SENTENCIA nº 26 de 2019 de Tribunal de Cuentas - DEPARTAMENTO SEGUNDO, 18-12-2019

Fecha18 Diciembre 2019
EmisorDepartamento Segundo (Tribunal de Cuentas de España)
Resolución
SENTENCIA
Número/Año
26/2019
Dictada por
DEPARTAMENTO SEGUNDO DE ENJUICIAMIENTO
Título
Sentencia nº 26 del año 2019
Fecha de Resolución
18/12/2019
Ponente/s
EXCMA. SRA. DÑA. MARGARITA MARISCAL DE GANTE Y MIRÓN
Asunto:
Procedimiento de reintegro por alcance nº B-225/15-27; Comunidades Autónomas; Cª de Empleo Ayudas
destinadas a empresas para la financiación de Planes de Viabilidad- Iniciativas Turísticas Sierra Morena;
Andalucía.
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SENTENCIA NÚM. 26/2019
En Madrid, a dieciocho de diciembre de dos mil diecinueve.
En el procedimiento de reintegro por alcance nº B-225/15-27, de Comunidades
Autónomas (Cª de Empleo Ayudas destinadas a empresas para la financiación de Planes de
Viabilidad- Iniciativas Turísticas Sierra Morena) Andalucía, han intervenido como demandantes
la Junta de Andalucía y el Ministerio Fiscal, que se adhirió a la demanda; y como demandados
don FJGB, Iniciativas Turísticas Sierra Morena S.L., don JFTB y doña JGR. La presente resolución
se dicta en base a los siguientes:
I.- ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Recibidas en este Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento
las actuaciones previas nº 116/13 se dictó auto de 30 de noviembre de 2015 por el que se
resolvió desglosar el procedimiento 225/15, lo que dio lugar a la apertura del presente
procedimiento 225/15-27. Y en este proceso por providencia de 18 de febrero de 2016 se
acordó la publicación en edictos de los hechos supuestamente motivadores de responsabilidad
contable y el emplazamiento del actor público, la Junta de Andalucía, Iniciativas Turísticas
Sierra Morena, don FJGB y el Ministerio Fiscal, para personarse debidamente ante este órgano
jurisdiccional en el plazo de 9 días.
SEGUNDO.- El 25 de febrero de 2016 se recibió escrito de personación del Ministerio
Fiscal, el 10 de marzo de 2016 de la representación de la Junta de Andalucía, y el 16 de marzo
de 2016 de la representación de don FJGB.
TERCERO.- Por diligencia de ordenación de 10 de mayo de 2016 se acordó tener por
personados a don FJGB, a la Junta de Andalucía y al Ministerio Fiscal. También se acordó que
no habiéndose personado en el presente procedimiento quien presentó escrito ejercitando la
acción pública en la fase de diligencias preliminares, se pusiesen las actuaciones a disposición
de la Junta de Andalucía para que dedujera en su caso la oportuna demanda.
CUARTO.- El 8 de junio de 2016 se recibió en el Registro General de este Tribunal de
Cuentas el escrito de demanda de la representación de la Junta de Andalucía en el que
solicitaba la declaración de la existencia de un menoscabo en los fondos públicos por importe
de 450.000 €, más los intereses legales, del que serían responsables contables directos y
solidarios don FJGB e Iniciativas Turísticas Sierra Morena S.L., y responsables contables
subsidiarios don JFTB y doña JGR.
QUINTO.- Por decreto de 13 de octubre de 2016 se admitió a trámite la demanda y se
ordenó dar traslado de la misma a los demandados por el plazo común de 20 días a fin de que
presentasen sus respectivos escritos de contestación. Asimismo, se concedió a las partes el
plazo de cinco días para hacer alegaciones respecto de la cuantía del proceso.
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SEXTO.- El 7 de noviembre de 2016 se recibió escrito de don FJGB y el 21 de noviembre
de 2016 escritos de don JFTB, y de doña JGR solicitando todos ellos que les fueran nombrados
abogado y procurador de oficio, en su caso, para la asistencia y defensa en el presente
procedimiento, así como la suspensión de plazos para pronunciarse sobre la cuantía y
contestar la demanda, acordándose por diligencia de 12 de diciembre de 2016 trasladar dichos
escritos al Ilustre Colegio de Abogados de Madrid y suspender el plazo concedido para
contestación a la demanda y pronunciamiento sobre la cuantía.
SÉPTIMO.- El 18 de febrero de 2018 se recibió copia del decreto 34/2018 del Juzgado
de Primera Instancia nº 47 de Madrid acordando tener por desistida a doña JGR de la
prosecución de la impugnación de justicia jurídica gratuita seguida frente a la Comisión Central
de Asistencia Jurídica Gratuita.
OCTAVO.- El Ilustre Colegio de Abogados de Madrid comunicó, el 22 de febrero de
2018, que con fecha de 22 de mayo de 2017 fue archivado el expediente de asistencia jurídica
gratuita tramitado a instancia del Sr. GB. Asimismo, el 28 de febrero de 2018 se recibió escrito
del Colegio de Abogados de Madrid expedido el 16 de marzo de 2017 en el que se hacía
constar que con esa fecha se había archivado la solicitud de asistencia jurídica gratuita de don
JFTB.
NOVENO.- Por diligencia de ordenación de 28 de febrero de 2018 se acordó alzar la
suspensión acordada en diligencia de 19 de diciembre de 2016 a fin de que, previa personación
en forma, don FJGB, don JFTB y doña JGR pudieran contestar la demanda y efectuar
pronunciamiento en relación a la cuantía del procedimiento.
DÉCIMO.- El 17 de abril de 2018 se recibió escrito del Letrado don PRdlByC en nombre
y representación de don FJGB contestando a la demanda.
UNDÉCIMO.- Por decreto de 8 de mayo de 2018 se declaró en rebeldía a Iniciativas
Turísticas Sierra Morena S.L., a don JFTB y a doña JGR.
DUODÉCIMO.- La cuantía del procedimiento fue fijada por auto de 9 de mayo de 2018
en la cantidad de 450.000 €.
DECIMOTERCERO.- El 8 de junio de 2018 se recibió escrito de doña JGR recurriendo en
reposición el decreto de declaración de rebeldía y pidiendo la admisión de ese escrito de
defensa contra la demanda de la Junta de Andalucía.
DECIMOCUARTO.- Por providencia de 19 de junio de 2018 se acordó no admitir a
trámite este escrito por no haberse presentado con los requisitos de postulación que exige el
art. 57 de la Ley 7/88.
DECIMOQUINTO.- Por diligencia de ordenación de 26 de septiembre de 2018 se
acordó señalar el día 5 de noviembre de 2018 para celebrar la audiencia previa.
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En ese día señalado se celebró la audiencia previa en la que el Ministerio Fiscal se
adhirió a la demanda presentada por la representación de la Junta de Andalucía, y se admitió
la práctica de prueba documental.
DECIMOSEXTO.- Una vez practicada la prueba por diligencia de ordenación de 5 de
marzo de 2019 se acordó señalar para la celebración del juicio el día 8 de abril de 2019, fecha
en la que tuvo lugar el acto en el que las partes formularon sus conclusiones.
DECIMOSÉPTIMO.- Por auto de 10 de abril de 2019 se acordó suspender el presente
procedimiento hasta que se acreditase que la causa penal que se seguía como procedimiento
abreviado nº 60/2017 por la Audiencia Provincial de Sevilla hubiese terminado o se encontrase
paralizada por motivo que hubiese impedido su normal continuación.
DECIMOCTAVO.- Habiéndose recurrido en apelación el anterior auto de 10 de abril de
2019, la Sala de Justicia por auto de 14 de noviembre de 2019 acordó estimar el recurso
interpuesto y revocar la resolución impugnada levantando la suspensión por prejudicialidad
penal ordenada en la misma.
II.- HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- El 5 de febrero de 2004 el Director General de Trabajo y Seguridad Social
de la Junta de Andalucía dictó resolución concediendo una subvención de 450.000 € a
Iniciativas Turísticas Sierra Morena S.L. cuyo pago debía realizarse en una cuenta del Banco
Santander Central Hispano.
SEGUNDO.- El 16 de febrero de 2004 se suscribió un convenio de colaboración entre la
Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Junta de Andalucía y el Instituto de
Fomento de Andalucía por el que se enco mendaba a éste la materialización singular de la
ayuda específica a Iniciativas Turísticas Sierra Morena S.L. hasta la cantidad máxima de
450.000 €.
TERCERO.- El 16 de marzo de 2004 el Director General de Trabajo y Seguridad Social de
la Junta de Andalucía dictó resolución concediendo una subvención de 450.000 € a Iniciativas
Turísticas Sierra Morena S.L. cuyo pago debía realizarse en una cuenta de la Caja de San
Fernando y Jerez.
CUARTO.- Por escrito de 25 de mayo de 2005 el IFA ordenó a la entidad El Monte, Caja
de Sevilla y Huelva que transfiriese la cantidad de 250.000 € a una cuenta de Iniciativas
Turísticas Sierra Morena S.L. en la Caja de San Fernando y Jerez haciendo constar en
observaciones que se trataba de pago del convenio con Iniciativas Turísticas de Sierra Morena.
QUINTO.- Por escrito de 25 de julio de 2005 el IFA ordenó a la entidad El Monte, Caja
de Sevilla y Huelva que transfiriese la cantidad de 200.000 € a una cuenta de Iniciativas
Turísticas Sierra Morena S.L. en la Caja de San Fernando y Jerez haciendo constar en
observaciones que se trataba de pago del convenio con Iniciativas Turísticas de Sierra Morena.
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III.-FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Los hechos en que se basan las pretensiones de la parte actora fueron
investigados en las actuaciones previas 116/2013, de este Tribunal de Cuentas que a su vez se
basaron en el informe de fiscalización de la Cámara de Cuentas de Andalucía, de fecha 18 de
octubre de 2012, sobre las ayudas sociolaborales a trabajadores afectados por expedientes de
regulación de empleo y empresas en crisis otorgadas por la Administración de la Junta de
Andalucía, ejercicios 2001-2010.
El citado informe de fiscalización analiza, entre otras operaciones, un grupo de
expedientes de ayudas concedidas a las empresas con dificultades de viabilidad, ayudas a la
inversión, elaboración de planes y estudios sobre el empleo, análisis de mercados,
implantación de medidas de fomento de empleo, pago de nóminas a los trabajadores, etc. En
este grupo de expedientes se encuentra el referido a la ayuda a Iniciativas Turísticas Sierra
Morena S.L. objeto del presente procedimiento (anexo 5.2 del informe).
En relación con las ayudas a empresas, el informe de fiscalización pone de manifiesto,
con carácter general, graves irregularidades en su concesión, entre las que cabe destacar:
1) Hasta la publicación de la Orden de 3 de marzo de 2010 no consta el acto
administrativo previo y necesario de delegación de competencias, con los requisitos que
exigen los artículos 13 de la Ley 30/1992 y 101 y 102 de la Ley 9/200798, del Consejero de
Empleo a favor del Director General de Trabajo y Seguridad Social, para la concesión de las
subvenciones y ayudas del programa presupuestario 31L.
2) No ha quedado acreditado en los expedientes de concesión de las ayudas a
empresas las razones de interés social o económico, ex igidas por el artículo 12.5 del Decreto
254/2001.
3) Se ha realizado un uso inadecuado de la figura de las transferencias de financiación
como procedimiento de ejecución presupuestaria para tramitar las ayudas concedidas por la
Consejería de Empleo con cargo al programa 31L, lo que ha conducido, entre otras
consecuencias, a la ausencia de la preceptiva fiscalización previa, adecuada a la naturaleza del
gasto subvencional.
4) La Consejería de Empleo no realizó el diseño previo de las ayudas; así no se
establecieron los requisitos exigidos para ser beneficiarios, los criterios para la aceptación o
rechazo de las solicitudes, los plazos de ejecución de las acciones a subvencionar, ni las
actuaciones posteriores encaminadas a obtener la justificación del cumplimiento de las
finalidades y del empleo de los fondos otorgados.
5) En las ayudas a empresas se ha constatado la enorme diversidad de actividades,
actuaciones, objetivos o proyectos que se han pretendido atender. Con carácter general, hasta
el ejercicio 2010 se han otorgado prescindiendo absolutamente del procedimiento
administrativo establecido al efecto. Asimismo, ni se ha exigido por la Administración, ni ha
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quedado acreditado por el beneficiario, el cumplimiento de las finalidades para las que fueron
concedidas, ni la correcta aplicación de los fondos.
6) La calificación de estas ayudas como subvención excepcional ha dado lugar a un
abuso del margen de la discrecionalidad administrativa en su concesión, que se ha puesto de
manifiesto en hechos tales como, la concentración de las ayudas en determinadas zonas
geográficas, en grupos de empresas y en concesiones realizadas sin acreditar el fin o interés
público perseguido con las mismas.
Desde la perspectiva de la responsabilidad contable, el pago con fondos públicos, en
concepto de ayuda o en cualquier otro concepto, realizado prescindiendo absolutamente del
procedimiento administrativo establecido al efecto y con absoluto desprecio de las exigencias
más elementales derivadas de la normativa aplicable en materia de gasto público, constituye
un hecho dañoso para los fondos públicos que debe ser calificado como alcance o
malversación, en el sentido de los artículos 177.1.a) de la Ley General Presupuestaria (LGP) y
La responsabilidad contable en estos casos alcanza, con carácter general, a los gestores
de fondos públicos que hayan ordenado o realizado los pagos, o hayan realizado cualquier otra
actuación que suponga ejecutar, forzar o inducir a ejecutar, o cooperar en la comisión de los
hechos, o incluso participar con posterioridad para ocultar los hechos o impedir su persecución
(art. 42.1 Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas).
Tratándose de pagos realizados en concepto de subvenciones o ayudas públicas,
tienen la condición de gestores de fondos públicos, con deber de rendir cuentas de su correcto
empleo, no solamente las autoridades, funcionarios o empleados públicos que conceden o
pagan la ayuda, o intervienen de manera relevante en la concesión o pago de la misma, sino
también los perceptores de los fondos públicos, en los términos que resultan de los artículos
177.1.e) de la LGP y 34.3 y 49.1 de la LFTCu. En los casos de ayudas concedidas y pagadas de
manera injustificada, de espaldas a la normativa vigente y prescindiendo de manera absoluta
de los procedimientos legalmente establecidos, la responsabilidad contable puede alcanzar
tanto a quienes con su conducta provocan o hacen posible la salida de los fondos públicos,
como a quienes perciben dichos fondos, ya que en estos casos la única finalidad a la que
legalmente podrían ser aplicados los mismos es su devolución a las arcas públicas, de manera
que cualquier otro destino que les fuera dado por su perceptor sería contrario a la ley, con la
consiguiente responsabilidad contable del perceptor de la ayuda por falta de justificación de la
inversión de los fondos recibidos.
Conviene advertir, en cualquier caso , que a efectos de apreciar la responsabilidad
contable de quienes hayan podido contribuir con su conducta a causar daño o a dificultar su
reparación deberá concurrir también el necesario elemento subjetivo de dolo o negligencia
grave.
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Partiendo de este planteamiento general, se examinará a continuación la pretensión
de responsabilidad contable que la Junta de Andalucía ejercita en el presente procedimiento,
con el apoyo del Ministerio Fiscal, que manifestó su adhesión a las pretensiones de la
demanda en el acto de la audiencia previa.
SEGUNDO.- La demanda de la Junta de Andalucía se basa en la concesión de una ayuda
que se hizo efectiva mediante dos pagos, uno por importe de 250.000 € y otro por la cantidad
de 200.000 €. La actora alega que don FJGB, en cuanto Director General de Trabajo desde el
momento inicial del período sometido a fiscalización hasta el 29 de abril de 2008, fecha en la
que se aprueba el Decreto 152/2008 en que se dispone su cese, dictó resolución concediendo
la ayuda de 450.000 €. Y que la cantidad abonada no respondía a ningún interés público a
subvencionar.
La actora alega además que Iniciativas Turísticas Sierra Morena S.L. percibió la
subvención sin causa alguna que lo justificase.
Señala, asimismo, que don JFTB y doña JGR eran, respectivamente, socio único y
administradora de la sociedad beneficiaria, y solicitaron y aceptaron la subvención a sabiendas
de la inexistencia de causa alguna que lo justificase y con el único afán de procurar un
enriquecimiento ilícito.
De lo anterior concluye la Junta de Andalucía que se ha producido un menoscabo en
los fondos públicos que cifra en un total de 450.000 euros, más los intereses legales,
considerando responsables contables directos y solidarios del mismo a D. FJGB e Iniciativas
Turísticas Sierra Morena S.L., y responsables contables subsidiarios a don JFTB y doña JGR.
TERCERO.- Las representaciones de los demandados han alegado en sus escritos de
contestación la prescripción de las responsabilidades contables.
establece que las responsabilidades contables prescriben por el transcurso de cinco años
contados desde la fecha en que se hubieren cometido los hechos que las originen. Asimismo
dispone que el plazo de prescripción se interrumpirá desde que se hubiere iniciado cualquier
actuación fiscalizadora, procedimiento fiscalizador, disciplinario, jurisdiccional o de otra
naturaleza que tuviera por finalidad el examen de los hechos determinantes de la
responsabilidad co ntable. Se establece también que las responsabilidades contables
detectadas en el examen y comprobación de cuentas o en cualquier procedimiento fiscalizador
y las declaradas por sentencia firme, prescribirán por el transcurso de tres años co ntados
desde la fecha de terminación del examen o procedimiento correspondiente o desde que la
sentencia quedó firme.
En el presente caso, como ya ha quedado expuesto, la Junta de Andalucía ejercita
pretensiones de responsabilidad contable por haberse efectuado el pago correspondiente a
una ayuda por importe de 450.000 €. Esta cantidad se abonó por orden del IFA en dos pagos,
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uno el 25 de mayo de 2005 por la cantidad de 250.000 € y otro el 25 de julio de 2005 por
200.000 €. Las responsabilidades contables, po r tanto, prescribirían los días 25 de mayo y 25
de julio de 2010 respecto de las cantidades anteriormente expuestas, salvo que hubiese
concurrido alguna causa que interrumpiese el cómputo del plazo de prescripción.
En relación con la interrupción de la prescripción, hay que tener en cuenta que este
procedimiento de reintegro por alcance tiene su origen en la s diligencias preliminares nº
112/11 que se iniciaron a raíz del escrito presentado por la representación de don Antonio
Sanz Cabello que se recibió en el Registro General del Tribunal de Cuentas el 3 de mayo de
2011. También se realizó por la Cámara de Cuentas de Andalucía una fiscalización de las
ayudas sociolaborales a trabajadores afectados por expedientes de regulación de empleo y
empresas en crisis otorgadas por la Administración de la Junta de Andalucía 2001-2010, que se
inició en virtud del acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía de 8 de febrero
de 2011. Y en el año 2011 también se inició la causa penal que se sigue por estos mismos
hechos.
La representación de la Junta de Andalucía y el Ministerio Fiscal han alegado que el
plazo de prescripción en este caso sería el previsto en el apartado 4 de la disposición adicional
tercera de la Ley 7/88 que prevé que si los hechos fueron constitutivos de delito, las
responsabilidades contables prescribirán de la misma forma y en los mismos plazos que las
civiles derivadas de los mismos. Entienden que en el ámbito penal se tramita el procedimiento
abreviado 60/2017, en cuyo objeto se encuentra la ayuda concedida a Iniciativas Turísticas
Sierra Morena S.L. por importe de 450.000 €. Esta Consejera entendió que la existencia de esa
causa penal podía dar lugar a la aplicación de ese plazo de prescripción, por lo que acordó por
auto de 10 de abril de 2019 suspender el presente procedimiento hasta que hubiese
terminado la causa penal o se hubiese paralizado por motivo que impidiese su normal
continuación. Sin embargo, la Sala de Justicia por auto de 14 de noviembre de 2019 al resolver
el recurso de apelación contra la resolución anteriormente citada, acordó levantar la
suspensión por entender que lo que procedía era dictar sentencia absolutoria por prescripción,
ya que en este caso para aplicar el apartado 4 de la disposición adicional tercera de la Ley 7/88
ya tenía que existir un delito declarado en sentencia firme.
De todo ello se desprende que conforme a lo acordado por la Sala de Justicia no
concurren en los hechos objeto de este procedimiento las circunstancias necesarias para
aplicar el apartado 4 de la disposición adicional tercera de la Ley 7/88, por lo que el plazo de
prescripción es el de cinco años que se regula en el apartado 1 de este mismo precepto. Ese
plazo de prescripción de cinco años ya había transcurrido tanto cuando se inició la fiscalización
por parte de la Cámara de Cuentas, como cuando comenzó el proceso jurisdiccional ante este
Tribunal de Cuentas, como cuando se inició el procedimiento penal. Y a ello hay que añadir,
que no ha quedado acreditado que hubiese concurrido ningún otro supuesto de los previstos
en la referida disposición adicional tercera de la Ley 7/88 que interrumpiese el có mputo del
plazo de prescripción.
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Todo lo expuesto conduce a esta Consejera de Cuentas a desestimar la demanda
presentada por la Junta de Andalucía, a la que se ha adherido el Ministerio Fiscal, por haber
prescrito las responsabilidades contables. Esta desestimación hace innecesario entrar a
enjuiciar las demás alegaciones que han sido planteadas por las partes en sus respectivos
escritos con relación a los hechos objeto de este procedimiento.
CUARTO.- Por lo que se refiere a las costas procesales, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede su no imposición a la
parte vencida si se apreciasen serias dudas de hecho o de derecho. En este caso se aprecian
serias dudas de derecho y ello porque el Tribunal Supremo tiene pendiente de resolución el
recurso de casación 5332/2018 admitido a trámite por auto de 11 de febrero de 2019 que
presentó el Ministerio Fiscal contra la sentencia de la Sala de Justicia 4/2018 de 30 de mayo,
precisándose en el apartado segundo de dicho auto que “la cuestión en la que se entiende que
existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente: la
determinación de los requisitos para la aplicación del apartado cuarto de la Disposición
Adicional Tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.
En particular, si la prescripción de la responsabilidad contable puede operar de forma total o
parcial, aun cuando los hechos estén siendo objeto, o puedan serlo, de un proceso penal”. Por
ello, en tanto no se pronuncie el Tribunal Supremo sobre la indicada cuestión cabe entender
que la misma suscita dudas de derecho que justifican la no imposición de costas en los casos
en que, como ocurre en el presente, se ha planteado la posible aplicación de la regla de
prescripción del apartado 4 de la D.A. 3ª de la LFTCU.
VISTOS los antecedentes de hecho, hechos probados y fundamentos de derecho
expresados.
IV.- FALLO
DESESTIMO la demanda de la Junta de Andalucía, a la que se ha adherido el Ministerio
Fiscal, ya que conforme a lo dispuesto en la disposición adicional tercera de la Ley 7/88 las
responsabilidades contables que se ejercitan po r la parte demandante en este proceso están
prescritas.
Sin costas.
Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

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