SENTENCIA nº 5 DE 2018 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO SEGUNDO, 4 de Junio de 2018

Recibidas en la Sección de Enjuiciamiento las Actuaciones Previas nº 206/15, seguidas contra don FGS, Alcalde del Ayuntamiento de Villarrubia de los Ojos, y contra doña EHE, Interventora municipal, por presunto perjuicio a los fondos públicos de dicho Ayuntamiento en cuantía de 5.158,71 euros, como consecuencia de la percepción por un trabajador, en situación de baja por enfermedad común, de la totalidad de sus retribuciones durante todo el tiempo que duró dicha situación de baja, cuando a partir del tercer mes tan solo le correspondía el 75% de las mismas, se acordó por Providencia de 3 de marzo de 2017, la apertura de la correspondiente pieza, el anuncio mediante edictos de los hechos supuestamente motivadores de responsabilidad contable y el emplazamiento del Ayuntamiento de Villarrubia de los Ojos, del Ministerio Fiscal, de don FGS y de doña EHE, a fin de que comparecieran en autos y se personaran en forma en el plazo de nueve días.

Publicados los edictos correspondientes en el Boletín Oficial del Estado, en el Diario Oficial de Castilla La Mancha y en el Boletín Oficial de la Provincia de Ciudad Real, así como en el Tablón de Anuncios de este Tribunal, comparecieron en autos el Ministerio Fiscal, por medio de escrito recibido en 22 de marzo de 2017; el Ayuntamiento de Villarrubia de los Ojos por medio de escrito recibido en fecha 3 de abril de 2017 y doña EHE, por medio de escrito recibido en fecha 17 de abril de 2017. No compareció don FGS.

Por medio de Diligencia de Ordenación de 24 de mayo de 2017, se acordó tener por comparecidos a los anteriormente expresados y dar traslado de las actuaciones al Ayuntamiento de Villarrubia de los Ojos para que en el plazo de veinte días, dedujera en su caso, la oportuna demanda.

Con fecha 10 de julio de 2017, se recibió escrito del Procurador don COG, por el que, en nombre y representación del Ayuntamiento de Villarrubia de los Ojos, interponía demanda de reintegro por alcance contra DON FGS, por los presuntos perjuicios causados a los fondos públicos municipales, por importe de CINCO MIL CIENTO CINCUENTA Y OCHO EUROS CON SETENTA Y ÚN CÉNTIMOS (5.158,71 euros), más los correspondientes intereses legales y las costas del procedimiento.

No habiéndose presentado demanda frente a doña EHE, también declarada presunta responsable contable en el acta de liquidación provisional, se acordó, por medio de Diligencia de Ordenación de 4 de septiembre de 2017, dar traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal para que se pronunciara sobre la procedencia de ejercitar, en su caso, la acción de responsabilidad contable contra ella.

Con fecha 4 de octubre de 2017, se recibió escrito del Ministerio Fiscal por el que ampliaba la demanda frente a DOÑA EHE, como responsable contable directa y solidaria del presunto alcance ocasionado a los fondos públicos del Ayuntamiento de Villarrubia de los Ojos.

La demanda presentada por el Ayuntamiento de Villarrubia de los Ojos fue admitida a trámite por medio de Decreto de 5 de octubre de 2017, y la presentada por el Ministerio Fiscal, por medio de Decreto de 16 de octubre de 2017. En dichos Decretos, se ordenó el traslado de las demandas a los demandados para su contestación en el plazo de 20 días, así como oír a las partes en punto a la cuantía del procedimiento, la cual quedó definitivamente fijada por Auto de 25 de enero de 2018, en la cantidad de CINCO MIL CIENTO CINCUENTA Y OCHO EUROS CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS (5.158,71 euros).

Con fecha 27 de noviembre de 2017, se recibió escrito de doña MdMMR, Procuradora en representación de don FGS, por el que contestaba a la demanda formulada contra su representado, recibiéndose, en fecha 11 de diciembre de 2017, escrito del Procurador don JRCA por el que contestaba a la formulada contra doña EHE.

Recibidas las contestaciones a las demandas, se acordó, por Diligencia de Ordenación de 25 de enero de 2018, convocar a las partes a la celebración de la vista, el día 15 de marzo de 2018, a las 10:00 horas.

La vista tuvo lugar en la fecha señalada con la asistencia de todas las partes quienes expusieron sus alegaciones. El Ayuntamiento de Villarrubia de los Ojos se ratificó en su escrito de demanda frente a don FGS y el Ministerio Fiscal en su ampliación de la misma frente a doña EHE. También los demandados se ratificaron en sus escritos de contestación. Acto seguido se propusieron por las partes los medios de prueba que fueron admitidos en el acto, practicándose a continuación. Tales medios de prueba fueron la documental, consistente en la incorporación a los autos de todos los documentos obrantes en las actuaciones, el interrogatorio de los demandados y la testifical, consistente en el interrogatorio de los testigos doña MIGR y doña RRdlH, responsables de la confección de las nóminas del Ayuntamiento en el momento en que ocurrieron los hechos. Practicada la prueba, las partes expusieron sus conclusiones.

2. HECHOS PROBADOS

Durante el periodo en que tuvieron lugar los hechos, don FGS ejercía el cargo de Alcalde del Ayuntamiento de Villarrubia de los Ojos y doña EHE el de Interventora municipal, a excepción, ésta última, del periodo comprendido del 18 de mayo de 2009 al 17 de julio de 2009, ambos inclusive, en el que tenía concedida una licencia por estudios, no prestando durante ese tiempo servicios en el Ayuntamiento.

Con fecha 17 de noviembre de 2009, se emitió informe de reparo por la Intervención Municipal en el que se señaló que el trabajador laboral, don FRS-N, en situación de baja por enfermedad común, estuvo percibiendo del Ayuntamiento sus retribuciones de forma íntegra durante todo el tiempo que duró la situación de baja (del 1 de diciembre de 2008 al 1 de diciembre de 2009), cuando el Convenio Colectivo del Ayuntamiento solo garantiza la percepción integra de las retribuciones en tales casos, durante los tres primeros meses, debiéndose aplicar a partir de dicho momento el 75% de la base reguladora, tal y como se determina en el artículo 29 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994.

La cuantía de las retribuciones abonadas en exceso se cifra en la cantidad de 5.158,71 euros, que atiende al siguiente desglose:

.-2.285,15 euros, correspondientes al complemento de baja del periodo 01/03/09 al 30/11/09.

.- 853,91 euros, a la parte de la paga extra de junio de 2009

.- y 2.019,65 euros, a la paga extra de diciembre de 2009

Según ha quedado acreditado por el interrogatorio de las partes y la testifical practicada, las nóminas del Ayuntamiento eran firmadas por los tres claveros municipales: don FGS, en cuanto Alcalde y ordenador de pagos, doña EHE, en cuanto Interventora, y por el Tesorero municipal. Las órdenes de pago correspondientes solo eran firmadas por el Alcalde, don FGS. Así resulta asimismo de la certificación de la Secretaria del Ayuntamiento, obrante al folio 18 de las actuaciones previas, en la que se declara que durante el periodo 2009-2011, don FGS era el ordenador de pagos del Ayuntamiento.

La Interventora municipal, doña EHE, no formuló reparo por escrito al pago de las nóminas discutidas, hasta el mencionado 17 de noviembre de 2009.

De las declaraciones de doña EHE y de los testigos examinados, se considera acreditado que el Acalde fue advertido verbalmente en reiteradas ocasiones sobre la ilegalidad de la situación desde el mes de abril de 2009, tras el primero de los pagos indebidos, pese a lo cual mantuvo su orden de que se siguiera pagando el 100% de las retribuciones.

Las demandas, formulada por el Ayuntamiento de Villarrubia de los Ojos frente a don FGS y ampliada a doña EHE por el Ministerio Fiscal, se fundamentan, tal y como se señala en el Hecho Probado Segundo de la presente resolución, en la percepción por parte de un trabajador del Ayuntamiento, trabajador laboral, en situación de baja por enfermedad común, de la totalidad de sus retribuciones durante todo el tiempo que duró la situación de baja (del 1 de diciembre de 2008 al 1 de diciembre de 2009), cuando el Convenio Colectivo del Ayuntamiento solo garantiza la percepción integra de las retribuciones en tales casos durante los tres primeros meses, debiéndose aplicar a partir de dicho momento el 75 % de la base reguladora, tal y como se determina en el artículo 129 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994.

La demanda deducida por el Ayuntamiento se dirige exclusivamente contra don FGS por ser quien, al ostentar el cargo de Alcalde, autorizó y ordenó los correspondientes pagos, entendiendo salvada la responsabilidad de la Interventora doña EHE, por el reparo formulado.

El Ministerio Fiscal por el contrario, amplía la demanda frente a esta última, considerándola asimismo responsable contable directa y solidaria del alcance producido, al entender que fiscalizó las nóminas del Ayuntamiento sin reparar su importe y sin advertir de forma procedente al Alcalde de la ilegalidad de los pagos durante el periodo comprendido del 1 de marzo del 2009 al 30 de noviembre de 2009. Se excluyen de la demanda los pagos correspondientes al periodo del 18 de mayo de 2009 al 17 de julio de 2009, en el que la Sra. HE estuvo disfrutando de una licencia por estudios, sin derecho a retribución alguna y no se encontraba por ello prestando servicios en el Ayuntamiento.

La responsabilidad de don FGS se cifra en la cantidad de CINCO MIL CIENTO CINCUENTA Y OCHO EUROS CON SETENTA Y ÚN CÉNTIMOS (5.158,71 euros), correspondiente a todo el importe del perjuicio producido, mientras que la de doña EHE, se calcula por el Ministerio Fiscal en la cantidad de 3.543,08 euros (correspondientes al complemento de baja de 6 meses y a la parte de la paga extraordinaria de diciembre), deduciéndose el importe de las nóminas que no fiscalizó por haber estado disfrutando del permiso de estudios. En ambos casos, se reclaman asimismo los correspondientes intereses legales y las costas del procedimiento.

Frente a las demandas formuladas, la defensa de don FGS se ha opuesto a la deducida frente a su mandante, tanto en el escrito de contestación a la demanda, como en el acto del juicio, con base en las siguientes alegaciones:

1).- que su intervención se limitaba a la firma de un documento que, relativo al pago de las nóminas, consistía en una relación considerable de nombres entre los que se encontraba el del trabajador en cuestión.

2).- que en ningún momento hubo por su parte orden alguna que implicara infracción de la normativa vigente, limitándose a firmar un documento que se presentaba a la firma por parte de los funcionarios responsables.

3).- que no podía tener un conocimiento profundo de la situación de todos los trabajadores en el Ayuntamiento y de sus incidencias.

4).- que no recibió información alguna de las consecuencias de los pagos indebidos, ni fue requerido por la Intervención para que iniciara el expediente de cobro de lo indebido.

5).- que el reparo de la Intervención se formuló el último mes del pago de las nóminas.

Por todo ello considera que la demanda debería dirigirse contra los funcionarios responsables.

Frente a la demanda formulada contra doña EHE, su defensa alega lo siguiente:

1).- niega su responsabilidad contable al considerar que la existencia del propio procedimiento se debe al reparo por ella formulado.

2).- que no existe en su conducta ningún incumplimiento de la normativa contable o presupuestaria ya que el pago de las nóminas, como gasto periódico y sucesivo, no exige la fiscalización mensual y previa de conformidad con el artículo 219 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por lo que la omisión de su fiscalización no supone infracción de las normas de intervención; que el pago de salarios está incluido en el Presupuesto anual de la Corporación y, por tanto, fiscalizado por la Intervención, y que no existe norma reglamentaria que obligue a la fiscalización mensual de las nóminas.

3).- que no existe dolo o culpa grave en su actuación al haber precisamente intentado impedir el daño advirtiendo verbalmente a la Alcaldía antes de formular su reparo para que regularizara la situación e interesara expediente de cobro de lo indebido.

y 4).- que la actuación de su defendida no es la que ha producido el daño a los fondos públicos, al no haber ordenado ningún pago.

Expuestas las posturas de las partes, lo primero a determinar es si como consecuencia de los hechos en los que se basan las demandas presentadas, se ha producido o no un alcance a los fondos públicos del que puedan derivarse responsabilidades contables.

De conformidad con el artículo 129 del Real Decreto 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y los artículos 32 y siguientes del Convenio Colectivo aplicable al Ayuntamiento de Villarrubia de los Ojos, los trabajadores de este Ayuntamiento en situación de baja por incapacidad temporal tienen derecho a percibir el 100% de sus retribuciones durante sólo los tres primeros meses de esta situación, debiendo aplicarse a partir de entonces, el 75% de la basa reguladora, como establece el artículo 129 de la Ley General de la Seguridad Social.

Tal y como resulta de la prueba documental y testifical practicada, y según consta en los hechos probados, al trabajador del Ayuntamiento, don FRS-N, le fue abonado, durante todo el tiempo de su situación de incapacidad temporal, un año, (desde el 1 de diciembre de 2008 al 1 de diciembre de 2009), el 100% de sus retribuciones, contraviniendo la normativa anterior.

Habiéndose producido un pago de retribuciones en cuantía superior a la establecida en la Ley, está clara la existencia de un pago indebido por el exceso al que se tenía derecho a percibir, constituyendo un alcance a los fondos públicos por resultar un “saldo deudor injustificado” en los términos establecidos en el artículo 72 de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, generador de un perjuicio a las arcas municipales.

Ahora bien, acreditada la existencia de un alcance a los fondos públicos del Ayuntamiento de Villarrubia de los ojos como consecuencia de los pagos indebidos efectuados al trabajador don FRS-N, durante el periodo en que estuvo de baja, y por el importe de las cantidades abonadas en exceso, procede analizar a continuación si concurren en la actuación de los demandados los demás requisitos para la exigencia de responsabilidad contable por dicho alcance.

Por lo que respecta a la actuación del Sr. GS, de la prueba practicada, en la que se incluye su propio interrogatorio, ha resultado probado que las nóminas eran firmadas por tres personas, el Secretario, el Interventor y por él mismo, que era quien en definitiva ordenaba los pagos, sin que tuviera delegada esta competencia. El Alcalde era por tanto el ordenador de pagos del Ayuntamiento, disponiendo de los fondos del mismo para el pago de las nóminas (así resulta asimismo de la certificación de la Secretaria del Ayuntamiento obrante al folio 18 de las A.P.). Existe por tanto actuación o acción de persona que tiene a su cargo la gestión, disposición y custodia de fondos públicos.

Existe también incumplimiento de normativa contable o presupuestaria, puesto que los pagos fueron ordenados por un importe superior al establecido tanto en el Convenio Colectivo de aplicación como en el Texto Refundido de la Ley general de la Seguridad Social, contraviniéndose con ello no sólo la normativa citada, sino también la que regula la ordenación y disposición del gasto en las Entidades Locales (artículos 183 a 189 de la ley Reguladora de las Haciendas Locales) y las que regulan el régimen de tesorería (artículos 194 a 199). También existe infracción del artículo 188 de esta misma Ley, al ordenarse pagos con créditos no disponibles a tal fin, y del 176 de la Ley General Presupuestaria.

En cuanto al elemento subjetivo, se aprecia en su actuación no sólo culpa grave, sino incluso dolo. En efecto, del interrogatorio de todos los testigos examinados, ha quedado acreditado que el Alcalde fue advertido de la ilegalidad de la situación verbalmente por la Interventora ya desde el mes siguiente al que se produjo, en el mes de abril de 2009, advertencia que según se desprende de las declaraciones, fue repitiéndose sucesivamente en los meses posteriores sin que el Alcalde regularizara la situación. Es más, no solo no puso fin a la irregularidad en cuanto fue advertida de ella, sino que ordenó expresamente que ésta se mantuviera y se siguiera pagando el 100% de las retribuciones (él mismo ha reconocido que no regularizó la situación cuando fue advertido, ya por escrito mediante reparo, porque no lo consideraba “correcto”). Tampoco inició un procedimiento de reintegro ni ordenó que se corrigiera en las nóminas siguientes. Este modo de proceder no puede sino calificarse de doloso, puesto que siendo consciente de la existencia de una irregularidad, no sólo no le puso fin, sino que aceptó e incluso ordenó que esta continuara.

En cuanto a la relación de causalidad, acreditada la existencia de dolo, queda clara la relación de causa a efecto entre la actuación del Sr. GS y el daño producido.

Finalmente, en cuanto al alcance de su responsabilidad, existiendo dolo, responde de todos los perjuicios causados, de conformidad con los artículos 1.107 del Código Civil y 38.3 de la LO 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas.

Por lo que respecta a la actuación de doña EHE, como Interventora del Ayuntamiento, ésta tenía atribuida, de conformidad con el artículo 14 del RD 1174/1987 por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de la Administración Local con Habilitación Nacional, “la función de control y fiscalización interna de la gestión económica-financiera y presupuestaria”, comprendiéndose en ella, según el artículo 4 del mismo texto legal, “la fiscalización de todo acto, documento o expediente que dé lugar al reconocimiento de derechos y obligaciones de contenido económico o que puedan tener repercusión financiera o patrimonial, emitiendo el correspondiente informe o formulando en su caso los reparos procedentes”.

Si bien es cierto, como señala la demandada en su escrito de contestación a la demanda, que el pago de nóminas, como gasto periódico y de tracto sucesivo, no exige la fiscalización mensual y previa, de conformidad con el artículo 219.1 del RD. Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, una vez advertida la irregularidad, debería haber puesto todos los medios a su alcance para corregirla o al menos, formular los reparos procedentes y con las formalidades previstas en la Ley para ello.

En efecto, tal y como resulta de su propia declaración y las demás testificales, la Sra. HE tuvo conocimiento del hecho de que se estaban pagando el 100% de las retribuciones en el mes de abril de 2009 (concretamente fue advertido de ello por la Sra. MIGR, responsable de la confección de las nóminas). Desde este momento, la Sra. HE hubiera debido formular el reparo correspondiente, por escrito, y revestido de las formalidades legales para evitar que dicha situación se repitiese, no siendo suficiente a tal fin las advertencias verbales al Alcalde, que ella misma reconoce haber sido el único medio que empleó hasta el mes de noviembre de 2009.

Es decir, que la Sra. HE no desempeñó las funciones que le correspondían como Interventora del Ayuntamiento, omitiendo los deberes propios de su cargo, desde el mes de abril de 2009, fecha en la que tuvo conocimiento de la irregularidad, hasta el mes de noviembre de 2009, fecha en la que finalmente emitió reparo por escrito, consintiendo y tolerando dicha situación de ilegalidad (máxime cuando era consciente de que el Alcalde hacia caso omiso a sus advertencias verbales), durante todos los meses indicados, incurriendo en grave negligencia.

Se cumplen por tanto también en su actuación todos los elementos necesarios para la declaración de responsabilidad contable: actuación de persona encargada del manejo de fondos públicos, en cuanto Interventora y firmando las nóminas correspondientes; incumplimiento de normativa contable o presupuestaria, al existir incumplimiento y dejadez de las funciones que le impone la normativa citada; la culpa o negligencia grave, por la misma razón y la relación de causalidad ya que si hubiera efectuado el reparo por escrito con anterioridad, o incluso la denuncia ante este Tribunal con anterioridad, la situación habría cesado también con anterioridad.

Ahora bien, en cuanto al alcance de su responsabilidad, se coincide con el Ministerio Fiscal en que ésta debe limitarse en su cuantía, debiendo excluirse de ella los pagos correspondientes a los meses en los que, por estar disfrutando de un permiso de estudios, no estaba prestando servicios en el Ayuntamiento y por tanto no tenía obligación de cumplir sus funciones, es decir, los meses del 18 de mayo de 2009 al 17 de julio de 2009, ambos incluidos, responsabilidad que se cifra por el Ministerio Público en la cantidad de 3.543,08 euros más los correspondientes intereses legales. No obstante, este órgano jurisdiccional considera que también debería excluirse la parte correspondiente al mes de marzo de 2009, en el que Sra. HE no tuvo ni pudo tener conocimiento de la situación que se estaba produciendo. Ello supondría deducir asimismo la cantidad de 253,90 euros, correspondientes al complemento de baja cobrado en exceso durante el mes de marzo de 2009, mes en el que la Sra. HE no conocía ni pudo racionalmente conocer la situación. Su responsabilidad se cifraría por tanto en la cantidad de 3.289,18 euros.

Por lo que respecta a los intereses legales, éstos se calcularán con arreglo a los tipos legalmente establecidos y vigentes, desde la fecha en se hicieron los correspondientes pagos indebidos (pago de cada una de las nóminas irregulares).

Por todo lo expuesto, procede estimar íntegramente la demanda formulada por el Ayuntamiento de Villarrubia de los Ojos contra don FGS, y parcialmente, en cuanto a la cuantía, la formulada por el Ministerio Fiscal contra doña EHE, deduciendo del importe reclamado en la misma la cantidad de 253,90 euros, correspondiente al exceso del complemento de baja abonado en el mes de marzo de 2009, y, en consecuencia, declarar la existencia de un alcance a los fondos públicos del Ayuntamiento de Villarrubia de los Ojos por importe de CINCO MIL CIENTO CINCUENTA Y OCHO EUROS CON SETENTA Y UN ERUOS (5.158,71 euros), siendo responsable contable directo del mismo DON FGS por su total importe, y responsable contable directa y solidaria DOÑA EHE por la cantidad de TRES MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (3.289,18 euros), así como de los intereses legales correspondientes a cada uno de ellos devengados desde la fecha en que se hicieron cada uno de los correspondientes pagos conforme a lo expuesto en el Fundamento anterior.

Por último, respecto del pago de las costas procesales, procede la condena en costas a don FGS, respecto a las causadas por las pretensiones formuladas contra dicho demandado, al haber sido íntegramente desestimadas sus pretensiones conforme a lo expuesto en el artículo 394.1 de la LEC.

En cuanto a doña EHE, al ser la sentencia de estimación parcial, no se hace expresa imposición de costas.

Por todo lo expuesto, VISTOS los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

LA CONSEJERA DE CUENTAS ACUERDA:

Declaro el importe en que se cifra el alcance causado en los fondos públicos del Ayuntamiento de Villarrubia de los Ojos en la cantidad de CINCO MIL CIENTO CINCUENTA Y OCHO EUROS CON SETENTA Y UN CENTIMOS (5.158,71 euros).

Declaro responsable contable directo de dicho alcance a DON FGS por la totalidad de su importe.

Declaro responsable contable directo y solidario a DOÑA EHE por la cantidad de TRES MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (3.289,18 euros).

Condeno a DON FGS al pago del principal del alcance ocasionado y de sus intereses correspondientes, calculados conforme a lo expuesto en el Fundamento Jurídico Sexto de la presente resolución.

Condeno asimismo a DOÑA EHE al pago de la cantidad de TRES MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (3.289,18 euros) y sus intereses, calculados igualmente conforme a lo expuesto en el Fundamento Jurídico Sexto de la presente resolución.

Ordeno la contracción de la cantidad en que se fija el perjuicio en la cuenta que corresponda según las vigentes normas de contabilidad pública.

Condeno a DON FGS al pago de las costas procesales correspondientes a las pretensiones formuladas frente a él.

Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.