SENTENCIA nº 7 DE 2016 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO SEGUNDO, 9 de Marzo de 2016

El 22 de noviembre de 2013 se recibieron en este Departamento Segundo las Actuaciones Previas nº 11/13 seguidas como consecuencia del escrito presentado por el Alcalde del Ayuntamiento de Cangas del Narcea en el que denunciaba la presunta existencia de daños en los fondos de la citada Corporación Local causados por el pago por el anterior Alcalde de unidades de obra certificadas pero no ejecutadas del contrato de mejora en la red de distribución de las Cuadriellas. A la vista del resultado de la liquidación provisional en la que se declaró previa y provisionalmente la inexistencia de alcance en los fondos del Ayuntamiento de Cangas del Narcea, por diligencia de ordenación de 22 de noviembre de 2013, se concedió plazo para alegar sobre la continuación o archivo de las actuaciones.

Habiéndose solicitado tanto por el Ayuntamiento de Cangas del Narcea como por el Ministerio Fiscal la prosecución de las actuaciones, por auto de 26 de febrero de 2014 se acordó la publicación mediante edictos de los hechos supuestamente motivadores de responsabilidad contable, así como el emplazamiento de quienes, conforme a lo practicado en actuaciones previas, aparecían como legitimados activos. Se publicaron edictos en los Boletines Oficiales del Estado y del Principado de Asturias los días 12 y 15 de marzo de 2014, respectivamente, así como en el Tablón de Anuncios de este Tribunal.

Comparecieron en autos el Ministerio Fiscal mediante escrito de 27 de febrero de 2014, y el Ayuntamiento de Cangas del Narcea por escrito recibido el 12 de marzo de 2014.

Por diligencia de ordenación de 9 de mayo de 2014 se pusieron las actuaciones de manifiesto al Ayuntamiento de Cangas del Narcea a los efectos de que pudiera deducir la correspondiente demanda.

El 12 de junio de 2014 se recibió, en el Registro General de este Tribunal de Cuentas escrito de demanda del Ayuntamiento de Cangas del Narcea, en el que se pedía que se declarase la existencia de un alcance en los fondos públicos de la citada Corporación por importe de CIENTO CUARENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y DOS EUROS CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (148.692,65 €) y que se declarase responsable contable directo del mismo a don JMMG, anterior Alcalde de la citada Corporación Municipal, condenándole al reintegro del principal del alcance, más sus correspondientes intereses legales y al pago de las costas procesales.

Por decreto de 25 de junio de 2014 se admitió la demanda presentada por el Ayuntamiento de Cangas del Narcea y se dio traslado de la misma a don JMMG, emplazándole para contestar; igualmente se dio audiencia a las partes para determinar la cuantía del procedimiento, que fue fijada por auto de 9 de septiembre de 2014 en CIENTO CUARENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y DOS EUROS CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (148.692,65 €), acordándose proseguir las actuaciones por los trámites del procedimiento ordinario previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El 25 de julio de 2014 tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal de Cuentas el escrito de contestación a la demanda de don JMMG, en el que pedía la desestimación de la demanda con condena en costas para el demandante.

La audiencia previa se celebró el día 2 de octubre de 2014 a las 10 horas, tal y como fue acordado por diligencia de ordenación de 9 de septiembre de 2014. En ese acto la demandante redujo la cuantía de lo reclamado en su demanda a 130.011,47 euros, habiéndose adherido el Ministerio Fiscal a lo reclamado por la parte actora.

Por providencia de 21 de octubre de 2014 se acordó inadmitir la documental presentada por el demandado junto con el pliego de preguntas para realizar la prueba testifical. Contra esta providencia se interpuso recurso de reposición que fue desestimado por auto de 21 de mayo de 2015.

Una vez practicada la prueba admitida, por diligencia de ordenación de 1 de junio de 2015 se fijó el día 10 de julio de 2015 para la práctica por videoconferencia del juicio con la prueba testifical y pericial pendiente.

Habiéndose recibido escrito de don DLH, testigo propuesto por el demandado, informando de la imposibilidad de acudir al acto del juicio, y una vez oídas las partes, por auto de 2 de julio de 2015 se acordó mantener la fecha fijada para la vista y dejar sin efecto la citación hecha al citado testigo don DLH.

En el acto del juicio la representación del demandado pidió que se actualizase el testimonio de las diligencias previas penales 901/2012 que ya obraban en autos y que se practicase la declaración del testigo don DLH, a lo que se accedió por auto de 21 de julio de 2015.

Habiendo cesado en la representación del Ayuntamiento de Cangas del Narcea el letrado don JCGA por diligencia de ordenación de 16 de septiembre de 2015 se concedió a esta parte el plazo de 10 días a fin de que nombrase nueva representación, trámite que fue evacuado por medio de escrito de 2 de octubre de 2015 en el que se designó como representante al procurador don NAR y como letrado a don JLOR.

Con fecha 14 de septiembre de 2015 se recibió el testimonio de las actuaciones penales y el 23 de octubre de 2015 se practicó mediante videoconferencia la prueba testifical, actuaciones que habían sido ordenadas como diligencias finales.

2. HECHOS PROBADOS

El Alcalde de Cangas del Narcea, don JMMG, adjudicó la obra “Mejora en la distribución de la red de las Cuadriellas” financiada con cargo al Fondo Estatal de Inversión Local -Real Decreto-Ley 13/2009, de 26 de octubre, por el que se crea el Fondo Estatal para el Empleo y la Sostenibilidad Local- a la mercantil Aquagest S.A.

El 3 de agosto de 2010 se levantó el Acta de replanteo y comienzo de las obras, por un importe total de 231.000 € (folio 11 anexo de las diligencias preliminares 212/12).

La relación de certificaciones de obra y sus respectivos importes, así como las correspondientes facturas, son los que se indican a continuación:

Las obras concluyeron el 18 de octubre de 2010 y se recibieron por el Ayuntamiento el 18 de noviembre de 2010, tal y como consta en las respectivas actas estando firmada la de recepción de obra por el Alcalde de Cangas del Narcea, don JMMG, además de por el Interventor municipal, el Director Facultativo de la obra y el representante del contratista (folios 29 y 61 anexo de las diligencias preliminares).

El último pago correspondiente a las obras se efectuó el 11 de marzo de 2011 (folio 59 de las actuaciones previas).

Las certificaciones de obra están mal realizadas al haberse certificado mediciones que no corresponden con la obra realmente ejecutada.

En las certificaciones se incluyeron obras cuya no ejecución era perceptible a simple vista, sin necesidad de conocimientos técnicos, por importe de 25.774,04 €, y una vez aplicados el G.G.+ B.I., deducido el 8% de la baja ofertada por el contratista y sumado el IVA del 16% su importe asciende a 32.732,21 € (folios 78 y 79 de la pieza principal).

Se han realizado obras con posterioridad por un importe total de 18.681,18 € (folios 6 y 7 de la pieza separada de prueba del Ayuntamiento de Cangas del Narcea).

Don JMMG, en su condición de Alcalde de Cangas del Narcea, firmó las Actas de Replanteo de la Obra, de Fin de la Obra y de Recepción de la Obra, y ordenó el pago de las certificaciones.

La parte actora, Ayuntamiento de Cangas del Narcea, solicita que se declare la existencia de un alcance en sus fondos públicos de CIENTO TREINTA MIL ONCE EUROS CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (130.011,47 €) como consecuencia de los pagos realizados por la obra de “Mejora en la distribución de la red de las Cuadriellas”, del que sería responsable el entonces Alcalde, don JMMG, quien en el momento de los hechos, era el órgano de contratación de las obras, y como tal firmó las actas de replanteo y de fin y recepción de la obra y ordenó efectuar los pagos a la empresa contratista, Aquagest S.A. Este daño, según la parte demandante, se ha producido por haberse certificado, reconocido y pagado unidades de obra que no fueron ejecutadas ni constan realizadas, y asimismo por no haberse ejecutado las mejoras ofertadas por el contratista, y en base a las cuales resultó adjudicatario en el procedimiento de contratación.

En la demanda se pidió la declaración de alcance por importe de 148.692,65 € pero en la audiencia previa se aportó nueva documental por la demandante en la que se reflejaba que parte de las obras no ejecutadas se habían llevado a cabo por lo que modificó su inicial pretensión quedando cuantificado el importe reclamado en 130.011,47 €.

El demandado alega que, si bien firmó las citadas actas y ordenó los pagos, lo hizo siguiendo las indicaciones de la dirección de obra y de la empresa contratista, pues carecía de los conocimientos técnicos necesarios para discernir si lo que el director de la obra certificaba como "ejecutado" no lo había sido. Además, la obra, en apariencia, había sido ejecutada.

Junto a lo anterior, la representación del demandado impugnó los documentos presentados por la demandante alegando que los firmantes de éstos, la Ingeniera de Montes doña CCR y el delineante municipal don RCM, no tenían los conocimientos necesarios y mantenían una notoria enemistad con su representado. Además, esta parte tachó a estos dos peritos conforme a lo establecido en el artículo 343 de la LEC.

También alega la demandada que, ante las deficiencias puestas de manifiesto en el informe de los técnicos municipales, no se realizó por el entonces gobierno municipal ninguna reclamación a la empresa adjudicataria dirigida a la reparación, subsanación y depuración de responsabilidades por irregularidades en la ejecución de la obra, lo que se podría haber realizado perfectamente al encontrarse las obras en periodo de garantía hasta enero de 2016.

Centrado el objeto del presente proceso es preciso determinar, en primer lugar, si efectivamente se produjeron los daños alegados por el demandante. No se han discutido en este proceso las cantidades satisfechas, ni tampoco los conceptos por los que se realizaron los pagos, estando en cuestión únicamente, respecto a algunos de dichos conceptos, si los trabajos a que se refieren fueron efectivamente realizados por la empresa contratista. Para dilucidar esta cuestión obran en autos diversos medios de prueba entre los que destacan los informes periciales, cuya valoración conjunta conduce a esta juzgadora a las conclusiones que a continuación se expresarán.

Se trata del informe de los técnicos municipales de fecha 17 de octubre de 2011, en el que se basó la demanda en un primer momento, y que cuantifica los daños ocasionados en la cifra de 148.692,65 euros, de los cuales 117.294,91 € correspondían a la diferencia entre lo certificado y ejecutado y 31.667,75 € al importe de las mejoras al proyecto no ejecutadas.

El Informe del Interventor de 6 de septiembre de 2012, también citado en la demanda e impugnado por el demandado, se limita, en lo que ahora interesa, a remitirse al informe de los técnicos municipales de 17 de octubre de 2011 en la determinación de los hechos.

También obra en autos el informe emitido por la perito judicial doña ABL en la causa penal (diligencias previas, procedimiento abreviado 901/2012 seguido en el Juzgado de primera instancia e instrucción nº 1 de Cangas del Narcea) en el que se afirma que se aprecian diferencias reseñables en las mediciones entre el proyecto y la ejecución de la obra, y que en términos económicos y teniendo en cuenta el valor estimado del contrato, es decir, ciñéndose a los precios de las diferentes partidas antes de aplicar porcentaje de baja e impuesto del valor añadido, las diferencias detectadas son las siguientes:

Obra asimismo en autos el informe de parte aportado a la referida causa penal y que fue emitido por la consultora Hipsitec S.A., firmado en abril de 2013 por la Ingeniera de Caminos, Canales y Puertos D.ª Débora Mendía Cobos, que cuantifica una diferencia entre el importe de las obras certificadas y las verificadas por esta empresa como ejecutadas en 30.362,42 euros.

Especial importancia a efectos del presente procedimiento tiene el informe de la Ingeniera de Montes Municipal de 30 de septiembre de 2014 en el que se identifican y cuantifican las unidades de obra certificadas, pagadas y no ejecutadas apreciables a simple vista sin necesidad de conocimientos técnicos.

Y finalmente, ha sido aportado a los autos informe de fecha 30 de septiembre de 2014, también de la Ingeniera de Montes Municipal, en el que se indica que se han realizado obras con posterioridad valorando el total de lo ejecutado en la cantidad de 18.681,18 €.

A pesar de la impugnación de los informes de los técnicos municipales por el demandado, hay que reconocer eficacia probatoria a los mismos pues estaban firmados por doña CCR (con titulación de Ingeniero de Montes) sin que la circunstancia de que el primer informe, el de 17 de octubre de 2010, esté firmado, además, por otra persona, que firma como delineante municipal, disminuya el valor que debe reconocerse al mismo. En cuanto a la tacha formulada por el demandado conforme al artículo 343 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, respecto a doña CC y don RC, basada en que ambos fueron despedidos siendo Alcalde el demandado, habiendo sustentado pleitos frente a él y siendo notoria la enemistad existente entre ellos, esta juzgadora ha tenido en cuenta dichas circunstancias al realizar la valoración conjunta de los informes con arreglo a las reglas de la sana crítica.

Los informes citados, en definitiva, ponen de manifiesto que se han producido daños en los fondos públicos del Ayuntamiento de Cangas del Narcea como consecuencia de haberse certificado y pagado obras no ejecutadas y de no haberse realizado las mejoras a las que se comprometió la empresa adjudicataria en la “Mejora Red Distribución Las Cuadriellas” y que una parte de esos daños se refiere a obras o mejoras (los relacionados en el Informe de la Ingeniera municipal de 30 de mayo de 2014) cuya falta de ejecución era fácilmente apreciable a simple vista, sin necesidad de conocimientos técnicos especializados.

Constatada la existencia de daños en los fondos públicos del Ayuntamiento de Cangas del Narcea es preciso determinar si, y en su caso, en qué medida, cabe considerar responsable de dichos daños al demandado D. JMMG.

No se ha cuestionado en este procedimiento que el demandado Sr. MG era el Alcalde de Cangas del Narcea al tiempo de producirse los hechos, ni que, como Alcalde, tuvo intervención en el procedimiento de contratación de las obras de “Mejora Red Distribución Las Cuadriellas” y, en particular, que firmó las Actas de Fin de Obra y de Recepción de la Obra y ordenó el pago de la misma.

Queda así establecido, por un lado, que la actuación del demandado tuvo una incidencia directa en la producción del daño, ya que fue él quien ordenó los pagos que se efectuaron a la empresa contratista, pagos que incluían cantidades correspondientes a obras no ejecutadas, según se ha indicado más arriba.

Por otra parte, dicha actuación se llevó a cabo por el demandado en su condición de ordenador de pagos, que le correspondía como Alcalde, por lo que tampoco está en cuestión el carácter de gestor de fondos públicos —y por tanto, de cuentadante— del demandado, ni su consiguiente legitimación pasiva ante este Tribunal (arts. 2 b), 15 y 38 de la LO 2/82, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas y 49 de la Ley 7/88, de 5 de abril reguladora de su Funcionamiento).

La defensa del demandado discute la concurrencia de dolo o negligencia grave en los presentes hechos alegando que el Sr. MG ordenó los pagos en base a las correspondientes certificaciones emitidas por la dirección facultativa de la obra y que carecía de conocimientos técnicos que le permitiesen apreciar que, a pesar de la apariencia de existencia de la obra, faltaban en ella unidades que habían sido certificadas.

Esta alegación del demandado ha de ser atendida, aunque sólo parcialmente. La ausencia de conocimientos técnicos no elimina la responsabilidad derivada de los pagos de unidades de obra no ejecutadas en aquellos casos en que la falta de ejecución de la obra fuese perceptible a simple vista y sin necesidad de conocimientos técnicos. Está incorporada a las actuaciones el Acta de Recepción de la Obra (folio 61 del anexo incorporado a las diligencias preliminares) de la que resulta que el Sr. MG asistió a dicho acto en representación del Ayuntamiento sin poner objeción alguna a dicha recepción. Ciertamente, al acto de recepción de la obra concurrieron también los Facultativos municipales que dirigieron la obra, quienes tampoco plantearon objeciones a la recepción de conformidad. Ahora bien, la confianza en el criterio de los técnicos únicamente es suficiente, por sí sola, para excluir la negligencia del gestor de fondos públicos cuando las eventuales deficiencias que pudiera tener la obra de cuya recepción y pago se trata sólo pueden apreciarse por personas con conocimientos técnicos especializados. Respecto a las deficiencias perceptibles a simple vista y sin necesidad de conocimientos técnicos especializados la diligencia exigible al gestor de fondos públicos no se agota en la confianza en el criterio de los técnicos, sino que requiere que el gestor de fondos públicos compruebe personalmente que no concurren dichas deficiencias, incurriendo en negligencia grave si, por no realizar o realizar defectuosamente dicha comprobación, se pagan con fondos públicos cantidades que no debieron ser satisfechas.

En el presente caso, se considera acreditado, con base en los informes de la Ingeniera municipal de fechas 30 de mayo y 30 de septiembre de 2014, que se pagaron obras que no se efectuaron y cuya falta podía apreciarse a simple vista, sin necesidad de conocimientos técnicos.

Así, en el informe de 30 de mayo de 2014 se afirma que las obras apreciables a simple vista no ejecutadas son: una unidad de cartel indicador, dos unidades de panel solar, una instalación eléctrica, un regulador de carga 20 A, un cuadro de protección 12 armario mando, una derivación individual de 10 mm y una estructura de panel solar 2 captadores con carril. A estas unidades añade las mejoras no ejecutadas: 1.000 metros cuadrados de pavimentación, 75 ml. de bionda elástica y 85 ml. de barandilla de madera.

Ahora bien, en el informe de 30 de septiembre de 2014 aportado por la demandante en la audiencia previa y en base al cual modificó el petitum de la demanda, se afirma por la Ingeniera de Montes municipal que algunas de las obras citadas anteriormente fueron ejecutadas con posterioridad al momento en el que el informe fue emitido indicándose expresamente cuales fueron estas obras y su importe. A la vista de este informe y puesto en relación con el anterior, ha quedado acreditado que las obras perceptibles a simple vista que no han sido ejecutadas pese a que se efectuó su pago son las siguientes:

* una unidad de panel solar por importe de 1.147,85 euros * 75 metros de bionda elástica por importe de 2.205 euros * y 85 metros de barandilla de madera por importe de 3.740 euros.

A ello, hay que añadir que en el informe que obra en la causa penal emitido por la consultora Hipsitec S.A., firmado en abril de 2013 por la Ingeniera de Caminos, Canales y Puertos D.ª Débora Mendía Cobos, se señala que esta empresa hizo sus propias comprobaciones de las obras ejecutadas, recogiéndose en el mismo que de los dos paneles solares incluidos en el proyecto sólo hay uno, y respecto a las mejoras que únicamente está el paso canadiense, dos bocas de riego y el extendido de una capa de aglomerado en el camino del núcleo de Las Cuadriellas.

De lo anteriormente expuesto no cabe duda, por tanto, que existiendo obras por las que se pagó y que no fueron ejecutadas, y siendo apreciable a simple vista y sin necesidad de conocimientos técnicos especializados la falta de ejecución de las que se han indicado, el demandado debió advertir dicha falta de ejecución, siendo por tanto, en cuanto ordenador de pagos, responsable de haber remunerado unos servicios que no fueron prestados.

Respecto a lo alegado por el demandado en el sentido de que no se han efectuado por el actual Alcalde reclamaciones a la empresa contratista durante el periodo de garantía de la obra, se trata de un hecho que no afecta a la responsabilidad contable cuyo enjuiciamiento es objeto del presente proceso. El pago de las certificaciones de obra que incluían unidades de obra no ejecutadas causó un daño a los fondos públicos del Ayuntamiento de Cangas del Narcea y el demandado cumple todos los requisitos exigidos legalmente para ser considerado responsable contable de dicho daño, en lo que atañe a los pagos realizados por unidades de obra cuya falta de ejecución era perceptible a simple vista y sin necesidad de conocimientos técnicos. Que dichos daños hubieran podido ser reparados, en mayor o menor medida, mediante reclamaciones a la empresa contratista, no excluye la responsabilidad contable por haber realizado con fondos públicos pagos que no debieron efectuarse. Únicamente en caso de que el daño hubiera sido reparado por la empresa contratista, en todo o en parte, habría que tener en cuenta la reparación producida a efectos de comprobar la subsistencia del daño y, en su caso, reducir su importe a lo que no hubiera sido objeto de reparación. Pero en el caso que nos ocupa no consta que la empresa haya reintegrado a las arcas municipales ninguna de las cantidades que se le abonaron por obras no ejecutadas, por lo que la responsabilidad contable del demandado alcanza a todos los importes pagados por unidades de obra cuya falta de ejecución era perceptible sin necesidad de conocimientos técnicos.

Todo lo anterior sin perjuicio de las consecuencias que pudieran derivarse de una hipotética —y no acreditada en este procedimiento— negligencia o desidia de los actuales responsables municipales en el ejercicio de las facultades reconocidas en el contrato en relación con el periodo de garantía de la obra, cuestión que no ha sido objeto del presente proceso de responsabilidad contable.

Declarada la responsabilidad contable del demandado, D. JMMG, si bien limitada a los importes satisfechos por unidades de obra certificadas cuya falta de ejecución era perceptible a simple vista sin necesidad de conocimientos técnicos, es preciso concretar el importe de dicha responsabilidad.

A estos efectos, como ya se ha anticipado, se considera que son obras cuya falta de realización era perceptible a simple vista las relacionadas en el informe de la Ingeniera municipal de 30 de mayo de 2014, debiendo excluirse de éstas las recogidas en el posterior informe de 30 de septiembre de 2014 por haber sido realizadas con posterioridad. Respecto al importe de dichos daños, se fija en 7.092,85 € que corresponden a la suma de 1.147,85 € de la unidad de panel solar, 2.205 € de la bionda elástica y 3.740 € de la barandilla de madera.

A este importe hay que sumarle un 19% en concepto de gastos generales y beneficio industrial, restar el 8% de baja ofertada por el contratista y sumar al resultado el 16% de IVA, resultando un importe total de 9.007,92 euros.

De todo lo anterior, resulta que en la actuación del demandado concurren todos y cada uno de los requisitos legalmente necesarios para apreciar y declarar su responsabilidad contable por el perjuicio ocasionado a los fondos públicos del Ayuntamiento de Cangas del Narcea debiendo, en consecuencia, estimar parcialmente la demanda y condenar a don JMMG como responsable contable directo, al reintegro de la cantidad de 9.007,92 euros, cantidad en la que se cifra el alcance imputable a la actuación gravemente negligente del demandado, más los correspondientes intereses legales devengados, que se calcularán desde la fecha de pago de la última certificación, el 11 de marzo de 2011. Dichos intereses se calcularán año a año, según los tipos legales vigentes en las Leyes Generales de Presupuestos de cada ejercicio económico.

Por lo que se refiere a las costas procesales, según el criterio recogido en el artículo 394 de la LEC, no procede condenar a ninguna de las partes a su pago, al haberse estimado parcialmente la demanda y no apreciarse la concurrencia de temeridad en ninguno de los litigantes.

En su virtud, VISTOS los antecedentes de hecho, hechos probados y fundamentos de derecho expresados

Declaro la existencia de un alcance en los fondos públicos del Ayuntamiento de Cangas del Narcea como consecuencia del pago de obras no ejecutadas en el proyecto de Mejora de la Red de distribución de las Cuadriellas del que responde el demandado por importe de NUEVE MIL SIETE EUROS CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (9.007,92 euros).

Declaro como responsable contable directo del alcance por el importe indicado en el punto anterior a don JMMG.

Condeno a don JMMG al reintegro de la suma en que se cifra su responsabilidad en el alcance.

Condeno a don JMMG al pago de los intereses, calculados según lo razonado en el fundamento jurídico octavo de esta resolución.

No impongo el pago de las costas causadas en instancia a ninguna de las partes.

Ordeno la contracción de la cantidad en que se ha cifrado la responsabilidad contable del demandado en las cuentas del Ayuntamiento de Cangas del Narcea, Principado de Asturias, según las normas contables correspondientes.

Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.