SENTENCIA nº 22 DE 2016 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO SEGUNDO, 22 de Noviembre de 2016

El 10 de abril de 2015 se recibieron en la Secretaría de este Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento las Actuaciones Previas nº 155/13, de Entidades Públicas Empresariales (Ferrocarriles de Vía Estrecha “FEVE” -Absorbida por “ADIF”- Gijón), Principado de Asturias, cuya tramitación se acordó por Auto de 15 de Julio 2013, seguidas respecto de don ARVA y de don JDL, por un presunto alcance en los fondos públicos de RENFE y ADIF.

A la vista del contenido del acta de liquidación provisional en la que la Delegada Instructora concluía, de forma previa y provisional, en la existencia de un alcance en los fondos públicos de las citadas Entidades Públicas Empresariales por importe de UN MILLÓN CIENTO OCHENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS CON OCHENTA Y SÉIS CÉNTIMOS (1.188.957,86 €), más sus correspondientes intereses legales (calculados provisionalmente en 91.995,61 euros), se acordó, por Providencia de la misma fecha, anunciar mediante edictos los hechos supuestamente motivadores de responsabilidad contable y emplazar a fin de que comparecieran en autos y se personasen en forma al Ministerio Fiscal, al Abogado del Estado, a don ARVA y a don JDL.

Con fecha de 4 de mayo de 2015 don JDL compareció en autos y recurrió en reposición la anterior Providencia argumentando que no se había resuelto el recurso que interpuso el 1 de abril de 2015, conforme al artículo 48.1 de la Ley 7/1988, contra el Acta de Liquidación Provisional y la Providencia de requerimiento de pago o afianzamiento, ambas dictadas por la Delegada Instructora el 26 de marzo de 2015, siendo desestimado dicho recurso por Auto de 21 de septiembre de 2015.

Comparecieron igualmente en autos el Abogado del Estado, el Ministerio Fiscal y doña FCG, Letrada que actúa en representación de don ARVA, en fechas respectivas de 22 de abril, 24 de abril y 7 de mayo de 2015.

Por Diligencia de ordenación de 18 de mayo de 2015 se tuvo a los anteriores por comparecidos y se dio traslado de las actuaciones al Abogado del Estado, a los efectos de que pudiera presentar demanda.

El 30 de julio de 2015 se recibió escrito de demanda del Abogado del Estado en el que acababa suplicando que se declarase a don ARVA y a don JDL responsables contables directos de alcance en los fondos públicos de RENFE Operadora y ADIF, en un importe de UN MILLÓN CIENTO NOVENTA MIL CIENTO CUARENTA Y DOS EUROS (1.190.142 euros) y que se condenase a los mismos al reintegro del principal de alcance, con sus correspondientes intereses más las costas procesales. Mediante otrosí solicitó igualmente la ratificación del embargo preventivo practicado en las actuaciones previas por Providencia de 12 de mayo de 2015.

Por Decreto de 22 de septiembre de 2015 se admitió a trámite la demanda presentada por el Abogado del Estado dando traslado de la misma a don ARVA y a don JDL para que procedieran, en su caso a contestarla y se acordó oír a las partes en punto a la fijación de la cuantía del presente procedimiento.

Por Auto de 4 de febrero de 2016 se fijó la cuantía del presente procedimiento en UN MILLÓN CIENTO NOVENTA MIL CIENTO CUARENTA Y DOS EUROS (1.190.142 €), acordándose proseguir las actuaciones por los trámites del procedimiento ordinario previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Igualmente se ratificó el embargo preventivo practicado en las actuaciones previas por Providencia de la Delegada Instructora de 12 de mayo de 2015.

Don ARVA y don JDL contestaron la demanda en escritos que tuvieron entrada en el Registro General de este Tribunal de Cuentas los días 25 de noviembre de 2015 y 13 de enero de 2016, respectivamente.

Se convocó a las partes el día 10 de marzo de 2016 para celebrar la audiencia previa al juicio que fue posteriormente aplazada, por Diligencia de ordenación de 22 de febrero de 2016 para el día 17 de marzo de 2016, debido a la imposibilidad para asistir por concurrencia con otras actuaciones de doña FCG.

Con fecha de 17 de marzo de 2016 don JDL interpuso recurso de reposición contra la Diligencia de ordenación de 22 de febrero de 2016 al no habérsele dado traslado del escrito de contestación a la demanda del codemandado, siendo estimado dicho recurso en el mismo acto de la audiencia previa, en el que se señaló como fecha para celebrar nueva audiencia previa el día 25 de abril de 2016.

Con fecha de 21 de abril de 2016 tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal de Cuentas un escrito de don JDL en el que venía a solicitar la unión a los autos de un informe pericial elaborado por el Ingeniero de Caminos Canales y Puertos don JNG, manifestando que le fue imposible aportar dicho informe junto con su escrito de contestación a la demanda.

En el día señalado se celebró la audiencia previa al juicio y en dicho acto ambas partes se ratificaron en sus respectivos escritos de demanda y contestación, adhiriéndose el Ministerio Fiscal a la demanda presentada, acordándose recibir el procedimiento a prueba y admitiendo como las pruebas propuestas por las partes en los términos que constan en las actuaciones.

El acto del juicio se desarrolló durante los días 22 y 23 de septiembre de 2016. En dicho acto se practicó la prueba de interrogatorio de los codemandados Sres. VL y DL; la de los testigos de doña NBF, don JMGM, don VPG, don IGA, don FGB y don OCG; el interrogatorio de los peritos don JNG, doña BCC, don FGG y doña AMGS.

Tras la práctica de la prueba, las partes se ratificaron en sus respectivas pretensiones expuestas en los escritos de demanda y de contestación a la demanda, ratificándose el Ministerio Fiscal en la adhesión a la demanda interpuesta por la Abogacía del Estado.

Se han observado las normas legales aplicables al presente procedimiento de reintegro por alcance.

2. HECHOS PROBADOS

Las oficinas que la Entidad Pública Empresarial Ferrocarriles de Vía Estrecha (en adelante, FEVE) venía utilizando en Oviedo presentaban desde hace tiempo graves problemas estructurales en la construcción de los locales que hasta ese momento venía utilizando FEVE y que dieron lugar a diversas denuncias ante la autoridad laboral y a su clausura temporal por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Don ARVA, en calidad de Presidente de FEVE solicitó, mediante escrito de 9 de agosto de 2011, de la arquitecta doña BCC la tasación de un local situado en la calle Ingeniero Marquina nº 3 de Oviedo, con acceso a dos calles y compuesto de planta baja, entreplanta y planta primera, cumplimentándose por la arquitecta dicho encargo el día 26 de agosto de 2011, tasando el local en 2.522.376 euros.

El 29 de agosto de 2011 se acordó iniciar el expediente de adquisición del local denominado “Expte Patrimonio nº 11/9” a propuesta de la Directora Gerente de Urbanismo y Patrimonio, con la conformidad del Director Económico-Financiero de FEVE, y con el Visto Bueno del Sr. DL, Director de FEVE y de don ARVA.

Don JDL formalizó el de 30 de agosto de 2011 un contrato de opción de compra en el que además de fijarse el precio del local en 2.200.000 euros se señaló como precio de la opción de 250.000 euros y se fijó como plazo para el ejercicio de la opción el de un mes.

El Consejo de Administración de FEVE, en su sesión de 15 de septiembre de 2011 autorizó la compra del referido local.

El 23 de septiembre de 2011 se elevó a escritura pública la compraventa del local mencionado, por la vendedora “British Berkley College, Sociedad Limitada" a favor de FEVE ante el Notario JACC.

Con posterioridad a formalizarse la venta en escritura pública se emitieron otros dos informes de tasación sobre el referido local:

Don FGG, tasó el local tal y como consta en informe de 8 de noviembre de 2011, en 2.450.000 euros. Dicha tasación fue solicitada el 3 de octubre de 2011 por don ARVA, a instancia de un miembro del Consejo de Administración de FEVE, con el fin de complementar el Expediente que en su momento aprobó el Consejo de Administración de la Entidad.

Por parte de la Sociedad Estatal de Gestión Inmobiliaria de Patrimonio S.A (SEGIPSA), sin que consten las circunstancias en que se efectuó el encargo, se realizó otra tasación mediante informe fechado el 8 de octubre de 2011 suscrito por el arquitecto técnico don MD-NP, que valoró el local en 1.259.614,06 euros.

No se considera probado que el precio pagado por FEVE para la adquisición de local de la calle Ingeniero Marquina nº 3 de Oviedo estuviera por encima del valor razonable del inmueble.

En el mes de septiembre de 2011 se inició por FEVE un procedimiento para enajenar un total de 1.583.059 kgs de vías de segundo uso considerado como material inútil o chatarra, que se encontraba acopiado en distintos puntos de la red de FEVE en el norte de España, según relación anexa a un email remitido por don VGQ en el que se daba conocimiento a doña NBF y a don JDL de la existencia de dicho material y de los lugares de acopio.

Por parte de FEVE, se solicitaron ofertas a las empresas Reciclados Industriales Taquio, S.L., Construcciones Martínez Valdesa, S.L y Reciclados Férricos y Aprovechamientos, S.L., que presentaron las siguientes:

* Reciclados Industriales Taquio, S.L., 142 euros;

* Reciclados Férricos y Aprovechamientos, S.L., 130 euros;

* Construcciones Martínez Valdesa, S.L., 150 euros, adjudicándose a esta última el contrato.

Construcciones Martínez Valdesa, S.L. retiró un total de 1.142.650 Tm de carril de acero, abonando un total de 153.939,60 euros.

No se considera probado que la operación de venta de carril a que se refieren los apartados anteriores se realizara a un precio anormalmente bajo ni, por tanto, que dicha venta ocasionara un perjuicio a los fondos públicos de FEVE.

Los hechos en los que el Abogado del Estado sustenta sus pretensiones vienen referidos a presuntas irregularidades contables en la actividad de gestión patrimonial de la extinta entidad pública empresarial Ferrocarriles Españoles de Vía Estrecha (FEVE). Conforme al artículo 2.1 del Real Decreto-ley 22/2012, de 20 de julio, FEVE se extinguió el día 31 de diciembre de 2012, subrogándose las entidades públicas empresariales ADIF y RENFE-Operadora en los derechos y obligaciones de aquélla, asumiendo la titularidad de sus bienes. Tanto Adif como Renfe Operadora firmaron Convenios atribuyendo su representación en juicio a la Abogacía General del Estado (así resulta del Convenio con Adif de 1 de marzo de 2005 y con Renfe Operadora de 15 de abril de 2008 y de 14 de septiembre de 2010).

En concreto el perjuicio que entiende el Abogado del Estado irrogado a FEVE, con apoyo en las conclusiones del Informe Especial, de 9 de abril de 2013 y del Informe Definitivo de Auditoría Operativa FEFE, ejercicio 2011, de 18 de febrero de 2013, ambos elaborados por la Intervención Territorial de Gijón de la Intervención General de la Administración del Estado, así como del acta de liquidación provisional practicada en las actuaciones previas al presente procedimiento, derivaría de:

1. haber pagado por la compra de un local de oficinas situado en la calle de Ingeniero Marquina en Oviedo un precio superior en 940.386 euros al que se estima como de mercado;

2. haber enajenado mediante adjudicación directa carril levantado de vía (chatarra) por un precio inferior (150 €/Tm) al que –conforme a los Informes de la IGAE antes referidos- se estima usual en dichas operaciones (307,02 €/TM), provocando una minoración de ingresos por dicha venta cuantificada en 248.571,92 euros;

3. haber encargado y pagado (1.184,50 euros) a un arquitecto un Informe de tasación sobre el local para oficinas antes aludido que considera innecesario, pues se solicitó una vez otorgada la escritura pública de compra por parte de FEVE.

Es condición o requisito ineludible de prosperabilidad de la acción de responsabilidad contable ante esta jurisdicción la prueba de la existencia de un perjuicio en los fondos públicos, cuestión que debe ser examinada previamente a las eventuales irregularidades que hubieran podido producirse en el procedimiento de contratación, ya que, si no se acreditase el daño, no existiría base para apreciar responsabilidad contable, y las consecuencias de otra índole que pudieran derivar de las irregularidades que hubieran podido producirse en el procedimiento habrían de ser determinadas en ámbitos administrativos o jurisdiccionales distintos de esta jurisdicción contable. En relación a la compra del local de oficinas, acordada en sesión del Consejo de Administración de FEVE celebrada el día 15 de septiembre de 2011, el perjuicio se habría producido, según lo alegado por el Abogado del Estado tanto en su escrito de demanda como en el acto del juicio, como consecuencia de la diferencia entre el precio efectivamente pagado por el local, de 2.200.000 euros más IVA, y el precio en que SEGIPSA tasó el local, de 1.259.614,06 euros, diferencia que cifra en un total 940.386 euros.

La demanda descansa, por tanto, respecto a esta pretensión, en el hecho de que FEVE pagó por el local una cifra muy por encima del valor real del inmueble, generando un desequilibrio patrimonial que entiende debe ser resarcido por los demandados. Para sustentar este hecho la parte actora aporta la tasación realizada por el Arquitecto Técnico D. MD-NP, perito de la sociedad de tasación GEVASA, subcontratada por SEGIPSA para realizar esta valoración. Esta tasación es el único elemento obrante en los autos que apoya la valoración del inmueble cuestionado en la cantidad de 1.259.614,06 euros, valoración en la que descansa la cuantificación del daño cuya indemnización se reclama por la parte actora.

Obran en autos también los informes de tasación encargados por el Consejo de Administración de FEVE emitidos por doña BCC, de 26 de agosto de 2011, que tasó el local en 2.522.376 euros, y por don FGG, de 8 de noviembre de 2011, que tasó el local en 2.450.000 euros. También está incorporado a las actuaciones un informe emitido por Sociedad de Tasaciones Valoraciones Mediterráneo, S.A. (Valmesa) en el año 2004, que valoró el local en 2.560.000 euros.

Conviene advertir, ante la existencia de informes cuyos resultados no resultan coincidentes, que para que pueda prosperar la pretensión de la parte actora es necesario que quede plenamente acreditado que el valor del local adquirido por FEVE era inferior al precio que la entidad pública empresarial pagó por él, así como el importe de la diferencia entre el valor del local y el precio pagado, pues solamente con estos datos podría apreciarse la existencia de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado a los fondos públicos de FEVE, como exige el artículo 59.1 de la LFTCu.

A estos efectos, la parte actora realiza un importante esfuerzo para desacreditar los informes de doña BCC y de don FGG, así como el de la sociedad de tasaciones Valmesa, coincidentes todos ellos en valoraciones del inmueble en torno a los dos millones y medio de euros. Respecto a estas alegaciones de la demandante, y con independencia de lo que después se dirá, hay que hacer notar que las eventuales deficiencias o insuficiencias de los informes citados, en caso de ser apreciadas, únicamente podrían conducir a no tener por suficientemente acreditado que el valor del local en el tiempo en que se realizó la compra fuera aproximadamente de 2.500.000 euros. Esto no bastaría, sin embargo, para que la demanda pudiese prosperar, ya que para esto ha de acreditarse 1º) que el valor del inmueble es inferior al precio pagado y 2º) el concreto importe en que dicho valor es inferior al indicado precio. A fin de acreditar estos últimos extremos la parte actora únicamente ha aportado el citado informe de SEGIPSA.

En relación con la valoración de la prueba pericial, el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se limita a prescribir que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, sin que el juzgador se encuentre obligado a sujetarse al dictamen pericial (SSTS Sala 1ª de 20 de mayo de 2016, Roj: STS 2139/2016; 13 de abril de 2016, Roj: STS 1647/2016 y 25 de abril de 2015, Roj: STS 4916/2015, entre otras muchas), al no constituir la pericial una prueba legal o tasada.

Respecto a la existencia de informes contradictorios, la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2005 (Roj: STS 7416/2005) ha declarado que los juzgadores de instancia pueden decidirse por el dictamen que estimen más conveniente y objetivo para resolver la contienda procesal, entendiendo como prueba pericial más apropiada «aquella que se presenta mejor fundamentada y aporta mayores razones de ciencia y objetividad, y que, a su vez, tiene en cuenta todas aquellas circunstancias que pudieran servir para emitir dictamen neutral», añadiendo en esta última Sentencia que resulta factible y además práctica judicial habitual que, de existir varias periciales, éstas no se valoren aisladamente sino conjuntamente, entre sí y con el resto del material probatorio, valoración conjunta que justifica también que el tribunal priorice aquellas conclusiones contenidas en un dictamen, cuando se compadecen con las derivadas de otros elementos probatorios, principalmente documentos, y que postergue legítimamente aquellas otras periciales cuya resultancia carezca de dicho refrendo, sin que la impugnación fundada en la existencia de error de derecho en la valoración ampare que se pueda desvirtuar la conjunta de la instancia mediante el análisis de alguno de sus componentes.

Realizando la valoración de los dictámenes obrantes en autos con arreglo a los criterios expresados, este tribunal llega a la conclusión de que, por un lado, no ha quedado acreditado que las valoraciones en torno a los dos millones y medio de euros deban considerarse inexactas y, por otro, no ha quedado acreditado que el valor del inmueble fuera inferior al precio pagado, por lo que no cabe considerar probado que la compra del inmueble haya causado perjuicio a los fondos públicos de FEVE.

Respecto a lo primero, la actora ha cuestionado los dos informes solicitados por FEVE a la arquitecta Sra. CC y al también arquitecto don FGG, así como el emitido por la sociedad Valmesa, al entender que dichos dictámenes no se ajustan a los requisitos exigidos en el artículo 114 LPAP, tal y como se expone a continuación:

1. - En relación al Informe de tasación encargado doña BCC, quien valoró el local en 2.522.376 euros, la demandante señala que dicha arquitecta no estaba inscrita en el Registro especial correspondiente del Banco de España; que la valoración efectuada se hizo por el método de análisis de mercado, si bien los datos que le sirvieron de referencia se obtuvieron de portales de Internet –Fotocasa e Idealista- e incluían tanto oficinas como locales de negocio, agencias de viajes, tintorerías, centro de estética y bares, pudiendo afectar incluso al precio medio ponderado pues el local adquirido tenía más de cincuenta años; que la Sra. CC carecía de experiencia en valoración de locales de Oviedo, pues ésta fue la primera valoración que realizó; y que la arquitecta carecía de independencia pues a la misma se adjudicaron posteriormente unas obras de reforma del local adquirido (por un importe total de 196.250 euros) y para la instalación de equipos de voz y audio (por importe de 89.327 euros).

2. - En relación al Informe de tasación emitido por el arquitecto don FGG, quien fijó un precio de 2.450.000 euros, se cuestiona el hecho de que el mismo tampoco figuraba inscrito en el Registro especial del Banco de España; en que no se detallan los criterios utilizados en la valoración del local y en la falta de independencia del Sr. GG dado que facturó a FEVE un total de 150.665 euros en 2010 y de 360.976 euros en 2011.

3. - En relación al informe emitido por Valmesa, la parte actora señala que el mismo data del año 2004, tenía un plazo de validez de 6 meses y hace referencia a un valor máximo.

Realizada la correspondiente valoración conforme a las reglas de la sana crítica (art. 348 LEC), este tribunal no coincide con las apreciaciones de la parte actora respecto a los informes emitidos por la Sra. CC y el Sr. GG, por las razones siguientes:

A.- No era preceptivo que la tasación del local fuera realizada por una sociedad tasadora inscrita en el Registro correspondiente del Banco de España. Conforme al artículo 7 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y al Real Decreto 775/1997, de 30 de mayo, de Régimen Jurídico de Homologación de los Servicios y Sociedades de Tasación, la tasación por una sociedad inscrita en el Registro del Banco de España se exige a los efectos de concesión de financiación con garantía hipotecaria o para la valoración de inmuebles que forman parte del patrimonio de Compañías de Seguros o Fondos de Pensiones.

Tal y como se infiere de la prueba documental obrante en autos, el Informe solicitado a la Sra. CC fue al objeto de “proporcionar a FEVE una estimación fiable sobre el precio de mercado del inmueble” (vid. CD aportado por la Abogacía del Estado en su demanda: Papeles de trabajo-adquisición local-F02), en tanto que la solicitud al Sr. GG fue al objeto de “complementar el Expediente que en su momento aprobó el Consejo de Administración de la Entidad” (vid. CD aportado por la Abogacía del Estado en su demanda: Informes-Alegaciones-Ángel Villalba-doc N4).

Esto es, las citadas valoraciones no tienen relación alguna con operaciones financieras y por tanto no resulta aplicable al presente caso la obligación de efectuarse la tasación por sociedad inscrita en el Registro del Banco de España.

B.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 114.1 LPAP, existían cuatro posibilidades en cuanto a quien podía efectuar la tasación: a) personal técnico dependiente de FEVE; b) técnicos facultativos del Ministerio de Hacienda; c) sociedades tasadoras y; d) empresas legalmente habilitadas. En el presente caso se requirió por FEVE que la tasación se practicara por arquitectos, que son profesionales entre cuyas atribuciones figura la posibilidad de realizar tasaciones y que, como empresarios individuales, tienen encaje entre quienes pueden considerarse habilitados conforme a la LPAP para tasar el local. Piénsese que conforme al tenor literal del artículo 114.1, cuya preceptiva aplicación es demandada por el Abogado del Estado, la tasación bien podría haberse efectuado por personal técnico de FEVE o por técnico facultativo del Ministerio de Hacienda.

C.- Se critica en concreto la falta de experiencia de la Sra. CC, la falta de independencia de ambos peritos (Sra. CC y GG) y la metodología empleada. A este respecto, resulta lo siguiente:

- Respecto a la alegada falta de experiencia de la Sra. CC, por ser ésta la primera tasación que realizó en Oviedo, la alegación efectuada no refleja ni supone que el Informe emitido ofrezca dudas respecto a su fiabilidad, no habiéndose ni tan siquiera argumentado ni probado cuales son los defectos apreciados en el informe de tasación que pudieran derivarse de la falta de experiencia alegada.

- En cuanto a la supuesta falta de imparcialidad de ambos arquitectos, ésta derivaría de que tanto la Sra. CC como el Sr. GG realizaron otros encargos retribuidos a FEVE. A preguntas de la defensa del Sr. VA ambos negaron haber recibido instrucción alguna respecto al valor que debían reflejar sus respectivos informes, negando igualmente la Sra. CC conocer al Sr. JDL, resultando intrascendente el hecho de que ambos hubieran realizado otros trabajos para FEVE al no señalarse por parte de la actora, ni resultar de otra forma acreditado, en qué aspectos o supuestos concretos los métodos o conclusiones reflejados en los Informes han de ser tenidos como parciales.

- Respecto a la metodología seguida en ambos informes, se ha aludido a que en la misma debieron aplicarse las prescripciones de la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre “normas de valoración de bienes inmuebles y de determinados derechos para ciertas finalidades financieras”. Dicha norma se dictó en desarrollo del Real Decreto 775/1997 para la valoración de bienes inmuebles para la finalidad hipotecaria y de fondos de pensiones, que no es la finalidad de la tasación y, por consiguiente no resulta obligatoria su aplicación a la tasación que nos ocupa, sin perjuicio de poderse seguir subsidiariamente las normas establecidas en dicha Orden. Por otra parte, el informe de SEGIPSA, único que la parte actora reconoce como válido, indica expresamente en su encabezamiento que la tasación que en él se realiza no está acogida a la Orden ECO/805/2003, lo que hace difícilmente comprensible que por la parte actora se cuestione la fiabilidad de los informes que nos ocupan por no cumplir un requisito que tampoco cumple el único informe que por dicha parte se considera merecedor de confianza.

- El informe emitido por la Sra. CC es criticado además, en cuanto a la metodología en su elaboración, por haber obtenido los datos de dos páginas web como Fotocasa e Idealista y haberlos comparado con locales destinados a usos distintos (cafeterías, agencia de viajes, tintorería, etc.), y reflejar el precio solicitado por los oferentes de los locales, sin tener en cuenta el precio en el que fueron acordadas las transacciones de venta. Siendo esto así, debe señalarse que se tuvieron también en cuenta locales destinados a oficinas y que la comparación se hizo con locales cercanos y destinados igualmente a uso comercial a fin de obtener el valor medio de los mismos.

- En cuanto al informe del Sr. GG -quien manifestó en el acto del juicio haber realizado 548 valoraciones con anterioridad, fundamentalmente en Asturias-, resulta que calculó un valor teniendo en cuenta las características de la zona y de los estudios de mercado realizados. A preguntas del Abogado del Estado en el acto del juicio manifestó haber visitado el local y haber utilizado diversos parámetros en su valoración (situación del local, precios de construcción reflejados en revistas especializadas, uso al que se destina al local, etc.), siendo cercanos todos los locales que sirvieron de testigo a la valoración.

De lo expuesto, no aparece que los informes emitidos por los arquitectos doña BCC y don FGG se hicieran con una metodología no apropiada a los fines que se les encomendaron.

Se ha aportado también una tasación del local realizada por Valmesa (2.564.140,21 €). El informe data del año 2004 y se emitió con vistas a la obtención de garantía hipotecaria de préstamos, con un periodo de validez de seis meses. Estas circunstancias hacen que este informe no pueda ser considerado a los efectos de determinar de manera precisa el valor de mercado del inmueble en el año 2011. Ahora bien, como se señaló más arriba, lo que ha de ser probado en este procedimiento no es que el valor del local en 2011 estuviera en torno a los 2.500.000 euros, sino que dicho valor estaba muy por debajo de dicho importe, próximo a la cifra de 1.259.614,06 euros fijada en el informe de SEGIPSA, en el que se basa la pretensión de la actora. Siendo así, y teniendo en cuenta que índices públicos y oficiales, como la información estadística publicada por el Ministerio de Fomento, ponen de manifiesto que el precio de la vivienda libre en Asturias entre el segundo trimestre de 2004 (fecha del informe de Valmesa) y el tercer trimestre de 2011 (fecha de la compra del local de FEVE) pasó de 1.301,6 euros/m2 a 1.595,4 euros/m2, resulta muy poco probable que un inmueble en Oviedo tasado en 2004 en más de dos millones y medio de euros redujera su valor a la mitad de esa cifra en 2011.

Por otro lado, en relación con las manifestaciones que la parte actora efectuó en el acto del juicio en el sentido de que en la época del informe de Valmesa las tasaciones inmobiliarias realizadas a los efectos de concesión de financiación con garantía hipotecaria no serían fiables porque se exageraba el valor de la finca a fin de ampliar la financiación obtenida, parece contradictorio, nuevamente, que por la parte actora, después de considerar grave defecto de otros informes no ajustarse a las exigencias legales aplicables a las tasaciones realizadas a efectos de obtener garantías hipotecarias, se cuestione luego de manera general la fiabilidad de los informes que sí cumplen las indicadas exigencias.

No ha quedado justificado, en resumen, que las valoraciones obrantes en autos que situaban el precio de mercado del local en 2011 en el entorno de los dos millones y medio de euros carezcan de fiabilidad.

Y tampoco ha quedado acreditado, a juicio de este tribunal, que el valor de mercado del inmueble fuera inferior al precio que FEVE pagó por él, ni en el importe que resultaría de la valoración de SEGIPSA ni en ningún otro. Esta conclusión deriva de la valoración conforme a las reglas de la sana crítica del denominado informe de tasación de SEGIPSA, teniendo en cuenta que dicho informe contiene errores graves y manifiestos respecto de ubicación del local, que se encuentra situado en el distrito 33004, en tanto que el informe de SEGIPSA lo sitúa en el distrito 33002, ambos de Oviedo, error en la localización que es un dato de gran importancia pues ninguno de los locales que sirven de testigos de comparación están situados en el distrito 33004, reflejándose valores de inmuebles situados en los distritos 33001, 33003, 33007 y 33009 de Oviedo en los que el precio medio no supera los 2.000 €/m² e inmuebles situados en el distrito 33002, donde sí superan dicho importe (vid. página 10 del Informe), y sin tenerse en cuenta la localización privilegiada del local, pues se asigna a todos los locales testigo el mismo coeficiente de ponderación (1) por dicho concepto. Por otra parte no resulta acreditado que el Sr. D-NP, perito que suscribe el informe, visitara el local, pues el 28 de septiembre de 2011, fecha en que, según el informe, se realizó la visita, el perito que lo suscribe se encontraba participando en un evento deportivo de varios días de duración en la provincia de Lérida (vid. Informe de tasación de SEGIPSA y folios 407-413 de las actuaciones previas).

Resulta significativo, por lo demás, en relación con las deficiencias del informe que nos ocupa, que el propio Tribunal de Cuentas en su Informe de Fiscalización nº 1101, ya aludido, cuestione la metodología de elaboración del Informe de SEGIPSA, señalando que en el mismo «no se especifica el origen de los datos».

Junto al informe de SEGIPSA, la parte actora alega que del precio pagado por el local, la vendedora abonó un total de 355.874 euros en concepto de comisiones a distintas mercantiles (equivalente a un 20% del valor del local, según información remitida por la Agencia Estatal de Administración Tributaria), hecho que se considera indicio de que el precio pagado habría sido exagerado. Esta alegación podría situarse en el terreno de las presunciones judiciales, si bien dicha clase de presunciones requieren, para que puedan ser realizadas, que entre el hecho indicio (en este caso el pago de las señaladas comisiones por la empresa vendedora) y el hecho que se trata de acreditar (en este caso, que el precio pagado fue superior al valor del local) pueda establecerse “un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano” (art. 386.1 LEC), enlace que no puede considerarse existente en este caso en el que, todo lo más, hay vagas insinuaciones de una posible actuación fraudulenta que la parte actora ni siquiera ha llegado a concretar.

En definitiva, no cabe sino concluir en que no ha quedado acreditado que las tasaciones realizadas por los peritos D.ª BCC y D. FGG carezcan de fiabilidad, ni tampoco, atendidas las deficiencias observadas en el informe de SEGIPSA, que el precio que FEVE pagó por el local a que se refiere la demanda estuviera muy por encima del valor de mercado del inmueble.

Por todo ello no cabe estimar la pretensión del Abogado del Estado en relación a un supuesto alcance derivado de haberse abonado en exceso el importe de 940.386 euros por la compra de un local en Oviedo.

La parte demandante alega también que el procedimiento seguido para la compra del local adoleció de graves irregularidades. A este respecto, una vez establecido que no ha quedado probado que la indicada operación causara daño en los fondos públicos de FEVE, la existencia misma de las irregularidades denunciadas así como las eventuales consecuencias que de las mismas pudieran derivar en ámbitos jurídicos ajenos al de la responsabilidad contable, son cuestiones que habrían de ventilarse en las vías administrativas o jurisdiccionales correspondientes y no ante este Tribunal de Cuentas cuya jurisdicción alcanza únicamente a las pretensiones de resarcimiento por daños causados a los fondos públicos. No obstante, con el fin de que no queden sin respuesta cuestiones que han sido objeto de debate en el procedimiento, se examinan a continuación las presuntas irregularidades formales denunciadas por la parte actora.

La parte actora denuncia, en primer término, que la compra se hizo sin seguir el procedimiento legalmente establecido, que sería, a juicio de dicha parte, el procedimiento previsto en la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (en adelante, LPAP) para la adquisición de inmuebles.

En relación a la normativa reguladora de la gestión patrimonial, comprensiva de la adquisición de inmuebles por FEVE, el artículo 167.1 LPAP dispone que las entidades públicas empresariales habrán de regirse por lo dispuesto en la citada Ley. Por su parte el artículo 110 LPAP, primero de los artículos que dedica la LPAP a la gestión patrimonial, señala expresamente que “en las entidades públicas empresariales y en los organismos públicos Puertos del Estado y Autoridades Portuarias, la preparación y adjudicación de estos negocios, así como la competencia para adoptar los correspondientes actos, se regirán, en primer término, por lo establecido en sus normas de creación o en sus estatutos, con aplicación, en todo caso, de las previsiones recogidas en el artículo 147 LPAP”.

Siendo así que los Estatutos de FEVE, aprobados por Decreto de 21 de febrero de 1974, no contemplan norma alguna referente a la adquisición de edificios, entiende el Abogado del Estado que debe aplicarse el procedimiento regulado en la LPAP, particularmente sus artículos 114 (sobre los requisitos que deben reunir las tasaciones e informes técnicos) y 116 LPAP, que contiene las reglas generales sobre el expediente y procedimiento. En concreto, el Abogado del Estado considera que al caso que nos ocupa (adquisición de un edificio para oficinas) no le es aplicable lo dispuesto en el artículo 10 de los Estatutos, que faculta al propio Consejo de Administración de FEVE a adquirir terrenos afectos a las líneas férreas cuando los adquiera para mejorar y completar la explotación del sistema, pues la adquisición de un local para oficinas no estaría comprendida en dicha previsión estatutaria.

El procedimiento previsto en el artículo 116 LPAP (desarrollado en los artículos 22 y siguientes del Reglamento de la LPAP, aprobado por Real Decreto 1373/2009, de 28 de agosto) exige, en primer término, la formación de un expediente que contenga los siguientes documentos a) Memoria, que habrá de justificar la necesidad o conveniencia de la adquisición, el fin o fines a que pretende destinarse el inmueble y el procedimiento de adjudicación que de forma justificada, se proponga seguir informe previo por parte del Ministerio de Hacienda; b) Informe de la Abogacía del Estado, o del órgano al que corresponda el asesoramiento jurídico de FEVE; c) Tasación del bien o derecho, debidamente aprobada, que incorporará el correspondiente estudio de mercado, requiriéndose el informe previo favorable del Ministerio de Hacienda (artículo 116.2 LPAP). Según la parte actora el expediente tramitado por FEVE para la adquisición que nos ocupa no habría cumplido estas exigencias.

Las defensas de los codemandados niegan que, a falta de previsión estatutaria expresa, hubiera de aplicarse el procedimiento señalado en la LPAP -particularmente en lo referente a la necesidad de informe favorable previo (autorización) del Ministerio de Hacienda y de informe jurídico expreso-, pues el artículo 110.2 LPAP no lo exige, señalando además que ni el Registrador de la Propiedad al realizar la calificación registral correspondiente a la inscripción de la compraventa, ni los Servicios Jurídicos de FEVE, que intervinieron en las distintas fases preparatorias del contrato, ni el Secretario del Consejo de Administración de FEVE, que asistió a la sesión del Consejo en la que se aprobó la compra del local, ni la Intervención General de la Administración del Estado en sus diversos Informes sobre FEVE que se encuentran aportados como prueba documental a los autos (Informe de Auditoria de Cumplimiento y Operativa de Contratación e Informe de Auditoria Operativa de FEVE de 2011) advirtieron defecto u omisión alguna por no haber cumplimentado la tramitación prevista en el artículo 116 LPAP.

En relación a la necesidad de contar o no con informe previo favorable del Ministerio de Hacienda, no es preciso un pronunciamiento de este tribunal ya que, al haberse descartado que la adquisición de local genere responsabilidad contable por alcance, por falta de acreditación del daño, la ausencia de tal informe, incluso en el caso de que se considerase exigible, no podría tener consecuencias en el ámbito de esta jurisdicción contable. Se trata en cualquier caso de una cuestión de legalidad administrativa cuya solución no es pacífica. La sujeción de la adquisición que nos ocupa al artículo 10 de los Estatutos de FEVE, que la parte actora rechaza, fue sin embargo considerada en el seno del Consejo de Administración de 15 de septiembre de 2011 en el que se acordó la compra del local, pues tal y como manifestó el Asesor Jurídico de FEVE en la declaración ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Oviedo, un Consejero “argumentó que sería necesario cumplir todos los requisitos pertinentes, comunicándolo a Patrimonio del Estado”, no obstante lo cual no existe constancia de que ni el referido Asesor Jurídico ni el Secretario del Consejo de Administración de FEVE estimaran necesario contar con un informe previo favorable del Ministerio de Hacienda, lo que ratificó el entonces Asesor Jurídico de FEVE (Sr. PG) en la prueba de interrogatorio de testigos practicada en el juicio. En apoyo de la innecesaridad de contar con un informe previo favorable del Ministerio de Hacienda para adquirir dicho local resultaría también que ni la Intervención Territorial de Gijón ni el equipo auditor del Tribunal de Cuentas que fiscalizó específicamente el contrato de compra del local, realizaron objeción alguna al respecto (vid. folios 64 y siguientes del Informe de Fiscalización nº 1101, aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas en sesión de 23 de julio de 2015, sobre las principales inversiones efectuadas por FEVE en el periodo 2005-2012).

Sobre la alegada falta de informe jurídico valorando las condiciones de la adquisición, exigido por el artículo 116.3c LPAP, resulta acreditado, de la prueba de interrogatorio de parte y testifical practicada, que la compra del local se hizo contando con el asesoramiento de don VPG, en su condición de Asesor Jurídico de FEVE, tanto durante las fases anteriores a la firma del contrato, como durante el Consejo de FEVE en que se acordó la compra del local, como posteriormente acudiendo a la firma notarial del contrato. Esto es, sí existió un asesoramiento jurídico en relación al contrato de compra, aunque no se materializara en un informe específico evacuado a tal fin.

Se denuncian por la parte actora, asimismo, presuntas irregularidades en el contrato de opción de compra suscrito previamente a la sesión del Consejo de Administración de FEVE autorizando la compra del local. La opción de compra se formalizó por don JDL el 30 de agosto de 2011 quedando fijado el precio del local en 2.200.000 euros, señalándose como precio de la opción 250.000 euros y fijándose el plazo de un mes para el ejercicio de la misma. La parte actora considera que dicha opción debió contar con la aprobación del Consejo de Administración de FEVE y que al haberse suscrito sin dicha aprobación condicionó la posterior decisión del Consejo de Administración de FEVE sobre la adquisición del local, ya que de no haberse autorizado dicha adquisición, la entidad habría perdido la cantidad entregada como precio de la opción.

Frente a esta argumentación, el codemandado don JDL manifiesta que no era necesario autorización alguna del Consejo de FEVE pues, según el cuadro de autorizaciones de gasto aprobado por FEVE, al Consejo sólo se presentaban asuntos superiores a 300.000 euros para su debate y aprobación y, además, el artículo 27 de los Estatutos de FEVE permitía al Presidente y Director adoptar por acuerdo conjunto decisiones reservadas a la competencia del Consejo, viniendo obligado únicamente a darle cuenta en su primera reunión.

No habiéndose considerado probado que la adquisición del local haya causado perjuicio a los fondos públicos de FEVE no es preciso pronunciarse acerca de la necesidad de autorización del Consejo para la formalización de la opción de compra ya que, aunque se considerase necesaria dicha autorización, su omisión constituiría una irregularidad no determinante de daño a los fondos públicos cuya existencia y consecuencias, por tanto, habrían de ser determinadas en instancias distintas de esta jurisdicción contable. No se aprecia, en cualquier caso, que la suscripción de la opción de compra deba considerarse un acto que impidiera al Consejo decidir con libertad sobre la autorización de la adquisición del local, ya que el Consejo podría haber denegado la autorización y, si esa decisión hubiese conducido a que FEVE perdiera definitivamente la cantidad pagada como precio de la opción (lo que, por otra parte, no se puede saber si habría ocurrido), siempre se podrían haber ejercitado por FEVE, en último término, las acciones de responsabilidad que hubiesen podido proceder frente a los gestores responsables de la pérdida.

El Abogado del Estado incluye el importe abonado al Sr. GG (1.184 euros) como pretensión autónoma e independiente de la relacionada con la compra del local, al estimar que el informe de tasación que se le encargó y pagó carece de sentido, ya que se solicitó una vez perfeccionada la venta del local.

Dicho informe fue solicitado por un miembro del Consejo de Administración de FEVE al objeto de complementar el expediente que en su momento aprobó el Consejo de Administración de la entidad, esto es, para acreditar que la compra se hacía en condiciones económicas adecuadas, extremo éste que sí fue verificado en el informe emitido por el arquitecto don FGG que tasó el local en un precio similar (2.450.000 €) al que previamente había sido tasado por doña BCC (2.522.376 €). Su utilidad resulta de haber disipado cualquier duda que pudiera surgir entre los miembros del Consejo de Administración respecto a la corrección del precio abonado.

A este respecto conviene recordar que no pueden prosperar las acciones de responsabilidad contable en los que el perjuicio se fundamenta únicamente en razones de oportunidad o de elección. En este sentido la alegación de la actora respecto a la inutilidad de la tasación solicitada al Sr. GG se sitúa en el terreno de la crítica a la gestión, especialmente teniendo en cuenta que 2011 fue un año de fuerte restricción del gasto público, pero no puede fundamentar la existencia de un perjuicio a los fondos públicos generador de responsabilidad contable. Para que surja este tipo de responsabilidad es determinante que el daño se haya ocasionado con vulneración de normativa presupuestaria o contable, vulneración que no cabe apreciar cuando el destino de la cantidad reclamada está perfectamente identificado (el pago de la citada tasación) y se trata de un destino que, se considere más o menos útil, está vinculado a intereses propios de la entidad pública, como es conocer el valor de sus bienes.

Por todo ello se desestima la pretensión del Abogado del Estado, a la que se adhiere el Ministerio Fiscal, en relación a un presunto alcance por importe de 1.184 euros derivado de haberse encargado y pagado a don FGG el informe por él emitido de fecha 8 de noviembre de 2011.

La demanda del Abogado del Estado se refiere también a una operación de enajenación de 1.583.059 kg de chatarra, mediante adjudicación directa, a un precio (150 €/Tm). La demanda se extiende en consideraciones acerca de presuntas irregularidades que se habrían producido, a juicio de la parte actora, en el procedimiento seguido para esta venta. Al igual que en el caso anterior se ha de hacer notar que las irregularidades de carácter formal o de procedimiento que se hubiesen podido producir en la operación que nos ocupa únicamente tienen relevancia en esta jurisdicción contable si de ellas se ha derivado un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a los caudales o efectos públicos de la entidad pública actora (art. 59.1 LFTCU). En consecuencia, la lógica impone que se examine antes si puede considerarse acreditado que la indicada operación de venta de chatarra causó perjuicio a los fondos públicos de FEVE.

A este respecto, la demanda estima el perjuicio causado a los fondos públicos por la operación de venta de chatarra en 248.571,92 euros. Esta cifra resulta de la diferencia entre el precio a que se realizó la operación que nos ocupa (150 euros/Tm) y el precio medio de las demás operaciones de venta de chatarra realizadas por FEVE en el mismo ejercicio 2011, que la actora cifra en 307,02 euros/Tm.

Del examen de la prueba documental obrante en autos, así como de las declaraciones de los codemandados y de los testigos en el acto del juicio, resulta lo siguiente:

1. Don VGQ puso en conocimiento de don JDL, mediante un email fechado el 20 de septiembre de 2011, las existencias totales de carril de segundo uso levantado de vía, así como pequeño material, adjuntando a dicho email una relación, a fecha de agosto de 2011, de las existencias de carril para chatarra acopiado en 49 puntos diferentes.

En email de 24 de septiembre, el Sr. GQ precisó que existía una mínima cantidad de rail extendido en la vía y por tanto no acopiado.

El Consejo de Administración de FEVE autorizó, en su sesión de 28 de septiembre de 2011, enajenar todo el material motor y móvil inservible y el material procedente de las instalaciones que por obsoleto y/o deteriorado se encuentra depositado en distintos puntos de FEVE (documento 31 acompañado al escrito de contestación a la demanda de don JDL).

Amparada en dicha autorización, la Dirección General y de Infraestructuras de FEVE inició un proceso de licitación para la “venta de 1.583.059 kilogramos de carril en desuso procedente de levante y desguace de vías acopiado en los tramos Galicia-Asturias, Cantabria-Bizkaia, Castilla y León y Murcia”.

El Asesor Jurídico de FEVE, don VPG comunicó, en email de 26 de septiembre de 2011, al Presidente y al Director de FEVE que la enajenación podría hacerse de forma directa, no obstante lo cual se acordó solicitar ofertas a tres empresas por cartas fechadas el 26 de septiembre de 2011. Las empresas seleccionadas fueron Reciclados Industriales Taquio, S.L., Construcciones Martínez Valdesa, S.L y Reciclados Férricos y Aprovechamientos, S.L. En las cartas dirigidas a las mismas se adjuntaba el pliego de prescripciones técnicas al que debía ajustarse el contrato así como una relación de los puntos en los que se encontraba acopiado el material (documentos 44, 45 y 46 acompañados al escrito de contestación a la demanda de don JDL).

Según declaración del Sr. DL, la selección de empresas se hizo por la Gerencia de Contratación.

Las ofertas presentadas en las que se señalaba el precio por tonelada retirada de material en desuso fueron las siguientes:

* Reciclados Industriales Taquio, S.L., 142 euros;

* Reciclados Férricos y Aprovechamientos, S.L., 130 euros;

* Construcciones Martínez Valdesa, S.L., 150 euros, que fue la empresa adjudicataria del contrato.

El contrato de venta a Construcciones Martínez Valdesa, S.L. -del que se desconoce el día exacto en que se firmó, pero necesariamente es posterior al 13 de octubre de 2011 a la vista del email de esta última fecha (documento 42 del escrito de contestación a la demanda de don JDL) en el que se refiere al contrato preparado para su firma- y en cuya redacción intervinieron el Asesor Jurídico de FEVE, don JDL y don VGQ (e-mails obrantes como documentos 35 a 42 de la contestación a la demanda de don JDL) especificaba que la compradora retiraría el material de chatarra de los puntos de acopio previamente señalados por FEVE, fijando para ello un plazo de seis meses desde la notificación por escrito a la compradora de estar el material a su disposición (cláusulas Primera y Cuarta del contrato).

El precio de ciento cincuenta euros en que se acordó la venta partía de que quedaba a cargo de la compradora de retirar, cargar y transportar el material desde los lugares de acopios indicados (cláusula segunda del contrato).

La retirada del material por la empresa adjudicataria se realizó en los lugares de acopio indicados en la relación de existencias, llevándose los camiones, una vez cargados, a las básculas indicadas por FEVE, para realizar su pesaje.

De las de 1.583 toneladas objeto del contrato de venta, la compradora retiró un total de 1.142,650 toneladas, abonando un total de 153.939,60 euros (operación cargada en la cuenta de Ruralvia de Construcciones Martínez Valdesa el día 12 de enero de 2012), conforme a la factura presentada por FEVE nº 18440094 de 31 de diciembre de 2011.

La parte actora basa su reclamación en que la chatarra debió venderse a 307,02 euros/Tm y no a un precio inferior. A fin de acreditar esta alegación, la entidad demandante aporta las siguientes pruebas:

1) Los informes de la Intervención General de la Administración del Estado – Intervención Territorial de Gijón, de fechas 9 de abril de 2013 (“Informe especial sobre FEVE) y 18 de febrero de 2013 (“Informe definitivo auditoría operativa FEVE”), así como la documentación que sirvió de soporte a dichos informes (designada como “Papeles de trabajo” obrantes en las actuaciones previas).

2) Un mensaje de correo electrónico remitido por D. VCT, Director General de EMFESA, a D.ª NBF, responsable de ADIF, en el que se informa sobre los precios medios obtenidos por EMFESA en subastas de enajenación de carril con destino a chatarra en el mes de octubre de 2011 (320,23 euros/Tm) y durante el último trimestre de dicho año (305,56 euros/Tm).

A la vista de estos elementos probatorios, únicos aportados por la entidad actora en relación con la cuestión que nos ocupa, no cabe considerar acreditado que la concreta venta a que se refiere la demanda se haya realizado por un precio inferior al que la empresa podría haber obtenido, lo que impide considerar probado el daño en los fondos públicos que la demandante alega haberse ocasionado por dicha venta.

A este respecto hay que partir de que la parte actora tenía la carga de probar que la concreta venta de chatarra a que se refiere su pretensión se hizo a un precio inferior al que podría haberse obtenido. Ello habría requerido, en primer lugar, precisar todas las condiciones de esa concreta venta que pudieran tener influencia en el precio de la misma y, en segundo término, acreditar que el precio de la operación estaba significativamente por debajo de otras operaciones realmente comparables, mediante informe pericial concretamente referido a la operación que nos ocupa o, como mínimo, aportando términos de comparación suficientemente precisos como para poder establecer seriamente una equivalencia de condiciones con la concreta operación cuestionada. Pues bien, la parte actora no ha realizado ninguna de las dos cosas, lo que impide establecer si la venta se hizo o no a un precio anormalmente bajo.

En cuanto a las condiciones de la concreta operación cuestionada consta en autos que se trataba de venta de carril para chatarra; consta también la cantidad a que se refirió la operación, así como la cantidad de carril efectivamente retirada por la compradora. Ahora bien, estos datos no son por sí solos suficientes para establecer si el precio que se pagó es correcto o no lo es. En el procedimiento se ha discutido acerca de la influencia en el precio de las condiciones en que FEVE ponía el carril enajenado a disposición de la adquirente. Ambas partes han asumido que se trata de un factor relevante a efectos de establecer el precio de estas operaciones, si bien han discrepado acerca de las concretas condiciones de la puesta a disposición en el caso que nos ocupa, sosteniendo la demandada que el carril enajenado se encontraba a lo largo de la vía, lo que dificultaba y hacía más costosa su retirada, y alegando la parte actora que se trataba de carril ya acopiado en puntos de fácil acceso cuya retirada no entrañaba dificultades ni incrementos de coste especiales. Respecto a este concreto punto, obran en autos las relaciones de “Existencias de carril para chatarra” en agosto y septiembre de 2011 que sirvieron de base a la licitación promovida para la venta cuestionada (documento IV.2.3.3 de los “Papeles de trabajo” aportados por la IGAE a las actuaciones previas). De dichas relaciones resulta que había existencias de carril o de otros tipos de chatarra en al menos 49 lugares de acopio. De esos 49 lugares de acopio, en uno se señala que el carril se encuentra “en el Páramo”; en dos de ellos, que el carril a retirar se encuentra “en plena vía”; en cuatro, que está “en Estación” (uno de ellos con la indicación de que “no está al cargue”); en quince, que está “en Estación o Parque”, y en los 27 lugares restantes no hay indicación alguna acerca de las condiciones en que se encontraba el carril levantado que se había de retirar de los indicados puntos.

Conviene precisar, por otro lado, ya que en el juicio hubo debate al respecto, que los documentos relativos al pesaje de los camiones, obrantes en los “Papeles de trabajo” de la IGAE (documentos IV.2.3.1.1 y IV.2.3.2) se refieren a los lugares en que se realizó el pesaje de los camiones y no a los lugares que éstos fueron cargados. Así, se comprueba que todos los pesajes a que se refiere el documento IV.2.3.1.1 se realizaron en las instalaciones de la empresa Reciclados Férricos y Aprovechamientos, S.L, en la localidad asturiana de Ambas (Carreño), y los pesajes del documento IV.2.3.2 se realizaron en las instalaciones de las empresas Kimberly Clark, en Aranguren y Chatarrería Marino Berrio, S.L., en Torrelavega. Se trata, por tanto, de los lugares a los que, por indicación de FEVE se llevaban los camiones, una vez cargados en los puntos de acopio, para realizar el pesaje. Los camiones no se cargaban en dichos lugares, sino en los distintos puntos de acopio expresados en la relación de existencias y luego se llevaban a las instalaciones en que se encontraban las básculas para el pesaje de los vehículos. Esta operación se realizó siguiendo las previsiones del “Pliego de Condiciones Técnicas Particulares” que regía el contrato, en el que expresamente se preveía que el “Encargado de los Trabajos de FEVE”, tras supervisar los trabajos de retirada de la chatarra en el lugar de acopio, “acompañará a los camiones hasta la báscula que FEVE determine y recogerá los vales de pesada de todos los camiones que salgan con chatarra de las instalaciones de FEVE”.

Teniendo en cuenta lo anterior, hay que advertir que este tribunal no tiene por qué conocer, a falta de una información precisa que debería haber aportado la actora, el preciso significado y la incidencia que pueda o no tener en los costes, que el carril se encuentre “en Estación” o, por el contrario, “en el Páramo”, o que el carril que está “en Estación”, esté o no “al cargue”. Se puede intuir que, tal vez, el coste de retirar la chatarra acopiada en Estación o Parque será menor que el de recoger la que se encuentre “en plena vía”, pero para medir de manera precisa la incidencia que este factor pudiera tener en el precio de venta serían necesarios conocimientos especializados de los que este tribunal no dispone y que no han sido introducidos en el proceso mediante la oportuna prueba pericial. En cualquier caso, del Pliego de Condiciones Técnicas particulares del contrato que nos ocupa se deduce claramente que las labores asumidas por el adjudicatario y, en consecuencia, los costes que tendrá que asumir, pueden variar de manera significativa en función de que la retirada del carril deba ser efectuada en Estación, en Parque, o a lo largo de la vía. Así, el citado Pliego, para el caso de que el carril esté acopiado en Estaciones, describe los trabajos a realizar de la siguiente manera: “una vez hacho el replanteado y definido cuál será el material a retirar se procederá al troceado del carril y a su carga posterior en camiones para su retirada definitiva”; ahora bien, si el carril está almacenado en Parques, los trabajos requeridos pueden ser más complejos ya que, según el Pliego, los Parques pueden estar “en plena vía sin acceso directo a vehículos”, en cuyo caso, “el contratista tomará la decisión de sacarlo bien por tren o por camión mediante la creación de nuevos accesos” siendo en este caso por cuenta del contratista “las gestiones con Organismos o particulares para conseguir el acceso a los mismos, así como los gastos y trabajos que se deban realizar, antes y después de los trabajos (acondicionamiento de caminos, fincas, cierres, etc.)”. Finalmente, para el caso de que el carril a retirar estuviera “en plena vía”, además de todo lo anterior, el Pliego exige al contratista el cumplimiento de estrictas medidas de seguridad, lo que también incide en los costes. De lo anterior se deduce que no cabe determinar si un concreto precio pagado por un contratista es o no anormalmente bajo sin tener una información precisa sobre las condiciones en que FEVE puso a su disposición el carril a retirar. Partiendo de cualquier precio dado, que pretendiera fijarse apriorísticamente como precio de mercado o razonable en función sólo de la cantidad, ese precio podría ser objetivamente inasumible si, sumado a los costes que la empresa tuviera que soportar para retirar el carril, impidiera la obtención de beneficio o incluso comportara la generación de una pérdida segura, o resultar por el contrario excesiva e injustificadamente beneficioso para el comprador cuando la retirada del carril fuera particularmente sencilla reduciendo al mínimo los costes soportados por el contratista.

En el presente caso, con los datos obrantes en las actuaciones a que se ha hecho referencia es imposible realizar una estimación, siquiera sea aproximada, de los costes que el comprador tenía que soportar para retirar el carril adquirido. Hay cuatro casos en que el carril estaba en la Estación, en los que cabría deducir que los únicos costes que soportaba el contratista eran los de troceado del carril y carga en el camión (dejando a salvo la incidencia que pudiera tener en los costes que en una de las estaciones el raíl no esté “al cargue”). Respecto a los casos en que la relación de existencias citada indica que el carril se encuentra “en Estación o parque”, resulta absolutamente imposible estimar ni siquiera aproximadamente el coste que pudiera suponer para el contratista la retirada del material: podría limitarse al ya indicado para el caso de acopio en Estación, o ser considerablemente mayor si el raíl se encontrase en parque no accesible para camiones y hubiese que realizar y costear gestiones administrativas y obras para acceder al lugar de acopio. La relación de existencias obrante en autos proporciona en estos casos una información muy ambigua que no permite hacer ninguna estimación. Situación que se plantea igualmente con referencia al carril acopiado en los numerosos puntos de acopio que la relación menciona sin hacer indicación alguna acerca del lugar (estación, parque, vía, “páramo”) y condiciones en que el carril estaba depositado. Resulta imposible, por tanto, hacer una valoración mínimamente rigurosa de los costes que podría suponer para la empresa adjudicataria la retirada del carril de los distintos puntos de acopio cuando para la gran mayoría de dichos puntos no puede saberse si el raíl estaba en Estación o en parque, o no hay ningún dato sobre las condiciones en que FEVE ponía en ellos la chatarra a disposición de la empresa. La falta de datos sobre este punto es suficiente para que no pueda establecerse cuál habría sido el precio razonable de la operación lo que impide determinar si el precio que efectivamente se pagó fue o no excesivamente bajo con el consiguiente perjuicio para FEVE.

Por otro lado, el término de comparación que suministra la actora a efectos de determinar el daño tampoco puede considerarse válido. El precio medio de 307,02 euros/Tm del que parte el informe de la IGAE resulta, según el propio informe de 18 de febrero de 2013, obrante en las actuaciones, de una estimación basada en las operaciones contabilizadas en la cuenta contable 7784000000 “Producto de la enajenación del material inútil”. Se parte, concretamente, de que en dicha cuenta se contabilizaron un total de 67 operaciones de “venta de material en desuso”, operaciones de las que se seleccionó una muestra de 11, representativas del 82,69% del importe total. Entre esas 11 operaciones se encontraba la aquí cuestionada, calculándose el precio medio por tonelada de las diez operaciones restantes para llegar al resultado de los indicados 307,02 euros/Tm, a partir del cual el informe cuantifica los menores ingresos para FEVE derivados de la venta que nos ocupa en 248.571,42 euros.

Al presentar sus conclusiones sobre el “precio medio” y el consiguiente daño como el resultado obtenido a partir del análisis de una muestra representativa de un total de 67 operaciones, el informe parece pretender que se entienda que en FEVE las operaciones de venta de carril eran frecuentes y que la fijación de precios estaba más o menos estandarizada, de manera que la concreta operación cuestionada se habría apartado de manera patente y grosera de las pautas habitualmente seguidas por la empresa en esa clase de operaciones. Ahora bien, basta un rápido examen del listado de las operaciones reflejadas en la cuenta de “producto de la enajenación de material inútil” para percibir inmediatamente que, en contra de lo que el informe sugiere, las operaciones de venta de carril en desuso no eran en FEVE frecuentes ni numerosas y que, en consecuencia, no existía realmente una práctica uniforme en este tipo de operaciones que pudiera utilizarse como referencia para determinar si alguna de ellas se apartaba o no de lo habitual.

Obra en las actuaciones, entre los “papeles de trabajo” presentados por la IGAE, un archivo Excel que contiene la relación de operaciones contabilizadas en la cuenta 7784000000. Esta relación (que incluye 62 operaciones, no 67) pone de manifiesto que únicamente seis operaciones aparecen descritas como “venta de carril”; las demás son, en su inmensa mayoría, de “venta de traviesas” (50 operaciones), y el resto “venta de chatarra” (3 operaciones) y “venta de cobre” o de “hilo de cobre” (otras tres operaciones). Ahora bien, si se profundiza un poco, las seis referencias a “venta de carril” que aparecen en el listado que nos ocupa no corresponden en realidad a seis operaciones diferentes, sino que se trata, como máximo de tres operaciones distintas que, teniendo en cuenta la cuestionada en este procedimiento, que no aparece en el listado, totalizarían cuatro operaciones de enajenación de carril durante el ejercicio 2011. A este respecto hay que tener en cuenta lo siguiente:

1) Tres de los expedientes que aparecen referenciados como “venta de carril”, identificados con los números 18400144, 18384320, y 18384321, se desarrollaron de manera simultánea durante el mes de abril de 2011 y se refieren los tres a raíl de la misma procedencia (levante de vía por renovación del tramo Roiz-Treceño). Se enajenaron un total de 351,65 toneladas de carril (51,65 en el expediente primeramente citado y 200 y 100, respectivamente, en los otros dos). Todo el carril estaba acopiado en Torrelavega o puntos próximos, presentaron ofertas en los tres procedimientos las mismas empresas y fueron adjudicados los tres a una de ellas, que ofreció un precio de 366 euros por tonelada de raíl. Por lo tanto, aunque se realizaron tres procedimientos distintos, puede considerarse que se trata, en realidad, de una única operación de enajenación de carril y otros materiales en desuso. De hecho, en la documentación de soporte o “Papeles de trabajo” aportados por la IGAE la documentación de estos tres expedientes aparece entremezclada en un mismo archivo (IV.2.4.1.a 3). A esta operación se refiere un mensaje de correo electrónico aportado a las actuaciones por D. JDL, en el que, en el contexto de la preparación de la enajenación de raíl de septiembre-octubre de 2011, el Sr. GQ, remitente del mensaje, indica que remite algunas ofertas que pidió “en abril para la venta de carril en Torrelavega” llamando la atención acerca de que los precios de dicha operación “se deberían tomar como máximos dado que por entonces la chatarra alcanzaba su máxima cotización y que el acopio puede considerarse ideal (facilidad de acceso, poco kilometraje, etc.)” (folio 48 del procedimiento de reintegro).

2) Aparecen en el listado como dos operaciones distintas lo que en realidad eran simplemente dos asientos o anotaciones contables correspondientes a una única enajenación de material en desuso en Cartagena. Que se trata de una única operación resulta en el presente caso de la propia documentación contable ya que aunque parece haber dos asientos o apuntes, en los dos se indica el mismo número de operación (18392096) y el mismo número de documento (101701471). La documentación sobre esta operación obrante en los “Papeles de trabajo” (archivo IV.2.4.1.a 4) se refiere a una venta que comprendía 97,86 toneladas de carril y 14,92 toneladas de chatarra procedente de un puente metálico, ubicado todo ello geográficamente en el tramo Cartagena-Los Nietos. El carril se pagó a 240 euros/Tm, obteniéndose un total de 23.486,40 euros, y la chatarra del puente metálico se pagó a 200 euros/Tm, obteniéndose un total de 2.984 euros por este concepto. En este caso, en la relación de anotaciones contables aparecen separadamente la venta de raíl y la de la chatarra del puente, aunque todo el material se vendió conjuntamente y fue adquirido por la misma empresa en un único procedimiento de enajenación.

3) La tercera operación sería la referenciada en el listado con el número 18400283, de venta de carril a la empresa Cuevas Gestion de Obras, S.L. por un importe total de 2.928 euros, de la que no hay más datos en las actuaciones ya que la IGAE no incluyó esta operación en su muestra ni ha aportado documentación sobre la misma. La ausencia de datos sobre esta operación impide conocer el precio por tonelada que se aplicó, por lo que no podrán establecerse comparaciones con ella.

4) La cuarta y última operación sería la aquí cuestionada por la parte actora, que no aparece en el listado.

Se aprecia, por tanto, que las operaciones de venta de carril en FEVE no eran frecuentes ni se realizaban con sujeción a una cierta periodicidad ni siguiendo unas pautas más o menos fijas. Las cuatro enajenaciones de carril realizadas en 2011 presentan características tan diferentes unas a otras que impiden deducir de ellas que la empresa siguiera en estas operaciones una práctica uniforme. Limitándonos a las tres operaciones en las que se dispone del dato, lo único que cabe decir es que en una de ellas (la del tramo Roiz-Treceño) se vendió el carril a 366 euros por tonelada, en otra (la de Cartagena) a 240 euros por tonelada y en la que es objeto de este procedimiento, a 150 euros la tonelada. Considerando aisladamente las tres operaciones no es posible establecer, sobre bases racionales, si las diferencias de precio que se aprecian, ciertamente notables, están o no justificadas y, en caso de no estarlo, si lo anómalo, por bajo, es el precio de la operación que nos ocupa o, por el contrario, el de la operación del tramo Roiz-Treceño, por excesivamente alto.

Con un número de operaciones tan pequeño carece igualmente de cualquier sustento racional pretender enjuiciar una cualquiera de las operaciones consideradas con base en valores medios obtenidos de las otras. El mismo valor tendría decir que el precio de la enajenación cuestionada por la actora fue excesivamente bajo atendiendo al precio medio resultante de las otras dos operaciones que sostener que el precio de la operación del tramo Roiz-Treceño fue anormalmente alto atendiendo a la media de las dos operaciones restantes; el mismo valor, que es ninguno en ambos casos.

Seguramente por eso, con la pretensión de obtener un valor medio que pudiera aparecer como mínimamente significativo, el informe de la IGAE ha incluido en la “muestra” de la que deduce el “precio medio” de 307,2 euros operaciones cuyo objeto es la venta de chatarra distinta de carril de acero. El listado de operaciones consideradas para el cálculo de la indicada media se encuentra en el archivo Excel identificado como IV.2.5 en los “Papeles de trabajo” aportados por la IGAE. En este listado se incluyen las operaciones de venta de carril del tramo Roiz-Treceño y la de Cartagena, y se añaden las siguientes, en las que la chatarra que se enajenaba no incluía carril:

1) Operación identificada con el número 18353007, que según la documentación obrante en las actuaciones previas corresponde a una venta conjunta de cobre y de una pequeña cantidad de material que se identifica como “chatarra especial”, sin que nada indique que esta chatarra especial pudiera tratarse de carril en desuso. El informe aclara que, a fin de calcular el “precio medio” de las operaciones de “este tipo”, solamente tiene en cuenta el precio por tonelada aplicado en la venta de la “chatarra especial”, no el de la venta del cobre.

2) La operación de Cartagena, como se ha indicado, comprendía venta de carril y además venta de chatarra procedente de un puente metálico desmantelado. Para el cálculo del precio medio la IGAE no ha excluido la parte de esta operación que se refiere a la enajenación de la chatarra procedente del puente.

3) Finalmente, la IGAE completa la muestra con otras tres operaciones en las que tampoco se enajena carril de acero. Así, la operación identificada con el número 18432372 hace referencia a una venta de “chatarra propia de taller”, cerrada a 220 euros/Tm; la operación número 18440006 se refiere a la enajenación de "dos bastidores y estructura de locomotoras y un tractor elevador con un peso total estimado de 85Tn", chatarra por la que se pagó 296,5 euros/Tm y, en fin, la operación 18432373 tiene por objeto la enajenación de “chatarra corta”. La documentación de estas operaciones obrante en las actuaciones no deja lugar a dudas acerca de que ninguna de estas tres últimas operaciones incluía carril de acero en cantidad alguna.

Visto que en la muestra para calcular el “precio medio” al que, según el informe, debió venderse el carril, la IGAE no considera improcedente incluir operaciones que se refieren a clases de chatarra muy diferentes al carril (chatarra especial, puente metálico desmantelado, chatarra propia de taller, bastidores y estructura de locomotoras, tractor elevador y chatarra corta) no deja de llamar la atención el “escrúpulo” que parece mover a la informante a excluir de dicha muestra (“para no desvirtuar el resultado”, según se hace notar, en rojo, en el propio documento) las operaciones identificadas con los números 18416444 y 18416753. De la documentación relativa a estas dos operaciones se deduce que la primera se refiere a una venta de “chatarra de cobre y férrica procedente de la estación de Gijón C/ Pedro Duro” y la segunda a “dos enganches Alliance en desuso”; la “chatarra férrica” a que se refiere la primera operación consistía en cable de acero, ofreciendo la adjudicataria 265 euros por tonelada; en la segunda operación el precio debió fijarse a tanto alzado y no por tonelada, o al menos no consta ni puede deducirse de la documentación el precio por tonelada, por lo que esta operación no podía ser utilizada para el cálculo de un “precio medio” por tonelada.

En cualquier caso, es evidente que al ampliar la muestra, incluyendo en ella venta de elementos que no son carril de acero, el “precio medio” que se obtiene ya no es el del carril de acero usado, por lo que dicho valor se convierte en absolutamente inutilizable para realizar juicios acerca del precio de una concreta operación de venta de carril. En este sentido, el método aplicado por el informe de la IGAE para cuantificar el daño pretendidamente causado a los fondos públicos de FEVE, basado en comparar el precio a que efectivamente se cerró la operación cuestionada con un valor medio obtenido a partir de operaciones en las que se mezcla la venta de carril con la de otros tipos muy diversos de chatarra es un método seriamente cuestionable.

Es más, ni siquiera si el “precio medio” se hubiese obtenido a partir de un conjunto de operaciones de venta de carril que pudiera considerarse verdaderamente significativo, el valor así obtenido habría podido utilizarse, sin más, como parámetro para determinar si el precio de una concreta operación ha sido o no adecuado. Basta con tener en cuenta que un “precio medio” se obtiene, por definición, a partir de un conjunto de precios de distintas operaciones que, también por definición, serán normalmente distintos del “precio medio”, mayores unos y menores otros. Resultaría así que, si se utiliza el “precio medio” como criterio para valorar la corrección del precio de operaciones concretas, ninguna de las operaciones consideradas para hallar dicho “precio medio” sería correcta, unas por quedar por debajo del precio medio y otras por excederlo, con lo que se llegaría al paradójico resultado de que el precio pretendidamente “correcto” se obtiene a partir de una amalgama de precios que serían, todos ellos, “incorrectos”.

Por esta razón, los informes sobre valoración serios y rigurosos, cuando toman en consideración operaciones similares a la que se trata de valorar, no lo hacen para hallar un valor medio a partir de dichas operaciones, sino para comparar cada operación testigo con la que se trata de valorar, introduciendo en las operaciones testigo las correcciones necesarias, mediante la aplicación de coeficientes, para homogeneizar sus características con las de la operación objeto de valoración, de manera que la comparación sea válida.

La actora ha aportado también un mensaje de correo electrónico por el que D. VCT, Director General de EMFESA, en respuesta a una consulta realizada por D.ª Nuria Blanco, responsable de ADIF, informa de que el precio medio obtenido por EMFESA en subastas de enajenación de carril con destino a chatarra en el mes de octubre de 2011 fue de 320,23 euros/Tm y considerando el último trimestre de dicho año fue de 305,56 euros/Tm. Tampoco estos valores medios constituyen un punto de referencia válido pues no hay datos para poder apreciar si las operaciones tenidas en cuenta para el cálculo de los mismos eran o no homogéneas entre sí y con la que se está enjuiciando en el presente procedimiento. Los únicos elementos comunes son, por un lado, que las operaciones a que se refiere el mensaje se refieren a carril de acero y, por otra parte, que los valores medios que se indican se refieren a chatarra procedente de “las localidades indicadas o próximas” en los periodos señalados. Ninguna información hay en el mensaje, sin embargo, acerca de las condiciones en que EMFESA, en las operaciones consideradas para obtener los valores medios, ponía a disposición de los compradores la chatarra enajenada, si tenían que recogerla en la vía o estaba previamente acopiada y, en este último caso, si lo estaba en lugares de acopio a lo largo del trayecto o en estaciones o parques de fácil acceso, etc. No es posible, por tanto, utilizar estos valores medios como referencia para enjuiciar ninguna operación concreta, pues podrían haberse obtenido promediando el precio de operaciones de muy dispares características y, por tanto, de precios muy diferentes. Por otro lado, los datos proporcionados por el responsable de EMFESA, al ser “precios medios”, no pueden ser referencias válidas para determinar si fue correcto o no el precio de una concreta operación, por las razones apuntadas anteriormente.

Cabe concluir, por tanto, que la parte actora no ha conseguido probar que la operación de venta de carril a que se refiere la demanda haya causado daño a los fondos públicos de FEVE, ya que, por un lado, no se han traído al procedimiento datos cuyo conocimiento resulta esencial para determinar si la operación se realizó o no a un precio anormalmente bajo (fundamentalmente, los datos precisos para poder estimar el coste que para la compradora suponía la retirada del carril de los distintos lugares en que FEVE lo ponía a su disposición) y, por otro, no se ha probado tampoco que la venta debería haberse realizado precisamente al precio alegado por la actora de 307,2 euros por tonelada, dadas las graves deficiencias de las que adolece el informe presentado a tal efecto y que han quedado expuestas en las líneas que preceden.

Al no haber quedado acreditada la realidad del daño, la aplicación de las reglas de la carga de la prueba conduce a la desestimación de la pretensión formulada en la demanda respecto a la operación de venta de carril. A este respecto se llama la atención acerca de que correspondía a la actora la prueba del daño, no solamente por lo dispuesto en el artículo 217.2 de la LEC acerca de la prueba de los hechos “de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones”, sino también y muy especialmente atendiendo al criterio de la facilidad probatoria a que se refiere el apartado 7 del mismo artículo. En particular, no parece arriesgado presumir que la empresa demandante conoce bien sus instalaciones y, particularmente, los distintos puntos de acopio donde tenía que ser retirado el carril enajenado en la operación cuestionada; hay que presumir también que la empresa actora conoce bien los concretos trabajos (y el coste de los mismos) necesarios para retirar el carril de los distintos puntos de acopio, atendiendo a las características concretas de los mismos; y hay que presumir, finalmente, que dicha empresa o alguna de sus auxiliares dispone de técnicos cualificados con los conocimientos precisos para haber elaborado, con esos datos, un informe que hubiera podido proporcionar al tribunal los elementos de juicio necesarios para apreciar si se produjo o no el daño. No se ha aportado un informe de estas características ni ninguna otra prueba que permita al tribunal establecer la certeza y la cuantía del presunto daño denunciado, lo que basta para llegar a la conclusión desestimatoria de la pretensión que nos ocupa.

Si bien, en rigor, no sería ya necesario extenderse en más consideraciones sobre la pretensión relativa a la venta de carril, se considera conveniente, como complemento a lo ya expuesto, realizar alguna apreciación adicional basada en las pruebas que sobre esta cuestión han sido aportadas por la parte demandada, en particular, por el Sr. DL.

Por una parte, se ha aportado documentación relativa a algunas operaciones de venta de carril de años anteriores. Se trata, por un lado, de una operación de 2007, de enajenación de 3.374 toneladas de carril ubicadas en numerosos lugares de acopio repartidos por todas las zonas cubiertas por las vías de FEVE en el norte de España. En este caso la operación se adjudicó a las empresas Hierros Ezquerro, S.A. y Hierros Sainz, S.A. a un precio de 150 euros por tonelada de carril. En periodo probatorio se ha incorporado también, a instancia del Sr. DL, documentación relativa a otra operación, realizada en 2008, de venta de 461,22 toneladas de chatarra que incluía carril y otro pequeño material de vía, así como material eléctrico, procedente del levante de vía del tramo Galicia-Asturias. Como en el caso anterior, el carril enajenado tenía que retirarse de numerosos puntos de acopio, indicándose en unos casos que se trataba de Estación o parque y en otros que el carril estaba en plena vía. Esta operación se adjudicó a la empresa CAYDESCO, S.L. al precio de 128 euros por tonelada. Se trata, ciertamente de dos operaciones aisladas de años anteriores, de las que, seguramente, no cabría extraer ninguna conclusión si hubiera resultado cierto, como pretendía la demandante, que las ventas de carril de FEVE eran muy frecuentes y se hacían a precios más o menos estandarizados, siendo las operaciones que se apartaban de esos parámetros excepcionales y sospechosas de irregularidad. Ahora bien, habiendo quedado acreditado que, por el contrario, las ventas de carril no eran frecuentes y no existían criterios fijos sobre cuándo y cómo hacerlas, ni sobre fijación de precios, y teniendo en cuenta que en 2011 solamente se contabilizan cuatro operaciones, contar con datos de otras dos más no resulta irrelevante, siendo los precios obtenidos en ellas un elemento de juicio adicional que refuerza la conclusión alcanzada en el fundamento anterior de que la alegación de la actora de que el precio al que FEVE vendía habitualmente el carril para chatarra superaba los trescientos euros no puede considerarse probada.

Por otro lado, el demandado Sr. DL ha aportado un informe pericial suscrito por el Ingeniero de Caminos D. JNG en relación con el precio de la operación de venta de carril cuestionada en la demanda. Dicho informe parte de una referencia mucho más objetiva y rigurosa que el “precio medio” de las operaciones “de este tipo” utilizada en el informe de la IGAE. Se trata del precio de la chatarra de acero grado E3 (bajo contenido en carbono) correspondiente al mes de octubre de 2011 establecido por EUROFER (The European Steel Association) para Alemania, Francia, Reino Unido, Italia y España. Este precio, referido a chatarra de acero puesta en la fundición, era de 306 euros por tonelada. Pues bien, a partir de esta referencia, se llega al menos a dos conclusiones de interés.

La primera conclusión sería que, de haberse producido algún perjuicio en los fondos públicos de FEVE por haberse realizado la venta que nos ocupa a un precio anormalmente bajo, no podría aceptarse la cifra en que la actora cuantifica el daño. A este respecto, partiendo de que en octubre de 2011, según la citada organización internacional, el precio que cabía esperar obtener entregando el carril en la fundición era de 306 euros por tonelada, y teniendo en cuenta que quien hiciera la compra tendría que asumir los costes de llevar el acero a la fundición y obtener un razonable margen de beneficio, se llega forzosamente a la conclusión de que la venta de chatarra en lugar distinto de la fundición ha de tener lógicamente un precio inferior. Por lo tanto, teniendo en cuenta que quien comprara a FEVE la chatarra de acero a que se refiere la demanda tenía que retirarla de los 49 lugares de acopio indicados, en condiciones cuya mayor o menor dificultad (y por tanto mayor o menor coste) no ha sido posible establecer, así como trasportarla a la fundición, la única conclusión a la que se puede llegar es que el precio razonable de la operación tendría que estar por debajo de los 306 euros/Tm. No es posible, sin embargo, ni siquiera una estimación parcial de la demanda en cuanto a esta pretensión porque, como se ha indicado reiteradamente, no hay prueba que permita hacer una valoración mínimamente rigurosa de los costes que la adjudicataria tenía que afrontar para retirar la chatarra de los lugares de acopio, costes que pudieron ser mayores o menores, pero que sin duda existieron y no pueden ser ignorados a la hora de valorar si se ha producido o no el daño denunciado por la demandante.

Y, en segundo lugar, atendiendo al indicado precio señalado por la Asociación Europea del Acero (EUROFER), cabría cuestionar seriamente si el precio de 366 euros/Tm con el que se cerró la operación de venta del carril levantado en el tramo Roiz-Treceño pudiera ser considerado anormalmente alto. A este respecto hay que tener en cuenta que según la tabla de precios de la citada entidad que se acompaña al informe de D. Javier Nuevo, el precio de la tonelada de chatarra de acero de grado E3 en abril de 2011 era de 317 euros, puesto en la acería. Cabe deducir, por tanto, que salvo circunstancias especiales cuya existencia no consta, comprar acero ese mes a 366 euros conducía a pérdidas seguras, incluso en el hipotético caso de que el comprador no tuviera que asumir ningún coste para retirar y transportar el raíl hasta la fundición. Este dato apoya también la conclusión a la que se llegó al examinar el informe de la IGAE y su discutible metodología, pues en el “precio medio” calculado en dicho informe tenía un peso significativo la indicada operación.

Al no haber quedado probado que la operación de venta de carril haya causado daño a los fondos de FEVE, no es preciso entrar a enjuiciar las irregularidades que hubieran podido producirse en el procedimiento seguido para la contratación, ya que las eventuales consecuencias jurídicas, distintas de las relacionadas con la responsabilidad contable, que de la existencia o inexistencia de dichas irregularidades pudieran deducirse quedan fuera del ámbito material de la jurisdicción del Tribunal de Cuentas.

Cabe señalar, en cualquier caso, que carecen del más mínimo sustento en la documentación obrante en autos las alegaciones de la demandante relativas que la operación “no se ajustó a los procedimientos que FEVE venía aplicando para la venta de chatarra”, ya que, según la actora, “por la cantidad de material vendido debía haberse efectuado mediante subasta”. Por el contrario, en ninguna de las operaciones de chatarra cuya documentación obra en las actuaciones, aportada por la actora o por las demandadas, incluidas las enajenaciones de mayor volumen, se siguió el procedimiento de subasta, por lo que difícilmente se entiende la alegación de la parte actora de que, según la práctica de FEVE, debió seguirse ese procedimiento. Aquí cabe invocar de nuevo el criterio de la facilidad probatoria, en relación con la carga de la prueba: si hubiera existido realmente una práctica de FEVE en el sentido de que las ventas de chatarra de más de 1000 toneladas debían hacerse mediante subasta, no debería haber resultado difícil a la empresa aportar al procedimiento la documentación de alguna operación en que se hubiera seguido ese procedimiento. Lo que la actora ha aportado, a falta de operaciones concretas, es un manual sobre gestión de enajenación de material (documento IV.2.2.1 de los “Papeles de trabajo” de la IGAE) que lleva fecha de enero de 2012 en el que consta que el documento ha sido revisado por dos responsables de la empresa, pero no que haya sido aprobado por los órganos competentes de la misma. Es claro que este documento, no solamente porque no conste su aprobación ni, por tanto, que llegó a estar efectivamente vigente como norma interna de la empresa, sino simplemente atendiendo a su fecha, no puede servir de base para enjuiciar la corrección de un procedimiento anterior a dicha fecha. El informe de la IGAE, no obstante, se apoya en este manual para apreciar que el procedimiento de enajenación fue irregular, aduciendo que, aunque el documento sea posterior a dicho procedimiento, en el manual se reflejaba “la práctica que se venía aplicando anteriormente”. Esto último, es decir, que el manual reflejara una “práctica” que FEVE “venía aplicando anteriormente” constituye, a la vista de la documentación obrante en los autos, una afirmación completamente infundada, pues no solamente es muy discutible que FEVE tuviera una “práctica” para las enajenaciones de material de desecho, sino que, como se ha indicado, la empresa no ha sido capaz de traer a los autos ninguna operación de venta de chatarra, ni de más de 1000 toneladas ni de menos, en que se hubiera seguido el procedimiento de subasta con publicación en el BOE, pliego técnico, etc., que, según el manual, debía seguirse en dichas operaciones. El informe de la IGAE se basa en este punto, en realidad, exclusivamente en las manifestaciones de la Directora de División de Infraestructuras de FEVE en el sentido de que el referido manual “en la práctica se venía aplicando anteriormente”, manifestaciones que se aceptan acríticamente, sin aparentemente atribuir ninguna relevancia al dato de que ninguno de los expedientes concretos que tenía a la vista la institución informante, que hay que suponer que son los aportados a este procedimiento como “Papeles de trabajo”, reflejaba ninguna operación en la que, por razón del tonelaje, se hubiese seguido el procedimiento de subasta descrito en el referido manual. Por lo demás, los expedientes obrantes en las actuaciones ponen de manifiesto que, en general, en sus ventas de material en desuso FEVE procedía solicitando ofertas a empresas interesadas y adjudicando el contrato a la mejor de las recibidas, si bien se aprecian diferencias en la forma de solicitar las ofertas (publicación en la web en algún caso, carta dirigida a las empresas en otros), en la información que se suministraba con la solicitud (más detallada en algunos casos que en otros) o en los documentos de formalización de la adjudicación. Estas diferencias no son fácilmente explicables si realmente FEVE hubiera seguido en la práctica un “manual” no publicado para sus operaciones de enajenación de chatarra.

La demanda parece considerar también irregular que la venta se hiciera “por el entonces Director General de FEVE, sin intervención del personal de la Gerencia de Mantenimiento y de Infraestructuras, que tenía atribuidas estas funciones”. Teniendo en cuenta que la citada Gerencia era una unidad dependiente de la Dirección General, no se ve irregularidad alguna en el simple hecho de que el superior jerárquico, para un caso concreto, pueda asumir directamente las funciones que normalmente realizan sus subordinados.

Que el Consejo fuera informado con más o menos detalle sobre la operación tampoco incide en la regularidad del procedimiento, ya que no se acredita que existiera ninguna norma que impusiera que estas operaciones de venta de chatarra pasasen por el Consejo ni que, cuando se sometían al órgano de administración, el acuerdo de este tuviera que ser más o menos detallado. La demanda, en este punto, vuelve a invocar la existencia de una práctica habitual (“lo que solía hacerse con carácter habitual”), práctica cuya existencia no ha sido en absoluto acreditada, deduciéndose, por el contrario, de la documentación obrante en las actuaciones, que no había ninguna práctica consolidada sobre dicha cuestión.

Finalmente, causa perplejidad la alegación en la demanda de una pretendida irregularidad consistente en que “respecto a la selección del comprador, el contrato señala que el material se vende a la empresa que hizo la mejor de las tres ofertas solicitadas”, añadiéndose que “no consta la solicitud de las mismas pero en el expediente contractual figura una oferta –que no fue la que prosperó- formulada por una persona que había sido despedida de FEVE cuatro años antes, don FE, que fue Director de recursos humanos y Director adjunto hasta su despido el 22 de octubre 2007 por causas objetivas”. La petición de ofertas por parte de FEVE a tres empresas consta por dos veces en las actuaciones previas (folios 365, 366 y 367 y folios 459, 460 y 461) y, por lo que se refiere a la supuesta oferta “que no prosperó” formulada por don FE, lo que obra en el expediente es la oferta de la empresa Reciclados Férricos y Aprovechamientos, S.L., ofreciendo 130 euros por tonelada, dándose la circunstancia de que la citada empresa, seguramente en la creencia errónea de que el Sr. E seguía prestando servicio en FEVE, dirigió su comunicación a la atención de dicho señor, error que no tiene la más mínima trascendencia y que no supone, desde luego, que la oferta en cuestión fuese realizada por D. FE.

Como consecuencia de lo expuesto procede desestimar la demanda presentada por el Abogado del Estado, a la que se adhirió el Ministerio Fiscal, contra D. ARVA y D. JDL, al no haberse acreditado ningún daño a los fondos públicos de FEVE como consecuencia de los hechos objeto del presente procedimiento de reintegro por alcance.

Por último, respecto del pago de las costas procesales, conforme al artículo 394.1 de la LEC, procede condenar a su pago a las entidades actoras en el presente procedimiento, ADIF y RENFE OPERADORA, como entidades sucesoras de FEVE, al haber visto rechazadas todas sus pretensiones.

VISTOS los antecedentes de hecho, hechos probados y fundamentos de Derecho expresados.