SENTENCIA nº 3 DE 2017 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO TERCERO, 27 de Enero de 2017

Por Diligencia de reparto, de fecha 2 de diciembre de 2015, se turnó a este Departamento el presente procedimiento de reintegro por alcance.

Por Providencia de 14 de diciembre de 2015 se acordó publicar por Edictos los hechos supuestamente constitutivos de responsabilidad contable, de acuerdo con lo establecido en los artículos 68 y 73 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, así como el emplazamiento de las partes, produciéndose las comparecencias y personándose el Ministerio Fiscal, mediante escrito de fecha 17 de diciembre de 2015, el Abogado del Estado, por escrito de fecha 21 de diciembre de 2015, y Don A. R. V. A., representado por la Letrada del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, Doña Francisca Cobos Gil, mediante escrito con fecha de entrada en el Registro General de este Tribunal de Cuentas, el día 5 de enero de 2016, seguido de otro de subsanación del escrito de personación, con fecha de entrada en el Registro General de este Tribunal, el día 18 de enero de 2016.

Mediante Diligencia de Ordenación de 26 de enero de 2016, una vez publicados los edictos y transcurrido el término de los emplazamientos, se dio traslado de las actuaciones al Abogado del Estado, para que, dentro del plazo de veinte días, dedujera, en su caso, la oportuna demanda.

Se recibió escrito del Abogado del Estado de fecha 9 de marzo de 2016, mediante el cual manifestó que, en razón a la necesidad de recabar antecedentes de ADIF y de elevar consulta a la Dirección del Servicio Jurídico del Estado, solicitaba la suspensión del plazo para formalizar demanda, por lo que, dado el contenido del citado escrito, se dictó Providencia de fecha 14 de marzo de 2016, por la que se acordó que, toda vez que no se apreciaba un daño grave para el interés general, se estimaba la petición formulada por el citado Abogado del Estado, suspendiéndose el curso de los autos por plazo de veinte días.

Por escrito de fecha 6 de abril de 2016, el Abogado del Estado interpuso demanda de reintegro por alcance frente a Don A. R. V. A., como responsable contable directo, por importe de OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y CUATRO EUROS CON DIECISÉIS CÉNTIMOS (882.434,16 €), de principal, más los intereses legales correspondientes a la cantidad en que se cifraba el alcance y las costas procesales. Asimismo, mediante OTROSÍ, la expresada Abogacía del Estado solicitó la ratificación del embargo practicado en fase de Actuaciones Previas.

El día 19 de abril de 2016 se dictó Providencia por la que se dispuso levantar la suspensión del presente procedimiento de reintegro por alcance nº C-329/15, acordada mediante Providencia de 14 de marzo de 2016, ordenándose seguir el mismo por los trámites legales procedentes.

El día 20 de abril de 2016 se dictó Decreto en el que se acordó, en primer lugar, admitir a trámite la demanda formulada por la Abogacía del Estado, con traslado de copias de la misma al Ministerio Fiscal y a la representación procesal de la parte demandada en este procedimiento, a la que se emplazó para que contestara a la demanda formulada contra ella, en el término de veinte días, con arreglo a lo dispuesto en el art. 404 de la LEC, y, en segundo lugar, conceder trámite de audiencia al Ministerio Fiscal y a las partes, por plazo de cinco días, para que se pronunciaran acerca de la cuantía del procedimiento, conforme a lo previsto en el art. 62.3 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, sin que, por ello, se interrumpiera el curso de los autos. Asimismo, se dispuso, en esta misma Resolución, ratificar el embargo preventivo acordado, en su día, por la Sra. Delegada Instructora sobre la pensión de jubilación de Clases Pasivas, percibida por el demandado.

El Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 22 de abril de 2016, manifestó que, a la vista de la pretensión de responsabilidad contable presentada y demás antecedentes del procedimiento, a los efectos de la determinación de la cuantía del mismo, estimaba la cuantía del procedimiento en OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y CUATRO EUROS CON DIECISÉIS CÉNTIMOS (882.434,16 €), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, e interesó que se dictara auto en ese sentido.

Se recibió el correspondiente escrito de contestación a la demanda, de la Letrada Doña Francisca Cobos Gil, representante procesal de Don A. R. V. A., con fecha de entrada en el Registro General de este Tribunal de Cuentas, el día 27 de mayo de 2016.

Con fecha 6 de junio de 2016 se dictó Auto en el que se acordó fijar la cuantía de este procedimiento de reintegro por alcance nº C-329/15, del ramo de SECTOR PÚBLICO ESTATAL (Ferrocarriles de Vía Estrecha “FEVE” – Absorbida por “ADIF”), LEÓN, en OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y CUATRO EUROS CON DIECISÉIS CÉNTIMOS (882.434,16 €) y seguir, en la tramitación de estos autos, las normas previstas en el juicio ordinario.

Atendiendo al contenido del ya mencionado escrito de contestación a la demanda, se dictó Diligencia de Ordenación de 10 de junio de 2016, por la que se admitió el mismo, uniéndolo a los autos, dándose traslado de copias al Ministerio Fiscal y al resto de las partes. Asimismo, en dicha resolución, se indicó que, en lo referente a los OTROSÍES, formulados por la representación procesal de la parte demandada, se tenían por hechas las designaciones de archivos que realizó la misma, sin perjuicio de que pudiera reiterar tal solicitud de prueba documental, en el acto de la vista de audiencia previa y, vistas las alegaciones de la parte demandada, y, conforme a lo dispuesto en los artículos 336 a 338 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se requería a dicha parte que el perito, por ella designado, procediera a la elaboración del correspondiente dictamen, haciéndosele expresa advertencia de que, el mismo debería ser aportado con la debida antelación, para proceder a su traslado a las demás partes, y, en todo caso, como máximo, tal y como señala el artículo 337.1 de la Ley Procesal recién citada, cinco días antes de la audiencia prevenida en el artículo 414 de la repetida Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que se celebraría el día 12 de julio de 2016, a las 12:00 horas, en la Sala de Justicia de este Tribunal, Calle José Ortega y Gasset nº 100 (Madrid).

El día 13 de junio de 2016 tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal de Cuentas escrito remitido por la representación procesal de Don A. R. V. A., por el que solicitaba permiso de este Órgano jurisdiccional contable para acceder, por medio del perito por dicha parte designado, a la propiedad de ADIF sita en León, con el fin de realizar determinadas mediciones.

Dado el contenido de dicho escrito, se dictó Diligencia de Ordenación, de fecha 14 de junio de 2016, mediante la que se acordó, a tenor de lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 336 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, habiendo acreditado la parte demandada su necesidad para la adecuada defensa de sus intereses, permitir a aquélla el acceso para examinar, por medio de su representación procesal y/o perito, los inmuebles, propiedad de ADIF, en León, lugar donde se encontraban los bienes, cuyo estado y circunstancias consideraba relevantes dicha parte demandada para su defensa y para la preparación del informe pericial que pretendía presentar.

Con fecha de entrada en el Registro General de este Tribunal de Cuentas, el día 24 de junio de 2016, se recibió escrito de la Delegada de Patrimonio y Urbanismo Noroeste de ADIF (Delegación del Noroeste) en el que manifestó su conformidad para el acceso a los inmuebles de titularidad de esa Entidad, con la petición de que se señalara con la antelación suficiente y a través de la Delegación de Patrimonio y Urbanismo de la misma, el día y hora en que el solicitante necesitaba acceder a los referidos inmuebles, dada la existencia de determinados problemas de acceso y para facilitar el mismo.

Se dictó Diligencia de Ordenación de 28 de junio de 2016 por el que se dio traslado del referido escrito a las partes, acordando oír las alegaciones que pudieran considerar convenientes, respecto al mismo. Ninguna de ellas hizo uso de tal trámite de audiencia.

Se recibió escrito de la representación Letrada de Don A. V. A., que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 30 de junio de 2016, por el que dicha parte aportó el Informe Pericial de parte, con copias en formato CD, y solicitó que se citara, en su día, al perito redactor del dictamen al acto del juicio, para ratificarse, en su caso ampliarlo, y explicar el mismo ante las partes.

Por Diligencia de Ordenación de 6 de julio de 2016, se admitió dicho escrito, junto con el informe pericial de referencia, uniéndose a autos, dándose traslado de copias al Ministerio Fiscal y a la parte demandante y teniéndose por solicitada la comparecencia del autor del dictamen en el acto del juicio que, en su día, se celebrara, sin perjuicio de que la parte solicitante de la prueba pericial reprodujera su petición en el acto de la vista de audiencia previa.

El día 12 de julio de 2016 se celebró el acto de la vista de Audiencia Previa, prevista en el artículo 414 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en el que se propusieron y admitieron las pruebas solicitadas por las partes, en los términos que constan en la grabación de la citada audiencia, debidamente unida a estas actuaciones, que consistieron, de forma resumida, en interrogatorio de la parte demandada, documental, testifical y pericial, fijándose para las 9:30 horas, del día 15 de noviembre de 2016, la celebración del juicio ordinario, y ordenándose practicar, posteriormente, mediante Diligencia de Ordenación de fecha 15 de septiembre de 2016, las pruebas que fueron acordadas en la audiencia previa, con el resultado que figura, asimismo, en los autos. Trámites procesales, todos ellos, que se dan aquí por debidamente reproducidos, en aras de la brevedad y de la economía procesal.

El día 15 de noviembre de 2016 tuvo lugar la celebración del juicio previsto en los artículos 431 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, practicándose las pruebas de interrogatorio de la parte demandada, declaraciones de los testigos y testigos-peritos, así como los informes de los peritos propuestos por las partes, demandante y demandada. Dada la extensión de la duración de dicho acto, se suspendió el mismo, reanudándose el día 18 de noviembre de 2016, verificándose las oportunas conclusiones por el Ministerio Fiscal y las partes procesales. Todo ello, en los términos que constan en las grabaciones de las citadas vistas, debidamente unidas a estas actuaciones y cuyos contenidos se dan, ahora, por íntegramente reproducidos. Tras la sustanciación de dichos trámites, y no procediendo diligencia final alguna, el juicio quedó visto para Sentencia.

2. HECHOS PROBADOS

El 6 de febrero de 2010, el Ayuntamiento de León, el Ministerio de Fomento y “Ferrocarriles Españoles de Vía Estrecha” (en adelante, “FEVE”), firmaron un convenio marco para transformar en una línea de tranvía la línea ferroviaria de FEVE en la ciudad, eliminando, así, la barrera urbana creada por el tren.

El convenio preveía que las obras se financiaran con los aprovechamientos urbanísticos generados en el desarrollo del Sector NC-06-03, cuyos terrenos habían sido clasificados en el Plan de Ordenación Urbana de León, aprobado en el año 2004, como suelo urbano no consolidado y en el que FEVE era propietario mayoritario (23.603 metros cuadrados, de los 28.781 metros cuadrados totales).

Para desarrollar el Sector, ya señalado, por el sistema de concierto y facilitar su tramitación urbanística, FEVE adquirió en el año 2010, por un precio de 1.770.000 euros, impuestos no incluidos, las dos únicas parcelas de propiedad privada dentro de aquél. El “iter” de esta operación fue el siguiente.

Con fecha 15 de junio de 2010, el arquitecto Don F. G. G. emitió un informe de valoración en el que señaló que “… por encargo de FEVE se realiza el siguiente informe que tiene por objeto la valoración de dos edificios situados en la calle F. E., Nº 2 y 4 de León” y añadió que “…en virtud de las características de la zona y de los estudios de mercado realizados, se calculan los distintos valores de repercusión de suelo que tiene cada uno de los usos existentes: comercial 1.520 euros/m², vivienda 1.920 euros/m², solar 508,04 euros/m²…”, calculando, a partir de ese momento, el importe correspondiente a cada uno de los propietarios y la suma de ambos, en un valor total de 1.770.003 euros.

En fecha 21 de junio de 2010, fue firmado en León por el entonces Presidente de FEVE, Don A. R. V. A., un contrato de opción de compra con los propietarios de los inmuebles ya mencionados, en el que se estipuló un precio del derecho de opción de compra en 1.770.000 euros, de los cuales, 1.050.000 euros se abonaría a los vendedores en efectivo, en el momento de la entrega de los inmuebles y del otorgamiento de la escritura pública de compraventa, estableciendo, en todo caso, como fecha límite el 1 de julio de 2011. El importe restante, 720.000 euros, se pagaría en especie, mediante la entrega por FEVE de 4 viviendas de 120m² construidos, o de tres viviendas y un bajo, que los vendedores podrían elegir entre las que se construyeran en el Sector NC-06-03, en un plazo máximo de 24 meses, contados desde el 1 de julio de 2011.

En fecha 16 de noviembre de 2010, la Gerencia de Urbanismo y Gestión de Patrimonio de FEVE elevó al Presidente del Consejo de Administración propuesta para autorizar el ejercicio de la opción de compra de los inmuebles ubicados dentro del Sector NC-06-03.

El Consejo de Administración de FEVE, en sesión celebrada el día 25 de noviembre de 2010, adoptó, por unanimidad, el acuerdo de facultar al Presidente de FEVE, al Director General Adjunto y de Infraestructuras, al Director Económico Financiero y de Patrimonio y a la Gerente de Urbanismo y Gestión de Patrimonio, o a las personas en que los mismos delegaran, para ejercitar la opción de compra, a la que se ha hecho referencia en apartados anteriores, antes de 31 de diciembre de 2010, de los dos edificios enclavados en el Sector NC-06-03, del PGOU de León, necesarios para el desarrollo urbanístico en dicho ámbito y para la integración del ferrocarril de FEVE en la citada ciudad de León y, asimismo, la suscripción de cuantos documentos, públicos o privados, fueran precisos para el posterior otorgamiento de la escritura pública de compraventa ante Notario.

El 15 de diciembre de 2010 se inició la tramitación del expediente de inversión con reserva de crédito, con cargo al presupuesto del año 2010, por importe de 1.940.000 euros, la propuesta de adjudicación, la certificación correspondiente a cada uno de los cinco vendedores de los inmuebles, acompañadas de copias de los respectivos talones nominativos, la certificación del Notario ante el que se hizo la escritura de compraventa y la del Registro de la Propiedad, junto a copias de las transferencias para el pago y la factura del arquitecto.

Con fecha 22 de diciembre de 2010, se elevó a escritura pública la compra de los edificios en los términos que se acordaron en el contrato de opción de compra, estando FEVE representada por su Presidente, Don A. R. V. A., y haciendo constar, en dicho documento, que los vendedores recibían las cantidades en efectivo acordadas, el importe del pago aplazado hasta el 1 de julio de 2013, la cláusula de penalización para el caso de que, en dicha fecha, las viviendas no estuvieran construidas, en cuyo caso, los afectados podrían optar por esperar a su finalización, devengando una indemnización por demora de 15 euros diarios por cada vivienda, o exigir el pago de su valor equivalente que, en conjunto, ascendía a 720.000 euros, impuestos no incluidos.

Producida la extinción jurídica, por absorción de la empresa pública FEVE, por parte del Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (“ADIF”), a partir de 31 de diciembre de 2012, el día 1 de julio de 2013 fue abonada a los propietarios-vendedores de los inmuebles, por el expresado organismo público, la cantidad importe del precio diferido, que constituía, casi, la tercera parte del pactado.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 25.b) de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, expresamente desarrollado por los artículos 52.1.a) y 53.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del mismo, compete a los Consejeros de Cuentas, como órganos de la jurisdicción contable, el conocimiento y fallo, en primera instancia, de los procedimientos de reintegro por alcance, habiendo sido turnado el presente a este Departamento, mediante diligencia de reparto de 2 de diciembre de 2015.

El Abogado del Estado ha formulado demanda, en fecha 6 de abril de 2016, contra Don A. R. V. A., a raíz de las irregularidades detectadas en el Informe Definitivo de Auditoría Operativa correspondiente al Plan de Auditorías del año 2013 de la Intervención General del Estado. Este informe provocó, asimismo, la elaboración por la Intervención Territorial de Gijón, de un Informe Especial emitido por la citada Intervención, con fecha 12 de marzo de 2014. Tales informes apreciaban serias irregularidades de índole patrimonial por la compra, por parte de FEVE –hoy absorbida por la mercantil pública ADIF- de dos inmuebles, sin cumplirse los requisitos para este tipo de operaciones, según dispone el artículo 116 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, a un precio muy superior al valor que las tasaciones posteriores han estimado para dichos edificios.

En la demanda interpuesta, el Abogado del Estado hizo suyo el contenido del Acta de Liquidación Provisional de 12 de noviembre de 2015, recaído en las Actuaciones Previas nº 179/14, que, a su vez, recogió los datos puestos de relieve por el ya mencionado Informe definitivo Especial que elaboró la Intervención Territorial de Gijón, haciendo coincidir su pretensión de responsabilidad contable contra el demandado, Sr. V. A., apreciando dicho Servicio Jurídico del Estado en el Tribunal de Cuentas, la existencia de responsabilidad contable, por parte de aquél, al obviar, absolutamente, el cumplimiento de la normativa de adquisición de bienes inmuebles por entidades públicas empresariales, actuando como si FEVE –de la que era Presidente de su Consejo de Administración- fuera una sociedad que no tuviera dicha condición. Como consecuencia de dicho incumplimiento, se siguieron unas operaciones urbanísticas que, más tarde, resultaron fallidas, pero al recogerse unas cláusulas indemnizatorias en los contratos de compraventa de los inmuebles, suscritos con determinados propietarios particulares, resultó un desembolso ruinoso, económicamente, para FEVE –y, posteriormente, para ADIF, que se subrogó en las obligaciones de FEVE, tras su desaparición-.

Menoscabo económico que el Abogado del Estado cifró en OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y CUATRO EUROS CON DIECISÉIS CÉNTIMOS (882.434,16 €), de principal, que constituía la diferencia existente entre el precio abonado a los mencionados propietarios particulares de los inmuebles adquiridos por FEVE -1.770.000 euros, en total- y el precio de mercado calculado para fecha de junio de 2010, que un informe de tasación elaborado por encargo de SEGIPSA, a su vez solicitado previamente por ADIF, tras la absorción de la primera, en diciembre de 2012, había calculado en 887.565,84 euros.

Dichos actos dieron lugar, también, a la apertura de las Diligencias Previas al Procedimiento Abreviado, contra el hoy demandado, así como contra otros cargos y empleados de FEVE, tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de León, órgano que dictó, el día 14 de julio de 2015, Auto de Sobreseimiento provisional de la causa, por no apreciar delito. Esta resolución se recurrió en apelación por la Abogacía del Estado, encontrándose pendiente de resolución, por parte de la Audiencia Provincial de León.

El Ministerio Fiscal, por su parte, se adhirió completamente a los argumentos, tanto fácticos, como jurídicos, esgrimidos por el Abogado del Estado, como parte demandante de este procedimiento.

La representación Letrada del demandado, Don A. R. V. A., se opuso a los hechos y pretensiones que formuló la parte demandante.

En primer lugar, invocó la excepción de falta de legitimación pasiva, en la persona de su defendido, Sr. V. A.

En cuanto al fondo del asunto, afirmó, para comenzar, que FEVE fue sometida a varias auditorías sin que se apreciara irregularidad alguna en el ámbito de su gestión patrimonial. Defendió la actuación del demandado en la operación de compraventa de los inmuebles, objeto de este pleito, al amparo de las normas especiales del Sector Ferroviario y de las estatutarias, que regulaban FEVE y mantuvo que era falso que no hubo participación de los Departamentos afectados por el proyecto ferroviario que motivó la firma del Convenio marco entre FEVE, el Ayuntamiento de León y el Ministerio de Fomento, llegándose incluso a justificar la intervención, en el ámbito legislativo, de la Junta de Castilla y León.

Adujo, asimismo, que resultaba técnicamente inadecuado y jurídicamente indefendible intentar establecer similitudes entre tasaciones basadas en el valor de mercado que los inmuebles podían tener en 2010, con aquel otro valor resultante del desarrollo de un sector que generaba, en ese momento, importantes y lógicas expectativas.

Apreció discrepancia sustancial en los informes técnicos emitidos a instancia de ADIF, reflejando ignorancia del planeamiento y desconocimiento de las zonas y tipologías urbanísticas de León. La discrepancia más notable residiría en el cálculo de la superficie edificable de los inmuebles y solares, objeto de la compraventa. Denunció que, en dichos informes de auditoría, se incumplió, de forma expresa y flagrante, la normativa vigente, en materia de valoraciones.

En cuanto a la legislación y jurisprudencia, que definen la responsabilidad contable por alcance, negó que se dieran los requisitos exigidos para su apreciación, en la persona del Sr. V. A..

Expuestas, así, sucintamente, las posturas de ambas partes procesales, se debe comenzar enjuiciando la concurrencia, o no, de la excepción de falta de legitimación pasiva, del ya citado demandado en estos autos, Don A. R. V. A., según alegó la representación procesal del mismo.

La formulación de dicha excepción procesal obliga a este Órgano jurisdiccional de instancia, a recordar la conocida existencia de la distinción conceptual entre legitimación «ad processum» y legitimación «ad causam».

La primera de ellas, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (desde su Sentencia de 10 de julio de 1982, a la que siguieron casi literalmente las Sentencias del mismo Tribunal de 24 de mayo de 1991 y 24 de mayo de 1995), es un instituto de derecho procesal, ligada a la facultad para comparecer en juicio que, a su vez, se liga a la capacidad de obrar, y que despliega sus mayores efectos prácticos en aquellas relaciones procesales en las que intervienen, como partes, personas jurídicas.

Por el contrario, la legitimación «ad causam» entronca, no con la capacidad de obrar, sino con la capacidad jurídica y (según la jurisprudencia del Tribunal Supremo a la que hemos venido haciendo referencia) se trata de una institución de derecho sustantivo. Por eso, como ocurre en el presente caso, en la mayoría de los supuestos examinados por la jurisprudencia, la legitimación «ad causam», como componente sustantivo de la institución jurídica de la legitimación, viene a identificarse con la efectiva titularidad activa o pasiva de la relación jurídica concreta deducida en el litigio, y viene a ser una cuestión íntimamente ligada al fondo de la "litis" (ver, entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de junio de 1963, 16 de marzo de 1990, 23 de enero de 2001, 22 de febrero de 2001 y, más recientemente, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de ese Alto Tribunal, de fecha 2 de diciembre de 2013, que acoge, respecto a esta cuestión, la doctrina contenida en la de fecha 7 de junio de 2006).

Pues bien, como también ha manifestado la Sala de Justicia de este Tribunal, especialmente desde su Sentencia de 14 de julio de 2004, el art. 15 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas clarifica el ámbito subjetivo de la responsabilidad contable en relación con los arts. 2.b) y 38.1 de la misma Ley, cuando establece que el enjuiciamiento contable se ejerce respecto de las cuentas que deben rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen bienes, caudales o efectos públicos. Es decir, dos son las notas que caracterizan la responsabilidad subjetiva del ilícito contable: a) la rendición de cuentas; y b) la relación especial de facto en que se hallan todos aquéllos que se vinculan a la gestión de los fondos públicos. En el mismo sentido, el art. 49 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas concreta que la jurisdicción contable conocerá de las pretensiones de responsabilidad que se desprenda de las cuentas que deben rendir todos cuantos tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos. La jurisdicción de este Tribunal se extiende, desde el punto de vista subjetivo, respecto de todo aquél que, por tener a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, tenga la obligación de rendir cuentas de los mismos. Por ello, para que alguien pueda ser merecedor de reproche contable debe tener condición, sea o no funcionario, de cuentadante de fondos públicos, pues, no en vano, la jurisdicción de este Tribunal, como dice el art. 15.1 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo, «...se ejerce respecto de las cuentas que deban rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen bienes, caudales o efectos públicos». Y así, lo más relevante a los efectos de apreciar la legitimación pasiva ante esta jurisdicción contable, es la condición de cuentadante del demandado, al que le corresponde la obligación de rendir cuentas de los fondos públicos encomendados al mismo.

Finalmente, y por lo que se refiere a la regulación legal del concepto de legitimado pasivo hay que recordar que es el art. 55.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, el que lo define. Dicho artículo dice textualmente que: «se considerarán legitimados pasivamente los presuntos responsables directos o subsidiarios, sus causahabientes y cuantas personas se consideren perjudicadas por el proceso». Quiere ello decir que la definición legal de legitimado pasivo es, de nuevo, anudada por la Ley al concepto de ostentar las condiciones subjetivas precisas para poder ser declarado responsable contable directo o subsidiario y, refiriéndonos de nuevo al art. 49 de la referida Ley, es necesario recordar que la reiterada doctrina de la Sala de Justicia (ver, por todos, el Auto de 12 de diciembre de 1996) estableció, de raíz, que la jurisdicción que ejerce este Tribunal, como las responsabilidades de que conoce, vienen legalmente adjetivadas «de contables». De manera forzosa, pues, esta subespecie de la responsabilidad civil en que la contable consiste, ha de lucir o derivarse de las cuentas que deban rendir quienes manejan caudales o efectos públicos, y las infracciones legales que la determinan han de merecer, asimismo, el carácter de contables.

Para la aplicación de tal doctrina a la presente “litis” se advierte, desde el principio, que el demandado, Don A. R. V. A., que ostentaba el cargo de Presidente del Consejo de Administración de FEVE en el momento de producirse los hechos que han dado lugar a este procedimiento de reintegro por alcance, sí tiene el carácter de legitimado pasivo en estos autos, ya que reúne la condición jurídica de cuentadante ante este Tribunal, como se infiere, claramente, de los Estatutos de la empresa pública FEVE, vigente en aquel entonces, según se refleja en el contenido de los artículos 17 y 18 de aquéllos, puestos en relación, según los cuales, el Presidente es el máximo responsable y representante de la entidad, dirige las tareas del Consejo de Administración y propone las directrices de su plan general de actuación. Constituyendo, entre tales tareas o facultades de dicho Consejo, las siguientes:

* Autorizar toda clase de adquisiciones y contratos. * Estudiar, determinar e implantar las tarifas generales, especiales y ocasionales que crea pertinentes, dentro de las limitaciones señaladas por el Gobierno. * Formular y proponer al Gobierno las previsiones acerca de los resultados de la explotación y cuantía de los fondos necesarios para enjugar el déficit que pueda producirse. * Redactar y someter al Gobierno los planes de inversiones y gastos a plazo largo y sus correspondientes financiaciones, incluidos, en su caso, los empréstitos necesarios. * Proveer al desenvolvimiento de la Tesorería con adecuada previsión, ordenación y escalonamiento de cobros y pagos con arreglo a las normas comerciales. * Aprobar los planes y presupuestos en sus aspectos técnicos y económicos para la explotación de la red ferroviaria, con arreglo a los criterios y planes económicos y financieros generales, y elevar al Gobierno las previsiones acerca de los resultados de dicha explotación y de las cantidades que hayan de ser consideradas como beneficios, si los hubiere, y, en su caso, la cuantía de los fondos necesarios para cubrir el déficit; inspeccionar o intervenir la aplicación del presupuesto y la debida contabilización de todas las operaciones, cuidando de que no se contraiga obligación ni compromiso alguno sin que estén dotados económicamente o previstos sus productos y consecuencias. * Someter al Gobierno una Memoria anual con las particularidades del ejercicio, datos estadísticos, balance de situación, cuentas y resultados.

Todo ello, debe llevar a la desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva, en este procedimiento, invocada por la representación procesal del demandado Don A. R. V. A..

Una vez resueltas las cuestiones que han precisado de un previo pronunciamiento, procede dilucidar, en cuanto al fondo, acerca de la concurrencia, o no, de los elementos necesarios para que los hechos sometidos a enjuiciamiento puedan ser considerados generadores de la existencia de una responsabilidad contable del demandado.

La figura jurídica del alcance se encuentra definida en el artículo 72 de la LFTCu como saldo deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales, como la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, ostenten, o no, la condición de cuentadantes ante el Tribunal de Cuentas. En el mismo sentido, se considerará malversación de caudales o efectos públicos su sustracción, o el consentimiento para que ésta se verifique, o su aplicación a usos propios o ajenos, por parte de quien los tenga a su cargo.

Por otro lado, para que pueda imputarse responsabilidad contable por alcance es necesaria la existencia de una cuenta que arroje un saldo deudor injustificado, siendo indiferente que el descubierto obedezca a la pura y simple ausencia material del numerario o a la falta de acreditación de la justificación del resultado negativo observado. El alcance no se produce solamente cuando falta el dinero público por la apropiación de la persona que lo tenía a su cargo o de otras personas, sino también cuando el que maneja caudales públicos es incapaz de explicar con la mínima e imprescindible actividad probatoria la inversión, destino o empleo dado a los mismos.

La existencia de un saldo deudor injustificado, como ha declarado la Sala de Justicia de este Tribunal en reiteradas ocasiones -entre otras, las Sentencias, nº 1 de 28 de enero, nº 3 de 25 de febrero y nº 7, de 30 de junio de 2000-, es constitutiva de alcance de fondos públicos, en aplicación de los artículos 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo y 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, con independencia de que la conducta del responsable contable pueda calificarse de malversadora por haberse apropiado de los fondos públicos, ya que, a efectos de delimitar el alcance como ilícito contable, basta que tenga lugar la falta de numerario o de justificación en las cuentas que deben rendirse.

Pero, por otra parte, también hay que tener en cuenta que para que se pueda declarar la existencia de un alcance deben concurrir todos los requisitos o elementos configuradores de la responsabilidad contable.

Los artículos 38.1 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas y 49.1 de la Ley 7/88, de 5 de abril, que regula su Funcionamiento, establecen un modelo de responsabilidad contable basado en la concurrencia de una serie de requisitos que han sido sistematizados por la Doctrina de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas (Sentencias de 30 de junio de 1.992, 20 de octubre de 1.995, y otras innumerables) en los apartados que a continuación se exponen: a) Que haya una acción u omisión atribuible a una persona que tenga a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos; b) que dicha acción u omisión se desprenda de las cuentas que deben rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen caudales o efectos públicos; c) que la mencionada conducta suponga una vulneración de la normativa presupuestaria y contable reguladora del Sector Público de que se trate; d) que esté marcada por una nota de subjetividad, la concurrencia de dolo, culpa o negligencia grave; e) que el menoscabo sea efectivo e individualizado con relación a determinados caudales o efectos y evaluable económicamente; y, f) que exista relación de causalidad entre la acción u omisión de referencia y el daño efectivamente producido.

Partiendo de estos fundamentos jurídicos, resulta procedente valorar la prueba aportada al proceso, y que ha sido invocada por las partes con el fin de apoyar sus distintas pretensiones. Estas últimas, ya han sido sucintamente expuestas en el Fundamento de Derecho 2º de esta Resolución, y ahora se trata de determinar si los hechos que constan acreditados en autos son generadores de una responsabilidad contable por alcance, directamente en la persona de Don A. V. A., que ostentó, el cargo de Presidente del Consejo de Administración de FEVE, en las fechas en que ocurrieron los hechos.

Para dilucidar esta cuestión hay que partir de la consideración de que, en el ámbito de la jurisdicción contable, cuyo contenido es el de una responsabilidad patrimonial y no sancionadora, es de aplicación el principio civil del reparto de la carga de la prueba. En este sentido, anteriormente el artículo 1.214 del Código Civil y, en la actualidad, el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, establece que “incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extinción al que la opone”.

El principio del “onus probandi”, establecido en el precepto citado, según ha reiterado el Tribunal Supremo, parte de la base de que su aplicación por parte del juez, es necesaria en las contiendas en que, efectuada una actividad probatoria, los hechos han quedado inciertos, lo que supone que las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de recaer en aquél a quien correspondía la carga de la misma.

Debe hacerse expresa advertencia respecto a que, dentro del proceso jurisdiccional contable, y, en particular, en el procedimiento de reintegro por alcance, las limitaciones existentes en el proceso de fiscalización cabe que sean suplidas en sede del mismo, donde las partes pueden aportar una convicción más completa de los hechos controvertidos y su posible justificación, siempre presidida, como ya se apuntó antes, por el principio de “onus probandi” y de libre valoración del Juzgador, con aplicación de criterios de sana crítica, según ordena la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Hechas estas observaciones, en el presente caso ha correspondido probar a la parte demandante -Abogacía del Estado-, con apoyo, tanto mediante la prueba pericial, como testifical/pericial, así como a través del interrogatorio de la parte demandada y del contenido del ramo documental obrante en estas actuaciones, que se ha producido un alcance en las arcas públicas, por cuanto, a su juicio, se realizaron determinados pagos, derivados de una operación de compraventa de inmuebles, cuyos titulares eran particulares, en un sector ferroviario que resultaba afectado por un proyecto para la integración de la línea de FEVE en la ciudad de León, desembolsos que, según la parte actora, fueron abonados por una cifra muy por encima del valor real de los inmuebles referidos, generándose, así, un desequilibrio patrimonial que, entendía, debería ser resarcido por el demandado, Sr. V. A..

Por el contrario, la parte demandada, ha tenido la carga de desvirtuar dichas pruebas, mediante la proposición de la pericial, testifical/pericial y testifical, que fueron admitidas, en su día, con el fin de demostrar que la gestión patrimonial de la entidad mercantil pública FEVE, por parte del mencionado demandado, fue conforme a derecho y su actuación en los hechos que han originado el presente juicio contable, no supone la existencia de presupuestos legales para afirmar la existencia de un alcance de fondos públicos que justifique la acción de reintegro por responsabilidad contable amparada en tal motivo, y que ha sido ejercitada por la parte actora.

Teniendo muy en cuenta las respectivas alegaciones de las partes a lo largo de este proceso, se hace preciso recordar que la responsabilidad contable es una responsabilidad de carácter exclusivamente reparatorio de los daños y perjuicios causados a los fondos públicos y, como tal, tiende a reponer al perjudicado en la situación en que se hallaría si el suceso dañoso no se hubiera producido (ver, entre otros, los Autos de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas de 6 de mayo de 1994 y 22 de septiembre de 2005, y la Sentencia de 13 de abril de 2005). En el mismo sentido, y tal como dejó señalado la Sentencia de la Sala de Justicia de este Tribunal de Cuentas de 5 de mayo de 1994, «esta caracterización de la responsabilidad contable como responsabilidad de naturaleza reparadora y no sancionadora se confirma también con el art. 20 del [hoy derogado] Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, en cuanto concibe a la responsabilidad contable como una variedad específica de la responsabilidad patrimonial que las Administraciones Públicas pueden exigir de sus Autoridades y personal a su servicio por los daños o perjuicios causados en sus bienes y derechos cuando hubiera concurrido dolo, culpa o negligencia grave”[antiguo art. 145.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, que regulaba la llamada acción de regreso]. Esta variedad no es otra que la que tiene lugar cuando los daños y perjuicios se irrogan de forma específica sobre los caudales o efectos públicos (art. 38.1. de la Ley Orgánica y concordantes de este texto y de la Ley de Funcionamiento) los cuales están sin duda integrados en la más genérica expresión de bienes y derechos del aludido art. 145.2 de la Ley 30/92». Precisamente es esta caracterización de la acción de responsabilidad contable como “acción reparatoria”, la que exige una perfecta e inequívoca constatación de la existencia y cuantía de los daños causados al erario público, requisito inexcusable para el nacimiento de la acción en exigencia de responsabilidad contable, sin que quepan los denominados “sueños de ganancia” o “ sueños de fortuna”, como expresó el Auto de la Sala de Justicia, de fecha 20 de julio de 2011, apoyándose en la jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo, pues “... los llamados “sueños de ganancia” o “sueños de fortuna”, según la denominación que da el Tribunal Supremo (ver, por todas, su Sentencia de 14 de marzo de 2005), no tienen cabida en esta jurisdicción contable como ha tenido ocasión de poner de manifiesto esta Sala, entre otros en los Autos de 22 de septiembre de 2005 y 3 de junio de 2009”.

Por ello se hace necesario, en primer término, acreditar la existencia de un perjuicio a los fondos públicos, el cual ha de ser real, efectivo y evaluable económicamente, puesto que dicho perjuicio es elemento esencial para la admisibilidad de la acción de responsabilidad contable contra el presunto responsable.

La parte demandante -Abogacía del Estado-, como ya se ha tenido ocasión de señalar anteriormente, ha centrado sus pretensiones en el hecho, para ella demostrado, de que en los años 2010 a 2012, tras la perfección de un contrato de compraventa de bienes inmuebles que integraron su patrimonio, FEVE, antes de su desaparición como entidad pública mercantil, encuadrada en el sector ferroviario, (absorbida por ADIF) pagó por dichos inmuebles una cifra muy superior al valor real de los edificios, lo que produjo una situación de desequilibrio económico-patrimonial a la entidad ya citada, que se subrogó en los derechos y obligaciones de FEVE, y, por ende, a los fondos públicos del Estado.

La parte actora fundamenta tales extremos asumiendo el dictamen sobre la tasación de los inmuebles de referencia, a fecha 22 de diciembre de 2010, elaborado, en fecha 27 de junio de 2013, por Don J. M. C. G. y Don V. S. de L. F-A., peritos de la S. de T. I., subcontratada por SEGIPSA para realizar la determinación del valor de mercado de los edificios que fueron adquiridos en su día por FEVE, por encargo de la subrogada ADIF. Tras los oportunos cálculos, por el método residual estático del suelo, dicho peritos cuantificaron el valor de las fincas en 887.565,84 euros.

Obran en autos, asimismo, otros dictámenes sobre la tasación de los edificios adquiridos. Así, el realizado por Don J. A. P. D., Jefe de Patrimonio de Asturias y Red de Ancho Métrico de ADIF, traído a juicio por la Abogacía del Estado, que obtuvo un valor de tasación de 771.710 euros.

Además, consta el informe pericial realizado por los arquitectos Don F. D-M. y M. e I. D-M. F. de M., de la empresa “D-M. A., S.L.P.”, en fecha 18 de junio de 2016, por encargo de la parte demandada, dictamen que ofreció como resultado, un importe final de valoración de los inmuebles por cuantía de 2.021.331,94 euros.

Por último, obran en las presentes actuaciones, por una parte, el informe de valoración llevado a cabo por el arquitecto Don F. G. G., de fecha 15 de junio de 2010, dando un valor de compra de 1.770.003. Y, también, el estudio económico-financiero y programación de la ejecución del desarrollo del Sector NC 06-03 -donde se ubicaban los edificios adquiridos por FEVE- que, junto con la Memoria Informativa, la Memoria Vinculante y el estudio de Ordenanzas reguladoras, integraba el Estudio de Detalle a la modificación del Plan General de Ordenación Urbana de León, modificación de tal Plan de Ordenación Urbana de León, que pasó por sucesivos trámites y vicisitudes, entre abril-mayo de 2010 y los años 2011-2012. En dicho documento de estudio económico y financiero, elaborado, asimismo, por Don F. G. G., se hizo una estimación de importes de indemnización a los propietarios y arrendatarios de los edificios incluidos en el Sector mencionado, de 1.459.200 euros.

Ha quedado patente, por tanto, que las partes han hecho un esfuerzo probatorio importante, a la hora de tratar de intentar fijar un valor de mercado a los edificios adquiridos por FEVE, en aras de mantener sus respectivas pretensiones, que han sido, por lo que respecta a la parte actora -Abogacía del Estado- sostener que el precio pagado fue superior al que realmente constituía el valor de los repetidos edificios y, por lo que atañe a la parte demandada, defender que dicho valor había sido ajustado al fin para el que se llevó a cabo la operación de compraventa de los inmuebles, que pasaron a titularidad del patrimonio de FEVE –y, posteriormente, al de ADIF-.

Se aprecia, así, la dificultad que presenta determinar, por las características propias del mercado, la existencia de un perjuicio derivado de la compra de activos inmobiliarios, que podría haberse dado si se hubieran enajenado dichos locales por precio superior al que le hubiera correspondido.

Máxime, si de lo que se trata es mantener que dicho precio abonado en la compraventa de los inmuebles lo fue por valor superior al de mercado, pero referido a una fecha anterior en el tiempo a la acción de responsabilidad contable que se ejercita, basándose, para ello en informes periciales elaborados, también, en fecha posterior a los valores que se manejaron coetáneamente, en el momento de la compra. Dificultad que se multiplica en casos, como el presente, existen dictámenes periciales contradictorios.

Ante la aportación a los presentes autos de dichos informes técnicos contradictorios, este Consejero de instancia, en orden a la valoración de la pericial para determinar, o no, la existencia de la responsabilidad contable por alcance del demandado, Sr. V. A., ha seguido escrupulosamente los pronunciamientos del Tribunal Supremo que, en casos similares al que aquí se enjuicia, afirma que este tipo de prueba hay que valorarla de forma conjunta con la restante. Así, se ha de poner el resultado en relación, con los demás medios de prueba, ya que ninguno, aisladamente, por sí puede servir para desarticular la apreciación conjunta de la prueba (TS, Sala Primera, de 11-11-04 [Rec. 3136/1998] -EDJ 2004/174137-; 15-11-07 [Rec. 5498/00] -EDJ 2007/206018-; 31-3-08 [Rec. 421/01] -EDJ 2008/128031-; 13-6-11 [Rec. 948/08] -EDJ 2011/120444-, entre otras. Como se ha cuidado de precisar la STS, Sala Primera, 31-12-10 [Rec. 1886/06] -EDJ 2010/298181-: «(...) No es posible desarticular una valoración conjunta de la prueba para que prevalezcan sólo determinados elementos probatorios que sirvan a los intereses de la parte, al margen de las conclusiones objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional (17 de diciembre de 1994 RC n.º 1618/1992 -EDJ 1994/9978-, 16 de mayo de 1995, RC n.º 696/1992 -EDJ 1995/2117-, 31 de mayo de 1994, RC n.º 2840/1991 -EDJ 1994/4998-, 22 de julio de 2003, RC n.º 32845/1997, 25 de noviembre de 2005, RC n.º 1560/1999) (...)».

Por lo expuesto, tras observar tales criterios, aplicando, como es exigido, la valoración conjunta de las pruebas practicadas y, sobre todo, respecto a la pericial, siguiendo las reglas de la sana crítica, cabe destacar, a juicio de este Consejero, las deficiencias en la metodología seguida en el informe pericial realizado por I., contratada por SEGIPSA, que la Abogacía del Estado demandante adopta como determinante a la hora de ejercitar la acción de responsabilidad contable.

Al respecto, en el acto de vista de práctica de pruebas, y en la explicación de dicho informe, el perito estableció que los criterios de valoración fueron asumidos partiendo de que la misma estaba retrotraída a fecha anterior a la elaboración del dictamen, que la valoración, pese a consistir en dos edificaciones, se había tomado, exclusivamente, como suelo, ya que, al constituir los edificios parte de un Plan urbanístico, el valor de los edificios debe estar referido a las cuotas de aprovechamiento que tales edificios tenían, valga la redundancia, en el aprovechamiento del sector y que, asimismo, siguió el criterio de adecuar el valor del mercado al de una hipotética expropiación de los bienes de los propietarios, siguiéndose, así, el cálculo de valores reglado por la Ley del Suelo (consúltese la grabación de dicha vista, de fecha 15 de noviembre de 2016; min. 02:36:00 y post.). Pues bien, respecto a tales criterios, debe oponerse que la pretensión de la parte actora gravita sobre la adquisición de unos edificios ya construidos y no sólo sobre el suelo y que el Programa de actuación de la participación urbanística en el sector en que se encontraban ubicados los edificios y terrenos a los que se refería la compraventa de los mismos, por aplicación del Convenio suscrito el 6 de febrero de 2010, entre el Ayuntamiento de León, FEVE y el Ministerio de Fomento -y, por tanto, vinculante para las partes que lo suscribieron-, se llevaba a cabo por el Sistema de Concierto y no contempló la expropiación de los inmuebles, toda vez que, precisamente, la causa del contrato de la compraventa de los edificios a los particulares, según se refirió en las testificales practicadas, fue, precisamente, que la totalidad de la actuación recayera sobre un único propietario (en este caso FEVE) para facilitar el cumplimiento de los plazos previstos en la ejecución del proyecto urbanístico-ferroviario.

Toda vez que el profesional perito toma como partida, para establecer los criterios de la valoración que él propone, unas premisas técnico-jurídicas erróneas, no queda debidamente acreditado, a entender de este Juzgador, los valores de mercado que refleja su, por otra parte, muy razonado informe.

Debe establecerse que, por parecidas razones, no se estiman debidamente acreditados los cálculos que, sobre la tasación, han realizado, tanto el técnico de ADIF, como el perito designado por la parte demandada. Aparte la llamativa discrepancia en cuanto a las valoraciones de sus respectivas tasaciones (771.710,00 euros, en el caso del peritaje de ADIF, y 2.021.331 euros, según el perito Sr. D-M.), este Consejero de instancia ha valorado el carácter de ambos, como peritos de parte. Lo que no significa –por supuesto, en modo alguno- una puesta en cuestión de la profesionalidad de ambos técnicos, pero sí un déficit en la valoración de sus pruebas.

Por lo que respecta al técnico de ADIF, además, no se hace mención en su informe, del impacto, a nivel técnico, ni de aplicación de normas para la formulación de sus criterios, del Convenio Marco antes referido, o del Estudio de Detalle de modificación del Plan de Ordenación Urbana, que contienen datos clave, acerca de las actuaciones urbanísticas. Asimismo, consta en su informe de valoración que no se pudo comprobar las superficies de los inmuebles valorados y que, para el cálculo del valor de los mismos, se habían tenido en cuenta superficies que figuraban en un informe emitido por la Subdirección de Red de Ancho Métrico de ADIF. Dicha limitación, quizá, por sí sola considerada, podría no haber tenido un mayor impacto en el cálculo de la tasación. Pero si a ello añadimos lo anterior y que el citado perito no pudo tener en cuenta, ni el estado físico coetáneo de los edificios en el momento de la compraventa, ni el factor de margen subjetivo a la hora de fijar un valor de mercado con carácter retroactivo, así como las limitaciones en la comprobación de testigos-muestra elegidos que, según declaró el técnico, autor del informe, no fueron realizados por sí mismo, sino por el personal de la Jefatura de Urbanismo de León, aunque sí los supervisó (consúltese la grabación antes citada; min. 03:31:00 y post.), debe concluirse que todas estas limitaciones impiden fijar como acreditado el valor de tasación propuesto por dicho profesional de ADIF.

En cuanto al perito traído a juicio por la parte demandada, sí enmarcó su método de valoración, teniendo en cuenta los aspectos técnicos derivados del Convenio Marco, tantas veces referido, así como la aplicación de normativa municipal y autonómica en materia de urbanismo y de su intento de adaptación de valores de construcción y de mercado a los existentes en el año 2010. También, realizó una comprobación personal del estado de los edificios y de los testigos muestra. Pero, una vez más, al igual que en los dictámenes anteriores, existe siempre la limitación del cálculo retroactivo de los valores a fijar. Por otro lado, este Juzgador acoge la alegación realizada por el Abogado del Estado, respecto a diversas deficiencias en la metodología adoptada para la toma de datos estadísticos de evolución de precios por parte de este técnico, con lo que se debe entender que sus valoraciones, si no erróneas del todo, no sirven, tampoco, para fijar un valor contradictorio que sirva a las pretensiones que se ventilan en el presente juicio.

Resta, por último, examinar el informe de valoración de Don F. G. G., que fue llamado a juicio como testigo-perito, por ambas partes procesales, demandante y demandada. Dicho técnico describió la metodología empleada para el cálculo de la cantidad de 1.770.003 euros, que fue plasmada en los estudios económicos y financieros que aparecen reflejados en el expediente del Estudio de Detalle, que fue aportado en orden a acometer la modificación del Plan General de Ordenación Urbana de la ciudad de León, actuación que vino derivada de los términos de las estipulaciones contenidas en el Convenio Marco para la integración de la línea FEVE en dicha localidad. Dicha valoración, según se describió en la declaración de dicho técnico y consta en la grabación de la misma en el acto de la vista de práctica de pruebas del juicio ordinario - cuyo contenido íntegro se da aquí por reproducido- fue realizada en el complejo ámbito de las negociaciones y ejecución del citado Convenio, con participación de técnicos del Ayuntamiento de León y teniéndose en cuenta todas las circunstancias, tanto de orden técnico, como jurídico, que, en ese momento, requerían las necesidades del Proyecto urbanístico que se estaba desarrollando. A mayor abundamiento, para el cálculo del monto final de las indemnizaciones que fueron abonadas a los propietarios particulares de los edificios adquiridos por FEVE, se pudo realizar un examen exhaustivo del estado del suelo y de las edificaciones, coetáneamente a la verificación de la compra, habiéndose examinado las calidades de materiales, y las mejoras y rehabilitaciones de dichos inmuebles, sin el lastre del transcurso del tiempo, que mediatiza todas las tasaciones que se efectuaron posteriormente. El Sr. G. facilitó en su declaración, asimismo, un dato relevante a la hora de efectuarse la valoración, cual fue que los edificios afectados reunían características excepcionales que les convertía en singulares en el entorno de edificaciones colindantes. En efecto, aparte el dato de la estratégica situación de los inmuebles, con relación al adecuado desarrollo de las actuaciones urbanísticas y ferroviarias que estaban previstas en el planeamiento que se intentaba desarrollar -extremo éste, que parece ser aceptado por todas las partes-, los edificios tenían cinco fachadas, detalle éste que no ha merecido mayor atención en los estudios valorativos posteriores, pero que mediatiza en extremo el cálculo comparativo, en relación con los testigos-muestra que fueron utilizados por los peritos que intentaron contradecir la valoración del ya mencionado Sr. G., e incluso la pericial traída a juicio por la parte demandada, los cuales, obviamente, no podían tener cabal conocimiento por el deterioro producido por el paso del tiempo.

En definitiva, y como resumen de lo expresado en los dos Fundamentos anteriores, este Consejero de instancia considera que, atendiendo al contenido y a las precisiones efectuadas sobre los informes técnicos que han sido aportados a los autos, con arreglo a la valoración conjunta de la prueba, y siguiendo las reglas de la sana crítica, no ha quedado debidamente acreditado en este procedimiento que el valor de mercado de los inmuebles adquiridos por FEVE en diciembre de 2010 fuera notoriamente inferior al que fue abonado a los propietarios particulares de los mismos, por la expresada entidad pública mercantil ferroviaria, más allá de las expectativas de unas ganancias para ADIF que no se concretaron, al aplicarse un precio mayor de los inmuebles, pero cuya apreciación, como se apuntó en el Fundamento jurídico Sexto, constituye una circunstancia que queda fuera del enjuiciamiento de esta jurisdicción contable.

Por otro lado, de los propios autos resulta que el precio de compra y las condiciones de la compraventa de los inmuebles fueron aprobados por el Consejo de Administración de FEVE, en su sesión de 25 de noviembre de 2010, por unanimidad, sin oposición, ni reparo alguno, según acta que obra unida a estas actuaciones en el CD aportado en la Pieza de Actuaciones Previas.

En definitiva, no cabe considerar, en contra de lo sostenido por la Abogacía del Estado y el Ministerio Fiscal, que se adhirió a sus pretensiones, que exista un menoscabo en los fondos públicos, derivado de haberse abonado en exceso el importe de 1.770.003 euros por la compra de dos inmuebles situados en el Sector NC 06-03 del Plan General de Ordenación Urbana de León, y ubicados en la calle F. E., números 2 y 4, de esa capital, pues tal extremo no ha resultado suficientemente acreditado por las pruebas que constan en autos, precio que no debe ser considerado como fijado de modo unilateral y arbitrario, pues se siguieron procedimientos de valoración técnicos que no se han demostrado incorrectos, se atendió a las necesidades técnicas y jurídicas derivadas del cumplimiento de los desarrollos urbanísticos y los fines de interés público, contemplados en el Convenio Marco para la integración de la línea FEVE en la ciudad de León, así como de su Convenio complementario, y en la elaboración de las operaciones realizadas para la adquisición de bienes combatida, participaron técnicos, tanto del Ayuntamiento de León, como de FEVE, desembocando, finalmente, en la aprobación por unanimidad del Consejo de Administración de la mercantil pública, en los términos señalados más arriba.

Las anteriores consideraciones deberían llevar, sin más, a desestimar la demanda interpuesta por el Abogado del Estado, a la que se ha adherido el Ministerio Fiscal.

Sin embargo, en aras de la debida exhaustividad en los pronunciamientos, que ha de presidir toda resolución jurisdiccional, este Juzgador cree preciso razonar acerca de otros extremos de naturaleza jurídica que han sido alegados por la parte actora y que precisan de expreso tratamiento.

De esta manera, la parte actora ha anudado la imputación de un eventual sobreprecio en el importe de la compraventa de los bienes inmuebles, tantas veces aludidos, a un incumplimiento por parte de FEVE y, en especial, por su máximo responsable, el hoy demandado, Don A. R. V. A., de la normativa patrimonial pública que entendía aplicable al negocio de adquisición de los bienes.

Comenzó afirmando que FEVE, hasta su extinción, era una entidad de derecho público de las mencionadas en el artículo 43.1, b) de la –hoy derogada- Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (en adelante, “LOFAGE”), con personalidad jurídica diferenciada, patrimonio y tesorería propios, y autonomía de gestión, adscrita al Ministerio de Fomento y sometida, siempre según dicha parte demandante, al régimen patrimonial que establece el artículo 116 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (en adelante, “LPAP”). En consonancia con tales planteamientos, la Abogacía del Estado establece la aplicación de toda una serie de normas de distinto rango, que afectan al régimen jurídico general de la Administración del Estado, a FEVE, en materias que afectan, tanto a la propia valoración de la tasación que defiende, como al cumplimiento de distintos trámites formales que, dado el tenor de sus posiciones jurídicas, le permiten achacar defectos formales en la instrucción del expediente de adquisición patrimonial, por parte de la mencionada FEVE, que abonarían, según su criterio, la concurrencia de otros requisitos exigidos, legal y jurisprudencialmente, para la declaración de existencia del alcance, que entiende producido por la conducta del demandado.

Respecto a la caracterización de FEVE como entidad pública empresarial, resulta acertada tal naturaleza jurídica de FEVE, según el mencionado artículo 43.1,b) de la LOFAGE. Este texto legal dedicaba el Capítulo III de su Título Tercero (bajo el epígrafe, “Organismos Públicos”) y, en el artículo 53, después de describirlas en su apartado 1, establecía lo siguiente en el apartado 2: “…2. Las entidades públicas empresariales se rigen por el Derecho privado, excepto en la formación de la voluntad de sus órganos, en el ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidas y en los aspectos específicamente regulados para las mismas en esta Ley, en sus estatutos y en la legislación presupuestaria…”.

Por su parte, el artículo 54 (“Ejercicio de potestades administrativas”) de la LOFAGE disponía: “1. Las potestades administrativas atribuidas a las entidades públicas empresariales sólo pueden ser ejercidas por los órganos de éstas a los que los estatutos se les asigne expresamente esta facultad.- 2. No obstante, a los efectos de esta Ley, los órganos de las entidades públicas empresariales no son asimilables en cuanto a su rango administrativo al de los órganos de la Administración General del Estado, salvo las excepciones que, a determinados efectos se fijen, en cada caso en sus estatutos.”

Además, el artículo 56 de la LOFAGE (“Patrimonio de las entidades públicas empresariales”) dispuso: “El régimen patrimonial de las entidades públicas empresariales será el establecido en la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas.”

La remisión a la LPAP obliga a tener en cuenta lo previsto en el artículo 166 de dicho texto legal, incluido dentro del Capítulo I del Título VII (“Patrimonio Empresarial de la Administración General del Estado”. Interesa, centrándonos en el caso que ahora nos ocupa, lo previsto en el apartado 1, a) de dicho precepto que considera incluidas dentro del ámbito de aplicación de las disposiciones de ese Título: “1… a) Las entidades públicas empresariales a las que se refiere el Capítulo III del Título III de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado…”.

El artículo 167 de la LPAP dispone: “1. Las entidades a que se refieren los párrafos a) y b) del apartado 1 del artículo anterior ajustarán la gestión de su patrimonio a esta Ley. En lo no previsto en ella, se ajustarán al Derecho privado, salvo en materia de bienes de dominio público en que les serán de aplicación las disposiciones reguladoras de estos bienes.”.

Pues bien, el Título V, Capítulo I de la LPAP, dedica su artículo 110 al Régimen Jurídico de los negocios patrimoniales. El apartado 2 del precepto deja específicamente previsto que: “…2. En las entidades públicas empresariales y en los organismos públicos Puertos del Estado y Autoridades Portuarias, la preparación y adjudicación de estos negocios, así como la competencia para adoptar los correspondientes actos, se regirán, en primer término, por lo establecido en sus normas de creación o en sus estatutos, con aplicación, en todo caso, de las previsiones recogidas en el artículo 147 de esta Ley…”. Dicho tenor viene a concretar la previsión genérica contemplada en el artículo 9.3 de la propia LPAP: “…3. La gestión, administración y explotación de los bienes y derechos del Patrimonio del Estado que sean de titularidad de los organismos públicos corresponderán a éstos, de acuerdo con lo señalado en sus normas de creación o de organización y funcionamiento o en sus estatutos, con sujeción en todo caso a lo establecido para dichos bienes y derechos en esta Ley.”.

Siendo esto así se hace preciso acudir a los entonces vigentes Estatutos fundacionales de FEVE que, efectivamente, contemplaban una normativa en materia del Patrimonio, en concreto su Título II, cuyo artículo 10 establecía: “La incorporación de nuevos bienes al patrimonio de FEVE podrá hacerse, bien por el Gobierno, a través del Ministerio de Hacienda, cuando se trate especialmente de la incorporación de nuevas líneas e instalaciones que se confíen a la custodia, explotación o administración por FEVE, o bien por esta misma cuando los adquiera para mejorar y completar la explotación del sistema.”.

Cabe así establecer que, en materia de gestión patrimonial y, en concreto, en la operación patrimonial que afectó a los edificios adquiridos del Sector NC 06-03 resultó plenamente aplicable el expresado artículo 10 de sus Estatutos en los que se prevé –hay que reiterarlo- un régimen propio de gestión, sin perjuicio de ajustar el mismo a las normas generales previstas para la Administración General del Estado.

Por tanto, no pueden aceptarse los argumentos desarrollados por la parte actora, en cuanto a la aplicación, sin más de las normas generales en materia de gestión del Patrimonio público y, en concreto a los que hacen referencia a las adquisiciones a título oneroso de bienes inmuebles (artículo 116 y concordantes y reglamentarios de la LPAP). Y por tanto, las normas relativas a tasaciones y valoraciones reiteradamente invocadas por el Abogado del Estado.

El análisis jurídico llevado a cabo hasta el momento, necesario, dados los planteamientos esgrimidos por la Abogacía del Estado, demandante en estos autos, no quedaría completo si no se añadiera un aspecto que se revela decisivo en el caso que nos ocupa. Y este es que, incluso aunque se mantuviera que esa necesidad de “ajustar” los trámites del negocio de adquisición a los requerimientos establecidos en la LPAP, dicho “ajuste” no vendría referido a los preceptos contenidos en los artículos 115 y 116 del repetido texto legal, sino que habría de enmarcarse en los requerimientos legales que, en materia patrimonial, establecen los artículos 186 a 188 de la LPAP (Capítulo II “Convenios entre Administraciones Públicas”) y artículos 189 y siguientes (Capítulo III “Régimen Urbanístico y Gestión de los bienes públicos”), contenidos en el Título VIII de la misma y que se refiere a la regulación de “Relaciones Interadministrativas”.

Aunque, en cierto modo, este aspecto ya ha sido apuntado en anteriores Fundamentos jurídicos (Octavo “in fine”, principalmente), resulta llamativo el hecho de que la parte actora insiste en desvincular el negocio jurídico de compraventa de los edificios, como una operación patrimonial aislada, sin causa concreta que lo justificara y aplicándole un régimen jurídico que, como ya se establecido, se revela defectuoso comparándolo con los aspectos fácticos y jurídicos que concurren en el presente caso, sin ponerlo nunca en relación con los requerimientos legales y técnicos que debían ser satisfechos para el debido cumplimiento de un Convenio preexistente entre Administraciones públicas.

Postura poco afortunada para este Juzgador, sobre todo cuando se constata que fue el propio Servicio Jurídico del Estado en el Ministerio de Fomento, el que recomendó, en su informe de 17 de junio de 2009 (folios 218 a 223 vuelto de la pieza principal del procedimiento) la suscripción de un Convenio de colaboración entre dicho Departamento y el Ayuntamiento de León, para que se llevara a buen término el proyecto de integración de la línea de FEVE en esa capital.

Por tanto, cabe concluir que la entidad pública FEVE y, por tanto el demandado, en el ámbito de las competencias a él atribuidas, ajustó, en lo esencial, la gestión patrimonial derivada del Convenio Marco y de su Convenio complementario, a los términos establecidos en los preceptos ya destacados, así como en el artículo 111 de la propia LPAP: “1. Los contratos, convenios y demás negocios jurídicos sobre los bienes y derechos patrimoniales están sujetos al principio de libertad de pactos. La Administración pública podrá, para la consecución del interés público, concertar las cláusulas y condiciones que tenga por conveniente, siempre que no sean contrarias al ordenamiento jurídico, o a los principios de buena administración.- 2. En particular, los negocios jurídicos dirigidos a la adquisición, explotación, enajenación, cesión o permuta de bienes o derechos patrimoniales podrán contener la realización por las partes de prestaciones accesorias relativas a los bienes o derechos objeto de los mismos, o a otros integrados en el patrimonio de la Administración contratante, siempre que el cumplimiento de tales obligaciones se encuentre suficientemente garantizado. Estos negocios complejos se tramitarán en expediente único, y se regirán por las normas correspondientes al negocio jurídico patrimonial que constituya su objeto principal.”

Y a este respecto, destaca que, efectivamente, la mercantil pública FEVE, en su día, trató de ajustar su actuación, tanto al Convenio Marco que le exigía determinadas obligaciones, como a la tramitación de un expediente urbanístico desarrollado por el Ayuntamiento de León, que aplicó las correspondientes Ordenanzas municipales de esa materia y la legislación que, sobre urbanismo, entraba dentro del ámbito competencial atribuido a la Comunidad Autónoma de Castilla y León.

Esto último, por cierto, sirve para contradecir la afirmación de que no participaron en el proyecto los órganos administrativos afectados por el mismo -incluida la accesoria operación de compraventa de los inmuebles que ha dado origen a este pleito-. Tampoco cabe obviar la participación en el mismo, del propio Ministerio de Fomento -otro de los firmantes del convenio- cuyo Servicio Jurídico del Estado, adscrito a él, llegó a evacuar informe de fecha 8 de mayo de 2011 (folios 224 a 227 de la pieza principal del procedimiento), cuyo tenor revela el conocimiento que el Departamento tenía del proyecto y de las vicisitudes jurídicas que surgieron en el desarrollo del mismo.

La parte actora ha señalado, asimismo, lo que, a su juicio, constituyeron irregularidades en el contrato de opción de compra suscrito, de forma previa a la sesión del Consejo de Administración de FEVE de 25 de noviembre de 2010, autorizando la compra de los edificios sitos en la calle F. E., números 2 y 4 de León. Dicho contrato de opción de compra fue firmado el día 21 de junio de 2010 por el demandado Sr. V. A., al parecer sin informar al Consejo de Administración.

En el interrogatorio del citado demandado, éste manifestó que, dado que la cuantía de los gastos del contrato de opción de compra no superaban los límites exigidos estatutariamente para elevarlos a la consideración del Consejo de Administración, no creyó que fuera necesario en ese momento.

Consta en autos, no obstante, copia del acta nº 11/2010, de fecha 25 de noviembre, en el que se refleja que el entonces Presidente de FEVE presentó la propuesta de autorización al Consejo de Administración, para el ejercicio de la opción de compra suscrita, en su día, en virtud de la propuesta de la Gerencia de Urbanismo y Gestión de Patrimonio de FEVE, a dicha Presidencia, que tuvo lugar el 16 de noviembre de 2010, según aparece en el Acta de Liquidación Provisional y consignado por este Consejero de instancia en el Hecho Probado Sexto de esta sentencia. Ello indicaría que la opción de compra fue sometida a diversos trámites administrativos previos a su inclusión en el orden del día del Consejo de Administración de FEVE que, por otra parte, como ya se ha señalado, no opuso reparo alguno a la operación, ni en el fondo, ni en la forma, y se aprobó por unanimidad en la sesión de 25 de noviembre de 2010.

No obstante, incluso aunque llegara a apreciarse algún tipo de irregularidad administrativa en los trámites de aprobación de la ejecución de la opción de compra, tales deficiencias legales debieron, en su caso, ser debidamente impugnadas ante el Orden jurisdiccional competente, que no es otro que el Contencioso-administrativo. Toda vez que dicha circunstancia no consta se haya producido, no debe pronunciarse este Juzgador sobre tal extremo, so pena de incurrir en una vulneración del artículo 16 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, en extralimitación de la competencia de la jurisdicción contable, que nunca podría invadir la esfera reservada al resto de los órdenes jurisdiccionales.

Por todo lo expuesto en los apartados que anteceden de esta Resolución, no cabe otra cosa que desestimar íntegramente la demanda formulada por el Abogado del Estado, a la que se adhirió el Ministerio Fiscal, contra Don A. R. V. A., al no haberse acreditado menoscabo a los fondos públicos del Estado, como consecuencia de los hechos que han sido objeto de enjuiciamiento, en el presente procedimiento.

En cuanto a las costas, si bien la parte actora ha visto desestimada de forma íntegra sus pretensiones, lo que conllevaría la imposición de las citadas costas a su exclusivo cargo, este Juzgador aprecia que, por la complejidad del supuesto enjuiciado, así como la multiplicidad de normas de todo rango y que afectaban a múltiples objetos jurídicos, que han debido aplicarse para la resolución del supuesto litigioso que se ha ventilado en autos, concurren circunstancias que obligan a concluir que han existido serias dudas de hecho y de derecho, según prevé el apartado 1 “in fine” del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que justifican que se ordene que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los antecedentes de hecho, hechos probados y fundamentos de derecho expresados, ESTE CONSEJERO DE CUENTAS ACUERDA el siguiente

Desestimar, íntegramente la demanda formulada por el Abogado del Estado, a la que se adhirió el Ministerio Fiscal, contra Don A. R. V. A.. Sin hacer expresa imposición de costas, estándose a lo razonado en el Fundamento jurídico Decimocuarto de esta resolución.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes, haciéndoles saber que pueden interponer contra la misma recurso de apelación, ante este Consejero de Cuentas, en el plazo de quince días a contar desde su notificación, y para su traslado a la Sala de Justicia, ajustándose su tramitación a lo previsto en el artículo 85 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y procediéndose, en otro caso, a la firmeza de la misma.

Así lo acuerda por esta sentencia, de la que quedará certificación en autos, el Excmo. Sr. Consejero de Cuentas, de que doy fe.