SENTENCIA nº 3 DE 2017 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO SEGUNDO, 6 de Junio de 2017

Fecha06 Junio 2017

En Madrid, a seis de junio de dos mil diecisiete. Visto el procedimiento de reintegro por alcance nº B-62/15, de Sector Público Local (Ayuntamiento de Orozko), Bizkaia, en el que han intervenido, como demandante, la Sociedad Pública Municipal Zubiaur Eraikuntzak, S.A. (en liquidación), representada por la Procuradora doña MCMR y defendida por la Letrada doña MGR y, como demandado, don JAOD, representado por la Procuradora doña BRC y defendido por el Letrado don STA, así como el Ministerio Fiscal que se adhirió a la demanda; y de conformidad con los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El 9 de marzo de 2015 se recibieron, en la Secretaría de este Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento, las actuaciones previas nº 241/14, cuya tramitación fue acordada por Auto de 22 de septiembre de 2014 como consecuencia de un escrito del Ministerio Fiscal en el que a la vista de las presuntas irregularidades contables detectadas en el Informe del Tribunal Vasco de Cuentas Públicas sobre las cuentas del Ayuntamiento de Orozko del ejercicio de 2011 solicitaba el nombramiento de Delegado Instructor.

SEGUNDO

A la vista del contenido del acta de liquidación provisional se acordó por Diligencia de ordenación de 9 de marzo de 2015 oír por plazo común de diez días al Ayuntamiento de Orozko, a la Sociedad Pública Municipal Zubiaur Eraikuntzak, S.A. en liquidación (en adelante nos referiremos a ella como “la Sociedad”) y al Ministerio Fiscal a los efectos de que se pronunciaran en punto a si procedía continuar con la tramitación del procedimiento en exigencia de responsabilidad contable o el archivo de las actuaciones.

TERCERO

El Ministerio Fiscal, en escrito recibido el 20 de marzo de 2015, interesó no continuación del presente procedimiento, en tanto que la Sociedad, en escrito recibido el 31 de marzo de 2015, solicitó la prosecución de las presentes actuaciones en exigencia de responsabilidad contable.

CUARTO

Por Auto de 13 de abril de 2015 se acordó la no prosecución de las presentes actuaciones, el cual fue recurrido en apelación por la Sociedad, habiendo sido estimado dicho recurso por la Sala de Justicia de este Tribunal de Cuentas en Auto nº 37/2015, de 15 de diciembre de 2015, que acordó que se dictara nueva resolución resolviendo sobre lo solicitado por la Sociedad en su escrito de 31 de marzo de 2015.

QUINTO

Por Auto de 2 de febrero de 2016 se acordó continuar, conforme a lo solicitado por la Sociedad con las presentes actuaciones, publicando los hechos que pudieran generar responsabilidad contable en el Tablón de Anuncios de este Tribunal de Cuentas y en los Boletines Oficiales del Estado, del País Vasco y de Bizkaia, y emplazar a don JAOD a fin de que compareciera en autos en el plazo de nueve días.

SEXTO

Se publicaron edictos en los Boletines Oficiales del Estado y de Bizkaia (ambos el 25 de febrero de 2016), y del País Vasco (2 de marzo de 2016) así como en el Tablón de Anuncios de este Tribunal y compareció en autos don JAOD, representado por la Procuradora de los Tribunales doña BRC bajo la asistencia letrada de don STA.

SÉPTIMO

Por Diligencia de ordenación de 17 de marzo de 2016 se dio traslado de las actuaciones a la Sociedad, para que pudiera formalizar demanda en el plazo de veinte días.

OCTAVO

El 20 de abril de 2016 se recibió escrito de demanda de la Sociedad, siendo la pretensión deducida la de que se declarase la existencia de un alcance por importe de CINCUENTA Y UN MIL QUINIENTOS CATORCE EUROS (51.514 €) y responsable contable del mismo a don JAOD y se condenase al mismo al reintegro del principal de alcance, con sus intereses legales y costas procesales.

NOVENO

Por Decreto de 28 de abril de dos mil dieciséis se admitió a trámite la demanda, se dio traslado de la misma al demandado para su contestación y se acordó oír a las partes para la fijación de las cuantía de las presentes actuaciones.

DÉCIMO

Por Auto de 30 de septiembre de 2016 se fijó la cuantía del presente procedimiento en CINCUENTA Y UN MIL QUINIENTOS CATORCE EUROS (51.514 €).

DECIMOPRIMERO

Don JAOD contestó la demanda en escrito recibido en el Registro General de este Tribunal de Cuentas el día 29 de junio de 2016.

DECIMOSEGUNDO

Por diligencia de ordenación de 3 de octubre de 2016 se convocó a las partes el día 3 de noviembre de 2016 para celebrar la audiencia previa al juicio.

DECIMOTERCERO

En la audiencia previa el demandante y el demandado se ratificaron en sus respectivos escritos de demanda y contestación, adhiriéndose el Ministerio Fiscal a la demanda presentada y se recibió el pleito a prueba admitiéndose la siguiente: 1 prueba propuesta por la Sociedad: i) la documental consistente en los escritos presentados junto con su demanda y los que presenta en dicho acto; ii) el interrogatorio del demandado y iii) la testifical de don EVS, socio director de Eibex Asesores y Consultores, S.L.; de don LdCR, Presidente del Consejo de Administración de la Sociedad; y de don JUA, Secretario del Consejo de Administración de la Sociedad. 2 prueba propuesta por la representación de don JAOD: i) la documental consistente en los escritos aportados junto a su contestación a la demanda; y ii) la testifical de: el Ayuntamiento, a fin de que conforme al artículo 381 Lec informara sobre los particulares solicitados; de don EVS, en calidad de asesor de la Sociedad; de don FMR, Consejero de la Sociedad; don PLAA, Consejero de la Sociedad; y de don JEO, quien fue Secretario del Consejo de la Sociedad. DECIMOCUARTO.- Por diligencia de ordenación de 10 de noviembre de 2016 se acordó que el juicio se celebraría el día 9 de febrero de 2017, practicándose en dicho acto, mediante videoconferencia, tanto la prueba de interrogatorio del demandado –conforme a lo acordado por diligencia de 23 de enero de 2017- como la prueba de interrogatorio de los testigos.

En dicho acto demandante y demandado se ratificaron en sus respectivos escritos, adhiriéndose el Ministerio Fiscal a la pretensión de la actora.

Se han observado las disposiciones legales en vigor.

  1. HECHOS PROBADOS

ÚNICO

Don JAOD fue nombrado miembro y presidente del Consejo de Administración de la Sociedad Pública Municipal Zubiaur Eraikuntzak, S.A. la Sociedad por acuerdos de la Junta General Universal y Extraordinaria y el Consejo de Administración de la Sociedad en reuniones de 23 de septiembre y 3 de octubre de 2005, respectivamente, hasta el 4 de agosto de 2011.

Conforme al artículo 14 de los Estatutos de la Sociedad el cargo de consejero de la misma no es retribuido, sin perjuicio del derecho a percibir las indemnizaciones pertinentes por los gastos de desplazamiento a las reuniones, así como dietas por dichas asistencias que podrán corresponder al consejo, reuniones, exámenes, etc.

La Junta General de la Sociedad aprobó, el 14 de junio de 1994, una remuneración de 200.000 pesetas al mes para el presidente de la Sociedad, justificándose dicho acuerdo en la constante dedicación del Presidente a los asuntos sociales.

El Consejo de Administración de la Sociedad acordó, en sesión de 28 de diciembre de 2007, aprobar el abono de 14.424 €, distribuidos en catorce pagas al Presidente de la sociedad, en concepto de reuniones del Consejo así como dietas de desplazamiento. En virtud de dicho acuerdo, el demandado percibió de la Sociedad, desde el mes de abril de 2008 (con efectos retroactivos al mes de enero) hasta el mes de julio de 2011, una retribución mensual por importe de 1.030,28 €.

Durante los años 2008 a 2011 se encomendó a la Sociedad la ejecución de las obras de urbanización del Sector Hehoalde, en el municipio de Orozko, así como las obras de edificación en dicho Sector de viviendas protegidas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La demanda de la Sociedad se fundamenta en el hecho de haberse percibido por el demandado desde el mes de abril de 2008 (con efectos retroactivos al mes de enero) hasta el mes de julio de 2011 una retribución mensual por importe de 1.030,28 €, que se hizo figurar como percibida en concepto de dietas, en virtud del acuerdo adoptado por el Consejo de Administración de la Sociedad el día 28 de diciembre de 2007, que es del siguiente tenor: «Se acuerda aprobar el abono de 14.424 €, distribuidos en catorce pagas al Presidente de la Sociedad Zubiaur Eraikuntzak, en concepto de reuniones del Consejo así como de dietas de desplazamiento».

Dicho acuerdo resultaría contrario a los Estatutos de la Sociedad en cuyo artículo 14 se deja sentado que «El cargo de consejero no será retribuido, pero sí renunciable, revocable o reelegible. Los consejeros tendrán derecho a las indemnizaciones pertinentes por los gastos de desplazamiento que originen la asistencia a las reuniones que se celebren, así como dietas por dichas asistencias que podrán corresponder al consejo, reuniones, exámenes, etc».

La demanda considera responsable contable del perjuicio a los fondos de la Sociedad -cuyo carácter público no se cuestiona-, al Sr. OD, quien durante los ejercicios 2008 hasta julio de 2011 fue el Presidente del Consejo de Administración de la Sociedad ostentando en su calidad de Presidente amplias facultades de gestión en la misma conforme al acuerdo societario de 3 de octubre de 2005 y en quien concurren a juicio de la actora los requisitos exigidos legalmente para ser considerado responsable contable, a saber; a) condición de cuentadante; b) apreciarse en su actuación la vulneración de la normativa presupuestaria y/o contable aplicable; c) producción de un daño efectivo, individualizado con relación a determinados caudales o efectos y evaluable económicamente; d) apreciarse dolo o negligencia grave en su actuación; e) existencia de una relación de causalidad entre la actuación del demandado y el daño producido.

SEGUNDO

El Ministerio Fiscal se adhirió a la demanda de responsabilidad contable de la Sociedad, al considerar que las retribuciones percibidas por el Sr. OD resultaron contrarias a lo dispuesto en los Estatutos sociales, no resultando aplicable el instituto de la prescripción alegado por el demandado.

TERCERO.- Frente a tal pretensión el demandado fundamenta su oposición a la misma en base a las siguientes alegaciones: a) la indefensión que le supone que se le reclame cinco años después que justifique lo que nunca se le requirió por la Sociedad que justificase previamente; b) prescripción de la responsabilidad contable que pudiera exigírsele; c) alega la falta de capacidad del demandante, pues la acción se decide ejercitar sólo por el liquidador de la sociedad, por lo que adolece la demanda de un defecto de capacidad en el demandante que no aporta el acuerdo al que se refiere el artículo 238 de la Ley de Sociedades de Capital, no pudiéndose entender subsanado este defecto por la intervención del Ministerio Fiscal, ya que no interpuso demanda; d) los pagos que se discuten fueron acordados por la Junta General de la Sociedad en sesión de 14 de julio de 1994, esto es apenas cinco meses después de su constitución, en atención a su constante dedicación, gastos ocasionados, pérdida de ingresos profesionales, esto es, los mismos conceptos que recoge el Acuerdo de 2007. En dicho acuerdo se preveía pagar al Presidente de la misma 200.000 pesetas al mes, que en cómputo anual suponen 14.424 euros, que son las mismas cantidades que se reclaman en este juicio; dicho acuerdo (respecto del cual es una reiteración el acuerdo del Consejo de 28 de diciembre de 2007) no fue impugnado como hubiera procedido de haberse entendido contrario a los Estatutos conforme a los artículos 204 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital. Afirma que sólo durante un periodo de dos años no se percibieron estas cantidades, debido a que la actividad de la Sociedad fue muy limitada.

Fue en el año 2008, al reanudarse las actividades sociales, cuando el Presidente tuvo una especial dedicación a las actividades de la Sociedad tal y como declararon los testigos.

Teniendo en cuenta el carácter unipersonal de la Sociedad y que el socio único acordó en 1994 el establecimiento de las retribuciones al Presidente, no puede admitirse que posteriormente la Sociedad vaya contra sus propios actos al exigir responsabilidad contable por razón de dichos pagos.

La Corporación en pleno conoció los presupuestos de la Sociedad, que se incluyen dentro de los presupuestos anuales, así como las propias cuentas anuales presentadas por la Sociedad y aprobadas por el Pleno, y ni el Secretario, ni el Interventor ni los asesores de la Sociedad pusieron la mínima objeción a los pagos realizados.

CUARTO

La representación del Sr. OD aduce, en primer término, la falta de capacidad de la actora que no aporta el acuerdo adoptado por la Junta General para el ejercicio de la acción, al que se refiere el artículo 238 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, que aprueba la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC). Dicho precepto se refiere al ejercicio de las acciones sociales de responsabilidad reguladas en la legislación mercantil y no a las acciones de exigencia de responsabilidad contable, por lo que el acuerdo de la Junta General a que se refiere el citado artículo 238 LSC no es exigible para el ejercicio de la acción que constituye el objeto de este procedimiento. Cabe advertir, en cualquier caso, que obra en las actuaciones copia no impugnada de acta de Junta General de la Sociedad de fecha 7-2-2014 en la que consta el acuerdo de “ejercitar la acción social de responsabilidad contra JAOD y delegar al Presidente de la Junta para que designe Abogados y Procuradores de su libre elección para el ejercicio de dicha acción” (folio 120 de las diligencias preliminares), por lo que, en el caso de que se considerase aplicable el artículo 238 LSC a las acciones de responsabilidad contable, las exigencias de dicho precepto se habrían cumplido.

Tampoco cabe apreciar incumplimiento del artículo 45.2.d) de la LJCA, mencionado igualmente en la contestación, ya que, conforme al artículo 11.1 de los Estatutos de la Sociedad, se atribuye al órgano de administración de ésta el ejercicio de las acciones de todas clases que a la sociedad le correspondan, constando en el procedimiento que la decisión de ejercitar la acción se ha tomado por el liquidador, que es el actual órgano de administración, al encontrarse la Sociedad en liquidación (folio 7 de la pieza separada de prueba de la parte actora).

QUINTO

Alega igualmente el demandado la prescripción de la supuesta responsabilidad contable que pudiera exigirse al mismo, excepción de fondo que también se desestima sobre la base de lo preceptuado en la Disposición Adicional Tercera LFTCu, precepto que regula los plazos de prescripción que rigen en materia de responsabilidad contable.

Así, la responsabilidad contable está sujeta al plazo general de prescripción de cinco años establecido en el apartado 1 de la citada Disposición Adicional Tercera LFTCu.

Conforme al apartado 3 del referido precepto el plazo de prescripción señalado de cinco años se interrumpirá desde «que se hubiera iniciado cualquier actuación fiscalizadora, procedimiento fiscalizador», resultando de la documental obrante en autos que la iniciación de la fiscalización –tal y como se notificó al Ayuntamiento de Orozko- tuvo lugar el 20 de julio de 2012, esto es transcurrido cuatro años y tres meses desde que tuvo lugar el primer pago (abril de 2008). Es por tanto en julio de 2012 cuando se interrumpió la prescripción de la supuesta responsabilidad contable que pudiera exigirse, fecha en la que habían transcurrido cuatro años y tres meses desde el primero de los pagos (abril de 2008), sin que, por otra parte, pueda el demandado invocar desconocimiento de la iniciación de la fiscalización, ya que cuando ésta se comunicó al Ayuntamiento, el Sr. OD formaba parte como concejal de la corporación fiscalizada.

El Informe de Fiscalización se aprueba en noviembre de 2013, iniciándose entonces un nuevo plazo de prescripción de tres años conforme a apartado 2º de la Disposición Adicional Tercera, que se interrumpió nuevamente el día 13 de marzo de 2014 cuando tuvo entrada en la Sección de Enjuiciamiento de este Tribunal de Cuentas un escrito del Ministerio Fiscal en que solicitaba, en conformidad con lo previsto en los artículos 45, 46 y 47 LFTCu, el nombramiento de Delegado Instructor respecto de los hechos que enjuiciados en este procedimiento de reintegro por alcance.

Por todo ello procede desestimar la excepción de prescripción alegada.

SEXTO

Alega también el demandado la supuesta indefensión que, a su juicio, se le ha causado, derivada de exigirse al demandado la justificación del importe reclamado –teniendo en cuenta que comenzó a percibir dichos importes en 2008-, cuando la Sociedad en su momento le eximió de justificar el importe recibido al no reclamarle justificación alguna.

Tal motivo se desestima, pues, por una parte, no se cita precepto alguno que haya sido infringido del que pudiera derivar la indefensión alegada. Y, por otro lado, la justificación que se reclama al demandado se inserta en un proceso jurisdiccional en el que el demandado ha dispuesto de plenas oportunidades de formular las alegaciones y presentar las pruebas pertinentes para su defensa.

Por todo ello se desestima dicho motivo de oposición a la demanda.

SÉPTIMO

Respecto del perjuicio que se dice causado, el mismo vendría motivado por el hecho de haberse aprobado por el Consejo de Administración, del que era Presidente el demandado, en sesión de 28 de diciembre de 2007, que el Presidente de la Sociedad percibiera el importe de 14.424 euros, distribuidos en 14 pagas (de 1.030,28 euros cada una), por asistencia a juntas y desplazamientos. Dicho acuerdo sería contrario, a juicio de la parte actora, al artículo 14 de los Estatutos que establecían que el cargo de consejero no sería retribuido, sin perjuicio del derecho a indemnización de los gastos de desplazamiento que se originaran por asistencia a reuniones y de las dietas que por dichas asistencias pudieran corresponder.

Siendo uno de los elementos configuradores de la responsabilidad contable por alcance que la acción u omisión de la que derive el daño a los fondos públicos entrañe vulneración de norma presupuestaria o contable, es preciso enjuiciar si cabe apreciar la concurrencia de dicho requisito en el caso que nos ocupa.

A tal efecto hay que tener en cuenta, ciertamente, el artículo 14 de los Estatutos de la Sociedad, aprobados por el Pleno del Ayuntamiento de Orozko en sesión de fecha 11 de febrero de 1993 (folios 114 y siguientes de la pieza principal). Dicho artículo, establece, en efecto, el carácter no retribuido del cargo de Consejero. Ahora bien, por el propio Pleno del Ayuntamiento, constituido en Junta General de la Sociedad, se aprobó en fecha posterior, de 14 de junio de 1994, el acuerdo de fijar una remuneración de 200.000 pesetas brutas al mes para el Presidente de la Sociedad. Este acuerdo no fue impugnado por resultar contrario a la Ley o a los Estatutos y, en aplicación del mismo, se pagó al Presidente de la Sociedad la retribución fijada durante varios años.

A este respecto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 92 del Decreto de 17 de junio de 1955, por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, la Corporación, en funciones de Junta general de la Empresa, tendrá las siguientes facultades: a) nombrar el Consejo de Administración; b) fijar la remuneración de los Consejeros; c) modificar los Estatutos. Por tanto, y a la vista de que el único socio era el Ayuntamiento de Orozko, debe tenerse por válidamente adoptado el acuerdo referido de 1994 que estableció una remuneración al Presidente del Consejo de la Sociedad.

Consta en las actuaciones que, a partir de cierto momento, dejó de pagarse la retribución acordada para el Presidente, pero ello no obedeció a la adopción de un acuerdo en Junta General suprimiendo la citada retribución, sino a una mera situación de hecho relacionada con la disminución de la actividad de la sociedad en dicho periodo.

Más adelante, al aumentar de nuevo la actividad de la Sociedad, exigiendo mayor dedicación de su Presidente, el Consejo de Administración acordó iniciar de nuevo el pago de la retribución al Presidente, en la misma cuantía que fue aprobada por la Junta General en 1994. Se trata, en consecuencia, de un acuerdo del Consejo de Administración amparado en un previo acuerdo de la Junta General no impugnado ni revocado y, por tanto, plenamente válido, lo que impide apreciar en el caso que nos ocupa que el acuerdo del Consejo de Administración de fecha 28 de diciembre de 2007 por el que se aprobó el abono de una retribución anual de 14.424 €, distribuidos en catorce pagas, al Presidente de la Sociedad, haya incurrido en vulneración de ninguna norma presupuestaria o contable.

Por otra parte, a la vista tanto de la declaración del demandado durante el acto del juicio, como de las deposiciones de diversos testigos (don EVS, don FMR, don PLAA, don JEO) resulta acreditado el incremento de actividad de la Sociedad, y con él, de la dedicación del Sr. OD a los trabajos de la misma motivado por la ejecución y promoción del Sector de Hegoalde, en relación a las cuales se encomendó a la Sociedad la ejecución de obras de urbanización de dicho Sector, así como la ejecución de las obras de edificación en el Sector de vivienda protegida.

Por todo ello, visto que el único socio de la mercantil pública municipal Zubiaur Eraikuntzak, S.A. (en liquidación) era el Ayuntamiento de Orozko, que la Junta General de la Sociedad aprobó en el año 1994 un pago mensual al Presidente de dicha sociedad de 200.000 pesetas en atención a su especial dedicación a la sociedad, que el Sr. OD durante los años 2008 y siguientes tuvo una especial dedicación a las labores de urbanización encomendadas a la Sociedad, y que el importe aprobado por el Consejo de Administración de la Sociedad en concepto de asistencia a juntas y desplazamientos coincide, en su cómputo anual, con el previamente acordado en 1994, no se aprecia que dichos pagos hayan vulnerado la normativa vigente en materia presupuestaria o contable, ni causado daño a los fondos públicos municipales, lo que excluye que de los hechos enjuiciados pueda derivar responsabilidad contable y conduce, por tanto, a la desestimación de la demanda.

OCTAVO

En relación a las costas del procedimiento y a la vista del artículo 394.1 Lec, aplicable por remisión del artículo 71.4.g LFTCu, procede imponerlas a la parte actora, al haberse desestimado íntegramente sus pretensiones.

VISTOS los antecedentes de hecho, hechos probados y fundamentos de derecho expresados.

F A L L O

Desestimo la demanda interpuesta por la representación de la Sociedad Pública Municipal Zubiaur Eraikuntzak, S.A. (en liquidación) contra don JAOD como responsable contable directo de alcance, con imposición de costas a la parte demandante.

Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR