SENTENCIA nº 2 DE 2018 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO SEGUNDO, 11 de Abril de 2018

Recibidas en este Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento las actuaciones previas nº 116/13 se dictó auto de 30 de noviembre de 2015 por el que se resolvió desglosar el procedimiento 225/15, lo que dio lugar a la apertura del presente procedimiento 225/15-38. Y en este proceso por providencia de 18 de febrero de 2016 se acordó la publicación en edictos de los hechos supuestamente motivadores de responsabilidad contable y el emplazamiento al actor público, a la Junta de Andalucía, a CONSYPROAN, a don JMC y al Ministerio Fiscal, para personarse debidamente ante este órgano jurisdiccional en el plazo de 9 días.

El Ministerio Fiscal se personó por escrito de 25 de febrero de 2016, y el 10 de marzo de 2016 se recibió escrito de personación de la representación de la Junta de Andalucía.

Por diligencia de ordenación de 10 de mayo de 2016 se acordó tener por personados a la Junta de Andalucía y al Ministerio Fiscal. También se acordó que no habiéndose personado en el presente procedimiento quien presentó escrito ejercitando la acción pública en la fase de diligencias preliminares, se pusiesen las actuaciones a disposición de la Junta de Andalucía para que dedujera en su caso la oportuna demanda.

El 8 de junio de 2016 se recibió en el Registro General de este Tribunal de Cuentas el escrito de demanda de la representación de la Junta de Andalucía en el que solicitaba la declaración de la existencia de un menoscabo en los fondos públicos por importe de 286.952,60 €, intereses incluidos, del que serían responsables contables directos y solidarios don JMC, don DARG y CONSYPROAN y responsable contable subsidiario don JJdOR.

Por decreto de 13 de octubre de 2016 se admitió a trámite la demanda y se ordenó dar traslado de la misma a los demandados por el plazo común de 20 días a fin de que presentasen sus respectivos escritos de contestación. Asimismo, se les concedió el plazo de cinco días para hacer alegaciones respecto de la cuantía del proceso.

El 1 de diciembre de 2016 se recibió escrito de contestación de la representación de don JJdOR, el 12 de diciembre de 2016 de la representación de CONSYPROAN, S.L. y el 13 de diciembre de 2016 de la representación de don DARG.

Por decreto de 13 de febrero de 2017 se declaró en rebeldía a D. JMC.

La cuantía del procedimiento fue fijada por auto de 14 de febrero de 2017 en la cantidad de 286.952,60 €.

Por diligencia de ordenación de 7 de junio de 2017 se acordó dar traslado a la Junta de Andalucía y al Ministerio Fiscal de los escritos de contestación recibidos y señalar el día 17 de julio de 2017 para celebrar la audiencia previa.

En esa fecha se celebró la audiencia previa en la que el Ministerio Fiscal se adhirió a la demanda presentada por la representación de la Junta de Andalucía, y se admitió la práctica de prueba documental, interrogatorio de parte y testifical.

Por escrito de 26 de julio de 2016 la representación de don DARG pidió que se ampliase el expediente remitido por la Junta de Andalucía, lo que se inadmitió por providencia de 6 de septiembre de 2017.

Practicada la prueba documental, se celebró el juicio el día 21 de septiembre de 2017 en el que se realizó el interrogatorio de parte y la declaración testifical, las partes formularon sus conclusiones y se declaró el pleito visto para sentencia.

2. HECHOS PROBADOS

Con fecha 16 de julio de 2010 la empresa CONSYPROAN, S.L. presentó en la Junta de Andalucía una solicitud de ayuda pública sociolaboral de carácter excepcional por importe aproximado de 2.200.000 € correspondiente a la nómina de los trabajadores durante un año, así como los gastos de seguridad social de los mismos.

Hay en el expediente una memoria justificativa de la finalidad pública e interés social y económico de las ayudas sociolaborales impresa en papel con membrete de la Dirección General de Trabajo y con sello de dicha Dirección, si bien no cabe determinar su autor ya que éste no se identifica y no hay firma alguna. Dicha memoria fue elaborada con posterioridad al 30 de septiembre de 2010.

Por resolución de 4 noviembre de 2010 firmada por don DARG como Director General de Trabajo de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, se concedió una ayuda sociolaboral excepcional por importe de 350.000 € a los 89 trabajadores de COSYPROAN S.L. para el mantenimiento del empleo y la actividad económica, encomendando el pago de la misma a la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía a una cuenta titularidad de la referida empresa CONSYPROAN, S.L. Respecto a este pago se acordó que se haría uno por adelantado del 75% de la ayuda concedida, 262.500 €, con una justificación diferida de hasta doce meses desde el ingreso, y otro del 25% restante tras la justificación del pago anterior.

Por resolución de 18 de noviembre de 2010 firmada por don DARG se ordenó a la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía el pago del 75% de la ayuda sociolaboral de carácter excepcional a trabajadores de CONSYPROAN, S.L. en ejecución del acuerdo de encomienda con la referida Agencia para la materialización referente a los programas sociolaborales y las ayudas sociales excepcionales dependientes de los mismos, Orden de 27 de abril de 2010.

Mediante escrito de 19 de noviembre de 2010 don DARG solicitó a la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía (IDEA) que realizase el pago de 262.500 € a la cuenta titularidad de CONSYPROAN, S.L.

El 21 de diciembre de 2010 se hizo esta transferencia a CONSYPROAN S.L.

La representación de don DARG pide que se declare la nulidad de actuaciones por acusada infracción de los arts. 45 y ss. de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas 7/88 al no haber sido citado su representado en las actuaciones previas.

El art. 47.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas establece que la citación a la liquidación provisional sólo es preceptiva y legalmente exigible cuando en las actuaciones previas practicadas se aprecie por el delegado instructor la existencia de un alcance, debiéndose identificar a los presuntos responsables, pues la ley configura dicho acto como el momento en que los declarados como presuntos responsables por el delegado instructor pueden y deben ser oídos a los efectos de que tomen conocimiento de las citadas actuaciones, alegar lo que consideren procedente, aportar documentación y ser, en su caso, requeridos de pago. Lo cierto es que la delegada instructora no apreció que don DARG fuese presunto responsable contable, por lo que no era preceptiva su citación a la liquidación provisional.

La representación del Sr. RG cita en apoyo de su petición de nulidad la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2004, que apreció indefensión respecto de uno de los demandados, que posteriormente fue condenado, por no haber sido llamado a la fase de actuaciones previas. Se trata, sin embargo, de un pronunciamiento aislado que no ha tenido continuidad en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, existiendo, por el contrario resoluciones posteriores del alto tribunal, como la de 2 de julio de 2004, que no aprecian indefensión por el hecho de no haber podido intervenir en la liquidación provisional:

“[...] porque no ha existido indefensión, toda vez que lo transcendental en el procedimiento de reintegro, conducente a la exigencia de la responsabilidad contable, es la demanda, demanda que presentó la Administración Pública cuyos caudales consideró perjudicados, en el caso de autos la Diputación Provincial de Valencia, y es incuestionable que D. Iván tuvo conocimiento de la demanda, compareció y se personó en el procedimiento, de manera que no existió indefensión [...]”.

A lo anterior cabe añadir que es jurisprudencia sólidamente asentada de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas que la liquidación provisional no vincula a los legitimados para el ejercicio de las acciones de responsabilidad contable, quienes pueden no ejercitar la acción, cuando estimen que no resulta procedente hacerlo, frente a los declarados presuntos responsables en la referida liquidación o, por el contrario, demandar a personas que no han sido consideradas responsables contables en las actuaciones previas, sin que esto último lleve consigo indefensión alguna, habida cuenta de que los demandados cuentan con plenas oportunidades de alegación y prueba en el proceso, sin que su falta de intervención en las actuaciones previas suponga merma alguna de sus posibilidades de defensa frente a las pretensiones de la demanda.

En este sentido, la Sentencia de la Sala de Justicia número 6/2012, de 27 de marzo dice que “tampoco se puede sostener que se haya causado indefensión al recurrente por no haber sido parte en las Actuaciones Previas y, sin embargo, haber sido condenado por los hechos y las cantidades investigadas en las mismas. El artículo 47 de la Ley de Funcionamiento establece que corresponde al Delegado Instructor, en las Actuaciones Previas, realizar las diligencias oportunas en averiguación de los hechos y de los presuntos responsables, pero no exige que tenga que recoger declaración alguna de personas a las que no considera presuntos responsables, ni tampoco que tenga que citarlas al momento de levantar el Acta de Liquidación Provisional”, y añade que “la fase de actuaciones previas no condiciona, ni lo que pueda decidir el órgano jurisdiccional, dentro de sus facultades, en el posible proceso que se incoe, ni que el demandante pueda formalizar o no su demanda, ni su contenido, ni las relaciones jurídicas subjetivas que puedan dimanar de esta última, sin perjuicio de los riesgos que todo demandante asume ante una posible desestimación de sus pretensiones. Por consiguiente, no se produce ninguna indefensión porque no se tome declaración en actuaciones previas a quienes el Delegado Instructor no considera inicialmente como presuntos responsables contables.”

En el mismo sentido, la Sentencia 14/2004, de 14 de julio afirma que “hay que resaltar que, de acuerdo con el art. 47 de la Ley de Funcionamiento, al Delegado Instructor corresponde en las Actuaciones Previas realizar las diligencias oportunas en averiguación de los hechos y de los presuntos responsables, pero no que tenga que recoger declaración alguna de personas a las que no considera presuntos responsables, ni siquiera que tenga que citarlas al momento de levantar el Acta de Liquidación Provisional, y ello sin perjuicio de que, con posterioridad, el demandante pueda dirigir su demanda contra todos aquellos a los que considere responsables en el procedimiento, porque la fase de actuaciones previas no condiciona ni lo que pueda decidir el órgano jurisdiccional, dentro de sus facultades, en el posible proceso que se incoe, ni que el demandante, pueda instar o no su demanda, ni su contenido ni las relaciones jurídicas subjetivas que puedan dimanar de esta última, sin perjuicio de los riesgos que todo demandante asume ante una posible desestimación de sus pretensiones. Por consiguiente, no se produce ninguna indefensión porque no se tome declaración en actuaciones previas a los presuntos no responsables, sino que resulta correcto que no sean citados cuando, en principio, no les afecta ninguna responsabilidad.” Añade esta resolución que “el hecho de que aparezcan como demandados en el proceso contable aquellos que no hayan intervenido en actuaciones previas, tampoco les produce indefensión alguna; de hecho, es perfectamente posible desde el punto de vista jurídico-procesal el ejercicio de la pretensión contable contra personas que no hayan intervenido en las actuaciones previas, pues la fase de actuaciones no tiene otro fin que preparar el posible proceso contable que se incoe, facilitando su desarrollo mediante la aportación de la documentación obrante en las Dependencias administrativas donde ocurrieron los hechos de presunta irregularidad, bajo el impulso del Delegado Instructor. Estas diligencias, junto a las que soliciten los presuntos responsables en actuaciones previas, contribuyen a esclarecer la existencia o no de alcance, así como la de los sujetos que pudieran ser imputados ante el órgano jurisdiccional contable, pero no pueden limitar ni condicionar las facultades que las partes legitimadas disponen al instar la demanda o la contestación, ni las proposiciones de pruebas que realicen al amparo del procedimiento que se tramite, por lo que la no intervención en actuaciones previas no produce indefensión alguna cuando las partes pueden actuar y proponer cuanto consideren en defensa de sus pretensiones durante la tramitación del proceso contable correspondiente.”

Cabe citar también la Sentencia de la Sala de Justicia número 9/1999, de 30 de abril, en la que también se había alegado por uno de los demandados indefensión por no haber tenido oportunidad de intervenir en las actuaciones previas, a lo que la Sala responde que dicha alegación “no resulta compatible con la naturaleza que el legislador ha atribuido a esta fase instructora de los procedimientos de reintegro por alcance. En la misma Exposición de Motivos de la Ley 7/1988, de 5 de abril, se configuran las Actuaciones previas del artículo 47 de la citada Ley como un conjunto de diligencias encaminadas a servir de «soporte» a la futura pretensión procesal de responsabilidad contable que, en su caso, se ejercite. Esta Actuaciones no vinculan ni a las futuras partes procesales para la formulación de sus pretensiones, ni al Consejero de Cuentas para resolver sobre las mismas, por lo que la parte actora puede dirigir su demanda contra los presuntos responsables contables declarados en fase de Actuaciones previas, o solo contra alguno de ellos, o contra terceros no incluidos en la tramitación de dicha fase”. Y, en la misma línea, finalmente, en la Sentencia 13/1998, de 30 de julio, se puede leer que “el hecho de que la demanda incluya como demandadas a personas que no han intervenido en fase de Actuaciones Previas no sólo es jurídicamente posible -dada la naturaleza de la instrucción de los procedimientos de responsabilidad contable a la que se acaba de aludir- sino que además no produce en las mismas ningún género de indefensión, pues la forma de tramitación de estos juicios -similar a la de los juicios civiles de la correspondiente cuantía- hace posible que todos los demandados -incluidos los que no han intervenido en la fase instructora- puedan defender sus derechos e intereses legítimos a través de los correspondientes trámites alegatorios y probatorios orientados a influir en la convicción del Órgano jurisdiccional decisor.”

Por todo lo expuesto, no aprecia esta Consejera de Cuentas que deba estimarse la petición de nulidad de actuaciones formulada por la representación de don DARG ya que en el caso que nos ocupa no ha habido ningún acto por el que se haya apreciado su presunta responsabilidad contable antes de la presentación de la demanda, no siendo legalmente procedente en estos casos su citación a la liquidación provisional.

Las representaciones de don JJdOR y de CONSYPROAN, S.L. plantearon en sus escritos de contestación defecto insubsanable en el modo legal de proponer la demanda por falta de claridad y precisión en la pretensión, y la falta de jurisdicción de este Tribunal de Cuentas para conocer de los hechos objeto de este procedimiento. Además la representación de don JJdOR planteó la falta de legitimación pasiva de su representado.

En el acto de la audiencia previa se desestimó la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda como obstáculo para continuar la sustanciación del procedimiento. El demandado basaba su alegación en que, a su juicio, la demanda no precisaba los hechos en que fundamentaba sus pretensiones. Los propios términos en que se plantea la excepción procesal ponen de manifiesto la inviabilidad de su estimación. Conforme a lo dispuesto en el artículo 424 de la LEC las únicas deficiencias en que puede basarse la excepción procesal de demanda defectuosa son “la falta de claridad o precisión de ésta en la determinación de las partes o en las pretensiones deducidas”, lo que hace referencia exclusivamente a los sujetos y al petitum de la acción ejercitada, dejando fuera del alcance de la excepción procesal que nos ocupa las deficiencias en que pudieran incurrir las demandas en la expresión de la causa de pedir. Por lo tanto, habida cuenta de que las alegaciones del demandado se basan exclusivamente en presuntas deficiencias en la fundamentación fáctica de la demanda, sin que se denuncie falta de claridad o de precisión ni en los sujetos ni en el petitum de la misma, no concurren los presupuestos legales para que la excepción que nos ocupa pueda ser estimada.

La respuesta legal a las deficiencias que pudieran existir en las alegaciones fácticas y jurídicas de las demandas se sitúa en el ámbito de las cargas de la alegación y de la prueba, y las correspondientes preclusiones, lo que constituye, en su caso, materia de decisión al enjuiciar el fondo del asunto, pudiendo conducir dichas deficiencias a la desestimación de la demanda cuando ésta no esté bien fundamentada, sin que en ningún caso este tipo de deficiencias puedan constituir la base de una decisión de sobreseimiento sin pronunciamiento sobre el fondo derivado de la estimación de una excepción procesal.

En cuanto a la falta de jurisdicción alegan los demandados que el objeto del presente procedimiento se refiere a una subvención por lo que, a su juicio, resulta competente la jurisdicción contencioso administrativa. Conforme a lo dispuesto en los arts. 63 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil la falta de jurisdicción debería haber sido planteada en forma de declinatoria, y no como han hecho los demandados en el escrito de contestación, por lo que no concurren los requisitos legalmente previstos en cuanto al tiempo y forma para plantear dicha pretensión.

A lo anterior hay que añadir que esta Consejera tampoco aprecia de oficio que exista falta de jurisdicción, toda vez que la acción ejercitada por la parte demandante tiene por objeto pretensiones de exigencia de responsabilidad contable como consecuencia de un presunto perjuicio ocasionado a los caudales públicos por quien tenía encomendada su gestión, bien fuese como concedente de la subvención o como perceptor de la misma. Formulada la pretensión en estos términos, la jurisdicción para el conocimiento de la misma corresponde en exclusiva al Tribunal de Cuentas, sin perjuicio de la jurisdicción que, en materia de subvenciones, pueda corresponder a los tribunales del orden contencioso-administrativo cuando atendiendo al contenido de la pretensión ejercitada el conocimiento de la misma esté legalmente atribuido a dicho orden jurisdiccional.

En este sentido, siendo cierto que el conocimiento de las pretensiones de tutela jurisdiccional que se formulen respecto de los actos administrativos sobre reintegro de subvenciones regulados en los artículos 36 y siguientes de la Ley General de Subvenciones corresponde a los tribunales del orden contencioso-administrativo, ello no determina la falta de jurisdicción del Tribunal de Cuentas para conocer del presente procedimiento, pues en él no se ha ejercitado ninguna pretensión relativa a actos administrativos sobre reintegro de subvenciones, sino una pretensión indemnizatoria basada en las disposiciones en materia de responsabilidad contable de las Leyes Orgánica y de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, pretensión cuyo conocimiento corresponde a este tribunal con arreglo a lo dispuesto en los artículos 15 de dicha Ley Orgánica y 49 de la Ley de Funcionamiento.

Por la representación procesal de don JJdOR se alega también falta de jurisdicción del Tribunal de Cuentas con base en que dicho demandado “no puede tener la consideración de cuentadante”. La razón en que se basa esta alegación de falta de jurisdicción no atiende a la naturaleza de las pretensiones que han de ser enjuiciadas, sino a la concurrencia en el demandado de la condición de cuentadante, lo que afecta a la legitimación pasiva, pero no a la jurisdicción del tribunal. Para que el Tribunal de Cuentas tenga jurisdicción basta que las pretensiones que se ejerciten en la demanda se refieran a responsabilidades contables, al considerar la parte actora que los demandados tienen la condición de cuentadantes, de tal forma que la cuestión acerca de si los demandados tienen o no realmente esa condición que la demanda les atribuye lo que condiciona es la estimación o desestimación de la pretensión y no la jurisdicción del tribunal. Es más, planteada una pretensión de responsabilidad contable, el Tribunal de Cuentas es el único órgano jurisdiccional que tiene jurisdicción para pronunciarse acerca de si la pretensión ha de ser estimada o desestimada por concurrir o no en el caso todos los requisitos legalmente exigidos para que pueda apreciarse dicha clase de responsabilidad, requisitos entre los que se encuentra la concurrencia en el demandado de la condición de gestor de fondos públicos. Si se llegara a apreciar en el proceso que no concurre en el demandado la referida condición la consecuencia habría de ser la desestimación de fondo de la demanda y no la apreciación de falta de jurisdicción del tribunal. Se desestima igualmente, por tanto, la alegación de falta de jurisdicción por no ser cuentadante el demandado, cuestión esta última que habrá de ser enjuiciada al examinar la alegación de falta de legitimación pasiva en el enjuiciamiento sobre el fondo del asunto.

Los hechos en que se basan las pretensiones de la parte actora fueron investigados en las actuaciones previas 116/2013, de este Tribunal de Cuentas que a su vez se basaron en el informe de fiscalización de la Cámara de Cuentas de Andalucía, de fecha 18 de octubre de 2012, sobre las ayudas sociolaborales a trabajadores afectados por expedientes de regulación de empleo y empresas en crisis otorgadas por la Administración de la Junta de Andalucía, ejercicios 2001-2010.

El citado informe de fiscalización analiza, entre otras operaciones, un grupo de expedientes de ayudas concedidas a las empresas con dificultades de viabilidad, ayudas a la inversión, elaboración de planes y estudios sobre el empleo, análisis de mercados, implantación de medidas de fomento de empleo, pago de nóminas a los trabajadores, etc. En este grupo de expedientes se encuentra el referido a una ayuda a la empresa CONSYPROAN S.L., objeto del presente procedimiento, cuyo importe total asciende a 350.000 euros (anexo V del informe).

En relación con las ayudas a empresas, el informe de fiscalización pone de manifiesto, con carácter general, graves irregularidades en su concesión, entre las que cabe destacar:

1) Hasta la publicación de la Orden de 3 de marzo de 2010 no consta el acto administrativo previo y necesario de delegación de competencias, con los requisitos que exigen los artículos 13 de la Ley 30/1992 y 101 y 102 de la Ley 9/200798, del Consejero de Empleo a favor del Director General de Trabajo y Seguridad Social, para la concesión de las subvenciones y ayudas del programa presupuestario 31L.

2) No ha quedado acreditado en los expedientes de concesión de las ayudas a empresas las razones de interés social o económico, exigidas por el artículo 12.5 del Decreto 254/2001.

3) Se ha realizado un uso inadecuado de la figura de las transferencias de financiación como procedimiento de ejecución presupuestaria para tramitar las ayudas concedidas por la Consejería de Empleo con cargo al programa 31L, lo que ha conducido, entre otras consecuencias, a la ausencia de la preceptiva fiscalización previa, adecuada a la naturaleza del gasto subvencional.

4) La Consejería de Empleo no realizó el diseño previo de las ayudas; así no se establecieron los requisitos exigidos para ser beneficiarios, los criterios para la aceptación o rechazo de las solicitudes, los plazos de ejecución de las acciones a subvencionar, ni las actuaciones posteriores encaminadas a obtener la justificación del cumplimiento de las finalidades y del empleo de los fondos otorgados.

5) En las ayudas a empresas se ha constatado la enorme diversidad de actividades, actuaciones, objetivos o proyectos que se han pretendido atender. Con carácter general, hasta el ejercicio 2010 se han otorgado prescindiendo absolutamente del procedimiento administrativo establecido al efecto. Asimismo, ni se ha exigido por la Administración, ni ha quedado acreditado por el beneficiario, el cumplimiento de las finalidades para las que fueron concedidas, ni la correcta aplicación de los fondos.

6) La calificación de estas ayudas como subvención excepcional ha dado lugar a un abuso del margen de la discrecionalidad administrativa en su concesión, que se ha puesto de manifiesto en hechos tales como, la concentración de las ayudas en determinadas zonas geográficas, en grupos de empresas y en concesiones realizadas sin acreditar el fin o interés público perseguido con las mismas.

Desde la perspectiva de la responsabilidad contable, el pago con fondos públicos, en concepto de ayuda o en cualquier otro concepto, realizado prescindiendo absolutamente del procedimiento administrativo establecido al efecto y con absoluto desprecio de las exigencias más elementales derivadas de la normativa aplicable en materia de gasto público, constituye un hecho dañoso para los fondos públicos que debe ser calificado como alcance o malversación, en el sentido de los artículos 177.1.a) de la Ley General Presupuestaria (LGP) y 72 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (LFTCu).

La responsabilidad contable en estos casos alcanza, con carácter general, a los gestores de fondos públicos que hayan ordenado o realizado los pagos, o hayan realizado cualquier otra actuación que suponga ejecutar, forzar o inducir a ejecutar, o cooperar en la comisión de los hechos, o incluso participar con posterioridad para ocultar los hechos o impedir su persecución (art. 42.1 Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas).

Tratándose de pagos realizados en concepto de subvenciones o ayudas públicas, tienen la condición de gestores de fondos públicos, con deber de rendir cuentas de su correcto empleo, no solamente las autoridades, funcionarios o empleados públicos que conceden o pagan la ayuda, o intervienen de manera relevante en la concesión o pago de la misma, sino también los perceptores de los fondos públicos, en los términos que resultan de los artículos 177.1.e) de la LGP y 34.3 y 49.1 de la LFTCu. En los casos de ayudas concedidas y pagadas de manera injustificada, de espaldas a la normativa vigente y prescindiendo de manera absoluta de los procedimientos legalmente establecidos, la responsabilidad contable puede alcanzar tanto a quienes con su conducta provocan o hacen posible la salida de los fondos públicos, como a quienes perciben dichos fondos, ya que en estos casos la única finalidad a la que legalmente podrían ser aplicados los mismos es su devolución a las arcas públicas, de manera que cualquier otro destino que les fuera dado por su perceptor sería contrario a la ley, con la consiguiente responsabilidad contable del perceptor de la ayuda por falta de justificación de la inversión de los fondos recibidos.

Conviene advertir, en cualquier caso, que a efectos de apreciar la responsabilidad contable de quienes hayan podido contribuir con su conducta a la causación del daño o a dificultar su reparación deberá concurrir también el necesario elemento subjetivo de dolo o negligencia grave.

Partiendo de este planteamiento general, se examinará a continuación la pretensión de responsabilidad contable que la Junta de Andalucía ejercita en el presente procedimiento, con el apoyo del Ministerio Fiscal, que manifestó su adhesión a las pretensiones de la demanda en el acto de la audiencia previa.

La demanda de la Junta de Andalucía se basa en la concesión de una ayuda por importe de 350.000 euros de la que se pagó el 75% que ascendió a 262.500 €. La actora alega que el pago de la ayuda fue autorizado por el demandado D. DARG durante el tiempo en que ocupó el cargo de Director General de Trabajo desde el 13 de abril de 2010 hasta el 12 de junio de 2012, y que dicha autorización se produjo “sin justificación previa ni posterior del destino de los fondos entregados”. También afirma que don JMC, en cuanto Director General de Trabajo desde el 29 de abril de 2008 hasta el 6 de abril de 2010, fue quien elaboró la memoria justificativa de la finalidad pública o interés social que sirvió de antecedente necesario para la concesión de la subvención.

La actora alega además que la ayuda cuestionada fue percibida por la mercantil CONSYPROAN S.L. “sin mediar causa acreditada que lo justificase”, y que don JJdOR, como representante legal de esta sociedad, actuó por cuenta de ella.

De lo anterior concluye la Junta de Andalucía que se ha producido un menoscabo en los fondos públicos que cifra en un total de 286.952,60 euros, resultante de sumar a los 262.500 euros de la ayuda cuestionada los intereses legales devengados hasta la fecha de la liquidación provisional, considerando responsables contables directos y solidarios de dicho menoscabo a D. JMC, a D. DARG y a CONSYPROAN S.L. y responsable subsidiario a don JJdOR.

Las representaciones procesales de CONSYPROAN S.L. y de don JJdOR han alegado la prescripción de la responsabilidad contable. Entienden estos litigantes que tomando como dies a quo, en el mejor de los casos para la demandante, el 21 de diciembre de 2010, día en que se produjo la percepción de la subvención, el plazo de cinco años habría vencido el 21 de diciembre de 2015, seis meses antes de que se ejercitara la acción mediante la presentación de la demanda. Señalan también que conforme a lo dispuesto en los arts. 45 y 47 de la LFTCu se tenía que haber citado a los posibles responsables, lo que no tuvo lugar ni respecto a CONSYPROAN, S.L. ni a don JJdOR, por lo que las actuaciones realizadas antes de la presentación de la demanda no tienen efecto interruptivo. Y finalizan su argumentación indicando que si la acción ejercitada por la demandante se fundamenta en el art. 40 de la Ley General de Subvenciones el plazo de prescripción sería de cuatro años.

La Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas en su disposición adicional tercera establece que las responsabilidades contables prescriben por el transcurso de cinco años contados desde la fecha en que se hubieren cometido los hechos que las originen. Asimismo dispone que el plazo de prescripción se interrumpirá desde que se hubiere iniciado cualquier actuación fiscalizadora, procedimiento fiscalizador, disciplinario, jurisdiccional o de otra naturaleza que tuviera por finalidad el examen de los hechos determinantes de la responsabilidad contable. Se establece también que las responsabilidades contables detectadas en el examen y comprobación de cuentas o en cualquier procedimiento fiscalizador y las declaradas por sentencia firme, prescribirán por el transcurso de tres años contados desde la fecha de terminación del examen o procedimiento correspondiente o desde que la sentencia quedó firme. Como ya se ha señalado, el presente procedimiento tiene por objeto pretensiones indemnizatorias basadas en responsabilidad contable, cuyo régimen de prescripción es el establecido en la citada disposición adicional tercera de la LFTCu, sin que resulte de aplicación el régimen previsto en el artículo 39 de la LGS ya que las pretensiones de la demanda no se basan en la normativa reguladora del reintegro de subvenciones.

En el presente caso la Cámara de Cuentas de Andalucía aprobó el 18 de octubre de 2012 el Informe de Fiscalización de las ayudas sociolaborales a trabajadores afectados por expedientes de regulación de empleo y empresas en crisis otorgadas por la Administración de la Junta de Andalucía, 2001-2010. En dicho informe consta en su página 7 que se solicitó confirmación de las ayudas recibidas a un total de 132 empresas y/o entidades públicas que hubiesen sido beneficiarias durante el período 2001/2010, no habiéndose obtenido respuesta en el 69% de los casos. Por lo que se refiere a la sociedad CONSYPROAN, S.L., aparece en el folio 64 de dicho Informe dentro de la relación de empresas perceptoras de estas ayudas que fue objeto de análisis en el procedimiento fiscalizador. Por tanto, esta empresa sí tuvo conocimiento de las actuaciones fiscalizadoras de la Cámara de Cuentas ya que en dichas actuaciones no sólo se pidió documentación a la Junta de Andalucía sino que también se hizo este requerimiento a las empresas perceptoras de las ayudas, entre las que se encontraba la referida entidad.

Partiendo de que la empresa tuvo conocimiento del procedimiento fiscalizador, resulta aplicable el plazo de prescripción de 3 años desde la aprobación del informe, a que se refiere el apartado segundo de la disposición adicional tercera de la LFTCu, plazo que se completaría el día 18 de octubre de 2015. Es preciso comprobar, por tanto, si con anterioridad a esta fecha se produjo alguno de los hechos interruptivos de la prescripción previstos en la citada disposición.

A este respecto consta en la documentación remitida por la Junta de Andalucía a las actuaciones previas número 116/13 (documentación digitalizada que se acompaña al oficio obrante en el folio 116) que en el año 2012 se acordó por la Junta de Andalucía la incoación de un expediente de revisión de oficio de la resolución por la que se concedió la ayuda que es objeto de las presentes actuaciones. Dicho expediente finalizó mediante resolución de fecha 31 de enero de 2013, que declaró la nulidad de la resolución de concesión de la ayuda y acordó iniciar el procedimiento para la devolución de las cantidades indebidamente percibidas. Esta resolución fue recurrida en reposición mediante escrito presentado por D. JJdOR, en representación de la entidad CONSYPROAN S.L., con fecha 8 de marzo de 2013. El recurso fue desestimado mediante resolución de fecha 7 de noviembre de 2013.

A efectos de prescripción de la responsabilidad contable el procedimiento administrativo de revisión de oficio a que se acaba de hacer referencia ha de considerarse incluido entre las actuaciones que, conforme al apartado segundo de la disposición adicional tercera de la LFTCu, interrumpen la prescripción, ya que dicho precepto atribuye el efecto interruptivo a cualquier procedimiento fiscalizador, disciplinario, jurisdiccional o de otra naturaleza que tuviera por finalidad el examen de los hechos determinantes de la responsabilidad contable, circunstancia que concurre en el procedimiento de revisión de oficio mencionado, referido a la misma ayuda cuestionada en las presentes actuaciones. Teniendo en cuenta que la interrupción de la prescripción se produce cuando el interesado tiene conocimiento de las actuaciones de que se trate, en este caso la interrupción se habría producido el 27 de julio de 2012, fecha en que se notificó a CONSYPROAN, mediante correo certificado, la incoación del expediente de revisión de oficio. El conocimiento por parte de CONSYPROAN del procedimiento de revisión de oficio viene respaldado también por las demás notificaciones que se le hicieron en la tramitación de dicho expediente (con fechas 2 de noviembre de 2012, 23 de noviembre de 2012 y 8 de febrero de 2013) y, en particular, por la presentación por CONSYPROAN del recurso de reposición contra la resolución inicial del expediente, que tuvo el 8 de marzo de 2013. La presentación de este recurso acredita también el conocimiento de la existencia del procedimiento administrativo, con la consiguiente interrupción de la prescripción, por D. JJdOR, ya que el recurso fue presentado por él en nombre de la sociedad.

Por otro lado, consta igualmente en las actuaciones en los folios 779 y 780 de las actuaciones previas que CONSYPROAN, S.L. fue citada por la delegada instructora de las actuaciones previas número 116/13 al acto de liquidación provisional señalado para el día 24 de febrero de 2015. La citación fue recibida por su destinataria el 28 de enero de 2015, de acuerdo con el acuse de recibo obrante en las actuaciones. Resulta, por tanto, que CONSYPROAN, S.L. tuvo conocimiento, desde al menos el 28 de enero de 2015, de las actuaciones previas que se seguían en este Tribunal, por lo que la prescripción quedó interrumpida antes de que se completara el plazo de tres años desde la aprobación del informe de fiscalización de la Cámara de Cuentas de Andalucía.

Por otra parte, aunque se prescindiera de las actuaciones fiscalizadoras de la Cámara de Cuentas, tampoco se habría producido la prescripción ya que, en tal caso, sería aplicable el plazo de cinco años contados desde la fecha en que se hubieren cometido los hechos, plazo que comenzaría a contar, según admiten los demandados, el 21 de diciembre de 2010, día en que se produjo la percepción de la subvención, por lo que, habiendo tenido conocimiento la empresa demandada de las actuaciones previas seguidas ante este Tribunal el 28 de enero de 2015, la prescripción habría quedado interrumpida antes de completarse dicho plazo de cinco años.

En el caso de D. JJdOR, si bien es cierto que no fue citado a la liquidación provisional, sí tuvo conocimiento del expediente de revisión de oficio de la ayuda incoado por la Junta de Andalucía, lo que basta para considerar interrumpida la prescripción también para este demandado. Por lo demás, atendida su condición de administrador único de la sociedad, se ha de concluir que hubo de tener necesariamente conocimiento tanto de la fiscalización de la Cámara de Cuentas de Andalucía como de las actuaciones previas seguidas ante este Tribunal, lo que excluye igualmente la prescripción por las mismas razones que se han expresado en relación con CONSYPROAN.

Conviene subrayar, a este respecto, que, si bien es cierto que la más reciente jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo exige que el hecho interruptor de la prescripción haya llegado a conocimiento de la persona a quien se atribuya la responsabilidad contable (STS 3ª Sec. 7ª de 28 de febrero de 2013 Roj: STS 1593/2013 y STS 3ª Sec. 7ª de 25 de febrero de 2016 Roj: STS 780/2016), también lo es que la referida jurisprudencia expresamente admite que el conocimiento del hecho que interrumpe la prescripción no necesariamente ha de derivar de una notificación formal y personal al interesado, sino que puede tener lugar “a través de cualquier otro hecho o circunstancia que permita formar la razonable convicción de que ese conocimiento efectivamente tuvo lugar”. En el caso que nos ocupa se llega a esa “razonable convicción” de que D. JJdOR tuvo conocimiento de la fiscalización realizada por la Cámara de Cuentas de Andalucía y de las actuaciones previas del Tribunal de Cuentas, a partir del hecho de que el Sr. dOR era administrador único de la sociedad y, por lo tanto, debía estar informado de cualquier hecho relevante que afectase a la misma, siendo relevantes, sin duda, tanto una fiscalización de la Cámara de Cuentas como una investigación de la unidad de actuaciones previas del Tribunal de Cuentas.

Todo ello da lugar, por tanto, a la desestimación de la alegación de prescripción hecha por las representaciones de CONSYPROAN, S.L. y de don JJdOR en sus escritos de contestación.

El daño a los fondos públicos de la Junta de Andalucía ocasionado por el pago de 262.500 euros correspondientes al 75% de la ayuda concedida a que se refiere la demanda ha quedado suficientemente probado en el procedimiento.

La realidad del pago queda acreditada por la orden de transferencia fechada el 21 de diciembre de 2010, de la Agencia IDEA a Unicaja, para que se efectuara el pago del importe de 262.500 euros en una cuenta cuya titularidad se atribuye en este documento a CONSYPROAN S.L., por el concepto “75% ayuda sociolaboral excepci”. Esta orden de transferencia obra en la documentación presentada por la Junta de Andalucía con la demanda.

Las actuaciones ponen de manifiesto asimismo que este pago a que se refiere la demanda carece de justificación, ya que se trata de un pago que ha de considerarse carente de cobertura legal, al haberse realizado sin cumplir los requisitos ni seguir los procedimientos establecidos en la legislación reguladora de las subvenciones y ayudas públicas.

Respecto a la cobertura legal de los pagos realizados, se ha de partir de que los mismos se hicieron con cargo al programa presupuestario “Administración de las Relaciones Laborales” (programa 31L) destinado a la gestión de ayudas sociolaborales, habiendo estado dotado este programa con un conjunto de créditos vinculados al mantenimiento del empleo y al fomento del tejido productivo andaluz, abordando su consecución desde el ámbito de las relaciones laborales individuales y colectivas y la gestión de ayudas y subvenciones. La Consejería de Empleo utilizó este programa para disponer de un conjunto de créditos, entre los que se encuentran los que son objeto de este procedimiento, cuya ejecución supuso la realización de aportaciones dinerarias de carácter gratuito amparándose en la naturaleza subvencional de los mismos.

La Administración Autonómica puede otorgar subvenciones o ayudas con cargo a sus fondos propios regulando o, en su caso, desarrollando los objetivos y requisitos de otorgamiento y gestionando su tramitación y concesión (art. 45.1 de la Ley 2/2007). Sin embargo, la Consejería de Empleo y Seguridad Social no realizó un diseño previo de las ayudas por lo que no se establecieron los requisitos exigidos para ser beneficiarios, los criterios para la aceptación o rechazo de las solicitudes, los plazos de ejecución de las acciones a subvencionar, ni las actuaciones posteriores encaminadas a obtener la justificación del cumplimiento de las finalidades y del empleo de los fondos otorgados. Por ello, el pago de las ayudas a que se refiere este procedimiento se realizó sin la existencia de la necesaria cobertura de unas bases reguladoras en la concesión de ayudas públicas, lo que impide analizar si dichas entregas se hicieron dentro de los objetivos y requisitos previstos para el otorgamiento de las mismas.

Tampoco existió una convocatoria pública para la concesión de las ayudas siendo entregados los fondos públicos de forma directa. Atendiendo al procedimiento de concesión de las subvenciones y ayudas públicas puede distinguirse entre las regladas y las de concesión directa, siendo éstas las que, en contra de la regla general, no se otorgan en régimen de concurrencia competitiva sino de forma directa, pudiendo utilizar sólo este procedimiento en alguno de los supuestos previstos en el art. 22.2 de la LGS. Entre estos supuestos se encuentran las subvenciones excepcionales que son aquellas en las que deben acreditarse razones de interés público, social, económico o humanitario, u otras debidamente justificadas que dificulten su convocatoria pública. En el caso enjuiciado, aun considerando que se pudiera haber aplicado este régimen de asignación directa de las ayudas públicas, no se justificaron de forma alguna las razones por las que no se utilizó el régimen general de concurrencia competitiva.

El Decreto 282/2010 establece en su art. 34 que la solicitud de una subvención o ayuda pública debería contener los extremos señalados en el artículo 70 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, e indicar el importe de la subvención o ayuda que se solicita y la actividad a subvencionar, acompañando, cuando fuese susceptible de ello, memoria descriptiva de la actividad para la que se solicita y el presupuesto de la misma con detalle de ingresos y gastos y desglose de partidas o conceptos, así como declaración expresa responsable de la concesión o solicitud de otras subvenciones o ayudas para la misma finalidad, procedentes de cualesquiera Administraciones o entes públicos o privados, nacionales o internacionales.

En el apartado 2 de este precepto se afirma que la resolución de concesión y, en su caso, los convenios a través de los cuales se instrumenten estas subvenciones, que tendrán el carácter de bases reguladoras de la concesión a los efectos de lo dispuesto en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre y en el Texto Refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía, establecerán las condiciones y compromisos aplicables de conformidad con lo dispuesto en la normativa en materia de subvenciones, en lo que resulte de aplicación. También se regula en este apartado el contenido mínimo que debe tener esta resolución motivada de concesión, además de las previsiones generales del art. 28.

Y en el art. 36 de este Decreto se prevé que en el procedimiento de concesión de las subvenciones excepcionales se motivarán las razones de interés público, social, económico, humanitario u otras debidamente justificadas que dificulten su convocatoria pública, así como la inexistencia de bases reguladoras a las que puedan acogerse.

A efectos de determinar si se dio cumplimiento a lo previsto en estos preceptos, y por tanto, si se siguió el procedimiento legalmente previsto debe analizarse la documentación del expediente administrativo.

Obra en los autos la solicitud de la ayuda formulada por la sociedad CONSYPROAN, S.L., presentada en la Junta de Andalucía el 16 de julio de 2010. El importe solicitado es “la ayuda correspondiente a la nómina de los trabajadores de la empresa durante 1 año así como los gastos de seguridad social de los mismos, lo que supondría un importe aproximado de 2.200.000 euros”. El objetivo que se pretende con la ayuda, según se expresa en la solicitud, es “hacer frente al pago de la nómina del personal y gastos correspondiente a la seguridad social lo que nos permitiría mantener los puestos de trabajo actuales”, ya que, según la propia solicitud, “dada la coyuntura socioeconómica, nos tendríamos que ver obligado al despido de personal con bastante antigüedad y referente como capital humano de las mismas, ya que es un personal muy cualificado y su despido provocaría un reajuste en el sistema de control y producción de la empresa”.

Se acompaña a la solicitud un anexo I con datos laborales relativos al número de trabajadores de la empresa. Se adjunta también documentación contable correspondiente a los ejercicios anteriores, una relación nominal de los trabajadores de la empresa correspondiente a febrero de 2010 y los formularios TC2 presentados entre noviembre de 2009 y enero de 2010. También se incluye un denominado plan de viabilidad que parte de unas previsiones sobre ingresos y gastos para los ejercicios 2010, 2011 y 2012 basadas en hipótesis carentes de un sustento mínimamente sólido. De dicho plan únicamente cabe deducir que la situación de tesorería de la empresa mejoraría en caso de recibir la inyección de dinero público solicitada, pero no hay datos que permitan establecer un pronóstico serio de viabilidad de la empresa vinculado a la mejora de la tesorería, ya que el plan carece de una planificación estratégica de futuro que permitiese valorar el impacto económico financiero que tendría la ayuda en caso de ser concedida. En este sentido debe destacarse que la única planificación prevista es la venta del stock de los 62 inmuebles en poder de esta sociedad y una previsión genérica de reducción del personal temporal sin concretar a qué trabajadores afectaría.

Por lo demás, ni el plan de viabilidad ni el resto de la documentación aportada permiten establecer una vinculación mínimamente rigurosa entre la concesión de la ayuda y el mantenimiento del empleo en la empresa subvencionada, que es la concreta finalidad para la que se solicita la subvención. A este respecto es significativo que ni siquiera puede establecerse un objetivo preciso en cuanto al número de puestos de trabajo que peligrarían en caso de no concederse la ayuda, ya que el número de trabajadores al servicio de la empresa varía sustancialmente de un mes a otro, como demuestran los formularios TC2 aportados, pasando de 79 en noviembre de 2009 a 69 en diciembre del mismo año, 61 en enero de 2010, manteniéndose este mismo número en febrero de dicho año. Por otro lado, la propia documentación presentada incluye un documento titulado “plan sociolaboral de mantenimiento y creación de empleo” que incluye una tabla según la cual las previsiones de la empresa solicitante serían pasar de 76 trabajadores en 2010 a 40 en 2011 y a 36 en 2012, previsiones que no resultan coherentes con la petición de una ayuda para “mantener los puestos de trabajo actuales”, que es el objetivo que se expresa en la solicitud. De la documentación aportada con la contestación a la demanda se desprende que la empresa pagaba a 52 trabajadores a comienzos de 2011, fluctuando el número en los meses sucesivos hasta terminar el año con 36 trabajadores.

En el expediente consta unida una memoria justificativa de finalidad pública e interés social y económico de ayudas sociolaborales respecto de CONSYPROAN, S.L. sobre la que las partes han discrepado en cuanto a la fecha de su emisión. La representación de la Junta de Andalucía afirma que esta memoria se hizo el 3 de noviembre de 2009 por quien fue Director General de Trabajo, mientras que las partes demandadas consideran que su fecha real es 3 de noviembre de 2010. Atendiendo al contenido del documento, cabe concluir que asiste la razón a los demandados en cuanto a la fecha del mismo, ya que en la memoria se incluyen referencias a datos económicos del año 2010, lo que no sería posible si el documento hubiera sido elaborado en noviembre de 2009. Ahora bien, este documento tampoco justifica en modo alguno la necesidad de la ayuda para mantener el empleo en la empresa subvencionada, pues ni siquiera incluye datos precisos sobre el número de puestos de trabajo existentes en la empresa, ni sobre los que estarían en peligro en caso de no concederse la ayuda, ni incluye explicación alguna que permita vincular la situación económica de la empresa con la necesidad de llevar a cabo un ajuste de plantilla, más allá de vagas e imprecisas referencias a la pertenencia de la empresa a un “sector particularmente afectado por la crisis” o a la “necesidad de mantener un nivel de tesorería menos estresado” con vistas a hacer frente a las obligaciones frente a los trabajadores en hipotéticos periodos futuros de falta de ingresos.

Se constata, en definitiva, una absoluta carencia de base para la concesión de una subvención excepcional por falta de acreditación con la solicitud y de justificación en la memoria de las razones de interés público, social, económico, humanitario, etc., en las que se fundamentó la petición.

En las circunstancias indicadas no debió dictarse resolución de concesión de la ayuda, lo que basta para considerar contraria a Derecho dicha concesión. A ello se ha de añadir que la resolución de concesión de la ayuda sociolaboral, de fecha 4 de noviembre de 2010, incurre también en graves irregularidades. En este sentido hay que hacer referencia a la deficiente determinación del sujeto beneficiario de la ayuda, al hacerse referencia a los 89 trabajadores de la empresa, cuando del propio expediente resulta que el número de trabajadores sufría importantes fluctuaciones y que no coincidía con el indicado al tiempo de la resolución. A ello hay que añadir que, aunque la resolución designaba como beneficiarios a los trabajadores, el importe de la ayuda fue transferido a la empresa, sin adoptar medida alguna tendente a asegurar que los fondos fuesen efectivamente destinados a quienes eran sus beneficiarios, según la resolución. No menos relevante es la ausencia de determinación en la resolución de concesión del objetivo a cumplir, proyecto a ejecutar, actividad o comportamiento singular a realizar por el beneficiario, no siendo suficiente a estos efectos la imprecisa referencia a los “gastos de personal y mantenimiento de la viabilidad de la actividad económica” que hace la resolución de concesión en las condiciones particulares de la ayuda. Se infringe así el artículo 2.1.b) de la Ley General de Subvenciones, en el que se establece como requisito esencial de toda subvención, sin excluir las excepcionales, “que la entrega esté sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de un proyecto, la realización de una actividad, la adopción de un comportamiento singular, ya realizados o por desarrollar, o la concurrencia de una situación, debiendo el beneficiario cumplir las obligaciones materiales y formales que se hubieran establecido.”

Constituye asimismo una irregularidad relevante la omisión de la fiscalización previa por parte de la Intervención General de la Junta de Andalucía de la concesión y pago de las ayudas. A este respecto, en el Informe de Fiscalización aprobado el 18 de octubre de 2012 por la Cámara de Cuentas de Andalucía se señala que en el proceso de ejecución presupuestaria del “Convenio Marco de colaboración para la materialización de ayudas en materia de Trabajo y Seguridad Social” de 17 de julio de 2001, los créditos del programa 31.L que eran créditos destinados a subvenciones en realidad se tramitaron como transferencias de financiación a la agencia IDEA. Sigue afirmando este Informe que en el ejercicio 2010 con la publicación de la orden de encomienda en el mes de abril se regularizó el procedimiento administrativo y presupuestario utilizado hasta ese momento. Esta encomienda no se extendía a la concesión de las ayudas, sino únicamente a la materialización del pago de las mismas, y a través de ella se gestionó la totalidad del crédito de 2010. Ahora bien, en este esquema, los compromisos presupuestarios y la remisión de fondos a IFA/IDEA se deberían haber realizado a medida a que las ayudas se iban otorgando, según el contenido de la propia orden de encomienda, sin embargo, la contracción del gasto (documento contable AD) se tramitó por la totalidad del crédito presupuestario del ejercicio en un único expediente, sin que conste que se hubiesen incorporado al mismo las resoluciones de concesión de las ayudas a que dicho crédito estaba destinado. Por tanto, la tramitación presupuestaria descrita siguió un procedimiento idéntico al utilizado en ejercicios anteriores, cuando se acudía al instrumento presupuestario de “transferencias de financiación”.

En el presente caso, como consecuencia de dicha ejecución presupuestaria, las cantidades objeto de esta ayuda quedaron al margen del control previo de la intervención de la Junta de Andalucía porque en lugar de aparecer como pagos de subvenciones con cargo al presupuesto de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, se transfirieron al IFA en ejecución de la encomienda del año 2010 utilizado el mismo sistema que en ejercicios anteriores con las “transferencias de financiación”, de manera que se eludió el preceptivo control previo de cada una de las subvenciones concedidas.

La documentación obrante en el expediente pone de manifiesto la falta de justificación de la concesión y pago de la ayuda pública cuestionada en la demanda. En realidad no hubo un procedimiento administrativo regularmente tramitado con el fin de aportar los elementos de juicio necesarios para resolver el expediente de manera ajustada a Derecho, sino un mero artificio para intentar dar apariencia de legalidad a unas disposiciones de dinero público en favor de una empresa privada, sin seguir el procedimiento ni respetar las garantías legalmente establecidos para asegurar que los fondos públicos se emplearan de manera ajustada a Derecho. Cabe concluir, en definitiva, como ya se puso de manifiesto en el expediente de revisión de oficio incoado por la Junta de Andalucía, que la ayuda que nos ocupa se concedió prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

Por lo demás, suponiendo que la finalidad de la ayuda fuese la que se expresa en la solicitud, esto es, hacer frente al pago de la nómina del personal y cotizaciones a la seguridad social, no cabe considerar justificada la concesión de ayudas públicas para dicha finalidad a no ser que concurran circunstancias especiales que pongan de manifiesto que, en el caso concreto, existen razones de interés público, social, económico o humanitario, u otras debidamente justificadas que justifiquen que dichos pagos se realicen con fondos públicos. Como ya se ha indicado, la documentación obrante en el expediente no concreta mínimamente en qué medida peligraba el mantenimiento de puestos de trabajo en la empresa, ni cuáles serían las consecuencias que habrían de soportar los trabajadores que pudieran verse afectados por el eventual ajuste de la plantilla, lo que impide apreciar la concurrencia de las razones de interés público, social, económico o humanitario que hubieran justificado la concesión de una subvención excepcional.

A lo anterior hay que añadir que no se puede admitir que la situación de quebranto económico para los trabajadores derivada de retrasos en el pago del salario o incluso de la pérdida del empleo sea un hecho que ponga de manifiesto, por sí solo, la existencia de razones de interés público, social, económico o humanitario que justifiquen la concesión de ayudas públicas excepcionales. Si así se considerase, habría que llegar a la conclusión de que los fondos públicos garantizan el puntual cobro de sus retribuciones por todos los trabajadores, lo que no resulta admisible. La protección de los trabajadores frente a estas situaciones tiene unos cauces ordinarios (como el subsidio de desempleo o el FOGASA, por ejemplo), que se supone han de ser suficientes en la generalidad de los casos, por lo que la concesión de ayuda excepcionales solamente puede considerarse justificada cuando, en el caso concreto, los problemas en los pagos estuviesen generando una situación de especial gravedad, de la que derivaran las razones de interés público, social, económico o humanitario requeridas legalmente para la concesión de ayudas excepcionales. En el caso que nos ocupa tanto la solicitud como la memoria y la propia resolución de concesión únicamente hacen referencia a los eventuales perjuicios que supondría para los trabajadores la pérdida de sus puestos de trabajo, sin mencionar, ni menos aún justificar, la concurrencia en el caso de ninguna circunstancia especial que pusiera de manifiesto que, en el caso concreto, la pérdida del empleo llevaría aparejada una situación de especial gravedad que pudiera justificar la concesión de una ayuda excepcional por razones de interés público, social, económico ni humanitario.

Cabe concluir de lo anteriormente expuesto que la ayuda concedida a que se refiere la demanda constituyó un acto de disposición de fondos públicos carente de la más mínima justificación en cuanto a su finalidad e interés público y con total incumplimiento de la normativa para la concesión de este tipo de ayudas. Estamos, en definitiva, ante una salida injustificada de dinero público que ha originado un menoscabo a los caudales públicos por importe total de 262.500 €.

La parte demandante pide que se condene como responsables contables directos de forma solidaria a don JMC, don DARG y a CONSYPROAN S.L., y como responsable contable subsidiario a don JJdOR.

Don DARG en cuanto ordenador del pago de la ayuda a que se refiere la demanda es responsable contable directo ya que con su actuación dio lugar al menoscabo para los caudales públicos ocasionado con la concesión y pago de la ayuda.

Fue él quien firmó la resolución concediendo la ayuda sin que concurriesen los requisitos legalmente previstos para ello; y fue él quien firmó la resolución ordenando a IDEA el pago del 75% de la ayuda otorgada.

El demandado alega que no es responsable contable porque actuó en ejecución de la encomienda que se hizo por la Consejería de Empleo a IDEA. Lo cierto es que don DARG en su condición de Director de Trabajo y en virtud de las facultades que tenía delegadas, tenía plena capacidad para otorgar ayudas públicas. Y en cumplimiento de esta facultad dio la ayuda a CONSYPROAN, S.L. sin seguir el procedimiento ni cumplir los requisitos legalmente previstos, en los términos que más arriba se han precisado. La encomienda de gestión a IDEA daba cobertura al pago por la agencia de subvenciones concedidas de acuerdo con la legalidad, pero no puede tener el efecto de convertir en legales subvenciones concedidas sin respetar los requisitos y los procedimientos establecidos legalmente.

Ha quedado acreditado, en definitiva, que el demandado Sr. RG incumplió de forma manifiesta las normas que regulan este tipo de ayudas y prescindió de las garantías que implican el respeto de un procedimiento legalmente previsto dando lugar a una salida dineraria indebida en cuanto que carece de la más mínima justificación.

En esa gestión de fondos públicos no cabe sino apreciar culpa grave ya que omitió la más mínima diligencia exigible a quien dispone de dichos caudales dando lugar a un pago que no debía haberse efectuado. A ello hay que añadir que por razón de su cargo debía ser plenamente conocedor de que con su actuación incumplía gravemente la normativa presupuestaria y contable, de la que se apartó al no seguir el procedimiento legalmente establecido para conceder y ordenar el pago de una ayuda carente de justificación por no concurrir los presupuestos que legalmente justifican la concesión de ayudas excepcionales.

Por tanto, se declara responsable contable directo del menoscabo causado a los fondos públicos de la Junta de Andalucía por importe de 262.500 € a don DARG.

En cuanto a don JMC, alega la parte demandante que desempeñó el cargo de Director General de Trabajo y Seguridad Social desde el 29 de abril de 2008 hasta el 6 de abril de 2010, y elaboró, once meses antes de presentación de la solicitud por el interesado, la memoria justificativa de finalidad pública e interés social que sirvió de antecedente necesario para la concesión de la subvención.

Como se indicó anteriormente, a la vista de las referencias a datos de 2010 que contiene la memoria hay que entender que fue elaborada en 2010. En particular, teniendo en cuenta que la memoria alude a diversas magnitudes económicas que ubica temporalmente el 30 de septiembre de 2010, se deduce que el documento ha de ser posterior a dicha fecha y, por tanto, que fue elaborado cuando el Sr. MC ya no era el titular de la Dirección General. Por otra parte, en la referida memoria justificativa ni aparece el nombre de la persona que la hizo, ni consta firma alguna. Todo ello, lleva a desestimar en su integridad las pretensiones formuladas por la parte demandante contra don JMC porque de la prueba practicada en autos no ha quedado acreditado que haya tenido participación o intervención en el procedimiento de concesión o pago de la ayuda pública a CONSYPROAN, S.L. en el año 2010.

Es hecho no discutido por las partes que la entidad CONSYPROAN S.L. fue quien recibió la ayuda sociolaboral; sin embargo, discrepan en que la demandante entiende que CONSYPROAN S.L. es responsable contable directa del menoscabo causado a los fondos públicos, mientras que la representación de esta empresa se opone a dicha pretensión alegando que se ha justificado cumplidamente la razón del pago de la ayuda y su destino, y que los incumplimientos en los que hubiese incurrido la Administración se encuentran fuera de la órbita de actuación de su mandante.

Como ya ha quedado expuesto el menoscabo a los caudales públicos se produjo como consecuencia de una salida dineraria carente de la más mínima justificación al haberse formalizado la concesión de dicha ayuda mediante un expediente ficticio que en realidad enmascaraba decisiones adoptadas prescindiendo de manera absoluta de los procedimientos y garantías legalmente establecidos y sin la debida acreditación de la concurrencia de los requisitos exigidos para la concesión de las ayudas públicas. Lo único que ha quedado probado es que, pese a que en la resolución de concesión se señalaba como beneficiarios a los trabajadores de CONSYPROAN S.L., fue en realidad esta sociedad quien percibió el 75% de la ayuda. Esta circunstancia convierte a la empresa CONSYRPOAN en cuentadante, sujeta a posible responsabilidad contable conforme a lo dispuesto en los artículos 49.1 de la LFTCu y 177.1.e) de la Ley General Presupuestaria.

La representación de CONSYPROAN, S.L. sostiene que la ayuda se empleó para hacer frente a los gastos de personal del año 2011 y ha aportado con su escrito de contestación los documentos TC2 y las nóminas de ese ejercicio. Ahora bien, como se ha apuntado más arriba, de la documentación obrante en el expediente no cabe deducir que la ayuda se concediera con la finalidad de que la empresa hiciera frente a los costes laborales indicados, ya que de dicha documentación parece desprenderse que se trataba de una ayuda concedida a los trabajadores y no a la empresa.

Por otra parte, que se justifique el pago de las nóminas del año 2011 no prueba que el importe de la ayuda se haya destinado a dicho pago. En este sentido se expresa la resolución por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por la empresa en el procedimiento de revisión de oficio, resolución que no se considera acreditado que la ayuda concedida a la empresa se haya dedicado íntegramente al pago de nóminas de los trabajadores, sino, más bien, a la financiación de otros capítulos de gastos de la empresa.

Por lo demás, incluso suponiendo que el destinatario de la ayuda fuera la empresa, y que ésta hubiese destinado los fondos a las finalidades que señala (pago de nóminas y seguridad social de 2011), ello no sería suficiente para considerar justificada la ayuda ante la absoluta ausencia de acreditación de la concurrencia en el caso de razones de interés público, social o económico que pudieran justificar la financiación con fondos públicos de los costes laborales de una empresa privada.

No comparte por tanto, este tribunal la argumentación de la demandada de que se ha justificado cumplidamente el destino de las ayudas. Incluso si se considerase probado que los fondos se destinaron a las finalidades que la demandada indica, no podría considerarse justificada la ayuda al no haberse acreditado la concurrencia en el caso de ninguna circunstancia especial que justifique la financiación con dinero público de los costes de una empresa.

A ello hay que añadir que la responsabilidad contable exigible a quien percibió la ayuda pública, en casos como el presente, en que se ha prescindido absolutamente del procedimiento legalmente previsto, deriva de no haber dado a los fondos recibidos la única finalidad a la que legalmente podrían ser aplicados en tales circunstancias, que no es otra que su devolución a las arcas públicas. Cualquier otro destino que fuera dado a estos fondos por su perceptor sería contrario a la ley, ya que nunca concurrieron los requisitos necesarios para que pudiese ser beneficiario de los mismos.

También entiende este tribunal que concurre el necesario elemento de negligencia grave en la conducta de la empresa demandada CONSYPROAN S.L. Como afirma la Sentencia del TSJ de Andalucía, Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla, Sec. 4ª, de 20 de abril de 2017, en un caso referido también a una ayuda concedida a una empresa por la Dirección General de Trabajo, “un operador económico mínimamente diligente debe conocer que la Administración no actúa ni adopta compromisos al margen de todo procedimiento, ni recibe escritos de los interesados o documentos sin constancia administrativa, como tampoco puede comprometer subvenciones o ayudas sin seguir un cauce formal predeterminado, sin concretar el objetivo y las obligaciones a cumplir por los beneficiarios”. Por eso, la actuación de CONSYPROAN S.L. al aceptar una ayuda concedida y pagada prescindiendo por completo del procedimiento y garantías legalmente establecidos supone, bien una conducta dolosa, si se hizo con plena conciencia de la ilegalidad de la actuación administrativa, bien una conducta gravemente negligente, ya que, ante una actuación administrativa tan grave y manifiestamente irregular, no puede considerarse excusable la ignorancia de que se estaba actuando ilegalmente.

En consecuencia concurren todos los requisitos exigidos en la legislación reguladora de esta jurisdicción contable para declarar a CONSYPROAN, S.L. responsable contable directa del daño causado a los caudales públicos por la concesión y pago de la ayuda a que se refiere la demanda, por importe total de 262.500 euros.

Finalmente la parte demandante pide que se declare responsable contable subsidiario a don JJdOR porque fue él quien actuó ante la Administración para obtener la ayuda pública.

El art. 49 de la Ley 7/88 al contemplar los requisitos que debe reunir la responsabilidad contable señala, respecto a las subvenciones, que debe haberse producido una infracción de las leyes reguladoras del régimen presupuestario y contable que resulte aplicable a las personas o entidades perceptoras de subvenciones, créditos, avales u otras ayudas procedentes del sector público. Ya se ha pronunciado la Sala de Justicia de este Tribunal de Cuentas sobre la falta de legitimación pasiva de aquellas personas o entidades que no sean perceptoras de subvenciones señalando en su sentencia 12/2004, de 5 de julio, entre otras, que los únicos obligados a rendir cuenta ante este Tribunal son los que las han percibido y ello, con independencia de que el perceptor decidiese o no entregar los fondos a otras personas o entidades para su gestión. La Sala dice en la citada sentencia, que de la misma forma que no vinculan a la Administración los pactos a los que individualmente se comprometió la perceptora, tampoco puede aquélla exigir responsabilidades a quien no pactó con ella.

En el presente caso el demandado don JJdOR pidió a la Junta de Andalucía la concesión de una ayuda pública en nombre de CONSYPROAN, S.L. como representante legal de esta empresa. La perceptora de la ayuda fue esta entidad y no su representante legal por lo que sin perjuicio de otras posibles responsabilidades que en su caso pudieran serle exigidas en otros órdenes, a la vista de lo anteriormente expuesto, carece de la condición de gestor de fondos públicos y de perceptor de la subvención, por lo que no puede considerársele sujeto de imputación de posibles responsabilidades contables en el presente caso, al carecer de la legitimación pasiva necesaria a que se refiere el art. 55.2 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en relación con los arts. 38.1, 15.1, y 2.b) de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas.

Habiéndose declarado responsables contables a don DARG y a CONSYPROAN, S.L. del menoscabo causado a los fondos públicos en la Junta de Andalucía procede condenar a los mismos al reintegro del importe principal del daño que asciende a 262.500 €, así como al pago de los correspondientes intereses legales incluyendo los devengados hasta la liquidación provisional, por importe de 24.452,60 euros, más los que se devenguen por el principal desde dicha liquidación hasta el completo pago del mismo, que se calcularán año a año con arreglo a los tipos legalmente establecidos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 71.4ª.e) de la LFTCu.

Por lo que se refiere a las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer a don DARG y a CONSYPROAN, S.L. las correspondientes a las pretensiones de la demanda contra ellos formuladas, al haber sido íntegramente estimadas dichas pretensiones; y a la Junta de Andalucía las correspondientes a las pretensiones ejercitadas por la misma frente a los demandados don JMC y don JJdOR por haberse desestimado las peticiones de condena contra ellos planteadas.

VISTOS los antecedentes de hecho, hechos probados y fundamentos de derecho expresados.

Declaro como importe en que se cifra el menoscabo causado en los fondos públicos de la Junta de Andalucía el de DOSCIENTOS SESENTA Y DOS MIL QUINIENTOS EUROS (262.500 €).

Declaro responsables contables directos y solidarios del menoscabo causado a los fondos públicos a que se refiere el punto anterior a DON DARG y a CONSYPROAN S.L.

Condeno a DON DARG y a CONSYPROAN S.L. al reintegro del importe por el que se les ha declarado responsables contables directos y solidarios.

Condeno a DON DARG y a CONSYPROAN S.L. al pago de los intereses, calculados según lo razonado en el fundamento jurídico decimoquinto de esta resolución.

Ordeno la contracción de la cantidad en que se fija el perjuicio en la cuenta que corresponda según las vigentes normas de contabilidad pública.

3) CONDENO a don DARG y a CONSYPROAN S.L. al pago de las costas correspondientes a las pretensiones ejercitadas por la Junta de Andalucía frente a dichos demandados; y CONDENO a la Junta de Andalucía al pago de las costas correspondientes a las pretensiones ejercitadas por la misma frente a don JMC y don JJdOR.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.