SENTENCIA nº 6 DE 2017 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO SEGUNDO, 6 de Julio de 2017

El 24 de marzo de 2014 se turnó a este Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento un escrito -fechado el 10 de febrero de 2014- de don FJGM, en calidad de Coordinador General del Sindicato Profesional de la Ertzaintza (Si.P.E.) en el que venía a denunciar el abono improcedente a funcionarios de la Ertzaintza de las Escalas Superior y Ejecutiva, de gastos por desplazamiento y de comida.

Visto los defectos en la postulación que presentaba el escrito presentado por el Sr. GM, por Diligencia de Ordenación de 24 de marzo de 2014 se le confirió un plazo de diez días para que pudiera presentar el correspondiente escrito subsanatorio, el cual fue presentado el día 21 de abril de 2014 confiriendo su representación a don JKHdA y ejercitando la acción pública de responsabilidad contable.

Por Auto de 31 de julio de 2014, a instancia del actor público y del Ministerio Fiscal, se acordó proponer a la Comisión de Gobierno de este Tribunal de Cuentas el nombramiento de Delegado Instructor para la práctica de las actuaciones previstas en el artículo 47 de la Ley 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (en adelante, LFTCu).

El 17 de febrero de 2015 se recibieron en este Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento las Actuaciones Previas nº 209/14, en las que se venía a concluir, de forma previa y provisional, en la inexistencia de un daño evaluable económicamente a los fondos públicos.

Por Diligencia del Secretario de 18 de febrero de 2015, se acordó oír por plazo común de diez días a don FJGM, como ejercitante de la acción pública, a los Servicios Jurídicos del Gobierno Vasco y al Ministerio Fiscal a los efectos de que se pronunciasen en punto a si procedía continuar con la tramitación del procedimiento en exigencia de responsabilidad contable o el archivo de las actuaciones.

El 11 de marzo de 2015 se recibieron escritos del Ministerio Fiscal y del Letrado de los Servicios Jurídicos Centrales de la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco solicitando no proseguir con las actuaciones, en tanto que don FJGM, en calidad de Coordinador General del Sindicato Profesional de la Ertzaintza (Si.P.E) solicitó en escrito de 13 de marzo de 2015, la continuación del presente procedimiento de responsabilidad contable, señalando como presunta responsable contable a doña MGCG, Directora de Gestión Económica y Recursos Generales dependiente de la Viceconsejería de Administración y Servicios del Departamento de Seguridad del Gobierno Vasco.

El 20 de abril de 2015 se recibió nuevo escrito de don FJGM, poniendo en conocimiento de este Tribunal que se había citado como imputada a doña MKAM (Directora de Recursos Humanos de la Viceconsejería de Administración y Servicios del Departamento de Seguridad del Gobierno Vasco) en un procedimiento penal seguido por los mismo hechos que son objeto de las presentes actuaciones

Por Diligencia de 5 de mayo de 2015 se dio traslado de las actuaciones a doña MKAM a los efectos de que se pronunciase sobre la procedencia de continuar con la tramitación del procedimiento en exigencia de responsabilidad contable o el archivo de las actuaciones, quien solicitó, en escrito recibido el día 22 de mayo de 2015, el archivo de las actuaciones.

Por Auto de 27 de mayo de 2015 se acordó, conforme a lo solicitado por el actor público, la prosecución de las presentes actuaciones.

Se publicaron edictos en los Boletines Oficiales del Estado y de la Comunidad Autónoma del País Vasco los días 17 y 25 de junio de 2015, respectivamente, así como en el Tablón de Anuncios de este Tribunal de Cuentas; así mismo el 23 de junio de 2015 se recibió un escrito del Letrado de los Servicios Jurídicos Centrales de la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco personándose en autos y asumiendo la representación y defensa de la Administración General de la propia Comunidad Autónoma del País Vasco así como de doña MKAM y de doña MGCG.

Por Diligencia de Ordenación de 1 de septiembre de 2015 se dio traslado de las actuaciones a los legitimados activos en el procedimiento a los efectos de que pudieran presentar la correspondiente demanda en el plazo común de 20 días.

La anterior Diligencia fue recurrida en reposición por don JLIM, en la representación que ostenta, siendo admitido dicho recurso por Diligencia de 21 de septiembre de 2015 en la que igualmente se acordó dar traslado del citado recurso a las demás partes para que, sin suspender el curso de los autos, en el plazo de tres días pudieran impugnarlo sí así lo estimasen conveniente, siendo desestimado por Decreto del Secretario de 26 de octubre de 2015.

Con fecha de 22 de octubre de 2015 se recibió, en el Registro General de este Tribunal de Cuentas escrito de demanda de don JCPC, en representación de don FJGM, siendo la pretensión deducida la de que se declarase la existencia de un alcance -cuyo importe mínimo, sin perjuicio de la cuantificación que habría de hacerse por este Tribunal de Cuentas, sería de DOS MILLONES DE EUROS (2.000.00 €)- y se declarase responsables contables del mismo a doña MGCG y a doña MKAM, a quienes procedería condenar al reintegro del principal de alcance, con sus intereses legales y costas procesales.

Mediante Decreto de 27 de octubre de 2015 se admitió a trámite la demanda formulada por don FJGM, en calidad de actor público, contra doña MGCG y doña MKAM, en calidad de responsables contables directas de un alcance en los fondos públicos del Departamento de Seguridad del Gobierno Vasco en un importe mínimo de DOS MILLONES DE EUROS (2.000.000 €), más sus correspondientes intereses legales, dándose traslado del referido escrito a las codemandadas para su contestación y acordando igualmente oír a las partes para que se pronunciaran sobre la cuantía del procedimiento.

Mediante diligencia de ordenación de 27 de octubre de 2015 se requirió al Letrado de los de los Servicios Jurídicos de la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco para que manifestara si se adhería o no a la demanda formulada.

Por Auto de 29 de enero de 2016 se fijó la cuantía del procedimiento en DOS MILLONES DE EUROS (2.000.000 €).

Mediante diligencia de ordenación de 1 de febrero de 2016 se convocó a las partes para celebrar la audiencia previa el día 18 de febrero de 2016, que fue suspendida a petición del Letrado don JCPC, señalándose en su lugar el día 11 de marzo de 2016 para celebrar dicha audiencia.

No habiéndose llegado a un acuerdo entre las partes para solucionar el litigio, si bien todos los contendientes coincidieron en que la excepción de falta de legitimación pasiva aducida como cuestión procesal por la defensa de las codemandadas debía ser considerada como cuestión de fondo, se llevó a cabo la proposición de prueba por las partes, admitiendo el tribunal la que consideró útil y pertinente.

Por diligencia de ordenación de 20 de enero de 2017 se señaló el día 9 de marzo de 2017 para celebrar el acto del juicio.

Por diligencia de ordenación de 28 de febrero de 2017 se dio traslado al Letrado de los Servicios Jurídicos de la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco de los escritos aportados por el actor público en fechas 13 de julio de 2016 y 24 de febrero de 2017, a los efectos previstos en el artículo 270 LEC.

Por diligencia de 2 de marzo de 2017 se suspendió el juicio previamente señalado para el día 9 de marzo, fijándose en su lugar el día 23 de marzo para la celebración del mismo.

EL 15 de marzo de 2017 se recibió en el Registro de este Tribunal de Cuentas un escrito de la representación procesal de doña MGCG y doña MKAM, al que adjuntaba diversa documentación, solicitando su incorporación a los autos conforme a los artículos 270 y 286 LEC, habiéndose acordado por diligencia de 21 de marzo de 2017 dar traslado a la parte actora del referido escrito.

El día señalado se celebró el acto del juicio en el que se admitieron a trámite los documentos aportados por ambas partes conforme al artículo 270 LEC, ratificándose las partes en sus respectivas pretensiones expuestas en los escritos de demanda y de contestación a la demanda.

Se han observado las normas legales aplicables al presente procedimiento de reintegro por alcance. II. HECHOS PROBADOS

Durante los ejercicios 2012 a 2014 el personal de las Escalas Ejecutiva y Superior de la Ertzaintza devengó un total de 2.239.5536 euros en indemnizaciones para cubrir gastos por desplazamiento, en su vehículo particular, así como por gastos de comida y pensiones de manutención.

Dichos gastos estaban sujetos al régimen de fondos ordinarios anticipados previsto en el Decreto 201/1997, de 30 de septiembre, de la Tesorería General del País Vasco, y fueron objeto de control a posteriori por la Oficina de Control Económico que emitió dos Informes por cada territorio histórico: uno referido exclusivamente al ejercicio 2012 y otro a los ejercicios 2013 y 2014.

La pretensión deducida por el actor público viene referida a la existencia de un supuesto perjuicio a los fondos públicos como consecuencia de haberse abonado durante los ejercicios 2012 a 2014 a los funcionarios de las Escalas Superior y Ejecutiva de la Ertzaintza, gastos de desplazamiento y gastos de manutención que dicha parte demandante considera no justificados.

Según la demanda, dichas cantidades se abonan “sin necesidad de justificar el gasto, por el mero hecho de acudir a su puesto de trabajo” no cumpliéndose, a juicio de la parte actora, los dos requisitos exigidos por el Decreto de Indemnizaciones, esto es, que las indemnizaciones se den “por razón del servicio” y que el funcionario “no tenga el deber de soportar” el gasto indemnizado.

En el acto del juicio concretó el importe reclamado en 2.239.550,36 euros, con base en el Informe pericial de fecha 9 de febrero de 2017 evacuado por una funcionaria de la Intervención General de la Administración del Estado para la causa penal seguida en el Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao (Diligencias Previas 2414/14-C). Dicho importe se desglosa en el siguiente detalle:

En la demanda se señala como responsables contables directas del alcance a doña MGCG y a doña MKAM, por razón de las funciones que legalmente tenían atribuidas como Directora de Gestión Económica y de Recursos Generales, la primera, y Directora de Recursos Humanos, la segunda, ambas dependientes de la Viceconsejería de Administración y Servicios, del Departamento de Seguridad del Gobierno Vasco.

Doña Mª MGCG y doña MKAM, alegan en su defensa:

1. - Como cuestión procesal previa, falta de legitimación pasiva de doña MGCG, en lo que respecta a su supuesta responsabilidad contable referida a periodos anteriores al 27 de diciembre de 2012; y de doña MKAM, Directora de Recursos Humanos del Departamento de Seguridad, en lo que respecta a su supuesta responsabilidad contable referida a periodos anteriores al 25 de enero de 2013. Se basa esta alegación en las fechas de nombramiento de las demandadas para sus respectivos cargos.

2. - La parte demandada alega asimismo que la demanda debe ser desestimada por resultar genérica e imprecisa, e incumplirse los requisitos exigidos en la LFTCu, particularmente, en su artículo 59.1 y, en general, en los artículos 49 y 72.

3. - Se alega también en la contestación la inexistencia de responsabilidad contable pues las indemnizaciones abonadas a los miembros de las Escalas Superior y Ejecutiva de la Ertzaintza se ajustan desde el año 2012 a lo establecido en el Decreto 5/2012, de 17 de enero, sobre indemnizaciones por razón del servicio.

4. - Se alega asimismo por la representación de las demandadas la inexistencia de reintegro por alcance pues la gestión presupuestaria y contable de las indemnizaciones abonadas a los miembros de las Escalas Superior y Ejecutiva de la Ertzaintza se ajusta al ordenamiento jurídico.

Expuestas las alegaciones de las partes debe analizarse en primer término la alegación de falta de legitimación pasiva que las codemandadas plantean como cuestión procesal previa. A este respecto, hay que tener en cuenta que doña MGCG -demandada como responsable contable directa por razón de haber ejercido como Directora de Gestión Económica y Recursos Generales del Departamento de Seguridad del Gobierno Vasco- fue nombrada para el cargo señalado por Decreto 387/2012, de 24 de diciembre, publicado en el Boletín Oficial del País Vasco el 27 de diciembre de 2012, fecha en que comenzó a surtir efectos. Por otra parte, doña MKAM fue nombrada Directora de Recursos Humanos del Departamento de Seguridad por Decreto 129/2013, de 22 de enero (publicado en el Boletín Oficial del País Vasco el 25 de enero de 2013), fecha ésta última en la que comenzó a surtir efectos.

Por ello, teniendo en cuenta que la pretensión dirigida contra las demandadas se fundamenta en haber ejercido las mismas los cargos de Directora de Gestión Económica y Recursos Generales y de Directora de Recursos Humanos, debe estimarse la excepción alegada pues ninguna responsabilidad les puede ser imputada respecto a los periodos de tiempo en que no desempeñaron dichos cargos; esto es, en relación a doña MGCG respecto a hechos anteriores al 27 de diciembre de 2012 y en relación a doña MKAM por hechos anteriores al 27 de enero de 2013, si de tales hechos pudiera derivarse alguna responsabilidad contable.

La representación letrada de las codemandadas alega que la demanda debe ser desestimada por resultar genérica e imprecisa, e incumplirse los requisitos exigidos en la LFTCu, particularmente, en su artículo 59.1 y, en general, en los artículos 49 y 72. Esta alegación no se plantea como cuestión de carácter procesal, sino como defecto de la demanda relacionado con el fondo del asunto, que pondría de manifiesto, a juicio de las demandadas, la ausencia de un menoscabo a los fondos públicos “efectivo y patrimonialmente evaluable”.

Respecto a esta alegación, este tribunal considera que, si bien la demanda puede adolecer de alguna imprecisión, la acción de responsabilidad contable ejercitada queda suficientemente identificada, debiendo considerarse suficiente, a tal efecto, la referencia a un supuesto perjuicio a los fondos públicos de la hacienda vasca como consecuencia del abono no justificado de indemnizaciones por gastos de desplazamiento y manutención durante los ejercicios de 2012 a 2014. En cuanto a la inicial relativa indeterminación del importe reclamado, al cifrarse en la demanda el importe del alcance en un mínimo de 2 millones de euros, concretándose posteriormente la reclamación en el acto del juicio a la cifra de 2.239.550,36 euros, no cabe deducir de ella el efecto desestimatorio que la representación de las codemandadas pretende, pues los daños que se reclaman están suficientemente identificados por la referencia a los pagos efectuados a los miembros de las Escalas Superior y Ejecutiva en concepto de desplazamiento y manutención durante los ejercicios 2012 a 2014, sin que ello afecte a la correcta determinación del objeto del proceso y sin perjuicio de que lo que pueda resultar de la valoración de la actividad probatoria en cuanto a la acreditación de dichos daños y su precisa cuantificación.

Por todo ello debe desestimarse la alegación de resultar la demanda genérica e imprecisa, ya que el objeto del proceso ha quedado suficientemente identificado pudiendo la parte demandada ejercitar su derecho de defensa en relación con dicho objeto.

La demanda considera que el perjuicio a los fondos públicos se ha producido por haberse abonado las indemnizaciones sin concurrir los presupuestos habilitantes para ello, al tratarse de gastos respecto de los que no consta haber sido realizados por razón del servicio y que los funcionarios no tenían el deber de soportar.

Este argumento es desarrollado respecto de los gastos de desplazamiento argumentando que no existe norma en nuestro ordenamiento que contemple como hecho indemnizable el acudir al puesto de trabajo cada jornada, por lo que los gastos ocasionados por tal concepto deben ser soportados por los funcionarios.

De igual modo tampoco considera justificado el abono de los gastos de manutención al no aparecer dicho abono vinculado a la realización de jornada partida por sus perceptores.

Los Informes de la Oficina de Control Económico del Departamento de Hacienda y Finanzas del Gobierno Vasco que se acompañan a la demanda (folios 139 y siguientes de los autos del procedimiento de reintegro) ponen de manifiesto que, en efecto, en la mayoría de las liquidaciones de gastos de viaje de agentes de las Escalas Superior y Ejecutiva “se incluyen gastos de desplazamiento entre el lugar de residencia del agente y su centro de trabajo prácticamente todos los días del periodo para el cual se liquidan gastos” (folios 145, 161, 176 vto., 199, 214 vto. y 228). En los informes se indica, además, que en las liquidaciones analizadas “no queda constancia de las tareas encomendadas o las necesidades del servicio que generan los citados gastos de viaje, si bien llama la atención que dichas necesidades se produzcan con la frecuencia y la regularidad” que resulta de las liquidaciones “y que los desplazamientos sean, de forma recurrente, entre el domicilio y el centro de trabajo del interesado” (folios 145 vto., 161, y 176 vto.). Los informes concluyen, en este punto, que siendo necesario, con arreglo a la normativa aplicable, para que nazca el derecho a indemnización por desplazamiento, que éste se efectúe por necesidades del servicio y que no se haya puesto a disposición del agente vehículo oficial, estos extremos “han de quedar soportados y evidenciados adecuadamente en la propia liquidación”, advirtiendo a este respecto que “en ningún caso se puede admitir como justificación el hecho de que las liquidaciones estén aprobadas, ni que la necesidad de servicio sea entendida como la necesidad de cubrir en los diferentes centros determinados puestos y como consecuencia se produzcan desplazamientos desde la residencia del agente al puesto en cuestión”.

En cuanto a la indemnización de los gastos de comida o el pago de dieta, los citados Informes toman como punto de partida que, con arreglo al artículo 27.3 del Decreto 5/2012, únicamente estarían justificados cuando “por necesidades del servicio se realicen jornadas de trabajo en régimen de horario partido”. Ahora bien, los informes constatan que “en los casos en que se aporta factura justificativa del gasto de comida se aprecia que, en ocasiones, se ha comido en la localidad en la que tiene fijada su residencia el agente o en una localidad cercana a la misma o, en ocasiones en localidades que nada tienen que ver ni con la localidad de residencia, ni con la de destino, lo que dada la distancia al centro de trabajo hace dudar de la realización efectiva de jornada partida al menos en el centro de trabajo de destino, que es uno de los requisitos para tener derecho a la indemnización de gastos de comida” (folios 145, 161, 176 vto).

Por otra parte, el Informe pericial de fecha 9 de febrero de 2017, elaborado por Dª SGC, funcionaria de la IGAE, a requerimiento del Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao, para las Diligencias Previas 2424/2014 de dicho Juzgado, informe que fue aportado a las presentes actuaciones por la parte demandante (folios 612 y siguientes), en relación con las indemnizaciones a que se refiere la demanda, realiza las siguientes apreciaciones:

- En la práctica totalidad de las mismas como objetivo del viaje se encuentran motivos tales como “gastos de la escala ejecutiva”, “lana”, “jefatura”, “funciones de la escala ejecutiva”, “gastos incrementales”, “razones de servicio”, “trabajo”…

- En aquellas en las que el funcionario liquida kilometraje y peajes, se incluyen en todas ellas, gastos de desplazamiento entre el lugar de su residencia y el centro de trabajo, en vehículo propio. Esto se hace en todas las liquidaciones que se realizan que son semanales, presentado la mayoría de ellos liquidaciones por la práctica totalidad del año.

- En todas se liquidan gastos de manutención y comida. En el caso de las facturas que soportan los gastos de comida, la mayoría de ellas tienen lugar en municipios distintos a los del centro de destino, hay incluso ocasiones en que el agente realiza el gasto en su lugar de residencia o bien, lejos del centro de trabajo. En los casos de liquidación de la dieta de manutención no se aporta justificación del cobro de la misma, que por otra parte es casi diaria.

- Todos estos defectos e irregularidades, sobre todo en los gastos de desplazamiento y manutención se dan de manera sistemática durante los tres años examinados lo que lleva a que determinados agentes (siempre los mismos) cobren cantidades muy relevantes.

Los anteriores informes ponen de manifiesto que se han realizado pagos a agentes de las Escalas Superior y Ejecutiva que no pueden considerarse justificados en concepto de indemnizaciones por razón del servicio.

Es cierto que, como subraya la representación procesal de las demandadas, el régimen de indemnizaciones por gastos de desplazamiento y por manutención aplicable a los miembros de las Escalas Superior y Ejecutiva de la Ertzaintza está sujeto a disposiciones especiales, distintas de las aplicables con carácter general al resto de los miembros de la policía autonómica. Así, respecto a los desplazamientos, el artículo 19.3 del citado Decreto dispone que “el personal que desempeñara puestos de trabajo reservados a las categorías profesionales incluidas en las Escalas Superior y Ejecutiva, tendrá derecho a la compensación del gasto ocasionado por los desplazamientos realizados en vehículo particular por necesidades de servicio, cuando el Departamento no hubiera puesto a su disposición vehículo oficial”. Por otra parte, respecto a los gastos de comidas y manutención, el artículo 27.3 del Decreto establece que “el personal que desempeñara puestos de trabajo reservados a las categorías profesionales incluidas en las Escalas Superior y Ejecutiva, tendrá derecho, o bien, a la percepción del importe correspondiente a una dieta de manutención prevista en el apartado 4.º del anexo al presente Decreto, o bien, a la compensación del gasto de comida, previsto en el apartado 2.º del citado anexo, cuando por necesidades del servicio se realicen jornadas de trabajo en régimen de horario partido.”

Ahora bien, estas normas especiales no proporcionan cobertura legal, ni al pago de indemnizaciones por desplazamientos en vehículo particular, cuando el desplazamiento no venga impuesto “por necesidades del servicio”, ni tampoco al pago de gastos de comida o de dieta de manutención, en días en que no se haya realizado jornada de trabajo en régimen de horario partido por necesidades del servicio. Y lo que ponen de manifiesto los informes arriba citados es:

1) Que se han pagado indemnizaciones por desplazamientos en vehículo particular desde el lugar de residencia del agente hasta el lugar de su destino, prácticamente a diario. Estos pagos solamente podrían estar justificados excepcionalmente, si se acreditase, por ejemplo, que el desplazamiento tuvo que realizarse fuera de la jornada normal de trabajo del agente, para la realización de algún servicio extraordinario. No cabe considerar justificado, sin embargo, que se indemnice el desplazamiento ordinario desde el domicilio al centro de trabajo para el cumplimiento de la jornada normal de trabajo. Los gastos de esta clase de desplazamientos se encuentran entre los que han de ser soportados por el funcionario y, por tanto, no son indemnizables. En el caso que nos ocupa los informes ponen de manifiesto que se han realizado pagos por desplazamientos no vinculados a necesidades del servicio sino a la mera necesidad del agente de llegar a su puesto de trabajo para realizar su jornada ordinaria. Así se pone de manifiesto, en primer lugar, en los casos en que las liquidaciones por gastos de desplazamiento desde el lugar de residencia hasta el centro de destino se extienden a la práctica totalidad de los días de trabajo, pues no resulta verosímil que las necesidades de servicio que justifican el pago de la indemnización se presenten a diario. Por otro lado, la dificultad para vincular a necesidades del servicio los desplazamientos entre domicilio y lugar de trabajo se pone de manifiesto también en la vaguedad de los conceptos que se hacen constar en las liquidaciones (“gastos de la escala ejecutiva”, “lana”, “jefatura”, “funciones de la escala ejecutiva”, “gastos incrementales”, “razones de servicio”, “trabajo”). Cabe concluir, por tanto, que durante el periodo 2012-2014 se han realizado pagos por desplazamientos que no encuentran justificación en el Decreto 5/2012, ni en sus previsiones de carácter general sobre gastos de viaje y desplazamientos por razón del servicio, ni tampoco en la norma especial del artículo 19.3 sobre desplazamientos del personal de las Escalas Superior y Ejecutiva.

2) Que se han pagado indemnizaciones por gastos de comida realizados en lugares distantes del centro de trabajo, coincidentes, en ocasiones, con la localidad de residencia del agente indemnizado, lo que resulta difícilmente compatible con la jornada partida requerida por el Decreto de indemnizaciones para que sean indemnizables dichos gastos. Tampoco tiene justificación el pago de la dieta de manutención a agentes cuya jornada normal de trabajo sea en régimen de horario partido, ya que el Decreto de indemnizaciones solamente autoriza el pago de esta dieta cuando la jornada partida se haga “por necesidades del servicio”.

Obran en el procedimiento las alegaciones presentadas por la Viceconsejería de Administración y Servicios a los informes de la oficina de control económico, que vienen a confirmar que el pago de las indemnizaciones por desplazamiento y comidas a los miembros de las Escalas Superior y Ejecutiva se realizaba, en el periodo considerado, sin vinculación necesaria a las necesidades del servicio o a la realización de jornada partida. De acuerdo con estas alegaciones, el pago de las referidas cantidades sería una compensación que se paga por “los gastos derivados de la imposibilidad de proveer de forma estable un puesto de trabajo” dado que todos los destinos reservados a las citadas Escalas se cubren por el sistema de libre designación, y atendiendo también al régimen de dedicación absoluta de estos puestos de trabajo, lo que da lugar, según las alegaciones de la Viceconsejería, a que “lo frecuente es que su jornada anual efectiva ser muy superior a la establecida”, lo que “genera gastos de desplazamiento a los funcionarios por la mayor asistencia al trabajo respecto de la jornada anual”.

La contestación a la demanda incorpora también argumentos en la misma línea, haciendo referencia a que “es la responsabilidad, dedicación y condiciones a cumplir en el desempeño del puesto de trabajo lo que justifica el régimen específico que se aplica al personal de las Escalas Superior y ejecutiva de la Ertzaintza en la compensación de los gastos de desplazamiento y de manutención o comida”, así como a la forma de provisión de los destinos por el sistema de libre designación, que da lugar a que con frecuencia “este personal resulte adscrito a centros de trabajo radicados en una localidad diferente a la de su domicilio, en muchos casos en centros de trabajo muy alejados”, y haciendo referencia asimismo al “régimen de dedicación superior o de disponibilidad absoluta” y al “ejercicio de la especial responsabilidad” que les es propia a estos agentes y que hace que hayan de prestar servicio por la mañana y por la tarde.

No se cuestiona por este tribunal en absoluto la importancia de las tareas que corresponden a los agentes de las Escalas Superior y Ejecutiva de la Ertzaintza, la especial dedicación que el cumplimiento de dichas tareas requiere, que esa especial dedicación requiera con frecuencia la realización de jornadas de trabajo superiores a la ordinaria, ni que el sistema de provisión de los puestos de trabajo reservados a estas Escalas conduzca en muchos casos a que estos agentes hayan de asumir importantes sacrificios personales vinculados a los frecuentes cambios de destino. Tampoco se cuestiona que todo lo anterior pueda merecer una compensación económica. Ahora bien, las compensaciones económicas al personal que presta servicio en las administraciones públicas han de encontrar amparo en la legislación vigente y, en el presente caso, el Decreto 5/2012 no proporciona cobertura al pago de indemnizaciones por desplazamientos que no estén vinculados a las necesidades del servicio, ni al pago de gastos de comida o de dietas de manutención que no obedezcan a la realización de una jornada en horario partido cuando ello venga impuesto, asimismo, por las necesidades del servicio. Así, en la medida en que los informes arriba citados acreditan que se han producido pagos por desplazamientos y por gastos de comida y de manutención desvinculados de las necesidades del servicio, tales pagos no pueden considerarse justificados al no darse los presupuestos que conforme al citado Decreto determinan la procedencia de las correspondientes indemnizaciones.

Como ponen de manifiesto los informes de la Oficina de Control Económico, en su respuesta a las alegaciones de la Viceconsejería, la compensación de conceptos tales como la mayor responsabilidad, especial dedicación, plena disponibilidad, prolongación de la jornada, frecuencia de los cambios de destino, etc., debería articularse como concepto retributivo y no como indemnización.

Constatada la realización de pagos injustificados, ello no puede conducir, sin embargo, en el caso que nos ocupa, a la declaración de un alcance en los fondos públicos de la Comunidad Autónoma del País Vasco. Para que pueda declararse un alcance es preciso que el daño a los fondos públicos pueda ser cuantificado, lo que no resulta posible en este caso, atendiendo al planteamiento de la demanda y a la documentación obrante en autos.

La demanda parte de la base de considerar injustificados todos los pagos realizados en el periodo considerado (2012-2014) a los miembros de las Escalas Superior y Ejecutiva de la Ertzaintza en concepto de indemnizaciones por desplazamiento, gastos de comida y dietas de manutención. Con arreglo a este criterio, el importe en el que finalmente concreta la parte actora su reclamación es el expresado en el Informe pericial de fecha 9 de febrero de 2017 elaborado para la causa penal, cifra que se refiere al total de las cantidades satisfechas en los ejercicios 2012, 2013 y 2014 por gastos de desplazamiento y manutención devengados por el personal de las Escalas Superior y Ejecutiva de la Ertzainza.

Ahora bien, la prueba obrante en autos no permite llegar a la conclusión de que todas las cantidades satisfechas por los conceptos indicados carezcan de justificación. Antes al contrario, tanto los informes de la Oficina de Control Económico como el Informe pericial presentado en la causa penal refieren sus objeciones a una parte de los pagos, no a la totalidad. Así, en los Informes de la Oficina de Control Económico, la deficiencia relativa al pago de gastos de desplazamiento entre la residencia y el destino con carácter habitual se aprecia en la “mayoría” de las liquidaciones, no en todas; y respecto al pago de gastos de comidas realizadas en la localidad de residencia del agente o en otras localidades lejanas al lugar de destino, se indica que se produce “en ocasiones”. En el Informe pericial de la causa penal, si bien algunas de las irregularidades que se aprecian se refieren a “la práctica totalidad de las liquidaciones”, la deficiencia consistente en presentar liquidación por gastos de desplazamiento por la práctica totalidad del año se aprecia en la “mayoría” de los casos, no en todos; y la indemnización por gastos de comidas realizadas en la localidad de residencia o bien lejos de la del centro de trabajo solamente se ha producido “en ocasiones”, según el citado informe.

A lo anterior cabe añadir que, de acuerdo con la respuesta de la Oficina de Control Económico a la consulta realizada por el Departamento de Seguridad (folios 642 y siguientes), el Departamento de Seguridad ha adoptado diversas medidas para la subsanación de las deficiencias puestas de manifiesto en los informes de control, incluyendo una revisión de las liquidaciones de gastos apuntadas en los informes de auditoría de la Oficina de Control Económico, para subsanar o corregir las que han sido identificadas como incorrectas, como consecuencia de lo cual, según la citada respuesta, se está procediendo a la solicitud de reintegro de las cantidades indebidamente abonadas en los casos que así proceda, previa audiencia de los interesados.

En estas circunstancias, para poder establecer la existencia de un daño a los fondos públicos debidamente cuantificado sería preciso, en primer lugar, identificar, de entre todas las liquidaciones presentadas, aquellas que, por no responder a desplazamientos por necesidades del servicio o a la realización de jornada partida por necesidades del servicio, no puedan considerarse amparadas en las previsiones del Decreto de indemnizaciones y, en segundo término, excluir del montante total de pagos injustificados los importes recuperados o reclamados en los procedimientos de reintegro incoados por la administración perjudicada.

Los términos en que se ha planteado la demanda y la documentación obrante en las actuaciones no permiten, sin embargo, ni deslindar las liquidaciones injustificadas de las justificadas, ni determinar las cantidades cuyo reintegro está siendo reclamado por el Departamento de Seguridad, no siendo posible, por tanto, determinar el daño que, en su caso, haya podido ocasionarse a los fondos públicos de la Comunidad Autónoma por los pagos a que se refiere la demanda. No cabe, en consecuencia, efectuar una declaración de alcance en los citados fondos públicos, lo que basta para que resulte inviable la estimación de la demanda.

Con independencia de la imposibilidad de determinar el perjuicio que haya podido causarse a los fondos públicos resulta pertinente añadir que, en la hipótesis de que hubiera sido posible concretar el daño, no cabría considerar a las demandadas responsables contables directas, al faltar en su actuación el necesario componente subjetivo del dolo o negligencia grave. A este respecto, es relevante el dato, sobre el que llama la atención la contestación a la demanda, de que el pago de las indemnizaciones cuestionadas en este procedimiento a los miembros de las Escalas Superior y Ejecutiva no se inicia con el Decreto de indemnizaciones de 2012, sino que se remonta a 1995, con una praxis constante apoyada inicialmente en sucesivas instrucciones internas del Departamento de Seguridad, que continuó tras la aprobación del citado Decreto.

Ciertamente, la existencia de una praxis anterior en un determinado sentido no convierte en ajustado al ordenamiento jurídico lo que no lo es. Por lo tanto, que las indemnizaciones por desplazamiento, comida y manutención se vinieran pagando en los mismos términos desde 1995 no convalida jurídicamente los pagos que más arriba se han calificado de injustificados por no estar vinculados a las necesidades del servicio. Ahora bien, a efectos de valorar si la conducta de las demandadas al autorizar y ordenar dichos pagos merece o no la consideración de gravemente negligente sí es relevante el hecho de que las demandadas, al iniciar su gestión al frente de sus respectivos cargos en el Departamento de Seguridad, continuaron haciendo, en el asunto que nos ocupa, lo mismo que venían haciendo desde mucho tiempo atrás sus predecesores, sin que hasta entonces se hubiese planteado cuestión alguna sobre el ajuste a la legalidad de los pagos en cuestión. Atendiendo a los criterios de previsibilidad y diligencia debida a los gestores de fondos públicos, no cabe entender que en el ejercicio de sus funciones las demandadas hubiesen tenido que entrar a revisar exhaustivamente el ajuste a la legalidad de la forma de proceder de sus predecesores en los distintos asuntos de su competencia, siendo razonable que, por el contrario, partieran de la base de que la forma en que se venía actuando era conforme a la legalidad.

Por otro lado, cuando la Oficina de Control Económico puso de manifiesto reservas sobre los pagos de gastos de desplazamiento y de comida y manutención a los miembros de las Escalas Superior y Ejecutiva, el Departamento de Seguridad, en el que prestaban servicio las demandadas, actuó correctamente, presentando alegaciones, primero y, más tarde, adoptando medidas correctoras de las deficiencias apreciadas. Enmarcada en este contexto la actuación de las demandadas, no cabe apreciar en ella la nota de negligencia grave que la ley exige como elemento esencial de la responsabilidad contable, lo que determinaría igualmente la desestimación de la demanda incluso en el caso de que hubiera podido identificarse un daño concreto y cuantificado a los fondos públicos de la Comunidad Autónoma del País Vasco.

En relación a las costas del procedimiento, a la vista del artículo 394.1 LEC, aplicable por remisión del artículo 71.4.g LFTCu, no se imponen a la parte actora, aunque se desestimen íntegramente sus pretensiones, teniendo en cuenta las dudas de hecho y de derecho que suscita el caso a la vista de los informes obrantes en las actuaciones.

VISTOS los antecedentes de hecho, hechos probados y fundamentos de derecho expresados.