SENTENCIA nº 20 de 2020 de Tribunal de Cuentas - SALA DE JUSTICIA, 01-12-2020

Fecha01 Diciembre 2020
EmisorSala de Justicia (Tribunal de Cuentas de España)
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Resolución
Sentencia
Número/Año
20/2020
Dictada por
Sala de Justicia
Título
Sentencia nº 20 del año 2020
Fecha de Resolución
01/12/2020
Ponente/s
Excmo. Sr. Don Felipe García Ortiz
Sala de Justicia
Excmo. Sr. Don José Manuel Suárez Robledano.- Presidente
Excma. Sra. Doña María Antonia Lozano Álvarez.- Consejera
Excma. Sr. Don Felipe García Ortiz.- Consejero
Situación actual
Firme
Asunto:
Recursos de apelación, rollo nº 17/20, interpuestos contra la Sentencia nº 26/2019, de 18 de diciembre, dictada en
el procedimiento de reintegro por alcance nº B-225/15-27, Comunidades Autónomas (Cª de Empleo -Ayudas
destinadas a empresas para la financiación de Planes de Viabilidad- I.T.S.M.) Andalucía.
Resumen doctrina:
Tras exponer las alegaciones de las partes, la Sala pone de manifiesto que existe un ún ico motivo de impugnación:
la inaplicación indebida de la DA. 3ª.4 de la LFTCu.
Los apelantes justifican sus recursos en una vulneración de los artículos 17.2 de la LOTCu y 40.2 de la LEC, en
relación con la DA. 3ª, apartados 1 y 4 de la LFTCu. Por tanto, se trata de dilucidar si procede apreciar, en el caso
contemplado por la Sentencia recurrida, la concurrencia de causa de prejudicialidad penal, que, según afirman los
apelantes, deba llevar a la suspensión del procedimiento contable en el momento inmediatamente anterior a
dictarse la sentencia, toda vez que, una vez comprobada la existencia de algunos hechos susceptibles de generar
responsabilidad contable por alcance que quedan afectados por prescripción, y hallándose pendientes unas
actuaciones penales seguidas contra la persona declarada como responsable contable directo, ello generaría una
discrepancia, con las correlativas consecuencias jurídicas y económicas, sobre si se debe atender al plazo extintivo
de responsabilidad previsto en el apartado 1 o 4 de la DA. 3ª de la LFTCu.
Sobre esta cuestión se ha pronunciado la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, en su
reciente Sentencia núm. 1.479/2020, de 10 de noviembre. La citada sentencia señala que la eventualidad de que los
hechos sean constitutivos de delito constituye un elemento determinante del régimen de prescripción, y ello resulta
especialmente relevante en el caso de que, por la naturaleza continuada de las conductas, pueda dar lugar a un
diferente régimen de prescripción por razón, bien del concurso medial, bien, en su caso, de la continuidad delictiva.
La Sala, en consecuencia, no comparte el criterio adoptado por el órgano de primera instancia, al resolver sobre la
prescripción de las responsabilidades contables objeto de enjuiciamiento por el mismo, sin haber contado con un
previo pronunciamiento penal.
Síntesis:
La Sala estima los recursos de apelación interpuestos.
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En Madrid, a fecha de la firma electrónica.
La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, en virtud de la potestad conferida por la soberanía
popular y en nombre del Rey, formula la siguiente
SENTENCIA
En grado de apelación se han visto ante la Sala los autos del procedimiento de reintegro por
alcance nº B-225/15-27, Comunidades Autónomas (Cª de Empleo -Ayudas destinadas a
empresas para la financiación de Planes de Viabilidad- I.T.S.M.) Andalucía, como consecuencia
de los recursos interpuestos contra la Sentencia nº 26/2019, de 18 de diciembre, dictada en
primera instancia por la Excma. Sra. Consejera de Cuentas Doña Margarita Mariscal de Gante y
Mirón. Han sido apelantes, el Ministerio Fiscal y la Junta de Andalucía, representada y
defendida por la Letrada de la Junta de Andalucía, Doña María Victoria Gálvez Ruíz. Se adhirió
a los recursos formulados Don F.J.G.B., a través de su representante Don Pedro Rodríguez de la
Borbolla y Camoyán.
Ha actuado como ponente el Excmo. Sr. Consejero de Cuentas D. Felipe García Ortiz, quien,
previa deliberación y votación, expone la decisión de la Sala, de conformidad con los
siguientes:
I. ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En los autos del Procedimiento de Reintegro por Alcance B-225/15-27,
Comunidades Autónomas (Cª de Empleo -Ayudas destinadas a empresas para la financiación
de Planes de Viabilidad- I.T.S.M.) Andalucía, se dictó la Sentencia nº 26/2019, de 18 de
diciembre, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
“DESESTIMO la demanda de la Junta de Andalucía, a la que se ha adherido el Ministerio
Fiscal, ya que conforme a lo dispuesto en la disposición adicional tercera de la Ley 7/88 las
responsabilidades contables que se ejercitan por la parte demandante en este proceso están
prescritas.
Sin costas.”
SEGUNDO.- La citada Sentencia contiene la relación de hechos probados, numerados del
primero al quinto, que se tienen por reproducidos, y se apoya jurídicamente en los
fundamentos jurídicos enumerados en los correspondientes apartados, del primero al cuarto,
para concluir en el referido fallo desestimatorio de las pretensiones de la demanda interpuesta
por la representación de la Junta de Andalucía, a la que se había adherido el Ministerio Fiscal.
TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, interpusieron sendos recursos de
apelación el Ministerio Fiscal, mediante escrito de 8 de enero de 2020, y la Letrada
representante de la Junta de Andalucía, Doña María Victoria Gálvez Ruíz, por escrito recibido
en el Registro General de este Tribunal el 22 de enero de 2020, solicitando ambos la
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revocación de la sentencia recurrida y la retroacción del procedimiento al momento anterior al
pronunciamiento de la mencionada sentencia, a fin de que la tramitación quedara en suspenso
hasta que recayera resolución firme en la jurisdicción penal por los mismos hechos.
CUARTO.- Por Diligencia de Ordenación de 11 febrero de 2020, del Director Técnico del
Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento y Secretario de este procedimiento, se
acordó admitir a trámite los recursos de apelación interpuestos, unirlos a los autos de su
razón, y dar traslado de copia de los mismos, a las demás partes, a fin de que, en el plazo de
quince días, pudieran formalizar su oposición, si lo estimaran conveniente.
QUINTO.- La Letrada representante de la Junta de Andalucía, por escrito, con fecha de entrada
en el Registro de este Tribunal de 25 de febrero de 2020, formuló alegaciones al recurso de
apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y solicitó su estimación.
Con fecha de entrada en el Registro de este Tribunal de 10 de marzo de 2020, la
representación de Don F.J.G.B., presentó escrito oponiéndose a los recursos formulados e
impugnó la Sentencia de instancia en cuanto a la no imposición de las costas a la demandante.
SEXTO.- Por Diligencia de Ordenación del Secretario del Departamento Segundo de la Sección
de Enjuiciamiento, de fecha 15 de junio de 2020, se acordó dar traslado a las partes de los
escritos de los representantes de la Junta de Andalucía y de Don F.J.G.B. de 25 de febrero y 10
de marzo de 2020, respectivamente, al solo efecto de que pudieran oponerse a la
impugnación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 85.4 de la de la Ley 29/1998, de 13
de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante LJCA).
Mediante escrito de 22 de junio de 2020, el Ministerio Fiscal se opuso a la impugnación
efectuada por el representante de Don F.J.G.B.
La Letrada de la Junta de Andalucía, con fecha de entrada en el Registro de este Tribunal de
fecha 24 de junio de 2020, presentó escrito de alegaciones y solicitó la desestimación de la
oposición formulada por la representación procesal de Don F.J.G.B.
SÉPTIMO.- Por Diligencia de Ordenación de 16 de julio de 2020, recibidos los escritos del
Ministerio Fiscal y de la representación de la Junta de Andalucía, se acordó unir éstos a los
autos, elevar las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes, a fin de que comparecieran
ante la misma, en el plazo de treinta días, con la indicación de que la incomparecencia podría
dar lugar, en su caso, a que se declarase desierto el recurso y, en consecuencia, firme la
resolución recurrida, con la salvedad contemplada en el artículo 128 de la LJCA.
Por respectivos escritos de 21 y 22 de julio de 2020, se personaron ante esta Sala el Ministerio
Fiscal y la representación procesal de la Junta de Andalucía. La representación legal de Don
F.J.G.B. no se personó en el plazo concedido para ello.
OCTAVO.- Recibidos los autos en esta Sala de Justicia, mediante Diligencia de Ordenación de la
Secretaria de la misma de 2 de septiembre de 2020, se acordó abrir el correspondiente rollo,
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asignándole el nº 17/20, y nombrar Ponente, siguiendo el turno establecido, al Consejero de
Cuentas Excmo. Sr. Don Felipe García Ortiz.
NOVENO.- Por Diligencia de la Secretaria de esta Sala de 21 de septiembre de 2020, se pasaron
los autos al Consejero Ponente Excmo. Sr. Don Felipe García Ortiz, a fin de que preparase la
pertinente resolución. La remisión de estos autos se realizó el 8 de octubre de 2020, conforme
consta en la Diligencia de la Secretaria de la Sala expedida en dicha fecha.
DÉCIMO.- Por Providencia de 25 de noviembre 2020, esta Sala acordó señalar para
deliberación, votación y fallo del recurso interpuesto, el día 30 de noviembre de 2020, fecha en
la que tuvo lugar el citado trámite.
UNDÉCIMO.- En la tramitación de estos recursos, rollo 17/20, se han observado las
prescripciones legales establecidas.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El órgano jurisdiccional competente para reso lver los presentes recursos de
apelación, rollo nº 17/20, es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con lo
establecido en los artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo (en adelante,
LOTCu), y 52.1 b) y 54.1 b) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de su Funcionamiento (en adelante,
LFTCu).
SEGUNDO.- Se aceptan los hechos probados de la Sentencia recurrida, así como su
fundamentación jurídica, en todo lo que no resulte contrario a lo que a continuación se
expone.
TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en su escrito de recurso, solicita que se revoque la sentencia
dictada en primera instancia y acuerde la Sala la retroacción del procedimiento al momento
anterior del pronunciamiento de la sentencia apelada, a fin de que la tramitación quede en
suspenso hasta que recaiga resolución firme en la jurisdicción penal por los mismos hechos.
Fundamenta la apelación en un único motivo: la inaplicación indebida de la disposición
adicional tercera, apartado cuatro, de la LFTCu (en adelante, DA. 3ª.4 LFTCu).
El Fiscal señala, frente a la argumentación de la Sentencia de primera instancia, que dicha
resolución contiene un factor de incoherencia y potencial contradicción con el posible fallo del
proceso penal, por dos razones: a) en el plano jurídico, porque al negar la prejudicialidad
procesal, se reduce el marco jurídico de aplicación de la DA. 3ª. 4 de la LFTCu y, b) en el
terreno fáctico, porque al obviar la aplicación de dicha disposición adicional, el Tribunal de
Cuentas está limitando su ámbito de cognición de los hechos a los no prescritos conforme al
apartado 1 de la DA 3ª de la LFTCu.
El Ministerio Fiscal afirma que la interpretación que realiza la Sentencia de primera instancia
de la DA 3ª. 4 de la LFTCu resulta contraria a lo establecido en los artículos 17.2 “in fine” de la
LOTCu y 40 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC). En este
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sentido, señala que la prescripción es un “elemento previo necesario” para determinar la
responsabilidad contable, por lo que sería de aplicación el citado artículo 17.2 “in fine” de la
LOTCu.
El Fiscal también considera que, cuando la D A 3ª. 4 de la LFTCu afirma que la responsabilidad
contable por hechos delictivos prescribirá de la misma forma que la responsabilidad civil
derivada del delito, está estableciendo una remisión normativa en bloque a la regulación
sustantiva de la materia en ese ámbito penal-civil. En definitiva, si el delito y la responsabilidad
civil que deriva del mismo no han prescrito conforme a la legislación civil y penal, el Tribunal
de Cuentas no puede considerarlos prescritos a la hora de establecer la responsabilidad
contable, siendo una cuestión de unidad y coherencia del sistema jurídico.
Tras hacer una delimitación de las jurisdicciones penal y contable, el Fiscal señala que lo que
establece el artículo 49.3 de la LFTCu es la línea de deslinde material de ambas jurisdicciones,
pero en modo alguno se exceptúa la aplicación de mecanismos de prejudicialidad, que implica
que para establecer la responsabilidad contable respecto de un hecho delictivo en caso de
prescripción, previamente hay que saber si efectivamente es un delito, siendo el juez penal el
único competente para tal declaración. Tampoco se altera la regla, según la cual, una vez
declarado que el hecho es delictivo, la prescripción, a efectos de determinar la responsabilidad
contable, se rige por las normas propias de la responsabilidad civil derivada del delito.
Por último, el Ministerio Público finaliza el escrito de recurso, señalando que en el supuesto de
autos concurren los requisitos para aplicar la DA 3ª. 4 de la LFTCu, siendo la suspensión del
procedimiento el único modo de poder confirmar y asegurar que un hecho que “ofrezca
apariencia de delito (…) perseguible de oficio”, como señala el artículo 40 de la LEC, pueda ser
en su caso, por quién tiene jurisdicción y competencia para ello, declarado “constitutivo de
delito” de manera forma y efectiva. Considera que en aquellos casos en que el hecho no ha
sido declarado delito, pero existan indicios para serlo, el Tribunal de Cuentas debe esperar la
decisión de la jurisdicción penal, acerca de si los hechos son constitutivos de delito y cuales son
exactamente esos hechos. De no entenderlo así, la norma especial de prescripción establecida
por el legislador resultaría inaplicable al supuesto de hecho para el que está prevista, como
consecuencia de una anticipación del juicio sobre responsabilidad contable derivada de esos
hechos que debería haberse evitado acudiendo al instituto de la prejudicialidad. Tal
anticipación, no es inocua ya que lleva a que en determinados casos, como el presente, se
excluya de la responsabilidad contable hechos que de haberse aplicado la DA 3ª. 4 de la LFTCu
podrían haber quedado incluidos en el fallo del Tribunal de Cuentas.
CUARTO.- La Letrada representante de la Junta de Andalucía, al igual que el Ministerio Fiscal,
solicita la revocación de la sentencia apelada, y la retroacción del procedimiento al momento
anterior al pronunciamiento de la misma, a fin de que la tramitación quede en suspenso hasta
que recaiga resolución firme en la jurisdicción penal por los m ismos hechos. Motiva su
apelación en una indebida aplicación de la DA 3ª. 4 de la LFTCu, e infracción de los artículos
17.2 de la LOTCu, 10.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (en adelante,
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LOPJ) y 40.2 de la LEC. Considera que cuando existe coincidencia entre los hechos que puedan
ser objeto de enjuiciamiento en la jurisdicción penal y contable, deben ser aplicados los
precitados artículos 10.2 de la LOPJ y 40.2 de la LEC, reguladores de la prejudicialidad penal. En
este caso se impone la suspensión del procedimiento de reintegro, siendo decisivo el
pronunciamiento penal en la resolución de dicho procedimiento, ya que en caso de existir
condena penal, sería de aplicación la DA 3ª. 4 de la LFTCu lo que llevaría a la sentencia de
instancia a un pronunciamiento estimatorio.
QUINTO.- Antes de entrar a analizar las pretensiones formuladas en los recursos de apelación
interpuestos por el Ministerio Fiscal y la Letrada de la Junta de Andalucía, conviene
pronunciarse sobre la impugnación de la resolución apelada (denominada adhesión en el
artículo 85 .4 de la LJCA) que ha planteado en el trámite de oposición a aquellos Do n P edro
Rodríguez de la Borbolla y Camoyán, en nombre y representación de Don F.J.G.B. Tal y como se
señala en el Antecedente de Hecho Quinto, por Diligencia de Ordenación de 16 de julio de
2020, recibidos los escritos del Ministerio Fiscal y de la representación de la Junta de
Andalucía, se acordó unir éstos a los autos, elevar las actuaciones a esta Sala y emplazar a las
partes, a fin de que comparecieran ante la misma, en el plazo de treinta días, con la indicación
de que la incomparecencia podría dar lugar, en su caso, a que se declarase desierto el recurso
y, en consecuencia, firme la resolución recurrida. En el citado plazo comparecieron el
Ministerio Fiscal y la representación de la Junta de Andalucía, pero no el representante legal
de Don F.J.G.B. Por ello, de acuerdo con el artículo 463.1 de la LEC, se declara desierta la
impugnación de la sentencia de instancia, formulada po r Don F.J.G.B. a través de su
representante, y, en consecuencia, no procede pronunciarse sobre dicha impugnación.
SEXTO.- Entrando ya en el análisis de los recursos de apelación interpuestos, tanto el
Ministerio Fiscal, como la representación de la Junta de Andalucía, fundamentan sus recursos
en un único motivo: la inaplicación, indebida de la DA. 3ª.4 de la LFTCu.
Los apelantes justifican sus recursos en una vulneración de los citados artículos 17.2 de la
LOTCu y 40.2 de la LEC, en relación con la DA. 3ª, apartados 1 y 4 de la LFTCu. Por tanto, se
trata de dilucidar si procede apreciar, en el caso contemplado por la Sentencia recurrida, la
concurrencia de causa de prejudicialidad penal, que, según afirman los apelantes, deba llevar a
la suspensión del procedimiento contable en el momento inmediatamente anterior a dictarse
la sentencia, toda vez que, una vez comprobada la existencia de algunos hechos susceptibles
de generar responsabilidad contable por alcance que quedan afectados por prescripción, y
hallándose pendientes unas actuaciones penales seguidas contra la persona declarada como
responsable contable directo, ello generaría una discrepancia, con las correlativas
consecuencias jurídicas y económicas, sobre si se debe atender al plazo extintivo de
responsabilidad previsto en el apartado 1 o 4 de la DA. 3ª de la LFTCu.
SÉPTIMO.- Para resolver la controversia, es conveniente hacer una referencia al concepto,
fundamento y finalidad del instituto jurídico-procesal de la cuestión de prejudicialidad penal.
Nuestro ordenamiento jurídico ha venido otorgando, tradicionalmente, carácter de
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prevalencia al orden jurisdiccional penal, sobre otras jurisdicciones, cuando en el
procedimiento de que se trate, civil, contencioso, o contable, los hechos enjuiciados adopten
la apariencia de delito o falta punibles susceptibles de dar lugar al ejercicio de la acción penal.
Con ello, se pretende así evitar la simultaneidad de la tramitación de dos procedimientos en
los que pudieran recaer sentencias contradictorias, para la óptima salvaguardia del postulado
“non bis in ídem”. Ahora bien, la aplicación de dicha mecánica de pronunciamiento prejudicial,
en favor del orden penal, no es absoluta, y los supuestos en los que opere han de ser,
necesariamente, de aplicación restrictiva. En tal sentido se ha pronunciado el Tribunal
Constitucional, por ejemplo, en su Sentencia nº 166/1995, de 20 de noviembre, de la que se
infiere, además, que dicha limitación surge a fin de evitar infracciones del derecho a la tutela
judicial efectiva recogido en el artículo 24.1 de la CE, mediante injustificadas suspensiones de
pleitos no penales. La prejudicialidad penal, por consiguiente, sólo desplegará sus efectos
cuando exista una íntima conexión entre el objeto del pleito correspondiente, en este caso,
contable, y la cuestión penal, bien porque el objeto del litigio contable esté inserto en el penal,
bien porque la decisión que se adopte en el orden jurisdiccional penal, tengan una influencia
determinante en el Fallo del procedimiento contable. Asimismo, se debe subrayar que la regla
que inspira la regulación normativa sobre esta materia es que la sentencia penal no tiene por
qué producir, siempre, efectos vinculantes sobre el procedimiento contable, dado que el
análisis de los hechos que se realiza en cada orden jurisdiccional parte de perspectivas
diferentes, se basa en normas distintas y de muy diversos sentidos y finalidades. A este
respecto, merece destacar que la STC 166/1995, de 20 de noviembre, antes citada, destaca
que (F. 2 “in fine”): “… No se opone a esta conclusión el hecho de que en otros casos y
concretamente en la STC 241/1991 (fundamento jurídico 4.º), donde se planteaban como
excluyentes el seguir una u otra vía procesal (civil o penal), hayamos declarado que no inciden
en exceso de jurisdicción las resoluciones judiciales que no suspendan la decisión de un proceso
civil por inadmitir una cuestión prejudicial penal; toda vez que no se trata de un criterio general
que venga impuesto por la Constitución, sino que serán las circunstancias concretas de cada
caso las que, apreciadas por los órganos judiciales competentes para la resolución de los
mismos, permitan al juzgador adoptar una u otra solución.”
OCTAVO.- Teniendo en cuenta las anteriores premisas jurídico-doctrinales, procede analizar el
debate que se ha planteado y, por tanto, el principio de compatibilidad de las jurisdicciones
penal y contable.
Se debe partir de la dicción del artículo 18 de la LOTCu que configura la regla general de la
citada compatibilidad, al señalar: “1. La jurisdicción contable es compatible respecto de unos
mismos hechos con el ejercicio de la potestad disciplinaria y con la actuación de la jurisdicción
penal. 2. Cuando los hechos fueren constitutivos de delito, la responsabilidad civil será
determinada por la jurisdicción contable en el ámbito de su competencia”. Por lo que respecta
al citado apartado 2, hay que ponerlo en relación con lo dispuesto en el artículo 49.3 de la
LFTCu, que ordena lo siguiente: “…3 . Cuando los hechos fueren constitutivos de delito, con
arreglo a lo establecido en el artículo 18.2 de la Ley Orgánica 2/1982, el Juez o Tr ibunal que
entendiere de la causa se abstendrá de conocer de la responsabilidad contable nacida de ellos,
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dando traslado al Tribunal de Cuentas de los antecedentes necesarios al efecto de que por éste
se concrete el importe de los daños y perjuicios causados en los caudales o efectos públicos…”.
Esta normativa permite el enjuiciamiento simultáneo de los mismos hechos por las
Jurisdicciones Penal y Contable. La caracterización legal de la pretensión contable y,
consiguientemente, de la responsabilidad de la misma naturaleza jurídica, de carácter
patrimonial y reparatorio, determina, ante el enjuiciamiento de un mismo hecho por los dos
órdenes jurisdiccionales, penal y contable, la no vulneración del principio general de «non bis
in ídem», pues resulta indudable que el mismo hecho se contempla desde diferentes
perspectivas, al no existir una identidad objetiva de ámbito competencial entre una y o tra
jurisdicción. Esta dualidad de jurisdicciones, lejos de menoscabar la tutela judicial efectiva,
refuerza la garantía jurídica de los propios demandados, pues cabe que puedan hacer valer sus
alegaciones, según corresponda, en cada una de ellas. En razón de la distinta naturaleza de la
responsabilidad penal y de la contable, es legalmente posible el enjuiciamiento por ambos
órdenes jurisdiccionales, cada uno de ellos dentro de su ámbito, dado que la prevalencia del
orden penal lo es sólo respecto de la fijación de los hechos y la autoría de los mismos
(Sentencias del Tribunal Constitucional de 26 de julio de 1983 y 21 de mayo de 1984), pero no
en lo referente a la apreciación de los hechos (Sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de
noviembre de 1995), en los que regiría, para el juez contable, el principio de libre valoración de
la prueba, respetando los criterios de la sana crítica. En igual sentido, tanto la doctrina de esta
Sala de Justicia como la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, han establecido, de manera
reiterada y de forma unánime, dicha compatibilidad (Sentencia 22/2007, de 2 de noviembre de
esta Sala de Justicia, con abundante cita, a su vez, de otras de la misma Sala, como las de 17 de
octubre de 2001, 3 de marzo y 5 de abril de 2004 y 6 de octubre de 2005, así como de las del
Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1996, 7 de junio de 1 999, y a las que podemos añadir
las de 2 de julio de 2004 y de 27 de septiembre de 2006 y 24 de mayo de 2010).
NOVENO.- Quedando debidamente establecido el principio de compatibilidad entre ambos
Órdenes jurisdiccionales, también se debe señalar que, con carácter excepcional, se prevé la
posibilidad de que concurra la previsión contenida en el apartado 2 “in fine” del artículo 17 de
la LOTCu, es decir, que aparezca una cuestión de prejudicialidad penal que constituya
elemento previo necesario para la declaración de responsabilidad contable y esté con ella
relacionada directamente. En este caso, el tratamiento legal de las cuestiones prejudiciales, en
el ámbito de la jurisdicción contable, se homologa al prevenido, con carácter general, por el
artículo 10 de la LOPJ que dispone: «1. A los solos efectos prejudiciales, cada orde n
jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente. 2. No
obstante, la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la
debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta, determinará la suspensión
del procedimiento mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quienes
corresponda, salvo las excepciones que la Ley establezca». De esta forma, inicialmente, para
que procediera la suspensión del presente procedimiento contable y de la consiguiente
sentencia a dictar en el mismo, por la existencia de un proceso penal pendiente, se exigiría el
cumplimiento alternativo de una de las dos condiciones: a) que no pueda prescindirse de la
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resolución que dicte en su día la jurisdicción penal para decidir sobre la responsabilidad
contable pretendida en el actual procedimiento, y b) que la resolución penal condicione
directamente el contenido de la decisión del juez de lo contable. Todo ello sin perjuicio de que
exista una excepción establecida por la Ley que permita la continuación del juicio, pese a la
existencia de una cuestión prejudicial penal.
Por su parte, el art. 40.2 de la LEC aplicable a nuestro caso, en virtud de lo dispuesto
en el artículo 73.2 de la LFTCu -, al regular la prejudicialidad penal, exige la concurrencia de dos
circunstancias para que pueda acordarse la suspensión del juicio (o, a los efectos que ahora se
estudian, dada la fase procesal en que nos encontramos, el archivo de la causa): 1º) Que se
acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de
apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes
en el proceso civil; y 2º) Que la decisión del Tribunal penal acerca del hecho por el que se
procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil.
Debe verificarse, por lo tanto, si concurre, o no, en este caso, el requisito esencial
exigido por el art. 17.2 de la LOTCu, para que entren en juego las previsiones del mismo, es
decir, que la cuestión prejudicial penal constituya un elemento previo necesario, o decisivo,
para la declaración de responsabilidad contable. Tal presupuesto es, también, avalado por la
Jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así, la Sentencia de la Sala 3ª de dicho Tribunal, de fecha
13 de septiembre de 2002, declaró, expresamente, en un supuesto aplicable a la jurisdicción
contencioso-administrativa, que «...la interposición de una querella, por sí misma, no da lugar
a la suspensión o paralización del recurso contencioso administrativo, que sólo se producirá
cuando la causa penal ostente tal relieve que resulte imposible decidir sobre lo planteado en
dicho recurso contencioso». Esta Sala de Justicia, además, en Sentencia 13/2009, de 29 de
junio, F.J. 5º consideró que tal conclusión resulta trasladable, sin condiciones, al ámbito del
enjuiciamiento contable.
DÉCIMO.- Según aparece planteada la controversia, lo que esta Sala de Justicia debe revisar es
la adecuación a derecho de la solución a que llegó el órgano de instancia declarando la
prescripción de las responsabilidades contables en el procedimiento de reintegro por alcance
B-225/15-27. Los recurrentes son favorables a la suspensión del procedimiento contable, al
apreciar la existencia de una cuestión prejudicial penal, cuya resolución se revelaba
imprescindible para enjuiciar y decidir sobre la responsabilidad contable. Así resulta que el
objeto que se ha erigido en punto prejudicial penal respecto al tema principal que se estaba
dirimiendo en el citado procedimiento de reintegro por alcance, es el relativo a la posible
prescripción de las responsabilidades contables derivadas de los hechos, y la procedencia, o
no, de continuar dicho proceso contable.
En relación a esta cuestión, cuando la D.A.3ª de la LFTCu, en su apartado 4, establece que: “Si
los hechos fueren constitutivos de delito, las responsabilidades contables prescribirán de la
misma forma y en los mismos plazos que las civiles derivadas de los mis mos”, está
estableciendo una remisión normativa en bloque a la regulación sustantiva de la materia en
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ese ámbito penal-civil. En este sentido, de acuerdo con el art. 1971 CC el plazo de prescripción
de la responsabilidad civil ex delicto se inicia a partir de la firmeza de la sentencia penal
condenatoria.
Por tanto, no es posible establecer la forma (ni el plazo) de prescripción sin saber antes,
forzosamente a través de la resolución del juez penal, a) si los hechos son en efecto delictivos,
y b) cuál es o cuáles son exactamente esos hechos delictivos (determinación histórica), a los
que acto seguido hay que aplicar el régimen especial de prescripción.
La jurisdicción penal no solo califica el hecho como acontecimiento fáctico, sino que al hacerlo
define el hecho delictivo con arreglo a la normativa penal. Y a ese hecho constitutivo de delito
es al que se remite la DA 3.ª 4 LFTCu.
La cuestión es de gran importancia pues ex isten supuestos en los que la identificación del
hecho constitutivo de delito y su calificación como tal por el Juez penal condicionan directa y
sustancialmente no solo el plazo, sino la forma de prescripción del delito.
Esta Sala de Justicia ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la misma cuestión litigiosa que
se suscita en la presente impugnación, desestimando la cuestión de prejudicialidad penal, por
prescripción, si no existe delito declarado por sentencia penal firme. En este sentido, cabe
mencionar la Sentencia nº 10/2019, de 21 de junio y el Auto de 14 de noviembre de 2019. Por
otro lado, la cuestión debatida fue resuelta mediante Auto de 10 de abril de 2019 recaído en
este procedimiento de reintegro B-225/15-27, que estimó el recurso de apelación
interpuesto contra el Auto de 10 de abril de 2019, acordando la continuación del
procedimiento.
No obstante, este órgano debe apartarse del criterio mantenido en sus resoluciones
anteriores, dado que, sobre esta cuestión debatida, se ha pronunciado la Sala de lo
Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, en su reciente Sentencia núm. 1.479/2020,
de 10 de noviembre, al señalar que la eventualidad de que los hechos sean constitutivos de
delito constituye un elemento determinante del régimen de prescripción, y ello resulta
especialmente relevante en el caso de que, por la naturaleza continuada de las conductas,
pueda dar lugar a un diferente régimen prescripción por razón, bien del concurso medial, bien,
en su caso, de la continuidad delictiva.
Por tanto, conforme a la precitada sentencia, lo que establece la DA. 3ª de la LFTCu, es la
prevalencia del régimen de prescripción penal, cuando los hechos pudieran ser constitutivos
de delito al tiempo que de responsabilidad contable, y cuando existan elementos que
permitan concluir que la identificación del hecho constitutivo de delito y su calificación como
tal por el Juez penal podría condicionar directa y sustancialmente el plazo, y ocasionalmente,
también la forma del cómputo de prescripción del delito, cabe concluir que la cuestión penal
constituye un elemento que incide de forma directa en la responsabilidad contable, por lo que
se trata de una cuestión prejudicial penal necesaria.
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Dado que el delito solo puede ser declarado por sentencia penal firme, la tramitación
simultánea de procedimientos en la jurisdicción penal y contable, sobre los mismos hechos y
con incidencia en la prescripción de las responsabilidades contables, conlleva que deba
suspenderse el proceso contable por existir prejudicialidad, a fin de que la jurisdicción penal
determine la existencia de los hechos y su naturaleza, de acuerdo con lo previsto en los arts.
17.2 in fine LOTCu y 40 LEC.
Cabría concluir y precisar que para la aplicación del apartado 4 de la DA 3 .ª LFTCu es requisito
esencial que el hecho sea, es decir haya sido declarado, constitutivo de delito, pero también lo
es requisito esencial y exigible que, en aquellos casos en que el hecho no ha sido declarado
delictivo, pero existan indicios de que pueda serlo, y tales indicios se concreten en la
pendencia de un proceso penal, el Tribunal de Cuentas debe esperar a la decisión del orden
jurisdiccional penal acerca de si los hechos son constitutivos de delito, y, lo que no es menos
importante, acerca de cuáles son exactamente esos hechos constitutivos de delito.
UNDÉCIMO.- De acuerdo con los fundamentos jurídicos anteriores, esta Sala de Justicia no
comparte el criterio adoptado por el órgano de primera instancia, al resolver sobre la
prescripción de las responsabilidades contables objeto de enjuiciamiento por el mismo, sin
haber contado con un previo pronunciamiento penal. Teniendo en cuenta que el art. 17.2
LOTCu excluye la competencia de la jurisdicción contable para conocer de las cuestiones
prejudiciales penales que constituyan «elemento previo necesario para la declaración de la
responsabilidad contable», la sentencia recurrida al excluir la prejudicialidad incurre en el error
de primar un elemento procedimental un mecanismo de "cooperación jurisdiccional" sobre
un elemento sustantivo -el régimen de prescripción- y, por tanto, de existencia de
responsabilidad contable. En este sentido, la sentencia objeto de este recurso de apelación ha
declarado prescritos unos hechos por los que también se ha seguido un procedimiento penal,
primero, ante el Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla, Diligencias Previas nº 2448/2016, y
después, ante la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Sevilla, y tales hechos, son
determinantes de un régimen de prescripción que habría llevado a no declarar prescrita la
responsabilidad contable como ha proclamado la sentencia de instancia.
Asimismo, al no existir una resolución penal firme que se pronuncie al respecto, es requisito
inherente a la aplicación de la mencionada DA 3ª.4 de la LFTCu, la suspensión del
procedimiento por prejudicialidad penal, ya que la suspensión constituye el único modo de
poder confirmar y asegurar que un hecho «que ofrezca apariencia de delito (…) perseguible de
oficio», como señala el art. 40 LEC, pueda ser en su caso, por quien tiene jurisdicción y
competencia para ello, declarado «constitutivo de delito» de manera formal y efectiva.
DUOCÉCIMO.- Procede, en consecuencia, estimar los recursos de apelación formulados por el
Ministerio Fiscal y el Letrado de la Junta de Andalucía, contra la Sentencia nº 26/2019, de 18
de diciembre, dictada en el procedimiento de reintegro por alcance B-225/15-27,
Comunidades Autónomas (Cª de Empleo -Ayudas destinadas a empresas para la financiación
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de Planes de Viabilidad- I.T.S.M.) Andalucía, y revocar la Sentencia impugnada, debiendo
suspenderse el procedimiento por prejudicialidad penal.
Respecto a las costas causadas en esta segunda instancia, no procede su imposición a tenor de
lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa, de aplicación por lo establecido en el artículo 80.3 de la LFTCu.
En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación
III. FALLO
LA SALA ACUERDA:
PRIMERO.- Estimar los recursos formulados por el Ministerio Fiscal y la Letrada de la Junta de
Andalucía, contra la Sentencia nº 26/2019, de 18 de diciembre, dictada en el procedimiento de
reintegro por alcance B-225/15-27, Comunidades Autónomas (Cª de Empleo -Ayudas
destinadas a empresas para la financiación de Planes de Viabilidad- I.T.S.M.) Andalucía,
quedando revocada la resolución recurrida y debiendo suspenderse el procedimiento por
prejudicialidad penal.
SEGUNDO.- No imponer las costas de esta segunda instancia.
Así lo disponemos y firmamos. Doy fe.

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