SENTENCIA nº 2 DE 2017 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 14 de Febrero de 2017

El 1 de septiembre de 2016, la Excma. Sra. Consejera de Cuentas del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento dictó sentencia en el Procedimiento de Reintegro por Alcance nºA-6/15 con el siguiente fallo:

“Se estima parcialmente la demanda interpuesta por el Abogado del Estado contra Don P. V. R. y se formulan en su virtud los siguientes pronunciamientos:

Se cifra en 138.571,72 € el principal del alcance ocasionado en la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal de Melilla (SPEE).

Se declara responsable contable directo de dicho alcance a Don P. V. R.

Se condena a Don P. V. R., como responsable contable directo del alcance, a reintegrar el principal del mismo, así como al abono de los intereses devengados desde que se produjeron los hechos hasta la completa ejecución de la presente Sentencia, que se fijarán, en fase de ejecución, con arreglo a lo dispuesto en el fundamento de derecho octavo.

Sin imposición de costas.

El importe del alcance debe contraerse en la cuenta que corresponda de la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal de Melilla (SPEE)”.

La Procuradora de los Tribunales doña Blanca Murillo de la Cuadra en nombre y representación de Don P. V. R. mediante escrito de 22 de septiembre de 2016, interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia de 1 de septiembre de 2016.

Por diligencia de ordenación de 29 de septiembre de 2016 se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado del mismo a las partes para que pudieran formular su oposición.

El Abogado del Estado mediante escrito de 18 de octubre de 2016 y el Ministerio Fiscal mediante escrito de 11 de noviembre de 2016 se opusieron al recurso interpuesto.

Por diligencia de ordenación de 15 de noviembre de 2016 se acordó elevar los autos a la Sala de Justicia, emplazando a las partes para que comparecieran ante la misma en el plazo de treinta días.

Recibido el procedimiento de reintegro en esta Sala de Justicia y los escritos de personación, por diligencia de ordenación de 14 de diciembre de 2016 se acordó nombrar Ponente a la Consejera de Cuentas Excma. Sra. Dª. Margarita Mariscal de Gante y Mirón, y encontrándose concluso el recurso pasar los autos a la Ponente para preparar la pertinente resolución.

Por providencia de 7 de febrero de 2017 se señaló para votación y fallo el día 13 de febrero de 2017, fecha en que tuvo lugar el acto.

Solicita la representación del apelante que se declare vulnerado el derecho a la defensa y a la utilización de los medios de prueba con los efectos consecuentes a esa declaración; subsidiariamente que se declare no haber lugar a la condena efectuada respecto de su representado; y con carácter más subsidiario que se acuerde determinar la suma en concepto de responsabilidad civil en la cantidad de 30.206,06 €, equivalente a la solicitada por el Ministerio Fiscal en la causa penal.

Alega la parte recurrente vulneración del derecho a la defensa porque la Consejera de instancia no admitió como prueba el testimonio de los testigos propuestos por esta parte en la audiencia previa, entre ellos el Subdirector del SPEE en Melilla, que podría haber arrojado luz acerca de la sistemática y operatoria seguida respecto de los anticipos de caja fija.

En la audiencia previa celebrada el 24 de febrero de 2016 la representación del demandado pidió la práctica de la prueba testifical de Don J. N. W., Subdirector General de Gestión Financiera de SPEE y de Don A. H. M., anterior Subdirector del SPEE de Melilla. Esta prueba no fue admitida por la Consejera emitiendo protesta contra dicha inadmisión el Letrado de esta parte.

Habiéndose dictado sentencia con estimación parcial de las pretensiones de la actora la representación del declarado responsable contable directo del alcance interpuso recurso de apelación en el que no solicitó la práctica de prueba alguna pero pidió la anulación de la sentencia dictada por vulneración del derecho de defensa y de utilización de los medios de prueba.

El art. 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece en su apartado 2, número 1º, que se podrá pedir en el escrito de interposición del recurso de apelación la práctica de pruebas que hubiesen sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiere intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiese formulado la oportuna protesta en la vista.

El derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho de configuración legal, lo que significa que se tiene derecho a la tutela judicial efectiva del modo que prevén las normas procesales, por lo que con relación a la práctica de las pruebas, éstas deberán ser pedidas en la primera instancia previendo la ley que en la apelación se puedan practicar en los casos tasados del art. 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil entre los que se encuentra, como ya ha quedado expuesto, la denegación indebida en la instancia de alguna de las pruebas propuestas. Por ello, el cauce procesal adecuado en los casos de inadmisión de pruebas es su nueva propuesta en el recurso de apelación, y no la petición de nulidad de la sentencia por infracción del derecho de defensa.

Así lo ha declarado el Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, entre otras en la sentencia 139/2014, de 12 de marzo de 2014, al afirmar que:

“La indebida denegación de pruebas en primera instancia no da lugar a la nulidad de actuaciones porque la propia normativa procesal prevé el modo en que debe ser remediada, lo que es expresión, en el campo procesal, del principio general que recoge el art. 6.3 del Código Civil de que la nulidad por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva solo procede cuando la legislación no prevé un efecto distinto para el caso de contravención.

El art. 460.2.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que el apelante puede pedir en el escrito de interposición del recurso la práctica en segunda instancia de las pruebas que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia. El art. 464.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que recibidos los autos por el tribunal que haya de resolver sobre la apelación, si se hubiese propuesto prueba, acordará lo que proceda sobre su admisión en el plazo de diez días, y si se admitiese la solicitud de práctica de prueba en segunda instancia, se celebrará vista, dentro del mes siguiente, con arreglo a lo previsto para el juicio verbal.

Ese es el cauce previsto en nuestro ordenamiento procesal para remediar la indebida denegación de la prueba en primera instancia, y no la nulidad de las actuaciones, con reposición de las mismas al momento en que se produjo la indebida denegación de la prueba”.

En el presente caso, la parte apelante debería haber solicitado en esta segunda instancia la práctica de la prueba testifical que fue inadmitida por la Consejera de instancia, no siendo admisible la petición de que se anule la sentencia dictada por vulneración del derecho de defensa.

A ello hay que añadir que esta Sala de Justicia entiende que tampoco se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte apelante al haberse denegado la prueba testifical en la instancia y ello porque de la prueba practicada en autos ha quedado claramente acreditada la operatoria seguida en los pagos objeto de este procedimiento. En los autos consta además de la documental sobre las transferencias y los cheques pagados, informes emitidos por los responsables del SPEE de Melilla entre los que se encuentra el del Subdirector General de Gestión Financiera, Don J. N. W., así como la declaración de éste en la causa penal, junto a la del propio declarado responsable contable. Coincide por ello este órgano a quo con el criterio mantenido en la instancia de inadmitir la prueba testifical por haber quedado suficientemente claros los hechos con la prueba unida a las actuaciones.

Debe, en consecuencia desestimarse esta pretensión de la parte apelante.

Subsidiariamente, pide la representación de la parte recurrente que se declare no haber lugar a la condena efectuada respecto de su representado. Alega a estos efectos error en la valoración de la prueba ya que éste no se apropió del dinero procedente de los anticipos de caja fija que suponían el pago de un servicio o provisión realmente efectuada. Y ello por los siguientes motivos: Necesitaba la firma del interventor junto a la suya, los cheques eran endosables, tenía que estar perfectamente justificado el gasto por la denominada cuenta justificativa ante el Interventor General del Estado, había un límite de 12.000 € de caja fija de manera que para reponer este dinero tenían que justificarse los 12.000 anteriores, en otro caso el Interventor denegaría o haría reparo formal a la justificación presentada, y la cuenta justificativa se aprobó siempre desde el año 2009 a 2013.

La partida por la que se declara alcance corresponde por un lado a transferencias realizadas a dos cuentas de las que era titular Don P. V. R., y por otro, al cobro por parte de éste de 50 cheques sin justificar el destino dado a estas cantidades. La parte apelante solicita que su representado no sea condenado como responsable contable del alcance, incluyendo el importe total de éste, pero en sus alegaciones sólo da argumentos con relación a los anticipos de caja que fueron satisfechos mediante cheques.

En la documental obrante en autos consta que Don P. V. R. reconoció haberse apropiado de cantidades del SPEE de Melilla aprovechando su condición de Habilitado mediante el sistema de transferencias a dos cuentas de las que era titular, no habiendo concretado cuáles fueron exactamente las cantidades y los momentos exactos en que realizó estas apropiaciones.

En las labores llevadas a cabo para poder determinar exactamente los daños ocasionados a la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal de Melilla (SPEE) se concretaron las transferencias que se habían hecho a esas dos cuentas titularidad del habilitado y de las que no había justificación del gasto al que obedecían, y se detectó también el pago de 50 cheques a favor de Don P. V. R. de los que se desconocía la finalidad a la que fueron aplicados.

Si bien el demandado aceptó que se había apropiado de dinero público utilizando el sistema de las transferencias, negó haberse apropiado de cantidad alguna a través del cobro de los cheques. A esta jurisdicción contable le compete conocer de los menoscabos causados en los caudales públicos como consecuencia de la gestión de los mismos, no siendo necesario que exista una apropiación de dichos fondos para que este menoscabo se haya producido. A estos efectos, el art. 72 de la Ley 7/88 define el alcance como el saldo deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos.

Pues bien, en el presente caso ha quedado probado en autos, constando copia de los cheques pagados y de los movimientos de las cuentas corrientes donde constan estas salidas de efectivo, que el declarado responsable contable en la instancia, Don P. V. R., en su condición de habilitado, cobró 50 cheques por importe de 67.026,64 € y que no hay justificación alguna del destino dado a los mismos. El propio declarado responsable contable ha admitido que el sistema de pago de estos anticipos de caja se hacía a través de cheques a su nombre. Su discrepancia con la resolución impugnada estriba en que a su juicio en esos anticipos está acreditado su destino porque no se podían realizar si no estaban justificados los anteriores, porque consta la firma del interventor junto a la suya y porque la cuenta justificativa que se presentaba todos los años fue aprobada. Analizada la prueba que obra en autos resulta acreditado que los cheques estaban emitidos a nombre de Don P. V. R. y que esos cheques fueron pagados, constando los extractos bancarios de esos pagos. Pero no hay prueba alguna ni de que hubiesen sido endosados, ni de a qué obedecieron dichos pagos, ya que no hay facturas del objeto o servicio que se remuneraba, tampoco hay declaración de persona física o jurídica de que hubiese recibido estos importes, ni ningún otro tipo de acreditación mínima de cuál fue el destino de esas cantidades. Y a estos efectos, no pude entenderse como justificación de la finalidad del gasto el hecho de que conste en el pago la firma del interventor junto a la del habilitado, puesto que con esta firma no se acredita en concreto cual es el empleo que se da al dinero entregado, como tampoco sirve de justificación el hecho de que la cuenta presentada hubiese sido aprobada anualmente, ya que es reiterada doctrina de esta Sala de Justicia que la aprobación de las cuentas no implica una aprobación de la gestión realizada.

En cuanto a las transferencias a las dos cuentas corrientes titularidad del demandado, además de haber reconocido éste expresamente haber utilizado este sistema para la apropiación de dinero público aunque no haya concretado los importes exactos y el momento en que se produjeron estas sustracciones en beneficio propio, lo cierto es que respecto a la cantidad declarada como alcance en la sentencia apelada por esta partida, constan en autos los extractos bancarios en los se reflejan las transferencias llevadas a cabo a dichas cuentas, que ambas eran titularidad del demandado, y que no hay soporte justificativo de la finalidad a la que se destinaron dichos gastos.

Por todo lo expuesto, entiende esta Sala de Justicia que ha quedado acreditado tanto la realización de transferencias de dinero público a dos cuentas titularidad del declarado responsable contable en la instancia por importe de 71.545,08 €, como el cobro por parte de Don P. V. R. de 50 cheques por importe total de 67.026,64 €, no existiendo justificación alguna de cuál fue la finalidad a la que se destinaron estas cantidades, y ello con independencia de que hubiese existido o no una apropiación por parte del Sr. V. R. de dichos fondos, lo que constituye una alcance en los fondos públicos en los términos que se declaró en la sentencia de instancia.

En consecuencia, se desestima la pretensión de la parte apelante de revocar la sentencia de instancia porque este órgano judicial entiende que en dicha resolución no se ha producido el error en la valoración de la prueba alegado por esta parte.

Finalmente, la recurrente pide que en caso de desestimarse las pretensiones anteriores se acuerde determinar la suma en concepto de responsabilidad civil en la cantidad de 30.206,06 €, equivalente a la solicitada por el Ministerio Fiscal en la causa penal.

La jurisdicción contable y la penal tienen objetos distintos siendo el de esta jurisdicción el conocimiento de las pretensiones relativas a la responsabilidad contable en los términos previstos en el art. 49 de la Ley 7/88 que las define como aquéllas que desprendiéndose de las cuentas que deben rendir todos cuantos tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos se deduzca contra los mismos cuando con dolo, culpa o negligencia graves, originaren menoscabo en dichos caudales o efectos a consecuencia de acciones u omisiones contrarias a las leyes reguladoras del régimen presupuestario y de contabilidad que resulte aplicable a las entidades del sector público.

Es posible que unos mismos hechos den lugar al enjuiciamiento de las correspondientes responsabilidades por parte de la jurisdicción contable y la penal pero sus pronunciamientos no tienen por qué ser coincidentes al tratarse, como ya ha quedado expuesto, de ámbitos competenciales diferentes.

En el presente caso consta en autos testimonio de lo actuado en las diligencias previas nº 922/2013 en las que el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Melilla dictó auto el 26 de noviembre de 2015 acordando la continuación de las mismas como procedimiento abreviado por poder ser los hechos delictivos investigados constitutivos de un delito de apropiación indebida tipificado en el art. 253 del Código Penal.

Ahora bien, en el Fundamento de Derecho anterior ya ha quedado expuesto que la declaración de alcance corresponde a distintos conceptos y aunque el propio Sr. V. R. reconoció haberse apropiado de caudales públicos la partida de alcance declarada en la instancia lo es no sólo por este hecho, sino también porque hay cantidades que habiendo sido recibidas por él, no dio cumplida justificación del empleo o destino de las mismas, lo que constituye un supuesto de responsabilidad contable pero no necesariamente un delito de apropiación indebida. Por ello, la declaración que en sede penal se realice sobre el importe a que asciende la responsabilidad civil derivada del delito de apropiación indebida no tiene porqué ser coincidente con la declaración de alcance de esta jurisdicción contable.

A ello hay que añadir que la representación de la parte apelante ciñe su pretensión de determinación del importe del alcance a lo pedido por el Ministerio Fiscal en la causa penal como fianza, 30.206,06 €, que ni siquiera coincide con la cantidad pedida en esta misma causa como fianza por la Abogacía del Estado que asciende, como indica la recurrente, a 55.150,35 €. No entiende esta Sala de Justicia que exista fundamento jurídico alguno para que la responsabilidad contable sea declarada por el importe pedido como fianza en una causa penal.

Todo lo expuesto da lugar, al igual que en los casos anteriores, a desestimar la pretensión de la parte apelante no estimando conforme a derecho que la partida de alcance deba quedar reducida al importe que se reclame en una causa penal. La desestimación de esta última pretensión da lugar a que el recurso de apelación interpuesto sea desestimado en su integridad y a que la sentencia recurrida sea confirmada en todos sus extremos.

Dado que ha sido desestimado íntegramente el recurso de apelación procede de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA, Ley 29/1998, de 13 de julio, imponer las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don P. V. R. contra la sentencia de 1 de septiembre de 2016, dictada en los autos del procedimiento de reintegro por alcance nº A-6/15, con imposición de costas a la parte apelante.

Así lo acordamos y firmamos.- Doy fe.

DILIGENCIA DE NOTIFICACIÓN.- Notifíquese esta Sentencia a las partes, con la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso alguno, de acuerdo con lo establecido en el artículo 81.2.1º de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en relación con el artículo 477.2.2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la precedente Sentencia por la Excma. Sra. Consejera de Cuentas Ponente en estos autos, Doña Margarita Mariscal de Gante y Mirón, celebrada Audiencia Pública de la Sala de Justicia, de todo lo cual, como Secretaria de la misma, certifico en Madrid, a catorce de febrero de dos mil diecisiete.