SENTENCIA nº 5 DE 2018 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO PRIMERO, 12 de Junio de 2018

Corresponde al Tribunal de Cuentas el enjuiciamiento de la responsabilidad contable de aquéllos que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, de acuerdo con el artículo 2, apartado b) de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, de 12 de mayo de 1982, siendo competente para dictar la presente resolución la Consejera de Cuentas que la suscribe, en virtud de la diligencia de reparto de 28 de octubre de 2014, y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 52 y 53 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

El Abogado del Estado solicita en su escrito de demanda que se cifren en 48.501,12 € los perjuicios causados en los fondos públicos y que se declare responsables contables directos a D. J. C. B., D. A. R. M. y Dª. M. D. P. del alcance a que han dado lugar dichos perjuicios y que se le condene a reintegrar el referido importe, los intereses correspondientes y las costas procesales.

Fundamenta su pretensión, el Abogado del Estado, en que los demandados D. J. C. B. y D. A. R. M. cometieron los hechos que dieron lugar a la generación del alcance y se apropiaron de la cantidad que en la presente demanda se reclama. Por su parte, Dª. M. D. P. con su gravísima negligencia y con la omisión de la obligación de control que su cargo de directora le imponía posibilitó que los Sres. J. C. B. y A. R. M. se apropiaran de la cantidad a que se contrae la presente demanda, dándose las siguientes circunstancias:

1 En la Sucursal n° 5 de Madrid se venían produciendo irregularidades, principalmente en la facturación de correspondencia ordinaria, modalidad de franqueo pagado en oficina, que se admitía en la ventanilla n° 3 atendida por D. J. C. B., a la que el director adjunto de la Sucursal n° 5 D. A. R. M. derivaba a las empresas que depositan correspondencia masiva, de manera asidua AGEFISA y SEGURIBER. 2 Se les entregaban como justificante de pago unas notas de depósito a cuenta elaboradas, en principio, por la directora de la sucursal, para la recogida de dinero a cuenta en el caso de admisión de depósitos masivos, en las que únicamente constaba el sello y la fecha de la sucursal n° 5, en lugar de entregarles los documentos oficiales autorizados por Correos como justificantes para facturar sus servicios, ticket o factura correspondientes a la operación realizada, no dándose de alta en la aplicación IRIS tales ingresos, por lo que no se detectaba la cantidad faltante en la contabilidad de la oficina. 3 Al cliente Grupo Michel Bustos S. L. se le entregó como justificante de pago una factura fotocopiando el encabezamiento de una y los importes de otra, operación que realizó el Sr. J. C. B. obligado por el director adjunto, Sr. A. R. M., no dando de alta la operación en el sistema Iris, ni ingresando el importe en la caja de la oficina. 4 La Directora de la oficina Da M. D. P., con absoluta dejación de funciones y desidia en el control de los trabajadores que de ella dependían, hizo posible que los hechos descritos anteriormente se produjeran. Se daba una falta absoluta de medidas de seguridad y de control habiendo manifestado que no eran necesarias.

En el juicio celebrado el 16 de mayo de 2018, el Abogado del Estado manifestó que la prueba practicada conducía a la estimación de la demanda. El Ministerio Fiscal se adhirió a la demanda presentada por el Abogado del Estado y consideró completamente probada la existencia de alcance.

La representación legal de D. A. R. M. solicitó en su escrito de contestación que se acuerde estimar la excepción de litispendencia, suspendiendo este procedimiento a la espera de sentencia penal firme en la que se determinen los hechos y la autoría de los mismos. Subsidiariamente que se acuerde estimar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario y finalmente que se dicte sentencia que desestime íntegramente la demanda, con imposición en costas a la parte demandante. Alega como fundamento de lo anteriormente señalado:

1 En relación al hecho contenido en la demanda relativo a que era D. A. R. M. quien derivaba el correo masivo a la ventanilla del Sr. J. C. B. es necesario precisar que: 1 Si bien es cierto que como director adjunto de la oficina le correspondía tomar las decisiones sobre el funcionamiento de la misma, habiendo ordenado que los clientes de correo masivo no fueran atendidos en distintas ventanillas, no lo es menos que no controlaba qué cliente pasaba por cada ventanilla ya que no estaba en la admisión, sino en un despacho aparte con la directora. 2 El hecho de que D. J. C. B. atendiera clientes de correo masivo, en ningún caso supone que haya de llevar a cabo las prácticas que al parecer ha venido ejercitando, ni con la autorización del equipo directivo. 3 Mientras el Sr. A. R. M. estaba de vacaciones en el año 2009, D. P. A. C. J. y D. A. S. M. llevaban a cabo la misma actuación, entregando a los clientes justificantes de pago de grandes cantidades sin ingresar las mismas en la caja de la sucursal. 4 El Sr. J. C. B. ha cambiado varias veces de opinión en relación a quién se había quedado con el dinero. 5 El recibo irregular fue creado por Dª. M. D. P. con el objeto de agilizar el funcionamiento de la sucursal y que el correo masivo se gestionara rápidamente. De esa forma, cuando llegaba un cliente con cientos de cartas o paquetes que había que contabilizar (envío masivo), el cliente entregaba un dinero a cuenta, y una vez el equipo de tramitación tramitaba el envío de todas las cartas o paquetes, se realizaba el ticket o factura y se liquidaba con el cliente (generalmente se le devolvía el exceso de lo pagado a cuenta), que traía el recibo del pago a cuenta, llevándose el ticket o factura. 6 Sólo un recuento de todos los envíos de un día y la comprobación de las cantidades ingresadas en caja ese mismo día, que arrojase un descuadre entre uno y otro, mostraría el fraude y qué importe no ha sido ingresado en la caja, no teniendo la dirección de la oficina capacidad para paralizar los envíos diarios y contarlos, a lo que hay que añadir que dependiendo esta sucursal de la estafeta del Ministerio de Asuntos Exteriores, la dirección no podía ver todos los envíos que se realizaban. 7 Ninguno de los recibos fraudulentos ha sido realizado por D. A. R. M.. Los mismos han sido realizados, al parecer, por D. J. C. B., por D. A. S. M. y por D. P. A. C. J.. 8 D. A. R. M. no les ordenó llevar a cabo tal práctica, ni les coaccionó, ni se ha llevado nada de dinero de Correos. 9 Jamás cobraba a los clientes que estuviera atendiendo el admisor, y mucho menos les entregaba justificantes de pago, para luego no ingresarlos en la caja. 10 El día 27 de marzo de 2009, fecha en que Dª. C. S. G sustituyó al Sr. J. C. B. y fue ayudada por el Sr. A. R. M., no se realizó ningún recibo irregular, circunstancia que sí ocurrió los días en que el Sr. J. C. B. estuvo en la oficina. 11 El informe de auditoría en el que se recoge el importe que supuestamente ha sido detraído de la caja de Correos no explica en modo alguno de dónde obtiene esas cantidades. 12 No es posible conocer qué importe se dejó de ingresar en la caja, puesto que la existencia de un recibo no acredita en modo alguno que responda a envíos realmente efectuados (y no fuera un importe incrementado o inventado para repartirse el dinero entre el admisor y los trabajadores de la empresa que venía a entregar cartas, como alguno de los admisores ha explicado) o que la cuantía que refleja no fuera dada de alta en IRIS (entera o parcialmente). 13 Para estar seguros de que dicho importe no fue anotado en el sistema en Iris (ni, por tanto, ingresado en la caja) es necesario contabilizar todos los recibos irregulares de un día, y comprobar los ingresos recogidos en Iris y las facturas a que tales ingresos corresponden, y verificar que ninguno de los ingresos registrados lo ha sido por las empresas a las que se les entregó el ticket (o sólo se ha registrado parte de la cantidad abonada por la empresa). 2 En relación a la irregularidad señalada en la demanda relativa a la falsificación de las facturas oficiales realizada por el Sr. J. C. B. hay que señalar que: 1 Es falso que D. A. R. M. ordenara falsear al Sr. J. C. B. absolutamente nada, y mucho menos para encubrir una supuesta entrega de dinero que no fue ingresada en caja. 2 Todas las cantidades entregadas por el Grupo Michel Bustos lo fueron a los admisores, jamás a D. A. R. M.. 3 Fue D. J. C. B. quién redactó y entregó los recibos de pago al Grupo Michel Bustos, cantidades que no fueron ingresadas posteriormente en la caja ni en el sistema IRIS.

La representación legal de D. J. C. B. solicitó en su escrito de contestación que se dicte sentencia que desestime íntegramente la demanda, con imposición en costas a la parte demandante.

Señaló en defensa de su solicitud las siguientes razones:

1 J. C. B. no se apropió para sí de cantidad alguna procedente de envíos ordinarios dejados de facturar. 2 Únicamente adoptó los métodos de trabajo marcados por su superior, el director adjunto de la sucursal D. A. R. M., que consistían en que cuando las empresas fuesen a su ventanilla con los envíos, él debía pesarlos, calcular su coste total y hacer el justificante. Posteriormente el Sr. A. R. M pasaba por la parte trasera de la sucursal a cobrar a la empresa. 3 D. J. C. B. no tenía capacidad para organizar, diseñar ni imponer métodos de trabajo. 4 Dª C. S. G manifestó que el día 27 de Marzo de 2009 fue el Sr. A. R. M. el que se encargó de coger las bolsas con el correo que traían las empresas que contrataban el correo masivo, de hacerles las notas y de cobrarles, sin dar de alta en IRIS, ya que, según ella, él no tocaba para nada el ordenador. Además cerró la caja de la ventanilla N° 3, después de que la Sra. Sánchez Galindo viera a lo largo de toda la jornada movimiento de dinero en la caja. 5 D. A. R. M. ordenaba a D. J. C. B confeccionar los justificantes de pago. 6 No existían en la sucursal mediadas de seguridad alguna, ya que la contraseña de los usuarios de admisión era la misma para todos, la clave de las cajas de seguridad individuales era única para todos y no existían llaves en los submostradores.

La representación legal de Dª. M. D. P. presentó escrito de contestación en el que solicitó la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte demandante. En su escrito alegó la falta de litisconsorcio pasivo necesario respecto de D. P. A. C. J. y D. A. S. M..

Alegó como fundamento de lo anteriormente señalado:

1 Es la parte actora la que debe de probar los hechos en que fundamenta la responsabilidad contable de mi representada por negligencia o culpa grave, cosa que no ocurre en este caso en que el demandante se limita a enumerar una serie de hechos sin que se especifique el folio ni qué testigos trabajadores son los que han efectuado dichas declaraciones para en su caso someterlos a la pruebas testificales. 2 Según los hechos contenidos en la demandas son los codemandados quienes presuntamente distraían los fondos, no constando en ningún momento la intervención de la Sra. D. Debido a la plena confianza que tenía en la actuación de los codemandados y no habiéndose detectado irregularidad alguna en el largo tiempo que llevaban trabajando, no era posible ni previsible que pudiera conocer las actividades que presuntamente venían realizando D. A. R. M. y D. J. C. B., máxime cuando se trataba de ocultar la actuación que se efectuaba como así lo expone la actora en su demanda. 3 Dª. M. M. D. efectuaba el recuento todos los días, ya que el montante que se contaba era el que se tenía en caja, puesto que previamente se había distraído el real, no desempeñando su puesto en la sección de admisiones, que era ocupado por personas de su total confianza. 4 La actuación de la demandada no es determinante de responsabilidad ni directa ni subsidiaria, y en el caso de existir alguna sería subsidiaria, sin que pudiera determinarse la cuantía de la misma, porque no se han podido determinar los perjuicios que sean consecuencia de sus actos.

Antes de entrar a conocer del fondo del asunto es necesario analizar las excepciones planteadas por las partes.

En la audiencia previa celebrada el día 29 de junio de 2016 esta Consejera estimó la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, planteada por las representaciones procesales de la Sra. M. D. P. y del Sr. A. R. M.. Tras sucesivos trámites relatados en el antecedente de hecho décimo, esta Consejera por auto de 7 de febrero de 2017, acordó el sobreseimiento del procedimiento respecto a D. P. A. C. J. y a D. A. S. M..

En la citada audiencia de 29 de junio de 2016 desestimó la excepción de litispendencia alegada por la representación legal de D. A. R. M.. En la misma se planteó la excepción de prejudicialidad penal respecto de la cual esta juzgadora señaló que la misma sería resuelta cuando se hallare el procedimiento pendiente de sentencia.

Para que concurra prejudicialidad penal es necesario, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, que las cuestiones penalmente enjuiciadas constituyan “elemento previo necesario para la declaración de responsabilidad contable y estén con ella relacionadas directamente.” En este mismo sentido se pronuncia el artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000.

En este sentido la Sentencia de la Sala de Justicia 8/2006, que afirma que “la cuestión prejudicial penal sólo sería de aplicación en el caso de que la resolución del Juez contable hubiera de esperar, necesariamente, a la del Juez de lo penal, porque se sustanciaran ante esta jurisdicción contable cuestiones de fondo que no pudieran ser analizadas sin el pronunciamiento previo de aquel orden jurisdiccional, por afectar a la posible comisión de un delito, precisamente distinto al de malversación pública, que tuviera definitiva relevancia en el fallo que pudiera emanar de esta jurisdicción”.

En el presente caso no se aprecia en este momento procesal que exista ninguna cuestión que deba ser declarada en vía penal con carácter previo para que esta Consejera pueda decidir sobre las posibles responsabilidades contables derivadas de los hechos enjuiciados. No concurre el “elemento previo necesario para la declaración de responsabilidad contable ” delartículo 17.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de doce de mayo, ya que no se identifica ninguna cuestión cuya previa decisión por la Jurisdicción Penal resulte necesaria para que en la vía contable pueda resolverse sobre la existencia o no de un alcance en los fondos públicos, y sobre la concurrencia o no, en las conductas enjuiciadas, de los requisitos configuradores de la responsabilidad contable que se recogen en los artículos 38.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas y 49.1 de la Ley de Funcionamiento del mismo, todo ello, en el contexto de la compatibilidad entre ambas jurisdicciones, y sin perjuicio de las medidas de coordinación que en su caso proceda adoptar para la ejecución de las respectivas sentencias que en su día se dicten.

Por tanto corresponde desestimar la excepción de prejudicialidad, no procediendo por tanto suspender el procedimiento hasta que en su día se dicte la correspondiente sentencia penal.

Procede ahora entrar a conocer sobre el fondo del asunto, siendo necesario analizar en primer lugar si se ha producido un alcance en los fondos públicos en los términos definidos en el artículo 72.1 de la Ley 7/1988 de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en el sentido de un “saldo deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos”. El citado precepto debe interpretarse, además, de acuerdo con la doctrina emanada de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, entre otras, en Sentencias de 13 de febrero de 1996 y 29 de diciembre de 2006, que aportan unos criterios interpretativos importantes para identificar del concepto técnico-jurídico de alcance.

Una vez que se haya constatado la existencia de un alcance, en los términos anteriormente mencionados, habrá que examinar en segundo lugar si el mismo es o no generador de responsabilidad contable.

Pues bien, conforme consta en los hechos probados, ha quedado acreditado que en la oficina nº 5 de Madrid se produjeron una serie de irregularidades en la facturación de la correspondencia ordinaria en la modalidad de franqueo atendida en la ventanilla nº 3 consistentes en que, una vez que se había recogido el correo se entregaba como justificante de pago unas notas de depósito a cuenta en lugar de los documentos oficiales. Estas operaciones no eran reflejadas en la aplicación informática de admisión Iris y sus importes no eran ingresados en la caja de la sucursal.

Según este sistema se dejaron de ingresarse en la caja de la sucursal nº 5 las siguientes cantidades:

1 3.786,17 € (folios 97 y 106 a 136 diligencias preliminares A 189/11). 2 7.550,15 € (folios 25 y 27 a 69 diligencias preliminares A 189/11). 3 17.747,63 € (folios 197-198 y 199 a 264 diligencias preliminares A 189/11). 4 10.731,06 € (folios 197-198 y 265 a 347diligencias preliminares A 189/11). 5 6.069,25 € (folios 541 y 542 a 560 diligencias preliminares A 189/11).

Además en la misma sucursal se ha confeccionado una factura irregular fotocopiando el encabezamiento de una y los importes de otra, entregando el resultante como justificante de pago al cliente Grupo Michel Bustos S.L. por importe de 2.616,86 €, cantidad que no se dio de alta en el sistema Iris ni se ingresó en la caja de la sucursal nº 5 de Madrid.

De estos dos conceptos anteriormente señalado, resulta que se ha producido un descubierto en la oficina nº 5 de Madrid por importe de 48.501,12 €, según se señala en el acta de descubierto de orden interno 22 de junio de 2011 obrante en el folio 684 del expediente de correos nº ZCI MD INF 46/10.

Las irregularidades anteriormente descritas resultan encuadrables en el concepto de alcance en los fondos públicos previsto en el antes citado artículo 72 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, y en la doctrina de la Sala de Justicia de dicho Tribunal igualmente aludida.

La cuantía de dicho alcance ha quedado igualmente acreditada por las diversas actuaciones de comprobación practicadas en la oficina afectada y recogidas en la declaración de hechos probados de la presente sentencia y en el presente fundamento de derecho. Dicha cuantía, que resulta de la suma de las cifras derivadas de las dos irregularidades enjuiciadas, asciende a 48.501,12 €.

Una vez determinado que se ha producido un alcance, es necesario analizar si el mismo genera responsabilidad contable.

La definición legal de responsabilidad contable se encuentra en el artículo 38, párrafo primero, de la Ley Orgánica 2/82 y desarrollado en el artículo 49.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, 7/1988, de 5 de abril. La doctrina emanada de las Sentencias de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas completaron la normativa anteriormente mencionada, exigiendo que para que una determinada acción constitutiva de alcance sea generadora de responsabilidad contable debía reunir los siguientes requisitos (Sentencia de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas de 30 de junio de 1992 reiterada en multitud de resoluciones posteriores como las de 29 de diciembre de 2004, 13 de marzo de 2005 , 26 de marzo de 2005 ,18 de noviembre de 2010 y 1 de marzo de 2011) : “a) Que se trate de una acción u omisión atribuible a una persona que tenga a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos.- b) Que dicha acción u omisión se desprenda de las cuentas que deben rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen caudales o efectos públicos.- c) Que la mencionada acción suponga una vulneración de la normativa presupuestaria y contable reguladora del sector público de que se trate.- d) Que esté marcada por una nota de subjetividad, pues su consecuencia no es sino la producción de un menoscabo en los precitados caudales o efectos públicos por dolo, culpa o negligencia grave.- e) Que el menoscabo sea efectivo e individualizado con relación a determinados caudales o efectos y evaluable económicamente.- f) Que exista una relación de causalidad entre la acción u omisión de referencia y el daño efectivamente producido,” habiendo declarado también la Sala de Justicia en diversas resoluciones, por todas la sentencia nº 8, de 8 de mayo de 2012, que “La doctrina de esta Sala es unánime al exigir la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos de la responsabilidad contable para declarar su existencia”.

Según enunciábamos en el fundamento de anterior, el primer requisito exigido por la Sala de Apelación del Tribunal de Cuentas para la existencia de responsabilidad contable es que se trate de una acción u omisión atribuible a una persona que tenga a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, habiendo manifestado la Sala de Justicia en Sentencia de 1 de diciembre de 2008 que “La posibilidad de incurrir en responsabilidad contable directa no sólo por acción sino también por omisión, es decir, por no desarrollar la actividad que, estando incluida dentro de las funciones de la gestión encomendada, hubiera evitado los daños y perjuicios sufridos por los caudales y efectos públicos” .

En el presente caso nos encontramos con que en la generación de los hechos constitutivos de alcance intervienen tres personas que han sido demandadas:

1 Dª. M. D. P., que fue la directora de la sucursal nº 5 desde 1999 hasta el 4 de marzo de 2010, con dedicación exclusiva. Durante ese periodo como directora de la sucursal tenía la máxima responsabilidad sobre el funcionamiento de la misma y como consecuencia sobre la gestión de los fondos públicos que se realizaban en ella. Ha quedado probado que durante el periodo en que fue directora omitió todas las acciones que hubieran evitado que se produjera un daño en los fondos públicos. De esta manera delegó el ejercicio de sus funciones en el subdirector dedicándose exclusivamente a las actividades comerciales. Consintió en que se realizaran unos justificantes a cuenta completamente irregulares y no realizó los controles necesarios para averiguar las actividades fraudulentas que en la sucursal por ella dirigida se venían realizando. Era del dominio público la falta de medidas de seguridad, tanto en los sistemas como en la manera de realización del trabajo, permitiendo que los encargados de admisiones no cuadrasen ellos mismos las cajas cuando el subdirector Sr. A. R. M lo consideraba necesario.

Como ha señalado la doctrina de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas (por todas, Sentencia 2/10 de 2 de marzo), incurre en responsabilidad contable quien por no ejercer sus funciones debidamente provoca el escenario de gestión necesario para que el alcance se produzca.

1 D. A. R. M., director adjunto, fue la persona que asumió el control de la oficina y en concreto fue quien diseñó y organizó el procedimiento para poder ocasionar un alcance en los fondos públicos gestionados por la sucursal nº 5. Había ordenado que los correos masivos fueran recepcionados fundamentalmente por D. J. C. B e incluso dos días que no acudió al trabajo cerró la caja atendida por una sustituta, a la que ordenó que el correo masivo lo atendería él mismo y cerró la caja de ese día. Al día siguiente se encargó directamente todo el día de la ventanilla nº 3.

Según ha quedado señalado en los hechos probados se pasaba gran parte de la jornada vigilando que se cumplieran sus órdenes en incluso se ponía durante largos periodos de tiempo detrás del Sr. J. C. B para observar que se cumplieran en todo momento sus indicaciones.

En el caso de la factura irregular realizada al Grupo Michel Bustos, ordenó directamente a D. J. C. B a realizarla, amenazándole con que en caso de no hacerlo tendría que reponer la cantidad a que la misma se refería directamente de su dinero.

1 D. J. C. B. era el funcionario encargado de la ventanilla nº 3 de la sucursal nº 5 de Madrid en la que se recepcionaba el correo masivo. Era por tanto la persona que daba a los empleados de las empresas los justificantes irregulares, no anotaba los importes en la aplicación Iris y no los incluía en la caja de la sucursal. Realizaba estas actividades bajo la supervisión del Sr. A. R. M, pero plenamente consciente de la naturaleza de las actuaciones que realizaban, ya que ha declarado que se repartían el dinero que obtenían como consecuencia de las mismas, aunque no se haya podido determinar en qué porcentaje, lo que resulta jurídicamente irrelevante para la concurrencia de responsabilidad contable.

Por otra parte, no ofrece duda, a juicio de esta juzgadora, el hecho de que los tres demandados eran responsables, cada uno desde la perspectiva del puesto que ocupaba, de los fondos gestionados por la oficina nº 5 de Madrid, pues su actuación resulta subsumible en las modalidades de administración de recursos públicos previstas en el artículo 15 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas.

El segundo de los requisitos necesarios para la existencia de responsabilidad contable es que dicha acción u omisión se desprenda de las cuentas que deben rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen caudales o efectos públicos.

La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas ha venido sosteniendo un concepto amplio de cuentadante y de cuenta, en sentencias como la de 31 de marzo de 2009, la cual señala que: “Esta Sala de Justicia ha mantenido un concepto amplio de cuentadante a efectos de declarar la existencia de responsabilidad contable, y así, de la dicción literal del artículo 15.1 de la Ley Orgánica 2/1982, la condición de cuentadante ante la jurisdicción contable la ostentan quienes, por tener encomendada bajo cualquier título la recaudación, intervención, administración, custodia, manejo o utilización de bienes, caudales o efectos públicos, tienen por ello la obligación, no tanto de presentar los estados económicos financieros formales para su aprobación, como de rendir cuenta del destino dado a los bienes, caudales o efectos públicos que les fueron encomendados, por la elemental, aunque no única razón, de ser ajenos y en clara correspondencia con el derecho del titular de los bienes, caudales o efectos de exigir cuál ha sido su destino; obligación y derecho que tienen especial cualificación por la naturaleza pública de los mismos”.

Del mismo modo, el concepto amplio de cuenta no debe llevarnos a identificar exclusivamente la misma con las solemnidades previstas en la legislación contable y presupuestaria ya que, como ha señalado la Sentencia de la Sala de Justicia de 26 de diciembre de 2003, rendir la cuenta consiste en “explicar el destino dado a lo recibido, con devolución total o parcial, según los casos, de los valores encomendados a su administración o custodia.”

Esta Consejera, según se deriva de la normativa y doctrina jurisprudencial anteriormente expuestas y del relato de los hechos probados de la presente resolución, considera que Dª. M. D. P., D. A. R. M. y D. J. C. B., en sus respectivos puestos de directora, director adjunto y admisor de la oficina nº 5 de Madrid, estaban obligados a rendir cuentas de los fondos públicos entregados a su administración, durante todo el tiempo que duró su gestión sobre los mismos.

Así mismo, siguiendo con los requisitos necesarios para la existencia de responsabilidad contable, es preciso que se haya producido una vulneración de la normativa presupuestaria y contable reguladora del sector público de que se trate. El artículo 176 de la Ley General Presupuestaria de 26 de noviembre de 2003 establece que: “Las autoridades y demás personal al servicio de las entidades contempladas en el artículo 2 de esta Ley que por dolo o culpa graves adopten resoluciones o realicen actos con infracción de las disposiciones de esta Ley, estarán obligados a indemnizar a la Hacienda Pública estatal o, en su caso, a la respectiva entidad los daños y perjuicios que sean consecuencia de aquellos, con independencia de la responsabilidad penal o disciplinaria que les pueda corresponder”.

La intervención de los demandados en los hechos enjuiciados, tal y como se plasma en la relación de hechos probados y en el fundamento de derecho séptimo de la presente Sentencia, ha supuesto una vulneración de los requisitos jurídicos que enmarcaban las funciones de los respectivos puestos que ocupaban en la citada sucursal nº 5, lo que implica una vulneración jurídica relevante a los efectos de la responsabilidad contable.

También se exige por la doctrina emanada de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, a la vista del artículo 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, que la acción u omisión esté marcada por una nota de subjetividad, es decir, se requiere que exista dolo, culpa o negligencia grave.

La sentencia de la Sala de Apelación de 14 de marzo de 2007 acota los requisitos de dolo o negligencia grave, es decir, la generadora de responsabilidad contable, al señalar que, “para que una acción u omisión antijurídica y productora de un daño a los caudales o efectos públicos sea contable y genere una responsabilidad que pueda ser así calificada, es necesario, como ha venido declarando reiteradamente esta Sala, que el agente haya actuado consciente de que su comportamiento provocaba o podía provocar un perjuicio a los fondos públicos tenidos bajo su cargo y manejo, sin adoptar las medidas para evitarlo, o al menos, que en su actuación no haya desplegado la debida diligencia -culpa o negligencia-, entendiendo que ésta obliga a tomar las medidas correspondientes para evitar el resultado dañoso, previo un juicio de previsibilidad del mismo, de forma que es negligente quien no prevé debiendo hacerlo, lo que lleva a no evitar dicho daño, o previendo no ha tomado las medidas necesarias y adecuadas para evitar el evento. Igualmente si el resultado dañoso fue conscientemente querido, con el propósito cierto de producirlo, estaríamos ante una actuación dolosa,” especificando en sentencia de 31 de marzo de 2008, que, en el ámbito contable, ha de exigirse al gestor de fondos públicos «una especial diligencia en el cumplimiento de las obligaciones de custodia, justificación y rendición de cuentas, en cuanto su incumplimiento da lugar a una conducta, generadora de daños y perjuicios, que puede considerarse socialmente reprobable».

En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Sala de 22 de julio de 2009 al señalar que “la gestión de fondos públicos supone la gestión de fondos ajenos, cuya titularidad corresponde a una Administración Pública, por lo que debe exigirse al gestor una especial diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones de custodia. Como conclusión podemos afirmar que la culpa o negligencia consiste, según establece el artículo 1104 del Código Civil, en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas del tiempo y del lugar, habiendo insistido la doctrina de esta Sala en el rigor con el que este criterio debe aplicarse por esta jurisdicción, que enjuicia el manejo de fondos públicos, de forma que la posible negligencia no se elimina siquiera con el puntual cumplimiento de las precauciones legales o reglamentarias y de las aconsejadas por la técnica, si todas ellas se revelan insuficientes para la evitación del riesgo, siendo preciso lo que se ha venido denominando como “agotar la diligencia” (Sentencia de 29 de diciembre de 2004).”

En el presente caso, la participación de la Sra. D. en las irregularidades enjuiciadas, que se recoge en la relación de hechos probados, no se ajustó, y menos agotó, el nivel de diligencia profesional que le era exigible, que es especialmente riguroso por tratarse de fondos públicos. Por el contrario delegó incorrectamente sus atribuciones sin ocuparse del funcionamiento interno de la oficina y permitiendo, sin aplicar la supervisión debida, que se produjeran las circunstancias oportunas para que el Sr. A. R. M y el Sr. J. C. B pudieran, con una actuación claramente dolosa, desviar los fondos del fin público al que estaban destinados.

En este sentido se ha pronunciado la sentencia nº 16 de 6 de junio de 2013 al señalar que “Esta omisión de los deberes de supervisión y control reglamentariamente exigidos constituye, pese a lo manifestado de contrario por la recurrente, una actuación suficientemente negligente, según se desprende de la interpretación que esta Sala de Justicia ha venido haciendo de este requisito subjetivo de la responsabilidad contable en Sentencias como las 10/02, de 18 de diciembre, 21/2001, de 17 de octubre y el Auto de 3 de octubre de 1997.”

En cuanto a los Sres. A. R. M. y J. C. B., su participación en los hechos organizando e imponiendo las prácticas ilegales, en el caso del primero, y ejecutándolas en el caso del segundo, implican una conducta dolosa pues reflejan una voluntad de menoscabar los fondos públicos en beneficio propio.

También es requisito necesario para la existencia de responsabilidad contable que el menoscabo producido sea efectivo e individualizado con relación a determinados caudales o efectos y evaluable económicamente. De esta manera se pronuncia el artículo 59, párrafo primero, de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

La Sentencia nº 13 de 11 de abril de 2013 de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas ha manifestado que “El contenido, pues, de la pretensión contable consiste en el reintegro del alcance o la indemnización de los daños o el abono de los perjuicios y, en ambos casos, con los intereses legales desde el día en que se entienda producido el alcance o irrogados los perjuicios. Por lo demás, el artículo 59.1, último párrafo, insiste de acuerdo con el criterio constante de la doctrina sobre la materia, en la realidad o efectividad del daño o perjuicio, lo que significa que éste ha de ser real y no meramente potencial o posible, descartando especulaciones acerca de perjuicios contingentes o dudosos. De la misma forma, el carácter evaluable del daño o perjuicio significa que son indemnizables todos los que se produzcan sobre los caudales o efectos públicos, pues el único requisito es la susceptibilidad de valoración económica. Por tanto, en el ámbito de esta jurisdicción contable lo más relevante es que se haya producido un daño en relación a determinados caudales públicos y que, además ese daño sea efectivo y evaluable económicamente”.

En el presente caso se ha producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a los caudales públicos gestionados por la Oficina nº 5 de Madrid cuantificado en 48.501,12 €, como se desprende de la declaración de hechos probados de la presente Sentencia.

Finalmente, también se exige para que pueda apreciarse responsabilidad contable, que exista una relación de causalidad entre la acción u omisión de referencia y el daño efectivamente producido.

La Sala de Justicia, en sentencia de 8 de marzo de 2002 señala que “El análisis de la existencia de relación de causalidad es lo que permite imputar un resultado a una persona, y exigirle la correspondiente responsabilidad de resultas de los posibles perjuicios ocasionados”. Por su parte, la Sentencia de esa misma Sala, de 1 de diciembre de 2008, manifiesta que “existe nexo causal cuando el irregular cumplimiento de sus funciones por el responsable contable desencadena una situación fáctica adecuada para que el menoscabo se produzca”.

De este modo, para determinar si existe una relación de causalidad entre la actuación de los demandados y el daño producido es necesario comprobar si el irregular cumplimiento de sus respectivas funciones desencadenó una situación de hecho adecuada para que el daño se produjera.

Ha quedado probado que la conducta desplegada por Dª. M. D. P. consistente en una dejación de sus funciones de vigilancia respecto de los empleados y de las mínimas medidas de control en la oficina nº 5 de Madrid, hizo posible que se produjera un alcance en los fondos de dicha ascendente a 48.501,12 €. Por su parte en el caso de los otros dos demandados la relación entre su actuación y el daño producido es directa ya que ambos realizaron las actuaciones necesarias para que se produjera el menoscabo en los fondos públicos anteriormente señalado, puesto que organizaron y ejecutaron la recepción de los correos masivos para no apuntar su verdadera cuantía en la aplicación Iris ni ingresar su exacto importe en la caja de la oficina, dando como justificación de sus operaciones un recibo de entrega a cuenta que luego era sustituido por la factura definitiva, una vez descontados los importes que no eran ni anotados en la aplicación ni ingresados en la caja de la oficina.

Así pues, sobre la base de lo hasta ahora razonado, debe declararse la existencia de un alcance en la oficina nº 5 de Madrid cifrado en 48.501,12 €, y responsables contables del mismo, a Dª. M. D. P., a D. A. R. M. y a D. J. C. B., al haber dado ocasión con sus respectivas actuaciones, que deben calificarse como gravemente negligente en el primer caso y dolosas en los dos segundos, a que se produjera el alcance en los fondos públicos gestionados por dicha oficina.

La responsabilidad contable exigible a Dª. M. D. P. es independiente del hecho de que haya sido decretado el sobreseimiento respecto de ella en la Jurisdicción Penal, pues resulta jurídicamente viable que el Tribunal de Cuentas aprecie responsabilidad contable por hechos no constitutivos de responsabilidad penal, de acuerdo con los artículos 18 y 38 de su Ley Orgánica, así como 49.3 de su Ley de Funcionamiento.

Por otra parte es preciso precisar que la intervención de Dª. M. D. P. en los hechos objeto del presente procedimiento ha dado ocasión a que los fondos públicos hayan resultado menoscabados, pues con su dejación negligente de funciones hizo posible que D. A. R. M. y D. J. C. B. realizaran las actividades necesarias para que se produjera un alcance en los fondos públicos, razón por la cual su actuación no encaja en el concepto de responsabilidad contable directa del artículo 42 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, como reclama el Abogado del Estado, sino en el de la responsabilidad contable subsidiaria previsto en el artículo 43 de esa misma Ley Orgánica. En efecto, la demandada ha “propiciado que el responsable contable directo haya cometido los hechos constitutivos de alcance” (Sentencia de la Sala de Justicia 19/2000 de 4 de diciembre), conducta distinta de la de haberlos ejecutado, que generaría responsabilidad directa.

Esta declaración de responsabilidad subsidiaria en relación a Dª. M. D. P., al ser de menor gravedad que la directa, no infringe el principio dispositivo que rige este proceso en virtud del artículo 60 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Finalmente debe declararse que la responsabilidad contable en la que han incurrido D. A. R. M. y D. J. C. B. es directa de acuerdo con el artículo 42.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, por haber ejecutado los hechos generadores de dicho alcance

De acuerdo con lo expuesto y razonado en los anteriores fundamentos de derecho debe estimarse parcialmente la demanda formulada por el Abogado del Estado y, en su virtud, declarar que se ha producido un alcance de 48.501,12 € de principal, siendo responsables contables directos de dicho alcance D. A. R. M. y D. J. C. B. y responsable contable subsidiaria del mismo Dª. M. D. P..

Los intereses devengados hasta la fecha de la presente sentencia se calcularán con arreglo a los tipos legalmente establecidos y vigentes los días en los que se fueron produciendo los daños y perjuicios constitutivos de alcance.

En cuanto a los intereses devengados desde la fecha de esta sentencia hasta la completa ejecución de la misma, se calcularán de acuerdo con lo prevenido en el artículo 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

El cálculo de los intereses se practicará en fase de ejecución de Sentencia, de acuerdo con la posibilidad legal contemplada en el artículo 71.4, a) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas y en los artículos 219 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, y 71.1, d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, supletoriamente aplicables de acuerdo con el artículo 73.2 de la citada Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas y con la Disposición Final Segunda de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo. Esta posibilidad legal de diferir la fijación de los intereses a la fase de ejecución cuenta además con respaldo jurisprudencial uniforme (así por ejemplo, Sentencias de 22 de abril de 2002 y 28 de julio de 2010, del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas, Sentencias de 19 de abril de 2002 y de 10 de febrero de 2011, del Departamento Tercero de dicha Sección, y Sentencias de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas 1/2012, de 31 de enero, y 5/2012, de 1 de marzo).

Respecto, por último, a los intereses exigibles a la responsable subsidiaria, se devengarán desde la fecha en la que se le requiera para el pago del principal por el que se le condena, y se calcularán de acuerdo con la normativa aludida en líneas anteriores, todo ello en aplicación del artículo 71.4º, e) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Respecto a las costas, habiéndose estimado parcialmente la demanda al haberse condenado a Dª. M. D. P. como responsable subsidiaria, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, de acuerdo con el artículo 394.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. El Ministerio Fiscal está exento de costas por el artículo 394.4 de dicha Ley Procesal Civil.En su virtud, vista la legislación en vigor, procede dictar el siguiente

4. FALLO 1 Se estima parcialmente la demanda interpuesta por el Abogado del Estado contra Dª. M. D. P., D. A. R. M. y D. J. C. B. y, en su virtud, se hacen los siguientes pronunciamientos: 1 Se cifra en 48.501,12 €, el principal de los perjuicios ocasionados por alcance a los caudales públicos gestionados por la Oficina nº 5 de Madrid. 2 Se declara responsables contables directos a D. A. R. M. y D. J. C. B. y responsable contable subsidiaria a Dª. M. D. P.. 3 Se condena a D. A. R. M. y a D. J. C. B. al pago de la suma de 48.501,12 €, así como al abono de los intereses devengados desde que se produjeron los hechos hasta la completa ejecución de la presente Sentencia, que se fijarán, en fase de ejecución, con arreglo a los criterios incorporados al fundamento de derecho decimocuarto. 4 Se condena a Dª. M. D. P., como responsable contable subsidiaria, a abonar, siempre que el reintegro no pueda hacerse efectivo con cargo al patrimonio de los responsables contables directos, el principal del alcance, así como al abono de los intereses devengados desde que se le requiera el pago del principal hasta la completa ejecución de la presente Sentencia, que se fijarán, en fase de ejecución, con arreglo a los criterios incorporados al fundamento de derecho decimocuarto, 5 El importe del alcance deberá contraerse en la correspondiente cuenta de la contabilidad pública. 2 Sin costas.

Pronúnciese esta Sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución pueden interponer recurso de apelación ante la Consejera de Cuentas, en el plazo de quince días, conforme a lo establecido en el artículo 85 de la Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con el artículo 80 de la Ley 7/1988 de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Así, lo pronuncio, mando y firmo.