SENTENCIA nº 4 DE 2018 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO SEGUNDO, 11 de Mayo de 2018

Recibidas en este tribunal de la jurisdicción contable las Actuaciones Previas nº 275/15, referidas a presuntas irregularidades contables derivadas del Informe de Fiscalización del Inmovilizado no Financiero de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de los Servicios Prevención Ajenos, aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas con fecha de 30 de octubre de 2014, mediante providencia de fecha 18 de abril de 2016, se acordó la publicación en edictos de los hechos supuestamente generadores de responsabilidad contable y el emplazamiento de la Tesorería General de la Seguridad Social, del Ministerio Fiscal, de don NCR y de la Mutua de Accidentes de Canarias.

Los edictos fueron publicados en el Boletín Oficial del Estado, el 5 de mayo de 2016; en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma de Canarias, el 3 de mayo de 2016; en el Boletín Oficial de la Provincia de Santa Cruz de Tenerife, el 9 de mayo de 2016; y en el Tablón de Anuncios de este Tribunal.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 7 de junio de 2016, se tuvo por personados a todos los que comparecieron en el término del emplazamiento. Asimismo, se dio traslado de las actuaciones a la Tesorería General de la Seguridad Social y a los sujetos legitimados activamente para que dedujeran, en su caso, la oportuna demanda.

Con fecha de 12 de julio de 2016, la Letrada de la Administración de la Seguridad Social presentó su escrito de demanda contra don NCR como responsable contable directo, y contra la Mutua de Accidentes de Canarias como responsable contable subsidiaria, pidiendo que se declarase la existencia de la responsabilidad de ambos, y reclamando un importe de 236.693,89 € (225.978,73 € de principal, y 10.715,16 € de intereses de demora).

Por decreto de fecha 19 de julio de 2016, se admitió a trámite la demanda y se acordó sustanciar el procedimiento por los trámites del juicio ordinario, dándose traslado de las actuaciones a los demandados por un plazo de veinte días para deducir, en su caso, el trámite de contestación a la demanda.

Asimismo, en la propia resolución se concedió a las partes un plazo de cinco días para que se pronunciaran sobre la cuantía del procedimiento.

Con fecha de 22 de septiembre de 2016, la representación procesal de don NCR presentó el escrito de contestación a la demanda, pidiendo sentencia desestimatoria de las pretensiones de la Tesorería General de la Seguridad Social por no concurrir los requisitos para la exigencia de responsabilidad contable.

Con fecha de 22 de septiembre de 2016, la representación procesal de la Mutua de Accidentes de Canarias presentó el escrito de contestación a la demanda, pidiendo la desestimación íntegra de la demanda y la declaración de inexistencia de caso alguno de responsabilidad contable; y, subsidiariamente, para el caso de que se estimase la existencia de responsabilidad contable subsidiaria de la Mutua de Accidentes de Canarias, que se aplique lo dispuesto en la normativa contable sobre atenuación de dicha responsabilidad.

Mediante auto de fecha 6 de octubre de 2016, se fijó la cuantía del procedimiento en DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y TRES EUROS CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (236.693,89 €), habiendo realizado alegaciones el Ministerio Fiscal mediante escrito de fecha 21 de julio de 2016; la representación procesal de don NCR por escrito de fecha 26 de julio de 2016; y la Letrada de la Administración de la Seguridad Social mediante escrito de fecha 1 de septiembre de 2016.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 6 de octubre de 2016, se convocó a las partes para la celebración de la audiencia previa el día 3 de noviembre de 2016, a las 11:00 horas.

En dicho acto, las partes se ratificaron en sus respectivas pretensiones y realizaron la proposición de la prueba. Se admitieron todas las pruebas documentales, de interrogatorio de parte y testificales propuestas, a excepción de la prueba testifical del representante legal del Banco de Madrid, don CC, ya que la parte demandada no aportó los datos para poder citar a este testigo.

Una vez practicada la prueba testifical por exhorto del testigo don JJCN, mediante diligencia de ordenación de fecha 20 de diciembre de 2017, se dio traslado del resultado de la misma y se convocó a las partes para la celebración del juicio el día 8 de febrero de 2018, a las 10:00 horas.

Posteriormente, la representación procesal de don NCR presentó escrito de fecha 26 de enero de 2018, pidiendo la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal, y aportando copia del auto recaído en las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado núm. 1460/2009, que se siguen ante el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Santa Cruz de Tenerife.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 5 de febrero de 2018, se dio traslado a las partes del precitado escrito y la documentación aportada, a efectos de realizar las correspondientes alegaciones en el acto del juicio.

El día 8 de febrero de 2018 tuvo lugar el acto del juicio, en el que las partes se ratificaron en sus respectivos escritos de demanda y de contestación, e informaron sobre la prueba practicada, así como sobre los argumentos jurídicos en los que apoyaron sus pretensiones.

2. HECHOS PROBADOS

D. NCR prestó servicios para la Mutua de Accidentes de Canarias (en adelante, MAC) desde 1992 hasta el día 27 de octubre de 2009, fecha en que la Mutua le despidió por motivos disciplinarios.

Hasta la fecha de su despido, el Sr. CR ocupó el cargo de Director Gerente de la Mutua, por lo que dirigía, administraba y gestionaba la MAC con las facultades conferidas en el artículo 28 de los Estatutos de la entidad, y con los poderes de representación, administración y gestión de la Mutua otorgados por escritura de poder de fecha 9 de octubre de 1992.

El 1 de febrero de 2003 la Mutua de Accidentes de Canarias firmó con la entidad ALCEAR INVERSIONES, S. L. un contrato de arrendamiento de un local situado en la calle José Antonio Primo de Rivera nº 114 de la localidad de Arrecife (Lanzarote), que contaba con una superficie de 815 metros cuadrados, por un período de diez años y una renta 10.217 € mensuales. Al mismo tiempo, la Mutua solicitó su autorización como centro asistencial y traslado del local situado en la calle José Betancort nº 2 de la localidad de Arrecife (Lanzarote).

Con fecha de 1 de junio de 2007, se amplió el plazo de vigencia del contrato de arrendamiento por otros diez años más (hasta el 30 de junio de 2017) y se redujo la superficie arrendada a 492 metros cuadrados, con la consiguiente reducción proporcional de la renta a pagar. El resto de la superficie del local fue arrendada por la Sociedad de Prevención PREVIMAC.

Con fecha de 26 de septiembre de 2008, y como consecuencia de la adquisición del local arrendado por la sociedad MASDACHE, S.L., se firmó una novación del contrato entre esta entidad y la MAC, respetando el plazo de duración establecido en junio de 2007 e introduciendo una cláusula de penalización a la MAC por resolución anticipada consistente en la obligación de pagar las rentas pendientes hasta el 31 de diciembre de 2013.

Con fecha de 16 de octubre de 2009, la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social del Ministerio de Trabajo e Inmigración autorizó la creación del centro asistencial situado en el local arrendado de la calle José Antonio Primo de Rivera nº 114 de Arrecife.

El 1 de enero de 2002 la Mutua de Accidentes de Canarias firmó con la entidad ISAFERNA CANARIA DE INVERSIONES, S. L. un contrato de arrendamiento con opción de compra de un local situado en la Avenida de los Reyes Católicos nº 35 (Santa cruz de Tenerife) por un período de ocho años y una renta de 9.015 € y 615 € (plazas de garaje) mensuales.

Con fecha de 26 de septiembre de 2008, y como consecuencia de la adquisición del local arrendado por la sociedad MASDACHE, S.L., se firmó una novación del contrato entre esta entidad y la MAC, ampliando el plazo de duración hasta el 31 de diciembre de 2013 e introduciendo una cláusula de penalización a la MAC por resolución anticipada consistente en la obligación de pagar las rentas pendientes hasta el 31 de diciembre de 2013.

La finalidad del arrendamiento de este local era convertirlo en un centro asistencial o rehabilitador y, así, trasladar o ampliar el servicio que ya estaba ubicado en el local contiguo situado en la Avenida de los Reyes Católicos nº 33.

Tras ser detectadas ciertas irregularidades durante los trabajos de Auditoría de las Cuentas Anuales y de Cumplimiento de la Mutua de Accidentes de Canarias del ejercicio 2007, la Intervención General de la Seguridad Social emitió un informe especial con fecha 19 de junio de 2009 y, asimismo, remitió un oficio de fecha 29 de junio del 2009 a la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social que originó la apertura de oficio de un procedimiento administrativo de medidas cautelares contra el Director Gerente y la Subdirectora de la Mutua.

Las anteriores actuaciones concluyeron, a su vez, en una Resolución de la citada Dirección de fecha 15 de septiembre de 2009, por la que se acordó la suspensión de funciones de ambos cargos directivos, y se requirió a la Mutua para que presentara un Plan de Subsanación de las deficiencias e irregularidades puestas de manifiesto por la Intervención General de la Seguridad Social.

La Mutua de Accidentes de Canarias presentó el Plan de Subsanación a la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social con fecha de 23 de noviembre 2009, siendo definitivamente aprobado mediante resolución de la precitada Dirección de fecha 19 de diciembre de 2011.

En ejecución de las medidas previstas en el meritado Plan de Subsanación, en julio de 2012 se desocupó el local de la calle José Antonio Primo de Rivera nº 114 (Arrecife) como consecuencia del traslado del centro asistencial a otro local situado en la Avda. Medular, local 1, planta baja, c/v a calle Bolivia y Panamá (Arrecife). Con esta medida se preveía obtener un ahorro anual de 61.356,96.

A estos efectos, la Mutua y la empresa arrendadora otorgaron escritura pública de resolución del contrato de arrendamiento en la que se pactó poner fin a la relación arrendaticia con fecha 1 de julio de 2012, así como el pago por la Mutua a la arrendadora de la indemnización prevista en el contrato por importe de 129.979,20 euros.

Asimismo, y también en desarrollo de las concretas medidas previstas en el Plan de Subsanación, en agosto de 2010 se desocupó el local situado en la Avenida de los Reyes Católicos nº 35 (Santa cruz de Tenerife). Con esta medida se preveía obtener un ahorro de 142.601,04 euros.

A estos efectos, la Mutua comunicó a la empresa arrendadora su voluntad de desistir unilateralmente de este arrendamiento con efectos 31 de julio de 2010. La empresa arrendadora reclamó judicialmente a la Mutua el pago de la indemnización por extinción anticipada prevista en el contrato, pretensión que fue parcialmente estimada mediante la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Santa Cruz de Tenerife de fecha 8 de marzo de 2012, dictada en el procedimiento ordinario nº 1800/2010, que condenó a la Mutua a pagar a la arrendadora una indemnización de 163.706,03 euros. Una vez firme la sentencia, la Mutua procedió a pagar la indemnización, articulándose a tal efecto un acuerdo transaccional entre la Mutua y la arrendadora mediante escritura pública de fecha 8 de junio de 2012.

La representación procesal del demandado D. NCR ha alegado litispendencia por prejudicialidad penal y prescripción, cuestiones que han de ser resueltas con carácter previo.

En cuanto a la litispendencia por prejudicialidad penal, se alega que existe una plena identidad de los hechos enjuiciados en este procedimiento de reintegro por alcance y en las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado núm. 1460/2009, que se siguen ante el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Santa Cruz de Tenerife, una vez analizado el contenido del auto de fecha 19 de enero de 2018, de continuación de las Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado. Por ello, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo y con lo dispuesto en los artículos 17.2 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, 49.2 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas y 10 de la LOPJ, y con la finalidad de evitar que se pronuncien sentencias contradictorias en las dos jurisdicciones derivadas de una diferente calificación jurídica de unos mismos hechos, se pide la suspensión del presente procedimiento de reintegro por alcance hasta que se resuelva la referida causa penal.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto a la litispendencia por prejudicialidad penal, razonando que no concurre ninguno de los supuestos que el artículo 40 de la LEC prevé para que deba suspenderse el procedimiento por prejudicialidad penal.

La alegación de litispendencia por prejudicialidad penal debe ser desestimada.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 17.2 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas (en adelante, LOTCu), la suspensión del proceso de responsabilidad contable por prejudicialidad penal únicamente procede ante cuestiones prejudiciales de carácter penal “que constituyan elemento previo necesario para la de0claración de responsabilidad contable y estén con ella relacionadas directamente”. El artículo 17.2 de la LOTCu constituye, para la jurisdicción contable, norma especial en materia de prejudicialidad penal que hace innecesaria la invocación en este ámbito de la regla general del artículo 10.2 de la LOPJ. En cualquier caso, no cabe apreciar que uno y otro precepto dispongan cosas distintas, ni menos aún opuestas, pues el artículo 10.2 de la LOPJ igualmente condiciona la suspensión por prejudicialidad penal a que exista “una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta”. Esto es, la mera existencia de una causa penal sobre los mismos hechos no da lugar a la suspensión, salvo que exista una “cuestión prejudicial penal” que condicione el sentido del fallo en el proceso no penal.

Y en un mismo sentido, de acuerdo con lo establecido en el artículo 40.2, 1ª y 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC), en caso de prejudicialidad penal, no se ordenará la suspensión de las actuaciones del proceso civil sino cuando concurran las siguientes circunstancias:

“1.ª Que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil.

2. Que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil”.

En el presente caso no se aprecia que ninguno de los pronunciamientos que puedan realizarse por el tribunal competente para decidir la causa penal pueda condicionar de ningún modo o tener influencia decisiva en el enjuiciamiento que este tribunal de la jurisdicción contable debe realizar acerca de la pretensión de responsabilidad contable objeto del presente procedimiento.

En particular, la simple coincidencia de los hechos en que se basan las pretensiones de responsabilidad contable con los que son objeto de investigación en la causa penal no determina por sí sola la procedencia de la suspensión por prejudicialidad penal. La compatibilidad entre las jurisdicciones penal y contable, a que se refiere el artículo 18.1 de la LOTCu, lleva consigo la plena soberanía de la jurisdicción contable para realizar el juicio de hecho en que se basen sus pronunciamientos, sin tener que esperar a la declaración de hechos probados que se formule en la causa penal. Únicamente en caso de que, al dictarse sentencia en esta jurisdicción contable, se hubiese producido ya un pronunciamiento firme por parte de la jurisdicción penal, el órgano jurisdiccional del Tribunal de Cuentas tendría que respetar las limitaciones que pudieran derivar del artículo 116 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Y, en este sentido, las referidas limitaciones- que no suponen, por lo demás, vinculación absoluta a los hechos probados de la sentencia penal- tampoco operan en el supuesto ahora enjuiciado, ya que aún no ha recaído sentencia firme en el referido Procedimiento Abreviado núm. 1460/2009, que se sigue ante el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Santa Cruz de Tenerife.

En consecuencia, atendiendo a la compatibilidad de ambas jurisdicciones en relación con unos mismos hechos, no procede la suspensión por prejudicialidad penal solicitada.

El demandado Sr. CR alega asimismo la prescripción de la responsabilidad contable. En la contestación se alega que los hechos en que se basan las pretensiones de la actora ocurrieron en 2005 y 2008, habiendo transcurrido más de cinco años hasta la incoación de este procedimiento. Se dice que el procedimiento fiscalizador que dio lugar al procedimiento de responsabilidad 160/2010 carece de virtualidad interruptiva, pues no se refería a los hechos que son objeto de las presentes actuaciones.

Esta alegación no puede ser estimada ya que, como ha puesto de manifiesto el Ministerio Fiscal, en el supuesto enjuiciado, de conformidad con lo dispuesto en el apartado tercero de la disposición adicional tercera de la LFTCu, el plazo general de prescripción de cinco años habría quedado interrumpido en el año 2009 por la incoación de las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado núm. 1460/2009 (Juzgado de Instrucción núm. 5 de Santa Cruz de Tenerife), en el que se han seguido tramitando diferentes actuaciones hasta llegar al momento presente, dictándose el auto de fecha 19 de enero de 2018, de continuación de las Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado.

A este respecto conviene recordar que la disposición adicional tercera de la LFTCu establece que "el plazo de prescripción se interrumpirá desde que se hubiese iniciado cualquier actuación fiscalizadora, procedimiento fiscalizador, disciplinario, jurisdiccional o de otra naturaleza que tuviera por finalidad el examen de los hechos determinantes de la responsabilidad contable y volverá a correr de nuevo desde que dichas actuaciones o procedimientos se paralicen o terminen sin declaración de responsabilidad".

De acuerdo con este precepto, las citadas Diligencias Previas 1460/2009 interrumpen la prescripción por cuanto, como el propio demandado ha admitido al alegar la prejudicialidad penal, los hechos en que se basan las pretensiones de la demanda forman parte también del objeto de la causa penal. De acuerdo con la más reciente jurisprudencia, la prescripción se interrumpe desde que el presunto responsable tiene conocimiento de las actuaciones a las que legalmente se atribuye el efecto interruptivo. En el presente caso, la documentación obrante en autos pone de manifiesto que los demandados tuvieron conocimiento de las actuaciones penales de referencia, que fueron incoadas mediante auto de fecha 14 de mayo de 2009 (v. folios 17 y ss. de las Actuaciones Previas):

- En cuanto a don NCR, en atención a su condición de investigado, debió conocer forzosamente de las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado núm. 1460/2009 antes de que se cumplieran cualquiera de los plazos de prescripción regulados en la disposición adicional tercera de la LFTCu.

- Y, por lo que se refiere a la MAC, obra a los folios 12–14 de las Actuaciones Previas escrito de alegaciones del representante legal de la MAC de fecha 18 de septiembre de 2015, por el que comunica, entre otros extremos, que “[…] la Mutua se ha personado en el procedimiento penal de las Diligencias Previas 1460/2009, Juzgado de Instrucción núm. 5 de Santa Cruz de Tenerife, en donde se está investigando por supuestos delitos de administración desleal, falsedad y otros”; y, en este sentido, entre la documentación que acompaña al precitado escrito de alegaciones, se presenta como Anexo nº 19 (folios 83 y ss. de las Actuaciones Previas) un escrito de fecha 13 de septiembre de 2011, presentado en el curso de Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado núm. 1460/2009, y en cuyo razonamiento primero se remite a un anterior escrito de fecha 8 de julio de 2010, por el que ya aportó a las referidas Diligencias Previas un informe detallado del histórico de los contratos de arrendamientos de inmuebles concertados por la MAC en distintas ubicaciones geográficas y con varios sujetos. De esta documentación se desprende que la Mutua conocía la existencia de la causa penal con anterioridad al 8 de julio de 2010, mucho antes, por tanto de que pudieran haberse completado los plazos de prescripción de la responsabilidad contable.

Interrumpida la prescripción desde que los demandados tuvieron conocimiento de la tramitación de las Diligencias Previas 1460/2009, la interrupción se mantiene, conforme a la citada disposición adicional tercera de la LFTCu, hasta que dichas actuaciones penales finalicen, lo que no ha ocurrido todavía.

Desde otra perspectiva, la defensa del demandado Sr. CR alegó en el trámite de conclusiones la prescripción de la responsabilidad contable basándose en que los hechos objeto de este procedimiento fueron examinados en las actuaciones previas 146/09 de las que se derivó el procedimiento de reintegro por alcance B-160/10, que finalizó mediante sentencia de fecha 18 de junio de 2012, parcialmente confirmada por la sentencia de apelación de la Sala de Justicia de fecha 6 de junio de 2013. Considera el demandado, entrando en contradicción con lo que se dice en su contestación, que estas actuaciones interrumpieron el plazo de prescripción de cinco años desde los hechos, pero que desde la terminación del procedimiento se inició el plazo de prescripción de tres años a que se refiere el segundo apartado de la disposición adicional 3ª de la LFTCu, plazo que se habría completado antes de la presentación de la demanda de la TGSS, que tuvo lugar el 12 de julio de 2016.

No cabe acoger tampoco esta alegación ya que, cuando finalizó el procedimiento de responsabilidad contable derivado de las actuaciones previas 146/09, se encontraban pendientes las Diligencias Previas penales, lo que impedía que se iniciara el cómputo del plazo de tres años del apartado 2 de la D.A. 3ª LFTCu. Por lo demás, la referencia temporal a efectos de determinar si se ha completado o no el plazo no sería en ningún caso la presentación de la demanda, como se sostiene por el demandado, sino la fecha en que tuvo conocimiento de las actuaciones previas, lo que sucedió el 27 de enero de 2016, fecha en que recibió la citación para la liquidación provisional. Teniendo en cuenta que el procedimiento de responsabilidad contable terminó el 6 de junio de 2013, incluso en el caso de que no hubieran existido las diligencias penales, tampoco se habría completado el plazo de tres años desde la terminación del procedimiento.

Alega también en sus conclusiones la defensa del Sr. CR la preclusión de alegaciones del artículo 400 LEC. Este precepto, sin embargo, no es aplicable al caso que nos ocupa ya que no se trata de un supuesto en el que se hayan formulado en dos procesos sucesivos las mismas pretensiones sobre la base de alegaciones fácticas o jurídicas diferentes, que es la situación en la que opera la preclusión de alegaciones a que se refiere el citado precepto. En este caso, las pretensiones de la demanda no fueron formuladas en el proceso anterior, como el mismo demandado reconoce. Lo que el demandado alega es que las pretensiones que son objeto de este procedimiento de reintegro por alcance pudieron ser ejercitadas en el anterior, ya que en dicho procedimiento ya se conocían los hechos en que se basan dichas pretensiones por haber sido investigados en las actuaciones previas 146/09. Este planteamiento parte de una deficiente comprensión de lo que el artículo 400 de la LEC dispone. Este precepto no contempla la preclusión de pretensiones que no se formularon en un proceso anterior en el que pudieron ejercitarse, sino que, partiendo de la base de que en dos procesos sucesivos se han formulado las mismas pretensiones (lo que en el presente caso no ocurre), impide alegar en el segundo proceso, como base de dichas pretensiones, hechos o fundamentos jurídicos no alegados en el primer proceso, pero que hubieran podido alegarse en el mismo. Esta es la interpretación correcta del artículo 400 LEC, que ha sido confirmada por la Sala Primera del Tribunal Supremo, no en un caso aislado, sino de manera reiterada, rechazando expresamente que el mismo imponga la acumulación de acciones y que, por lo tanto, opere la preclusión por el solo hecho de que las acciones ejercitadas en un proceso hubieran podido acumularse en un proceso anterior (STS 1ª de 13 de diciembre de 2017 Roj: STS 4442/2017; STS 1ª de 21 de julio de 2016 Roj: STS 3634/2016; STS 1ª de 4 de febrero de 2016 Roj: STS 328/2016; STS 1ª de 8 de octubre de 2014 Roj: STS 4237/2014; sts 1ª de 9 de enero de 2013 Roj: STS 277/2013; STS 1ª de 30 de marzo de 2011 Roj: STS 2227/2011 y STS 1ª de 25 de junio de 2009 Roj: STS 3893/2009).

La demanda presentada por la Tesorería de la Seguridad Social, a la que se adhirió el Ministerio Fiscal, se basa en presuntas irregularidades contables consistentes en la modificación de ciertos contratos de arrendamiento, que dio lugar a que la Mutua tuviera que hacer frente al pago de indemnizaciones que no hubieran sido procedentes de no haberse producido las modificaciones contractuales. Los contratos de arrendamiento a que se refiere la demanda son los siguientes:

- Contrato de arrendamiento de local situado en la calle José Antonio Primo de Rivera nº 114 de la localidad de Arrecife (Lanzarote).

- Contrato de arrendamiento de local situado en la Avenida de los Reyes Católicos nº 35 (Santa Cruz de Tenerife).

La demanda razona que como consecuencia de las citadas presuntas irregularidades, así como de la modificación de la cláusula de penalización a la MAC por resolución anticipada en ambos contratos, se han tenido que pagar injustificadamente indemnizaciones por importes de 126.979,20 € y de 163.706,03 € (más intereses), respectivamente, que han originado un perjuicio a los fondos públicos de la Seguridad Social.

La cuestión litigiosa se centra, por tanto, en un presunto alcance que la demanda cuantifica en un importe de 236.693,89 € (225.978,73 € de principal, y 10.715,16 € de intereses de demora) como consecuencia de los pagos de dos indemnizaciones por resolución anticipada, que no se habrían pagado en parte o en su totalidad de no haberse modificado las referidas cláusulas contractuales. En este sentido se razona que, en el caso del local de Arrecife, se han pagado 62.272,70 € adicionales de indemnización sobre la cantidad que habría correspondido si se hubiera aplicado la redacción que tenía la cláusula de penalización por resolución anticipada antes de haber sido modificada; mientras que en el caso del local de Santa Cruz de Tenerife, no se habría tenido que pagar ninguna indemnización porque, con fecha de 23 de noviembre de 2009, la MAC remitió a la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social un Plan de Subsanación por el que proponía, entre otras medidas, que el local de Avenida de Reyes Católicos nº 35 quedara desocupado definitivamente con en la fecha en que hubiese finalizado la relación arrendaticia si no se hubiese modificado el contrato.

Por su parte, en el escrito de contestación de la representación procesal del demandado don NCR se razona, básicamente, que en el momento temporal en que se acordaron las modificaciones contractuales no podía preverse la desocupación de los locales arrendados, sino más bien todo lo contario; y que los presuntos daños y perjuicios a los fondos públicos derivados del pago de las indemnizaciones se produjeron en momentos temporales posteriores como consecuencia directa de la ejecución del Plan de Subsanación elaborado por la MAC, y definitivamente aprobado por el Ministerio de Trabajo en el año 2011.

En cuanto a la representación procesal de la codemandada Mutua de Accidentes de Trabajo, ha fundamentado su contestación en que ha tenido una actuación diligente y carente de reproche en relación con los hechos enjuiciados en este procedimiento —en este sentido, también destaca el hecho de que tampoco la Delegada Instructora ha considerado a la MAC como presunta responsable contable—, ya que las modificaciones contractuales fueron acordadas por el Sr. CR dentro del ámbito de sus competencias de gestión como Director Gerente, sin basarse en ningún tipo de autorización o acuerdo de la MAC ni tampoco fueron comunicadas con posterioridad a ningún órgano de la misma; que el presunto perjuicio causado a los fondos públicos no se habría producido de no haberse aprobado y ejecutado referido Plan de Subsanación que motivó la desocupación de los locales arrendados, ya que las ampliaciones de vigencia acordadas por el Director Gerente no suponían una alteración ni empeoramiento del resto de las condiciones contractuales de la MAC.

La demanda afirma que los fondos públicos de la Seguridad Social han sufrido un daño como consecuencia del pago por la Mutua de ciertas indemnizaciones por resolución anticipada de dos contratos de arrendamientos. Y, de acuerdo con la demanda, el daño habría sido causado por la actuación del demandado, Sr. CR, consistente en haber pactado con el arrendador, años antes de las resoluciones contractuales, modificaciones de los contratos de arrendamiento que dieron lugar a que las indemnizaciones satisfechas cuando posteriormente se resolvieron los contratos fueran superiores a las que se habrían tenido que pagar si no se hubieran pactado dichas modificaciones.

Son datos relevantes, asimismo, para decidir la cuestión litigiosa, los siguientes:

1. - Las modificaciones de los contratos de arrendamiento de los locales de Arrecife y de Santa Cruz de Tenerife en que se basa la demanda se acordaron el 26 de septiembre de 2008, entre la sociedad MASDACHE, S.L., arrendadora de ambos locales, y la Mutua, interviniendo en nombre de ésta su entonces Director Gerente, D. NCR.

2. - El Sr. CR dejó de prestar servicio para la Mutua, por despido, el 27 de octubre de 2009.

3. - Las decisiones de resolver anticipadamente los contratos de arrendamiento se adoptaron con posterioridad, quedando extinguidos los contratos en julio de 2010 (local de santa Cruz de Tenerife) y en julio de 2012 (local de Arrecife).

En las anteriores circunstancias, a efectos de enjuiciar si en el presente caso concurren los requisitos necesarios para apreciar la existencia de responsabilidad contable en la actuación del demandado, es preciso determinar, en primer lugar, si el pago de las indemnizaciones a la empresa arrendadora por la resolución anticipada de los contratos de arrendamiento puede ser considerado un daño a los fondos públicos de la Seguridad Social.

A este respecto, hay que partir necesariamente de que el pago de las indemnizaciones, en sí mismo, fue un acto debido para la Mutua, una vez adoptada la decisión de poner fin anticipadamente a los arrendamientos, habida cuenta de las estipulaciones de los correspondientes contratos para el caso de resolución anticipada, estipulaciones cuya validez y eficacia no ha sido cuestionada en el procedimiento.

En relación con los pagos realizados en cumplimiento de obligaciones contractuales válidas, cabe apreciar que ocasionan daño a los fondos públicos cuando la propia constitución de la obligación es un acto ilícito. Ahora bien, si el nacimiento de la obligación de pago está sujeto a alguna decisión posterior de los gestores de fondos públicos, como ocurre en el presente caso, en el que la obligación de pago prevista en el contrato solamente nacía si se decidía por los responsables de la Mutua poner fin a los arrendamientos de manera anticipada, el daño también puede producirse en caso de ilicitud de la decisión posterior determinante del pago. En cualquier caso, si no se puede apreciar ilicitud en el acto constitutivo de la obligación, ni en el acto posterior determinante de la exigibilidad de la misma, un pago hecho en cumplimiento de un contrato no podría ser considerado en ningún caso dañoso para los fondos públicos.

En el presente caso, la demanda de la Administración de la Seguridad Social atribuye el daño exclusivamente al acto constitutivo de la obligación, no considerando reprochables por tanto, las ulteriores decisiones que determinaron la exigibilidad de los pagos. En efecto, la demanda se dirige exclusivamente frente a D. NCR por haber sido él quien, como Director Gerente de la Mutua, prestó el consentimiento de ésta a las modificaciones contractuales relativas a la duración de los contratos e indemnizaciones por resolución anticipada. La parte actora, por tanto, no cuestiona la procedencia de las decisiones ulteriores de extinción anticipada ni atribuye a estas decisiones influencia alguna en la producción del daño. De ahí que el daño se cuantifique, partiendo de la procedencia de las extinciones anticipadas, en la diferencia entre las indemnizaciones que se pagaron y las que se habrían tenido que satisfacer si no se hubiesen modificado los contratos en 2008.

La actuación del demandado que ha de ser examinada, por tanto, se ciñe a la firma, en nombre de la Mutua, de los contratos entre ésta y la mercantil MASDACHE GESTIÓN PATRIMONIAL S.L., de fecha 26 de septiembre de 2008, en relación con los arrendamientos de la calle José Antonio Primo de Rivera, 114, de Arrecife y avenida de los Reyes Católicos, 35, de Santa Cruz de Tenerife.

No se ha cuestionado que el Director Gerente estuviera facultado para llevar a cabo estos contratos en nombre de la Mutua. No se plantea, por tanto, que haya podido existir una extralimitación por parte del demandado al contratar sin estar facultado para ello.

En la demanda se afirma que la firma de los referidos contratos por parte del demandado supone un incumplimiento de las normas presupuestarias y contables del sector público ya que se considera que no estaba justificada la necesidad para el cumplimiento de los fines de la Mutua de las modificaciones pactadas en cuanto a la duración de los arrendamientos y cláusulas sobre extinción anticipada. La aprobación de las modificaciones contractuales sin estar justificada su necesidad infringiría, según la demanda, el artículo 24.1 del Real Decreto 1221/1992, de 9 de octubre, sobre el patrimonio de la Seguridad Social, los artículos 22 y 93 de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, el artículo 63 de la Ley 47/2003, General Presupuestaria, y el artículo 111 de la Ley 33/2003 del Patrimonio del Estado.

Se alega también el incumplimiento de la obligación establecida en el artículo 26 del Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento sobre colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, al no haberse enviado a la Mutua una copia del documento formalizado y certificación de agente de la propiedad inmobiliaria colegiado que acredite los precios usuales de arrendamiento en la zona de ubicación de los bienes arrendados. Esta última irregularidad, en caso de existir, no sería, sin embargo, relevante para la decisión sobre la acción ejercitada ya que se trata de una infracción procedimental de la que no se desprende la producción de un daño patrimonial, especialmente teniendo en cuenta que la demanda no se basa en que el precio satisfecho por los arrendamientos de Arrecife y Santa Cruz de Tenerife fuera excesivo.

Respecto a la alegada ausencia de justificación de las modificaciones contractuales sobre duración y extinción anticipada de los arrendamientos, es preciso partir del principio general establecido en el artículo 24.1 del Real Decreto 1221/1992 con arreglo al cual las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social podrán tomar directamente en arrendamiento los bienes inmuebles que precisen para el cumplimiento de sus fines. Es cierto que este precepto solamente autoriza la contratación cuando ésta sea necesaria pare el cumplimiento de los fines de la Mutua, pero de ello no se desprende que este tribunal, a efectos de enjuiciar la responsabilidad contable, pueda entrar a valorar de manera plena si concurría en el caso la necesidad a la que el precepto se refiere. En este punto se ha de partir de que la valoración de que un determinado arrendamiento es necesario para el cumplimiento de los fines de la Mutua debe realizarla el órgano competente según la normativa interna de la entidad, sin que el mayor o menor acierto de las decisiones que se adopten al respecto, siempre que se respeten los límites legales, pueda ser considerado vulneración de la normativa presupuestaria y contable generadora de responsabilidad contable exigible ante este Tribunal de Cuentas.

Desde esta perspectiva, el control que este tribunal puede realizar de la justificación o falta de justificación de un contrato realizado por el órgano competente se ciñe a la comprobación de que se ha justificado la entrega del bien o prestación del servicio a que se refiera el contrato, y que dicho bien o servicio ha sido dedicado a los fines propios de la entidad. Comprobados estos extremos, la contratación ha de considerarse justificada, sin que, como regla general, este tribunal pueda entrar a enjuiciar cuestiones como la mayor o menor utilidad de los bienes o servicios contratados para alcanzar los fines públicos perseguidos o si dichos fines públicos pudieran haber sido alcanzados de otra manera que hubiera resultado menos costosa para la entidad.

Lo único que este tribunal puede enjuiciar en el terreno de la utilidad para los fines públicos de los bienes o servicios contratados serían los casos en que se denunciara que dichos bienes o servicios, atendida su naturaleza o contenido, no son objetivamente aptos para responder a las necesidades ni servir a los fines de la entidad contratante. En tal caso sí podría considerarse que la contratación y pago de bienes o servicios absolutamente inútiles para la entidad causaría un daño constitutivo de alcance en los fondos públicos.

La demanda parece situar el fundamento de sus pretensiones en este último terreno. Se sostiene que las modificaciones contractuales pactadas no reportaban ningún beneficio para la Mutua y que fueron en realidad concesiones realizadas en favor de la empresa arrendadora sin que la Mutua obtuviera a cambio utilidad alguna.

No puede compartirse este planteamiento. Las modificaciones contractuales cuestionadas se refieren a contratos de arrendamiento de dos inmuebles en los que la Mutua desarrollaba su actividad. En el local de Arrecife se alojaba un centro de asesoramiento y de atención médica a las empresas adheridas a la Mutua, y en el local de Santa Cruz de Tenerife, oficinas de la entidad. No existe base en las actuaciones para considerar que a la fecha de la firma de las modificaciones contractuales fuese previsible que la actividad que la Mutua desplegaba en dichos locales iba a cesar, ni que fuera a resultar necesario en el futuro cambiar de local para el despliegue de dicha actividad. A este respecto, aunque la demanda hace referencia, con base en ciertas declaraciones obiter dicta de una sentencia anterior de este tribunal, a que en el local de Santa Cruz de Tenerife se desarrollaba escasa actividad, lo cierto es que la actividad que en 2008 se desarrollara, mucha o poca, continuó hasta 2010 en que cesó por decisión de la Mutua cuando ya no estaba dirigida por quien firmó los contratos. En estas circunstancias, no cabe considerar que una ampliación de la vigencia de la relación arrendaticia e incluso una modificación de las cláusulas indemnizatorias para el caso de resolución unilateral anticipada por parte del arrendatario sean pactos completamente desconectados de las necesidades de espacio para desarrollar las actividades de la Mutua. Por el contrario, los indicados pactos servían para asegurar la disponibilidad de locales durante un tiempo no cubierto por los contratos iniciales y, en el caso de las cláusulas indemnizatorias favorables a la arrendadora, para asegurar y dar estabilidad a la relación arrendaticia. Se trata, en definitiva, de decisiones relativas a la gestión de los espacios necesarios para la actividad de la Mutua, adoptadas por quien en aquel momento tenía, como Director Gerente, las competencias sobre dicha materia, decisiones que pudieron ser más o menos acertadas, pero que no pueden ser calificadas de ilegales por absoluta falta de conexión con las necesidades y fines de la Mutua, ya que dicha conexión existía.

A este respecto, coincide este tribunal con las apreciaciones de la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, dictada en el proceso civil promovido por MASDACHE contra la Mutua, en reclamación de la indemnización por la extinción anticipada del arrendamiento de la Avenida Reyes Católicos nº 35. En aquel proceso la Mutua alegó nulidad por falta de causa del contrato de 26 de septiembre de 2008, alegación que el tribunal rechazó con base en las siguientes razones:

“Cierto es que la arrendataria al permitir el cambio subjetivo de arrendador renuncia a los derechos de tanteo y retracto y aumenta la penalidad para el caso de resolución anticipada pero a cambio obtiene una mayor estabilidad en la ocupación al ampliarse también el tiempo de duración del contrato. Circunstancias todas ellas que, en nombre de la demandada, valoró su entonces Director General, que la representaba válida y eficazmente frente a terceros, ajenos a la organización y funcionamiento de la Mutua demandada, y no vinculados por las irregularidades detectadas en su gestión (inclusive la operación de arriendo que nos ocupa), base de la causa penal a la que se quiso vincular el resultado de este pleito civil, y a las que se refieren los Informes de Auditoría y Fiscalización adjuntados que se dicen ordenados por la Intervención General de la Seguridad Social en su informe de auditoría de cuentas del año 2007. El testigo D. CC, Director en Tenerife del Banco de Madrid, declaró que en las reuniones previas en que participó antes de la firma con el Sr. CR este le manifestó su intención de seguir con el alquiler por más tiempo y con la misma renta ante el temor de que alguna empresa concesionaria de vehículos, frecuentes en la zona, estuviera interesada en ocupar esos locales. Y el propio D. NCR declaró que cuando se enteró de la venta de los locales, por el agente inmobiliario JP, le dijo a este que transmitiera a los nuevos dueños que sí estaban interesados en seguir.”

No hay, por lo demás, base alguna en las actuaciones para considerar que, al tiempo de la firma de las modificaciones contractuales cuestionadas, era previsible que la Mutua iba a decidir la terminación de los contratos de arrendamiento sin esperar a las fechas de vencimiento de los mismos. Nada hay que indique que el Sr. CR, cuando firmó las discutidas cláusulas, supiera o debiera haber sabido que meses después iba a ser cesado y despedido, y que sus sucesores en la gestión de la Mutua iban a decidir extinguir anticipadamente los arrendamientos. Tampoco por esta vía, por tanto, cabe imputar a la actuación del Sr. CR ningún eventual daño a los fondos públicos vinculado al pago de las indemnizaciones contractualmente previstas por resolución unilateral de los contratos.

Conviene precisar también, en relación con el contrato de Arrecife, que con fecha de 16 de octubre de 2009, la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social del Ministerio de Trabajo e Inmigración, autorizó la creación del centro asistencial situado en el local arrendado de la calle José Antonio Primo de Rivera nº 114 de Arrecife, lo que confirma la necesidad de disponer de espacios para la referida actividad y la justificación de que el coste de la satisfacción de dicha necesidad sea soportado por los fondos de la Seguridad Social.

Finalmente, la demanda hace referencia a la causa penal que se sigue en el Juzgado de Instrucción nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, afirmando que en la misma “se investiga, entre otras cosas, los vínculos existentes entre la Gerencia, tres de las empresas a las que se arrendaron inmuebles y la MAC, así como rentas abonadas por locales arrendados que superan el 300% del precio del mercado y donde los arrendadores son empresas controladas por los responsables de la Mutua, incluso el Presidente y el Gerente”.

Se trata de alegaciones cuya vaguedad impide atribuirles relevancia a efectos del presente procedimiento, pues no se precisa si entre las empresas a que se refiere la investigación de la causa penal se encuentra o no MASDACHE, ni si entre los arrendamientos que son investigados por el posible pago de rentas desorbitadas se encuentran o no los que son objeto de la demanda. En cualquier caso, la responsabilidad contable que se reclama no deriva de que se hayan pagado rentas excesivas, por lo que este último dato carecería de relevancia. Y en cuanto la vinculación de algunas empresas arrendadoras con el Gerente y su entorno, incluso si tal vinculación concurriera en el caso de MASDACHE (lo que no se afirma ni se prueba por la parte actora), no cabría derivar de dicha circunstancia, aisladamente considerada, la producción de un daño a los fondos públicos, habida cuenta de que no se ha planteado en este proceso que se hayan pagado rentas injustificadamente elevadas, y que tampoco puede considerarse, conforme a lo dicho más arriba, que las cláusulas sobre duración de los contratos e indemnizaciones por resolución anticipada estuvieran absolutamente desconectadas de la satisfacción de las necesidades de la Mutua para llevar a cabo su actividad y cumplir sus fines.

No habiéndose acreditado, por tanto, que las modificaciones contractuales pactadas por el Sr. CR en nombre de la Mutua, carezcan por completo de justificación y obedezcan exclusivamente a la finalidad de favorecer a la empresa arrendadora sin provecho alguno para la Mutua, las eventuales relaciones de dependencia que pudieran existir entre la empresa arrendadora y el Gerente o personas a él vinculadas resultarían irrelevantes a efectos de responsabilidad contable, sin perjuicio de las responsabilidades penales o de otra naturaleza a que dichas relaciones pudieran dar lugar.

De todo lo anterior se concluye que no cabe apreciar que la actuación del demandado D. NCR al firmar con la mercantil MASDACHE S.L. las modificaciones contractuales de los arrendamientos de Arrecife y de Santa Cruz de Tenerife haya dado lugar a responsabilidad contable. La firma de dichos acuerdos en nombre de la Mutua formaba parte de las competencias que el demandado tenía como Director Gerente de la Mutua, y se trata de acuerdos que, por razón de su contenido, pueden considerarse comprendidos en la gestión de los espacios que la Mutua necesitaba para llevar a cabo su actividad y cumplir sus fines, sin que pueda considerarse acreditado que el Gerente buscara ninguna finalidad distinta en perjuicio de los intereses de la Mutua ni de los de la Seguridad Social. En estas circunstancias no cabe atribuir responsabilidad alguna al Gerente por unos pagos realizados por la Mutua como consecuencia de unas decisiones de resolución anticipada de contratos en las que el demandado no tuvo intervención alguna, pues se produjeron después de su despido, y que no está acreditado que fuesen previsibles cuando se firmaron las modificaciones contractuales cuestionadas en la demanda.

Por todo ello, y teniendo en cuenta los razonamientos expuestos, procede desestimar las pretensiones de la parte actora frente al demandado D. NCR.

Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 49.1 in fine de la LFTCu, al no haberse declarado la responsabilidad contable directa del demandado Sr. CR, no cabe apreciar tampoco la concurrencia de responsabilidad contable subsidiaria en la Mutua Accidentes de Canarias, lo que determina la desestimación de las pretensiones ejercitadas en la demanda frente a esta demandada.

Por último, respecto al pago de las costas procesales, no procede imponer a ninguna de las partes las correspondientes a las pretensiones ejercitadas frente a Don NCR, teniendo en cuenta que la pretensión se formuló precisamente sobre la base de haber sido apreciada por la Delegada Instructora la responsabilidad contable por alcance de este demandado, lo que ha de considerarse suficiente para suscitar en la parte actora las dudas de hecho y de derecho a que se refiere el artículo 394.1 de la LEC y para descartar, en definitiva, que la demanda haya sido formulada temerariamente y sin fundamento alguno frente al Sr. CR.

Sin embargo, procede condenar a la Tesorería de la Seguridad Social al pago de las costas correspondientes a las pretensiones deducidas contra la Mutua de Accidentes de Canarias, ex artículo 394.1 de la LEC, ya que en relación con esta demandada no se aprecian serias dudas de hecho o de derecho que fundamenten su no imposición.

Por todo lo expuesto, VISTOS los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,