SENTENCIA nº 3 DE 2018 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO SEGUNDO, 25 de Abril de 2018

Fecha25 Abril 2018

SENTENCIA NÚM. 3/2018

En Madrid, a veinticinco de abril de dos mil dieciocho.

En el procedimiento de reintegro por alcance nº B-225/15, de Comunidades Autónomas (Cª de Empleo –Ayudas destinadas a empresas para la financiación de Planes de Viabilidad- ASTILLEROS DE SEVILLA) Andalucía, han intervenido como demandantes la Junta de Andalucía y el Ministerio Fiscal, que se adhirió a la demanda; y como demandados don JMC, que fue declarado en rebeldía, don DARG representado por el Procurador de los Tribunales don MIS, y ASTILLEROS DE SEVILLA, S.A. representada por la Procuradora de los Tribunales doña MGP. La presente resolución se dicta en base a los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Recibidas en este Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento las actuaciones previas nº 116/13 se dictó auto de 30 de noviembre de 2015 por el que se resolvió desglosar el procedimiento 225/15, lo que dio lugar a que éste continuase respecto de las irregularidades puestas de manifiesto en relación con las subvenciones o ayudas públicas otorgadas a la empresa ASTILLEROS DE SEVILLA, S.A. En este proceso, por providencia de 18 de febrero de 2016, se acordó la publicación en edictos de los hechos supuestamente motivadores de responsabilidad contable y el emplazamiento al actor público, a la Junta de Andalucía, a ASTILLEROS DE SEVILLA S.A., a don JMC y al Ministerio Fiscal, para personarse debidamente ante este órgano jurisdiccional en el plazo de 9 días.

SEGUNDO

Mediante escrito de 25 de febrero de 2016 se personó el Ministerio Fiscal, el 10 de marzo de 2016 se recibió escrito de personación de la representación de la Junta de Andalucía, y el 14 de marzo de 2016 escrito de personación de la Procuradora doña MGP en representación de la administración concursal de ASTILLEROS DE SEVILLA, S.A.

TERCERO

Por diligencia de ordenación de 10 de mayo de 2016 se acordó tener por personados a la Junta de Andalucía, a ASTILLEROS DE SEVILLA S.A. y al Ministerio Fiscal. También se acordó que no habiéndose personado en el presente procedimiento quien presentó escrito ejercitando la acción pública en la fase de diligencias preliminares, se pusiesen las actuaciones a disposición de la Junta de Andalucía para que dedujera en su caso la oportuna demanda.

CUARTO

El 10 de junio de 2016 se recibió en el Registro General de este Tribunal de Cuentas el escrito de demanda de la representación de la Junta de Andalucía en el que solicitaba la declaración de la existencia de un menoscabo en los fondos públicos por importe de 5.684.074,50 €, intereses incluidos, del que serían responsables contables directos y solidarios don JMC, don DARG y ASTILLEROS DE SEVILLA, S.A.

QUINTO

Por decreto de 13 de octubre de 2016 se admitió a trámite la demanda y se ordenó dar traslado de la misma a los demandados por el plazo común de 20 días a fin de que presentasen sus respectivos escritos de contestación. Asimismo, se les concedió el plazo de cinco días para hacer alegaciones respecto de la cuantía del proceso.

SEXTO

El 28 de noviembre de 2016 se recibió escrito de contestación de la representación de ASTILLEROS DE SEVILLA, S.A., y el 12 de diciembre de 2016 de la representación de don DARG.

SÉPTIMO

Por decreto de 13 de febrero de 2017 se declaró en rebeldía a D. JMC.

OCTAVO

La cuantía del procedimiento fue fijada por auto de 14 de febrero de 2017 en la cantidad de 5.684.074,50 €, intereses incluidos.

NOVENO

Por diligencia de ordenación de 7 de junio de 2017 se acordó dar traslado a la Junta de Andalucía y al Ministerio Fiscal de los escritos de contestación recibidos y señalar el día 17 de julio de 2017 para celebrar la audiencia previa.

En esa fecha se celebró la audiencia previa en la que el Ministerio Fiscal se adhirió a la demanda presentada por la representación de la Junta de Andalucía, y se admitió la práctica de prueba documental y testifical.

DECIMO

Por escrito de 26 de julio de 2017 la representación de don DARG pidió que se ampliase el expediente remitido por la Junta de Andalucía, lo que se inadmitió por providencia de 6 de septiembre de 2017.

UNDÉCIMO

Por diligencia de ordenación de 6 de noviembre de 2017 se acordó señalar para la celebración del juicio el día 23 de noviembre de 2017, y la representación de don DARG por escrito de 20 de noviembre de 2017 renunció a la prueba testifical propuesta por esta parte. En la fecha señalada se celebró el juicio en el que las partes personadas formularon sus conclusiones.

  1. HECHOS PROBADOS

PRIMERO

La empresa ASTILLEROS DE SEVILLA, S.A. pidió entre febrero y diciembre de 2010 a la Junta de Andalucía nueve ayudas públicas sociolaborales por importe total de 5.199.707,34 €.

SEGUNDO

En los dos primeros expedientes administrativos de estas ayudas sociolaborales hay memorias justificativas de la finalidad pública e interés social y económico.

TERCERO

Fue Don JMC, como Director General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, quien concedió estas dos primeras ayudas sociolaborales para los trabajadores de la empresa ASTILLEROS DE SEVILLA, S.A. relacionados en el anexo adjunto a cada una de las resoluciones de concesión, encomendando a la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía (IDEA) el pago de las cantidades concedidas a una cuenta de la referida empresa. El detalle de dichas ayudas es el siguiente:

Presentación solicitud Resolución de concesión Finalidad Importe Pago
18/02/2010 18/02/2010 obligaciones económicas más inmediatas con 248 trabajadores 401.538,42 € -75% ayuda: 25/02/2010-25% ayuda: 26/02/2010
23/03/2010 23/03/2010 nóminas enero y febrero 2010 de 252 trabajadores 455.025,14 € -75% ayuda: 24/03/2010-25% ayuda: 25/03/2010
CUARTO

Por resoluciones de 18 y 23 de febrero de 2010 para la primera ayuda pública, y de 24 y 25 de marzo de 2010 para la segunda ayuda pública, firmadas por don JMC, en ejecución del Convenio suscrito el 17 de julio de 2001, se ordenó a la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía (IDEA) el pago de las ayudas públicas a ASTLLEROS DE SEVILLA S.A.

QUINTO

En las mismas fechas reseñadas anteriormente don JMC remitió escritos a la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía (IDEA) para que transfiriese las correspondientes cantidades a ASTILLEROS DE SEVILLA, S.A., habiéndose realizado estas transferencias.

SEXTO

En los otros siete expedientes administrativos de las ayudas sociolaborales concedidas no hay memorias justificativas de la finalidad pública e interés social y económico.

SÉPTIMO

Don DARG, como Director General de Trabajo de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, concedió estas siete ayudas sociolaborales para los trabajadores de la empresa ASTILLEROS DE SEVILLA, S.A. relacionados en el anexo adjunto a cada una de las resoluciones de concesión, encomendando igualmente a la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía (IDEA) el pago de estas cantidades a una cuenta de la referida empresa. El detalle de dichas ayudas es el siguiente:

Presentación solicitud Resolución de concesión Finalidad Importe Pago
13/04/2010 15/04/2010 nóminas marzo 2010 de 244 trabajadores 500.349,22 € -75% ayuda: 16/04/2010-25% ayuda: 20/04/2010
15/07/2010 (No tiene sello de entrada, es la fecha del escrito) 26/07/2010 nóminas abril, mayo y junio 2010 de 244 trabajadores 1.325.254,48 € -75% ayuda: 02/08/2010-25% ayuda: 04/08/2010
20/09/2010 04/10/2010 nóminas julio y agosto 2010 y finiquito extinción ERE de 161 trabajadores 492.572,41 € -75% ayuda: 11/10/2010-25% ayuda: 14/10/2010
13/10/2010 15/10/2010 nóminas septiembre 2010 de 244 trabajadores 163.063,87 € -75% ayuda: 18/10/2010-25% ayuda: 18/10/2010
13/10/2010 15/10/2010 Quebrantos económicos 244 trabajadores 1.600.000 € -75% ayuda: 18/10/2010-25% ayuda: 18/10/2010
10/11/2010 22/11/2010 nóminas octubre 2010 de 160 trabajadores 144.838,36 € -75% ayuda: 21/12/2010-25% ayuda: 22/12/2010
09/12/2010 13/12/2010 nóminas noviembre 2010 de 160 trabajadores 117.065,44 € -75% ayuda: 21/12/2010-25% ayuda: 22/12/2010
OCTAVO

En ejecución del acuerdo de encomienda con la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía, orden de 27 de abril de 2010, Don DARG dictó las siguientes resoluciones ordenando a esta Agencia (IDEA) el pago de las ayudas públicas anteriormente citadas a ASTLLEROS DE SEVILLA S.A:

* Ayuda concedida el 15 de abril de 2010: Resoluciones de 15 y 19 de abril de 2010.

* Ayuda concedida el 26 de julio de 2010: Resoluciones de 29 y 31 de julio de 2010.

* Ayuda concedida el 4 de octubre de 2010: Resoluciones de 7 y 13 de octubre de 2010.

* Ayudas concedidas el 15 de octubre de 2010: Resoluciones de 15 y 18 de octubre de 2010.

* Ayuda concedida el 22 de noviembre de 2010: Resoluciones de 13 y 21 de diciembre de 2010.

* Ayuda concedida el 13 de diciembre de 2010: Resoluciones de 14 y 21 de diciembre de 2010.

NOVENO

Asimismo, don DARG remitió escritos el 15 y 19 de abril de 2010 para la primera ayuda, el 29 y 31 de julio de 2010 para la segunda, el 8 y 13 de octubre de 2010 para la tercera, el 15 y 18 de octubre de 2010 para la cuarta y quinta, el 14 y 21 de diciembre de 2010 para la sexta y el 15 y 21 de diciembre de 2010 para la séptima, a la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía (IDEA) para que transfiriese las correspondientes cantidades a ASTILLEROS DE SEVILLA, S.A., habiéndose realizado las mismas.

DÉCIMO

Por Resolución de 26 de febrero de 2014 del Secretario General de Empleo de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo dictado en el expediente de revisión de oficio 50/2013, se acordó declarar la nulidad de las nueve resoluciones de concesión de las ayudas públicas anteriormente expuestas y la obligación de ASTILLEROS DE SEVILLA S.A. de devolver las cantidades indebidamente percibidas como consecuencia de las mismas.

UNDÉCIMO

En el procedimiento concursal de ASTILLEROS DE SEVILLA S.A. seguido en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla se incluyeron dichas cantidades dentro de los Textos Definitivos como crédito contra la masa titularidad de la Junta de Andalucía.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO

La representación de don DARG pide que se declare la nulidad de actuaciones por acusada infracción de los arts. 45 y ss. de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas 7/88 al no haber sido citado su representado en las actuaciones previas.

El art. 47.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas establece que la citación a la liquidación provisional sólo es preceptiva y legalmente exigible cuando en las actuaciones previas practicadas se aprecie por el delegado instructor la existencia de un alcance, debiéndose identificar a los presuntos responsables, pues la ley configura dicho acto como el momento en que los declarados como presuntos responsables por el delegado instructor pueden y deben ser oídos a los efectos de que tomen conocimiento de las citadas actuaciones, alegar lo que consideren procedente, aportar documentación y ser, en su caso, requeridos de pago. Lo cierto es que la delegada instructora no apreció que don DARG fuese presunto responsable contable, por lo que no era preceptiva su citación a la liquidación provisional.

La representación del Sr. RG cita en apoyo de su petición de nulidad la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2004, que apreció indefensión respecto de uno de los demandados, que posteriormente fue condenado, por no haber sido llamado a la fase de actuaciones previas. Se trata, sin embargo, de un pronunciamiento aislado que no ha tenido continuidad en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, existiendo, por el contrario resoluciones posteriores del alto tribunal, como la de 2 de julio de 2004, que no aprecian indefensión por el hecho de no haber podido intervenir en la liquidación provisional:

“[...] porque no ha existido indefensión, toda vez que lo transcendental en el procedimiento de reintegro, conducente a la exigencia de la responsabilidad contable, es la demanda, demanda que presentó la Administración Pública cuyos caudales consideró perjudicados, en el caso de autos la Diputación Provincial de Valencia, y es incuestionable que D. Iván tuvo conocimiento de la demanda, compareció y se personó en el procedimiento, de manera que no existió indefensión [...]”.

A lo anterior cabe añadir que es jurisprudencia sólidamente asentada de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas que la liquidación provisional no vincula a los legitimados para el ejercicio de las acciones de responsabilidad contable, quienes pueden no ejercitar la acción, cuando estimen que no resulta procedente hacerlo, frente a los declarados presuntos responsables en la referida liquidación o, por el contrario, demandar a personas que no han sido consideradas responsables contables en las actuaciones previas, sin que esto último lleve consigo indefensión alguna, habida cuenta de que los demandados cuentan con plenas oportunidades de alegación y prueba en el proceso, sin que su falta de intervención en las actuaciones previas suponga merma alguna de sus posibilidades de defensa frente a las pretensiones de la demanda.

En este sentido, la Sentencia de la Sala de Justicia número 6/2012, de 27 de marzo dice que “tampoco se puede sostener que se haya causado indefensión al recurrente por no haber sido parte en las Actuaciones Previas y, sin embargo, haber sido condenado por los hechos y las cantidades investigadas en las mismas. El artículo 47 de la Ley de Funcionamiento establece que corresponde al Delegado Instructor, en las Actuaciones Previas, realizar las diligencias oportunas en averiguación de los hechos y de los presuntos responsables, pero no exige que tenga que recoger declaración alguna de personas a las que no considera presuntos responsables, ni tampoco que tenga que citarlas al momento de levantar el Acta de Liquidación Provisional”, y añade que “la fase de actuaciones previas no condiciona, ni lo que pueda decidir el órgano jurisdiccional, dentro de sus facultades, en el posible proceso que se incoe, ni que el demandante pueda formalizar o no su demanda, ni su contenido, ni las relaciones jurídicas subjetivas que puedan dimanar de esta última, sin perjuicio de los riesgos que todo demandante asume ante una posible desestimación de sus pretensiones. Por consiguiente, no se produce ninguna indefensión porque no se tome declaración en actuaciones previas a quienes el Delegado Instructor no considera inicialmente como presuntos responsables contables.”

En el mismo sentido, la Sentencia 14/2004, de 14 de julio afirma que “hay que resaltar que, de acuerdo con el art. 47 de la Ley de Funcionamiento, al Delegado Instructor corresponde en las Actuaciones Previas realizar las diligencias oportunas en averiguación de los hechos y de los presuntos responsables, pero no que tenga que recoger declaración alguna de personas a las que no considera presuntos responsables, ni siquiera que tenga que citarlas al momento de levantar el Acta de Liquidación Provisional, y ello sin perjuicio de que, con posterioridad, el demandante pueda dirigir su demanda contra todos aquellos a los que considere responsables en el procedimiento, porque la fase de actuaciones previas no condiciona ni lo que pueda decidir el órgano jurisdiccional, dentro de sus facultades, en el posible proceso que se incoe, ni que el demandante, pueda instar o no su demanda, ni su contenido ni las relaciones jurídicas subjetivas que puedan dimanar de esta última, sin perjuicio de los riesgos que todo demandante asume ante una posible desestimación de sus pretensiones. Por consiguiente, no se produce ninguna indefensión porque no se tome declaración en actuaciones previas a los presuntos no responsables, sino que resulta correcto que no sean citados cuando, en principio, no les afecta ninguna responsabilidad.” Añade esta resolución que “el hecho de que aparezcan como demandados en el proceso contable aquellos que no hayan intervenido en actuaciones previas, tampoco les produce indefensión alguna; de hecho, es perfectamente posible desde el punto de vista jurídico-procesal el ejercicio de la pretensión contable contra personas que no hayan intervenido en las actuaciones previas, pues la fase de actuaciones no tiene otro fin que preparar el posible proceso contable que se incoe, facilitando su desarrollo mediante la aportación de la documentación obrante en las Dependencias administrativas donde ocurrieron los hechos de presunta irregularidad, bajo el impulso del Delegado Instructor. Estas diligencias, junto a las que soliciten los presuntos responsables en actuaciones previas, contribuyen a esclarecer la existencia o no de alcance, así como la de los sujetos que pudieran ser imputados ante el órgano jurisdiccional contable, pero no pueden limitar ni condicionar las facultades que las partes legitimadas disponen al instar la demanda o la contestación, ni las proposiciones de pruebas que realicen al amparo del procedimiento que se tramite, por lo que la no intervención en actuaciones previas no produce indefensión alguna cuando las partes pueden actuar y proponer cuanto consideren en defensa de sus pretensiones durante la tramitación del proceso contable correspondiente.”

Cabe citar también la Sentencia de la Sala de Justicia número 9/1999, de 30 de abril, en la que también se había alegado por uno de los demandados indefensión por no haber tenido oportunidad de intervenir en las actuaciones previas, a lo que la Sala responde que dicha alegación “no resulta compatible con la naturaleza que el legislador ha atribuido a esta fase instructora de los procedimientos de reintegro por alcance. En la misma Exposición de Motivos de la Ley 7/1988, de 5 de abril, se configuran las Actuaciones previas del artículo 47 de la citada Ley como un conjunto de diligencias encaminadas a servir de «soporte» a la futura pretensión procesal de responsabilidad contable que, en su caso, se ejercite. Esta Actuaciones no vinculan ni a las futuras partes procesales para la formulación de sus pretensiones, ni al Consejero de Cuentas para resolver sobre las mismas, por lo que la parte actora puede dirigir su demanda contra los presuntos responsables contables declarados en fase de Actuaciones previas, o solo contra alguno de ellos, o contra terceros no incluidos en la tramitación de dicha fase”. Y, en la misma línea, finalmente, en la Sentencia 13/1998, de 30 de julio, se puede leer que “el hecho de que la demanda incluya como demandadas a personas que no han intervenido en fase de Actuaciones Previas no sólo es jurídicamente posible -dada la naturaleza de la instrucción de los procedimientos de responsabilidad contable a la que se acaba de aludir- sino que además no produce en las mismas ningún género de indefensión, pues la forma de tramitación de estos juicios -similar a la de los juicios civiles de la correspondiente cuantía- hace posible que todos los demandados -incluidos los que no han intervenido en la fase instructora- puedan defender sus derechos e intereses legítimos a través de los correspondientes trámites alegatorios y probatorios orientados a influir en la convicción del Órgano jurisdiccional decisor.”

Por todo lo expuesto, no aprecia esta Consejera de Cuentas que deba estimarse la petición de nulidad de actuaciones formulada por la representación de don DARG ya que en el caso que nos ocupa no ha habido ningún acto por el que se haya apreciado su presunta responsabilidad contable antes de la presentación de la demanda, no siendo legalmente procedente en estos casos su citación a la liquidación provisional.

SEGUNDO

Los hechos en que se basan las pretensiones de la parte actora fueron investigados en las actuaciones previas 116/2013, de este Tribunal de Cuentas que a su vez se basaron en el informe de fiscalización de la Cámara de Cuentas de Andalucía, de fecha 18 de octubre de 2012, sobre las ayudas sociolaborales a trabajadores afectados por expedientes de regulación de empleo y empresas en crisis otorgadas por la Administración de la Junta de Andalucía, ejercicios 2001-2010.

El citado informe de fiscalización analiza, entre otras operaciones, un grupo de expedientes de ayudas concedidas a las empresas con dificultades de viabilidad, ayudas a la inversión, elaboración de planes y estudios sobre el empleo, análisis de mercados, implantación de medidas de fomento de empleo, pago de nóminas a los trabajadores, etc. En este grupo de expedientes se encuentra el referido a las ayudas a ASTILLEROS DE SEVILLA, S.A., objeto del presente procedimiento, cuyo importe total asciende a 5.199.707 euros (anexo V y alegación nº 10 del informe).

En relación con las ayudas a empresas, el informe de fiscalización pone de manifiesto, con carácter general, graves irregularidades en su concesión, entre las que cabe destacar:

1) Hasta la publicación de la Orden de 3 de marzo de 2010 no consta el acto administrativo previo y necesario de delegación de competencias, con los requisitos que exigen los artículos 13 de la Ley 30/1992 y 101 y 102 de la Ley 9/200798, del Consejero de Empleo a favor del Director General de Trabajo y Seguridad Social, para la concesión de las subvenciones y ayudas del programa presupuestario 31L.

2) No ha quedado acreditado en los expedientes de concesión de las ayudas a empresas las razones de interés social o económico, exigidas por el artículo 12.5 del Decreto 254/2001.

3) Se ha realizado un uso inadecuado de la figura de las transferencias de financiación como procedimiento de ejecución presupuestaria para tramitar las ayudas concedidas por la Consejería de Empleo con cargo al programa 31L, lo que ha conducido, entre otras consecuencias, a la ausencia de la preceptiva fiscalización previa, adecuada a la naturaleza del gasto subvencional.

4) La Consejería de Empleo no realizó el diseño previo de las ayudas; así no se establecieron los requisitos exigidos para ser beneficiarios, los criterios para la aceptación o rechazo de las solicitudes, los plazos de ejecución de las acciones a subvencionar, ni las actuaciones posteriores encaminadas a obtener la justificación del cumplimiento de las finalidades y del empleo de los fondos otorgados.

5) En las ayudas a empresas se ha constatado la enorme diversidad de actividades, actuaciones, objetivos o proyectos que se han pretendido atender. Con carácter general, hasta el ejercicio 2010 se han otorgado prescindiendo absolutamente del procedimiento administrativo establecido al efecto. Asimismo, ni se ha exigido por la Administración, ni ha quedado acreditado por el beneficiario, el cumplimiento de las finalidades para las que fueron concedidas, ni la correcta aplicación de los fondos.

6) La calificación de estas ayudas como subvención excepcional ha dado lugar a un abuso del margen de la discrecionalidad administrativa en su concesión, que se ha puesto de manifiesto en hechos tales como, la concentración de las ayudas en determinadas zonas geográficas, en grupos de empresas y en concesiones realizadas sin acreditar el fin o interés público perseguido con las mismas.

Desde la perspectiva de la responsabilidad contable, el pago con fondos públicos, en concepto de ayuda o en cualquier otro concepto, realizado prescindiendo absolutamente del procedimiento administrativo establecido al efecto y con absoluto desprecio de las exigencias más elementales derivadas de la normativa aplicable en materia de gasto público, constituye un hecho dañoso para los fondos públicos que debe ser calificado como alcance o malversación, en el sentido de los artículos 177.1.a) de la Ley General Presupuestaria (LGP) y 72 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (LFTCu).

La responsabilidad contable en estos casos alcanza, con carácter general, a los gestores de fondos públicos que hayan ordenado o realizado los pagos, o hayan realizado cualquier otra actuación que suponga ejecutar, forzar o inducir a ejecutar, o cooperar en la comisión de los hechos, o incluso participar con posterioridad para ocultar los hechos o impedir su persecución (art. 42.1 Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas).

Tratándose de pagos realizados en concepto de subvenciones o ayudas públicas, tienen la condición de gestores de fondos públicos, con deber de rendir cuentas de su correcto empleo, no solamente las autoridades, funcionarios o empleados públicos que conceden o pagan la ayuda, o intervienen de manera relevante en la concesión o pago de la misma, sino también los perceptores de los fondos públicos, en los términos que resultan de los artículos 177.1.e) de la LGP y 34.3 y 49.1 de la LFTCu. En los casos de ayudas concedidas y pagadas de manera injustificada, de espaldas a la normativa vigente y prescindiendo de manera absoluta de los procedimientos legalmente establecidos, la responsabilidad contable puede alcanzar tanto a quienes con su conducta provocan o hacen posible la salida de los fondos públicos, como a quienes perciben dichos fondos, ya que en estos casos la única finalidad a la que legalmente podrían ser aplicados los mismos es su devolución a las arcas públicas, de manera que cualquier otro destino que les fuera dado por su perceptor sería contrario a la ley, con la consiguiente responsabilidad contable del perceptor de la ayuda por falta de justificación de la inversión de los fondos recibidos.

Conviene advertir, en cualquier caso, que a efectos de apreciar la responsabilidad contable de quienes hayan podido contribuir con su conducta a la causación del daño o a dificultar su reparación deberá concurrir también el necesario elemento subjetivo de dolo o negligencia grave.

Partiendo de este planteamiento general, se examinará a continuación la pretensión de responsabilidad contable que la Junta de Andalucía ejercita en el presente procedimiento, con el apoyo del Ministerio Fiscal, que manifestó su adhesión a las pretensiones de la demanda en el acto de la audiencia previa.

TERCERO

La demanda de la Junta de Andalucía se basa en la concesión de nueve ayudas por importe total de 5.199.707,34 € euros a la empresa ASTILLEROS DE SEVILLA S.A. La actora alega que el pago de estas ayudas fue autorizado por importe de 856.563,56 € por don JMC que ocupó el cargo de Director General de Trabajo y de Seguridad Social desde el 29 de abril de 2008 hasta el 6 de abril de 2010, y por importe de 4.343.143,78 € por D. DARG que ocupó el cargo de Director General de Trabajo desde el 13 de abril de 2010 hasta el 12 de junio de 2012. También afirma que dichas autorizaciones se produjeron “sin justificación previa ni posterior del destino de los fondos entregados”.

La actora alega además que la ayuda cuestionada fue percibida por la mercantil ASTILLEROS DE SEVILLA S.A. “sin mediar causa acreditada que lo justificase”.

De lo anterior concluye la Junta de Andalucía que se ha producido un menoscabo en los fondos públicos que cifra en un total de 5.684.074,50 euros, resultante de sumar a los 5.199.707,34 euros de la ayuda cuestionada los intereses legales devengados hasta la fecha de la liquidación provisional, considerando responsables contables directos y solidarios de dicho menoscabo a D. JMC, a D. DARG y a ASTILLEROS DE SEVILLA S.A.

CUARTO

El daño a los fondos públicos de la Junta de Andalucía ocasionado por el pago de las nueve ayudas por importe total de 5.199.707,34 euros a que se refiere la demanda ha quedado suficientemente probado en el procedimiento.

La realidad de los pagos queda acreditada por las órdenes de transferencia de la Agencia IDEA generalmente a Unicaja, y en algunas ocasiones a Cajasol y Cajamar, para que efectuaran los pagos correspondientes a las ayudas concedidas en una cuenta cuya titularidad se atribuye en estos documentos a ASTILLEROS DE SEVILLA S.A. Estas órdenes de transferencia obran en la documentación presentada por la Junta de Andalucía con la demanda, y en ellas se indica que el pago ha sido realizado. En todas las ayudas se hicieron dos pagos, uno por el 75% del importe concedido y otro por el 25% restante según el siguiente detalle:

Resolución de concesión Importe ayuda Pago Cantidad pagada
18/02/2010 401.538,42 € -75% ayuda: 25/02/2010 301.153,82 €
-25% ayuda: 26/02/2010 100.384,60 €
23/03/2010 455.025,14 € -75% ayuda: 24/03/2010 341.268,86 €
-25% ayuda: 25/03/2010 113.756,28 €
15/04/2010 500.349,22 € -75% ayuda: 16/04/2010 375.261,92 €
-25% ayuda: 20/04/2010 125.087,30 €
26/07/2010 1.325.254,48 € -75% ayuda: 02/08/2010 993.940,86 €
-25% ayuda: 04/08/2010 331.313,62 €
04/10/2010 492.572,41 € -75% ayuda: 11/10/2010 369.429,31 €
-25% ayuda: 14/10/2010 123.143,10 €
15/10/2010 163.063,87 € -75% ayuda: 18/10/2010 122.297,90 €
-25% ayuda: 18/10/2010 40.765,97 €
15/10/2010 1.600.000 € -75% ayuda: 18/10/2010 1.200.000 €
-25% ayuda: 18/10/2010 400.000 €
22/11/2010 144.838,36 € -75% ayuda: 21/12/2010 108.628,77 €
-25% ayuda: 22/12/2010 36.209,59 €
13/12/2010 117.065,44 € -75% ayuda: 21/12/2010 87.799,08 €
-25% ayuda: 22/12/2010 29.266,36 €
TOTAL 5.199.707,34 €

Las actuaciones ponen de manifiesto que estos pagos a que se refiere la demanda carecen de justificación, ya que se trata de unos pagos que han de considerarse carentes de cobertura legal, al haberse realizado sin cumplir los requisitos ni seguir los procedimientos establecidos en la legislación reguladora de las subvenciones y ayudas públicas.

QUINTO

Respecto a la cobertura legal de los pagos realizados, se ha de partir de que los mismos se hicieron con cargo al programa presupuestario “Administración de las Relaciones Laborales” (programa 31L) destinado a la gestión de ayudas sociolaborales, habiendo estado dotado este programa con un conjunto de créditos vinculados al mantenimiento del empleo y al fomento del tejido productivo andaluz, abordando su consecución desde el ámbito de las relaciones laborales individuales y colectivas y la gestión de ayudas y subvenciones. La Consejería de Empleo utilizó este programa para disponer de un conjunto de créditos, entre los que se encuentran los que son objeto de este procedimiento, cuya ejecución supuso la realización de aportaciones dinerarias de carácter gratuito amparándose en la naturaleza subvencional de los mismos.

La Administración Autonómica puede otorgar subvenciones o ayudas con cargo a sus fondos propios regulando o, en su caso, desarrollando los objetivos y requisitos de otorgamiento y gestionando su tramitación y concesión (art. 45.1 de la Ley 2/2007). Sin embargo, la Consejería de Empleo no realizó un diseño previo de las ayudas por lo que no se establecieron los requisitos exigidos para ser beneficiarios, los criterios para la aceptación o rechazo de las solicitudes, los plazos de ejecución de las acciones a subvencionar ni las actuaciones posteriores encaminadas a obtener la justificación del cumplimiento de las finalidades y del empleo de los fondos otorgados. Por ello, el pago de las ayudas a que se refiere este procedimiento se realizó sin la existencia de la necesaria cobertura de unas bases reguladoras en la concesión de ayudas públicas, lo que impide analizar si dichas entregas se hicieron dentro de los objetivos y requisitos previstos para el otorgamiento de las mismas.

Tampoco existió una convocatoria pública para la concesión de las ayudas siendo entregados los fondos públicos de forma directa. Atendiendo al procedimiento de concesión de las subvenciones y ayudas públicas puede distinguirse entre las regladas y las de concesión directa, siendo éstas las que, en contra de la regla general, no se otorgan en régimen de concurrencia competitiva sino de forma directa, pudiendo utilizar sólo este procedimiento en alguno de los supuestos previstos en el art. 22.2 de la LGS. Entre estos supuestos se encuentran las subvenciones excepcionales que son aquellas en las que deben acreditarse razones de interés público, social, económico o humanitario, u otras debidamente justificadas que dificulten su convocatoria pública. En el caso enjuiciado, aun considerando que se pudiera haber aplicado este régimen de asignación directa de las ayudas públicas, no se justificaron de forma alguna las razones por las que no se utilizó el régimen general de concurrencia competitiva.

El Decreto 254/2001, de 20 de noviembre, por el que se aprobó el Reglamento en el que se regulaban los procedimientos para la concesión de subvenciones y ayudas públicas por la Administración de la Junta de Andalucía y sus Organismos Autónomos y su régimen jurídico, que no fue derogado hasta que se dictó el Decreto 282/2010, de 4 de mayo, establecía en su art. 4 que la competencia para conceder subvenciones y ayudas públicas, previa consignación presupuestaria para este fin, correspondía a los titulares de las Consejerías y a los presidentes o directores de los Organismos Autónomos. Hasta la publicación de la orden del Consejero de Empleo de 3 de marzo de 2010, con efectos desde su publicación en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía el día 6 de abril de 2010, por la que se delegaba la competencia de éste en el titular de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social para la concesión de ayudas sociolaborales de carácter excepcional, no consta acto administrativo previo y necesario de delegación de estas competencias, ni referencia alguna indicando esta circunstancia en las resoluciones administrativas adoptadas. Sin embargo, en las dos primeras ayudas públicas a que se refiere la demanda objeto de este procedimiento, quien realizó las actuaciones tanto en la ordenación de los pagos como en la firma de las resoluciones por las que se encomendaba a IDEA para que ésta efectuase los mismos, fue el Director General de Trabajo y Seguridad Social.

SEXTO

Tanto el art. 15 del citado Decreto 254/2001 vigente en el momento de concederse las tres primeras ayudas públicas, como el art. 34 del Decreto 282/2010, de 4 de mayo, por el que se aprobó el Reglamento de los procedimientos de concesión de subvenciones de la Administración de la Junta de Andalucía, vigente en el momento de producirse el resto de los hechos enjuiciados, establecían que la solicitud de una subvención o ayuda pública debía contener los extremos señalados en el artículo 70 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, e indicar el importe de la subvención o ayuda que se solicitaba y la actividad a subvencionar, acompañando, cuando fuese susceptible de ello, memoria descriptiva de la actividad para la que se solicitaba y el presupuesto de la misma con detalle de ingresos y gastos y desglose de partidas o conceptos, así como declaración expresa responsable de la concesión o solicitud de otras subvenciones o ayudas para la misma finalidad, procedentes de cualesquiera Administraciones o entes públicos o privados, nacionales o internacionales.

También estaba previsto que en las subvenciones excepcionales se motivarían las razones debidamente justificadas que dificultasen su convocatoria pública, así como la inexistencia de bases reguladoras a las que poder acogerse. Y que en el procedimiento de concesión de las subvenciones debía acreditarse la finalidad pública o las razones de interés social o económico, y cuál era el contenido mínimo que debía tener la resolución motivada que acordaba su concesión.

A efectos de determinar si se dio cumplimiento a estas previsiones normativas, y por tanto, si se siguió el procedimiento legalmente previsto debe analizarse la documentación que obra en el expediente administrativo respecto de cada una de las ayudas que son objeto de este proceso.

SÉPTIMO

Obran en los autos, en los correspondientes expedientes administrativos, las solicitudes de cada una de las ayudas formuladas por la sociedad ASTILLEROS DE SEVILLA S.A., variando sustancialmente el importe que en cada una de ellos se pedía. En el apartado “datos del objetivo de la ayuda excepcional” se señala que el objetivo de la ayuda “será el abono de las nóminas de los trabajadores u otros conceptos” y a continuación se hace referencia a determinadas circunstancias que, según se dice, impedían a la empresa atender las obligaciones económicas más inmediatas con los trabajadores. En las tres primeras solicitudes, se alude a problemas derivados de la resolución de ciertos contratos de construcción de buques; en las seis últimas solicitudes se hace referencia a la situación económica de Astilleros de Sevilla, indicando que la misma no contaba con disponibilidad o recursos económicos, habiendo tenido que interrumpir su actividad productiva; a la situación económica negativa de las dos accionistas (Astilleros de Huelva S.A. y Grupo Contenemar); a las solicitudes de cancelación de contratos de encargo formuladas por algunos armadores; y a la situación preconcursal (solicitudes 4ª a 7ª) y ya directamente concursal (solicitudes 8ª y 9ª) de la empresa al tiempo de pedir las ayudas. Estas solicitudes, no se acompañan, sin embargo, de documentación alguna acreditativa de los hechos u circunstancias que se aducen para justificar la necesidad de la ayuda. Ni siquiera se cumplimenta la memoria explicativa de la situación económico-financiera actual de la empresa que acompaña como anexo III al impreso de solicitud.

Se acompaña a las solicitudes un anexo con el nombre de unos trabajadores y lo que les correspondería por el 75% y el 25% de sus nóminas, salvo en la primera ayuda solicitada el 18 de febrero de 2010 que incluye un listado de trabajadores con la indicación genérica de cantidades adeudadas y la ayuda solicitada el 13 de octubre de 2010 que no incluye anexo alguno sobre el importe pedido. Se adjunta también con carácter general copia de la escritura de constitución de la sociedad; certificado de titularidad bancaria, y los acuerdos sociales de apoderamiento. Únicamente en la ayuda presentada el 20 de septiembre de 2010 se adjuntan los TC2 de julio de 2010, las cuentas anuales a 31 de diciembre de 2009 y la memoria del ejercicio también de 31 de diciembre de 2009.

Sólo en los dos primeros expedientes hay memorias justificativas de la finalidad pública e interés social y económico de ayudas sociolaborales. Ambas son de idéntico contenido incluyendo una breve fundamentación que hace referencia a que ASTILLEROS DE SEVILLA, S.A. adeudaba cantidades a sus trabajadores (“varias mensualidades” según la primera solicitud, y el mes de febrero, en la segunda), lo que se atribuye a adversas circunstancias mencionadas en términos muy vagos e imprecisos (bajadas de las ventas del sector, fuerte competencia exterior, la sobrevenida crisis económico-financiera actual), así como a la resolución de dos contratos de construcción de buques. Con base en lo anterior concluyen las memorias que “se hace necesaria la articulación y concesión de una ayuda sociolaboral, ajustándose a los términos legales de ayuda excepcional, por cuanto al empresa permanecerá viable tras el apoyo a los trabajadores de la misma”.

Sin más antecedentes que las solicitudes y memorias reseñadas (en los siete últimos expedientes, solo las solicitudes) se dictan las resoluciones de concesión de las ayudas, expresándose como “concepto” de las mismas “Gastos de Personal y mantenimiento de la viabilidad de la actividad económica”.

Se trata, en definitiva de ayudas que se solicitan para pagar cantidades adeudadas por la empresa a los trabajadores, sin que con la solicitud se acrediten las circunstancias determinantes de la imposibilidad de la empresa para hacer frente a dichas deudas. Por otro lado, la concesión de las ayudas se vincula al objetivo de que, con el pago a los trabajadores, se mantendría la viabilidad de la empresa, sin que este objetivo fuese siquiera mencionado en las solicitudes ni asumido compromiso alguno en tal sentido, ni antes ni después de la concesión de las ayudas, por la empresa beneficiaria. Nada hay, por lo demás, en los expedientes de las nueve ayudas que permita establecer un vínculo entre la concesión de las mismas y el objetivo de mantenimiento de la actividad de la empresa.

Se constata, en definitiva, una absoluta carencia de base para la concesión de las subvenciones excepcionales por falta de acreditación con las solicitudes, y de justificación en las dos memorias existentes así como la ausencia de éstas en el resto de los expedientes, de las razones de interés público, social, económico, humanitario, etc., que deberían concurrir para que estuviera justificada la concesión de esta clase de ayudas públicas. En las circunstancias indicadas no debieron dictarse resoluciones de concesión de las ayudas, lo que basta para considerar contrarias a Derecho dichas concesiones.

A ello hay que añadir que las resoluciones de concesión incurrieron también en graves irregularidades. En este sentido hay que hacer referencia a la deficiente determinación del sujeto beneficiario de las ayudas, ya que, si bien las resoluciones designaban como beneficiarios a los trabajadores, el importe de las ayudas fue transferido a la empresa, para que fuera destinado al pago de obligaciones de la empresa, por lo que no cabe considerar que los beneficiarios fueran los trabajadores, sino la empresa, que pudo hacer frente a sus costes laborales con los fondos públicos recibidos. No menos relevante es la ausencia de determinación en las resoluciones de concesión del objetivo a cumplir, proyecto a ejecutar, actividad o comportamiento singular a realizar por el beneficiario, no siendo suficiente a estos efectos la imprecisa referencia a los “gastos de personal y mantenimiento de la viabilidad de la actividad económica” que hace la resolución de concesión en las condiciones particulares de la ayuda. Se infringe así el artículo 2.1.b) de la Ley General de Subvenciones, en el que se establece como requisito esencial de toda subvención, sin excluir las excepcionales, “que la entrega esté sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de un proyecto, la realización de una actividad, la adopción de un comportamiento singular, ya realizados o por desarrollar, o la concurrencia de una situación, debiendo el beneficiario cumplir las obligaciones materiales y formales que se hubieran establecido.”

Y además, ni siquiera se cumplieron los términos y condiciones establecidos en las resoluciones de concesión. Así, entre las condiciones generales que estas resoluciones establecían se exigía que el beneficiario acreditase antes de dictarse la propuesta de resolución de concesión, que se encontraba al corriente de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social, así como que no era deudor de la misma por cualquier otro ingreso de derecho público. Dicha justificación no se realizó (nótese además que carece de sentido que se incluya en la propia resolución una condición que debería cumplirse antes de que dicte aquélla).

Constituye finalmente una irregularidad relevante la omisión de la fiscalización previa por parte de la Intervención General de la Junta de Andalucía de la concesión y pago de las ayudas. A este respecto, en el Informe de Fiscalización de las ayudas sociolaborales a trabajadores afectados por expedientes de regulación de empleo y empresas en crisis otorgadas por la Administración de la Junta de Andalucía, 2001-2010, aprobado el 18 de octubre de 2012 por la Cámara de Cuentas de Andalucía, se señala que en el proceso de ejecución presupuestaria del “Convenio Marco de colaboración para la materialización de ayudas en materia de Trabajo y Seguridad Social” de 17 de julio de 2001, los créditos del programa 31.L que eran créditos destinados a subvenciones en realidad se tramitaron como transferencias de financiación a la agencia IDEA. Sigue afirmando este Informe que en el ejercicio 2010 con la publicación de la orden de encomienda en el mes de abril se regularizó el procedimiento administrativo y presupuestario utilizado hasta ese momento. Esta encomienda no se extendía a la concesión de las ayudas y a través de ella se gestionó la totalidad del crédito de 2010. Ahora bien, en este esquema, los compromisos presupuestarios y la remisión de fondos a IFA/IDEA se deberían haber realizado a medida a que las ayudas se iban otorgando, según el contenido de la propia orden de encomienda, sin embargo, la contracción del gasto (documento contable AD) se tramitó por la totalidad del crédito presupuestario del ejercicio en un único expediente, sin que conste que se hubiese incorporado al mismo las resoluciones de concesión de las ayudas a que dicho crédito estaba destinado. Por tanto, la tramitación presupuestaria descrita siguió un procedimiento idéntico al utilizado en ejercicios anteriores, cuando se acudía al instrumento presupuestario de “transferencias de financiación”.

En el presente caso, como consecuencia de dicha ejecución presupuestaria, ya fuese en virtud del convenio de 17 de julio de 2001 como de la orden de encomienda de 27 de abril de 2010, las cantidades objeto de las nueve ayudas públicas quedaron al margen del control previo de la intervención de la Junta de Andalucía porque en lugar de aparecer como pagos de subvenciones con cargo al presupuesto de la Dirección General de Trabajo, se transfirieron a IDEA utilizando un sistema en el que se eludió el preceptivo control previo de cada una de las subvenciones concedidas.

OCTAVO

La documentación obrante en los expedientes pone de manifiesto la falta de justificación de la concesión y pago de las ayudas públicas cuestionadas en la demanda. En realidad no hubo un procedimiento administrativo regularmente tramitado con el fin de aportar los elementos de juicio necesarios para resolver los expedientes de manera ajustada a Derecho, sino un mero artificio para intentar dar apariencia de legalidad a unas disposiciones de dinero público en favor de una empresa privada, sin seguir el procedimiento ni respetar las garantías legalmente establecidos para asegurar que los fondos públicos se emplearan de manera ajustada a Derecho. Cabe concluir, en definitiva, que las ayudas que nos ocupan se concedieron prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. Así se puso de manifiesto también en el expediente administrativo de revisión de oficio tramitado por la Junta de Andalucía en el que, mediante Resolución de 14 de febrero de 2014, que obra en las actuaciones entre la documentación presentada por Astilleros de Sevilla con su contestación a la demanda, se acoró declarar la nulidad de las resoluciones de concesión de las ayuda que nos ocupan al entender que concurría en ellas el supuesto de nulidad previsto en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, por tratarse de actos dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

Por lo demás, suponiendo que la finalidad de las ayudas fuese el pago de nóminas de los trabajadores, no cabe considerar justificada la concesión de ayudas públicas para dicha finalidad a no ser que concurran circunstancias especiales que pongan de manifiesto que, en el caso concreto, existen razones de interés público, social, económico o humanitario, u otras debidamente justificadas que justifiquen que dichos pagos se realicen con fondos públicos. Y a estos efectos no cabe considerar suficientes las vagas alusiones a la situación de iliquidez de la empresa y dificultades para atender al pago de los costes laborales, ya que se trata de meras manifestaciones realizadas en las solicitudes y asumidas acríticamente en las memorias, carentes del más mínimo sustento.

A lo anterior hay que añadir que no se puede admitir que la situación de quebranto económico para los trabajadores derivada de retrasos en el pago del salario o incluso de la pérdida del empleo sea un hecho que ponga de manifiesto, por sí solo, la existencia de razones de interés público, social, económico o humanitario que justifiquen la concesión de ayudas públicas excepcionales. Si así se considerase, habría que llegar a la conclusión de que los fondos públicos garantizan el puntual cobro de sus retribuciones por todos los trabajadores, lo que no resulta admisible. La protección de los trabajadores frente a estas situaciones tiene unos cauces ordinarios (como el subsidio de desempleo o el FOGASA, por ejemplo; y, en caso de empresas concursadas, la especial protección que la legislación concursal brinda a los créditos salariales), que se supone han de ser suficientes en la generalidad de los casos, por lo que la concesión de ayudas excepcionales solamente puede considerarse justificada cuando, en el caso concreto, los problemas en los pagos estuviesen generando una situación de especial gravedad, de la que derivaran las razones de interés público, social, económico o humanitario requeridas legalmente para la concesión de ayudas excepcionales. En el caso que nos ocupa tanto las solicitudes como las dos memorias y las propias resoluciones de concesión únicamente hacen referencia a la necesidad de asegurar el pago de las nóminas, finiquitos y quebrantos económicos de los trabajadores, sin mencionar, ni menos aún justificar, la concurrencia en esos supuestos de ninguna circunstancia especial que pusiera de manifiesto que, en el caso concreto, estos impagos llevarían aparejada una situación de especial gravedad que pudiera justificar la concesión de una ayuda excepcional por razones de interés público, social, económico ni humanitario.

Cabe concluir de lo anteriormente expuesto que las nueve ayudas concedidas a que se refiere la demanda constituyeron un acto de disposición de fondos públicos carente de la más mínima justificación en cuanto a su finalidad e interés público y con total incumplimiento de la normativa para la concesión de este tipo de ayudas. Estamos, en definitiva, ante una salida injustificada de dinero público que ha originado un menoscabo a los caudales públicos por importe total de 5.199.707,34 €.

NOVENO

La parte demandante pide que se condene como responsables contables directos de forma solidaria a don JMC, a don DARG y a ASTILLEROS DE SEVILLA S.A.

Don JMC ostentó el cargo de Director General de Trabajo y Seguridad Social de la Junta de Andalucía desde el 29 de abril de 2008 hasta el 6 de abril de 2010, y en el desempeño de dicho puesto fue quien ordenó el pago de las dos primeras ayudas por importe total de 856.563,56 €, por lo que es responsable contable directo de las mismas ya que con su actuación dio lugar a ese menoscabo para los caudales públicos.

Fue él quien firmó las resoluciones concediendo las dos ayudas sin que concurriesen los requisitos legalmente previstos para ello; y fue él quien firmó las resoluciones ordenando a IDEA los pagos de esas dos ayudas, transfiriendo a esta entidad los fondos del programa 31L “Administración de relaciones laborales” que en realidad estaban destinados a subvenciones y que estaban sujetos al control previo de la Intervención General de la Junta de Andalucía, eludiendo de esta manera el referido control. Dichas resoluciones de concesión de las ayudas y de ordenación del pago a IDEA en ejecución del convenio marco no estaban sustentadas ni por unas solicitudes que reuniesen los requisitos para este tipo de ayudas, ni por el cumplimiento de los trámites necesarios para adoptar este tipo de resoluciones que comprometieron de forma gratuita fondos públicos, ni en la aportación de documentación justificativa de la finalidad o utilidad pública a la que se destinaron los importes recibidos.

Ha quedado probado de lo expuesto anteriormente que el demandado incumplió de forma manifiesta las normas que regulan este tipo de ayudas y prescindió de las garantías que implican el respeto de un procedimiento legalmente previsto dando lugar a unas salidas dinerarias indebidas en cuanto que carecen de la más mínima justificación.

En esa gestión de fondos públicos no cabe sino apreciar culpa grave ya que omitió la diligencia exigible a quien dispone de dichos caudales dando lugar a unos pagos que no debían haberse efectuado. A ello hay que añadir que por razón de su cargo debía ser plenamente conocedor de que con su actuación incumplía gravemente la normativa presupuestaria y contable, de la que se apartó al no seguir el procedimiento legalmente establecido y eludir los controles legalmente previstos para conceder y ordenar el pago de ayudas carentes de justificación por no concurrir los presupuestos que legalmente justifican la concesión de ayudas excepcionales.

Por tanto, se declara responsable contable directo del menoscabo causado a los fondos públicos de la Junta de Andalucía por importe de 856.563,56 € a don JMC.

DÉCIMO

Don DARG fue Director General de Trabajo de la Junta de Andalucía desde el 13 de abril de 2010 hasta el 12 de junio de 2012, y como tal fue el ordenador del pago de las otras siete ayudas públicas siendo, por tanto, responsable contable directo de las mismas ya que con su actuación dio lugar a ese menoscabo para los caudales públicos.

Además de haber firmado las resoluciones concediendo las ayudas sin que concurriesen los requisitos legalmente previstos para ello, también fue quien firmó las resoluciones ordenando a IDEA el pago de las mismas.

El demandado alega que no es responsable contable porque actuó en ejecución de la encomienda que se hizo por la Consejería de Empleo a IDEA. Lo cierto es que don DARG en su condición de Director de Trabajo y en virtud de las facultades que tenía delegadas, concedió y ordenó el pago de las ayudas a ASTILLEROS DE SEVILLA, S.A. sin seguir el procedimiento ni cumplir los requisitos legalmente previstos, en los términos que más arriba se han precisado. La encomienda de gestión a IDEA daba cobertura al pago por la agencia de subvenciones concedidas de acuerdo con la legalidad, pero no puede tener el efecto de convertir en legales subvenciones concedidas sin respetar los requisitos y los procedimientos establecidos legalmente.

Ha quedado acreditado, en definitiva, que el demandado Sr. RG incumplió de forma manifiesta las normas que regulan este tipo de ayudas y prescindió de las garantías que implican el respeto de un procedimiento legalmente previsto dando lugar a una salida dineraria indebida en cuanto que carece de la más mínima justificación.

En esa gestión de fondos públicos no cabe sino apreciar culpa grave ya que omitió la diligencia exigible a quien dispone de dichos caudales dando lugar a unos pagos que no debían haberse efectuado. A ello hay que añadir que por razón de su cargo debía ser plenamente conocedor de que con su actuación incumplía gravemente la normativa presupuestaria y contable, de la que se apartó al no seguir el procedimiento legalmente establecido y eludir los controles legalmente previstos para conceder y ordenar el pago de ayudas carentes de justificación por no concurrir los presupuestos que legalmente justifican la concesión de ayudas excepcionales.

Por tanto, se declara responsable contable directo del menoscabo causado a los fondos públicos de la Junta de Andalucía por importe de 4.343.143,78 € a don DARG.

UNDÉCIMO

La representación de ASTILLEROS DE SEVILLA S.A. afirma que resulta improcedente que la Junta de Andalucía acuda al procedimiento de reintegro por alcance, habida cuenta de que las cantidades cuya responsabilidad contable se imputan a su representada ya fueron objeto de reclamación previa por parte de la Junta de Andalucía en el expediente 50/2013 de revisión de oficio de las resoluciones de concesión de las ayudas públicas, y que dichas cantidades han sido reconocidas como crédito contra la masa a favor de la Junta en el procedimiento concursal.

Sin embargo, este tribunal no comparte dicho criterio ya la jurisdicción contable tiene atribuido el conocimiento de las pretensiones basadas en responsabilidades contables a fin de que sea reparado el daño causado en los fondos públicos por parte de quienes siendo sus gestores o perceptores de subvenciones o ayudas públicas causaron el mismo. En el presente caso, ese daño es real y efectivo puesto que no ha sido reparado, por lo que resulta plenamente procedente que la entidad perjudicada pueda pedir su reintegro a quien fue causante del mismo ante esta jurisdicción.

Por otra parte, el hecho de que el crédito de la Junta de Andalucía derivado de la revisión de oficio de las ayudas hay sido reconocido en el procedimiento concursal no es obstáculo para que deba declararse la responsabilidad contable de Astilleros de Sevilla, si concurrieran en ella los requisitos de los que legalmente depende la atribución de dicha clase de responsabilidad, sin perjuicio de que, en caso de que se condenase a la referida empresa en concepto de responsable contable, se tuvieran en cuenta en la ejecución de la sentencia los pagos que eventualmente se hubieran realizado en el procedimiento concursal.

Es hecho no discutido por las partes que la entidad ASTILLEROS DE SEVILLA S.A. fue quien recibió las ayudas sociolaborales; sin embargo, discrepan en que la demandante entiende que ASTILLEROS DE SEVILLA S.A. es responsable contable directa del menoscabo causado a los fondos públicos, mientras que la representación de esta empresa se opone a dicha pretensión alegando que se ha justificado cumplidamente la razón del pago de las ayudas y su destino, y que los incumplimientos en los que hubiese incurrido la Administración se encuentran fuera de la órbita de actuación de su mandante.

Como ya ha quedado expuesto, el menoscabo a los caudales públicos se produjo como consecuencia de una salida dineraria carente de la más mínima justificación al haberse formalizado la concesión de las ayudas mediante expedientes ficticios que en realidad enmascaraban decisiones adoptadas prescindiendo de manera absoluta de los procedimientos y garantías legalmente establecidos y sin la debida acreditación de la concurrencia de los requisitos exigidos para la concesión de las ayudas públicas. Como ya se ha indicado, pese a que en las resoluciones de concesión se señalaban como beneficiarios a los trabajadores de ASTILLEROS DE SEVILLA S.A., fue en realidad esta sociedad quien percibió dichas ayudas. Esta circunstancia convierte a la empresa ASTILLEROS DE SEVILLA, S.A. en cuentadante, sujeta a posible responsabilidad contable conforme a lo dispuesto en los artículos 49.1 de la LFTCu y 177.1.e) de la Ley General Presupuestaria.

La representación de ASTILLEROS DE SEVILLA, S.A. sostiene que las ayudas se emplearon para hacer frente al pago de nóminas y ha aportado con su escrito de contestación la documental que para acreditar dicho extremo presentó en su momento en el expediente administrativo de revisión de oficio. Respecto a esta documental es preciso advertir que la Resolución de 26 de febrero de 2014 que puso fin al procedimiento de revisión de oficio, considera que la misma no acredita que los trabajadores hayan percibido nominativamente los importes correspondientes, considerando que las justificaciones presentadas no resultan suficientes.

Por lo demás, incluso suponiendo que el destinatario de las ayudas fuera la empresa, y que ésta hubiese destinado los fondos a las finalidades que señala (pago de nóminas), ello no sería suficiente para considerar justificadas las ayudas ante la absoluta ausencia de acreditación de la concurrencia en el caso de razones de interés público, social o económico que pudieran justificar la financiación con fondos públicos de los costes laborales de una empresa privada.

No comparte por tanto, este tribunal la argumentación de la demandada de que se ha justificado cumplidamente el destino de las ayudas. Pero es que además, la responsabilidad contable exigible a quien percibió las ayudas públicas, en casos como el presente, en que se ha prescindido absolutamente del procedimiento legalmente previsto, deriva de no haber dado a los fondos recibidos la única finalidad a la que legalmente podrían ser aplicados en tales circunstancias, que no es otra que su devolución a las arcas públicas. Cualquier otro destino que fuera dado a estos fondos por su perceptor sería contrario a la ley, ya que nunca concurrieron los requisitos necesarios para que pudiese ser beneficiario de los mismos.

También entiende este tribunal que concurre el necesario elemento de negligencia grave en la conducta de la empresa demandada ASTILLEROS DE SEVILLA S.A. Como afirma la Sentencia del TSJ de Andalucía, Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla, Sec. 4ª, de 20 de abril de 2017, en un caso referido también a una ayuda concedida a una empresa por la Dirección General de Trabajo, “un operador económico mínimamente diligente debe conocer que la Administración no actúa ni adopta compromisos al margen de todo procedimiento, ni recibe escritos de los interesados o documentos sin constancia administrativa, como tampoco puede comprometer subvenciones o ayudas sin seguir un cauce formal predeterminado, sin concretar el objetivo y las obligaciones a cumplir por los beneficiarios”. Por eso, la actuación de ASTILLEROS DE SEVILLA S.A. al aceptar unas ayudas concedidas y pagadas prescindiendo por completo del procedimiento y garantías legalmente establecidos supone, bien una conducta dolosa, si se hizo con plena conciencia de la ilegalidad de la actuación administrativa, bien una conducta gravemente negligente, ya que, ante una actuación administrativa tan grave y manifiestamente irregular, no puede considerarse excusable la ignorancia de que se estaba actuando ilegalmente.

Y precisamente por ello no puede acogerse tampoco la alegación de la demandada de haber actuado en la plena confianza que le habían generado los actos propios de la Junta de Andalucía al concederle la ayuda. La confianza legítima únicamente merece protección cuando se basa, como mínimo, en una apariencia de legalidad que, en este caso, no existe en absoluto. La actuación de la Dirección General de Trabajo en relación con la ayuda a que se refiere este procedimiento fue tan abierta y groseramente ilegal que ninguna confianza legítima merecedora de protección pudo generar en la empresa perceptora de los fondos, quien, si no fue consciente de la ilegalidad de la actuación administrativa, hubiera debido serlo si hubiese desplegado la mínima diligencia exigible.

En consecuencia concurren todos los requisitos exigidos en la legislación reguladora de esta jurisdicción contable para declarar a ASTILLEROS DE SEVILLA, S.A. responsable contable directa del daño causado a los caudales públicos de la Junta de Andalucía por la falta de justificación de las ayudas percibidas por dicha empresa por importe de 5.199.707,34 euros.

DUODÉCIMO

Habiéndose declarado responsables contables a don JMC, a don DARG y a ASTILLEROS DE SEVILLA, S.A. procede condenar a los mismos al reintegro del importe principal del daño que causaron a los fondos públicos de manera que ASTILLEROS DE SEVILLA S.A. debe responder de la cantidad de 5.199.707,34 € de forma solidaria don JMC por importe de 856.563,56 € y con don DARG por la cantidad restante de 4.343.143,78 €.

La representación de ASTILLEROS DE SEVILLA, S.A. alega que conforme a lo dispuesto en el art. 59 de la ley Concursal no procede exigir intereses de demora a su representada. Respecto a esta alegación hay que advertir que, según se desprende de la propia contestación de la empresa, así como de la documentación presentada con ella, el crédito de la Junta de Andalucía se encuentra actualmente reconocido como crédito contra la masa, en virtud de sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil que conoce del proceso concursal y confirmada por la Audiencia Provincial, si bien dicha clasificación ha sido impugnada por la administración concursal mediante recurso de casación que se encuentra pendiente de decisión por la Sala Primera del Tribunal Supremo. En esta situación hay que hacer notar que, en caso de que el Tribunal Supremo confirmara la clasificación de crédito contra la masa, no resultaría aplicable al mismo la suspensión del devengo de intereses del artículo 59 de la Ley Concursal, pues es jurisprudencia consolidada de la Sala Primera del Tribunal Supremo que “los créditos contra la masa devengan intereses, pues no se ven afectados por la regla prevista en el art. 59.1 LC” (STS 1ª de 4 de junio de 2014 Roj: STS 3151/2014 y STS 1ª de 9 de abril de 2013 Roj: STS 2612/2013, entre otras).

Por otro lado, incluso en el caso de que el crédito fuera finalmente clasificado, en todo o en parte, entre los créditos concursales, la suspensión del devengo de intereses prevista en el artículo 59.2 no impide que se declare la obligación de pago de los mismos, sin perjuicio de que dicha obligación reciba, en su caso, el tratamiento concursal que le corresponda conforme a las previsiones del artículo 59 LC. A este respecto, conviene tener en cuenta que el citado precepto contempla el pago de los intereses cuyo devengo haya quedado suspendido si así se pacta en el convenio o si queda remanente tras la liquidación.

Procede, por ello, condenar a los demandados al pago de los correspondientes intereses legales incluyendo los devengados hasta la liquidación provisional, que se fijaron en 484.367,17 € de los cuales responde en su integridad Astilleros de Sevilla, S.A., en los términos arriba apuntados, y solidariamente hasta el importe de 79.791,27 € don JMC y solidariamente también con Astilleros de Sevilla, hasta el importe de 404.575,9 €, don DARG, a los que habrán de sumarse, en las mismas proporciones, los que se devenguen por el principal desde la liquidación provisional hasta el completo pago del mismo, que se calcularán año a año con arreglo a los tipos legalmente establecidos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 71.4ª.e) de la LFTCu.

DECIMOTERCERO

Por lo que se refiere a las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer a ASTILLEROS DE SEVILLA S.A., a don JMC y a don DARG las correspondientes a las pretensiones de la demanda contra ellos formuladas, al haber sido íntegramente estimadas dichas pretensiones.

VISTOS los antecedentes de hecho, hechos probados y fundamentos de derecho expresados.

FALLO

Estimo la demanda interpuesta por la Junta de Andalucía a la que se ha adherido el Ministerio Fiscal contra ASTILLEROS DE SEVILLA S.A., don JMC y don DARG, y en consecuencia:

PRIMERO

Declaro como importe en que se cifra el menoscabo causado en los fondos públicos de la Junta de Andalucía el de CINCO MILLONES CIENTO NOVENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS SIETE EUROS CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (5.199.707,34 €).

SEGUNDO

Declaro responsables contables directos a ASTILLEROS DE SEVILLA, S.A. por la cantidad de CINCO MILLONES CIENTO NOVENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS SIETE EUROS CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (5.199.707,34 €), a DON JMC quien responderá solidariamente con Astilleros de Sevilla S.A. hasta la cantidad de OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS SESENTA Y TRES EUROS CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (856.563,56 €) y a DON DARG, quien responderá solidariamente con Astilleros de Sevilla S.A. hasta la cantidad de CUATRO MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL CIENTO CUARENTA Y TRES EUROS CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (4.343.143,78 €).

TERCERO

Condeno a ASTILLEROS DE SEVILLA S.A., a DON JMC y a DON DARG al reintegro de las cantidades por las que se les ha declarado responsables contables.

CUARTO

Condeno a ASTILLEROS DE SEVILLA S.A., a DON JMC y a DON DARG al pago de los intereses, calculados según lo razonado en el fundamento jurídico duodécimo de esta resolución.

QUINTO

Conforme al artículo 394 de la LEC, condeno a ASTILLEROS DE SEVILLA S.A., a DON JMC y a DON DARG al pago de las costas.

SEXTO

Ordeno la contracción de la cantidad en que se fija el perjuicio en la cuenta que corresponda según las vigentes normas de contabilidad pública.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

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