SENTENCIA nº 7 de 2019 de Tribunal de Cuentas - SALA DE JUSTICIA, 21-06-2019
| Fecha | 21 Junio 2019 |
| Emisor | Sala de Justicia (Tribunal de Cuentas de España) |
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Resolución
Sentencia
Número/Año
7/2019
Dictada por
Sala de Justicia
Título
Sentencia nº 7 del año 2019
Fecha de Resolución
21/06/2019
Ponente/s
Excma. Sra. Doña María Antonia Lozano Álvarez
Sala de Justicia
Excmo. Sr. Don José Manuel Suárez Robledano.- Presidente
Excma. Sra. Doña María Antonia Lozano Álvarez.- Consejera
Excmo. Sr. Don Felipe García Ortiz.- Consejero
Voces
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Situación actual
(Firme/No firme)
Asunto:
Recurso de apelación, rollo nº 33/18, interpuesto contra la Sentencia Nº 2/2018, de 11 de abril, dictada en el
procedimiento de reintegro por alcance nº B-225/15-38, del ramo de Comunidades Autónomas (Consejería de
Empleo – Ayudas destinadas a Empresas para la financiación de Planes de Viabilidad – C., S.L.), Andalucía.
Resumen doctrina:
Desestima la Sala los recursos de apelación interpuestos contra la Sentencia dictada en primera instancia con
imposición de costas a los apelantes.
Tras exponer pormenorizadamente las alegaciones de las partes, resuelve en primer término las cuestiones de
índole procesal y desestima las excepciones de falta de legitimación pasiva, por ser perceptora de una ayuda
pública, en el primer caso, y por ser gestor y cuentadante de los fondos públicos dispuestos a través de la
subvención, en el segundo caso. Desestima igualmente la nulidad de actuaciones por no haber sido convocado uno
de los ahora recurrentes a la Liquidación Provisional, ya que ni el artículo 46, ni el propio artículo 47.1 de la Ley
LFTCu, lo exigen. Desestima también la aducida falta de competencia de la Jurisdicción Contable para conocer del
presente asunto y resuelve que en nada se invade el ámbito competencial contencioso-administrativo. Considera
que no se puede ser responsable contable por el simple hecho de haber cursado la solicitud de la subvención, pues
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no resulta ni perceptor de la misma ni gestor de los fondos públicos afectados por ella. En cuanto a la falta de
legitimación activa y de capacidad procesal de la Junta de Andalucía, también es desestimada. Igualmente es
desestimada la incongruencia extrapetita, pues la Sentencia recurrida deja claro, en su fundamento de derecho
undécimo, que la declaración de responsable contable directo se debe a que decidió la concesión y abono de la
ayuda sin que concurriesen los requisitos legales para ello y sin seguir el procedimiento jurídicamente establecido.
En cuanto a la suspensión de la tramitación de la presente apelación por haberse incoado por el Juzgado de
Instrucción nº6 de Sevilla nuevas diligencias previas, tampoco es estimada, dada la compatibilidad entre la
Jurisdicción Penal y la Contable. En cuanto a la prescripción de la responsabilidad contable, es desestimada ya que
se han ido produciendo diversas actuaciones con eficacia interruptora que han impedido que se hayan cumplido en
algún momento los plazos de prescripción previstos en la Disposición Adicional Tercera de la Ley de Funcionamiento
del Tribunal de Cuentas.
En relación con el fondo del asunto, la Sala concluye que no puede considerarse que se haya justificado ni la
legalidad de la percepción de las cantidades, ni el destino dado a las mismas, y la actuación contraria a derecho y
dolosa o gravemente negligente fue causa directa del menoscabo a los caudales públicos.
Síntesis:
Se desestiman los recursos de apelación interpuestos con imposición de costas a los apelantes.
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En Madrid, a veintiuno de junio de dos mil diecinueve
La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, en virtud de la potestad conferida por la soberanía
popular y en nombre del Rey, formula la siguiente
SENTENCIA
En grado de apelación se han visto ante la Sala los autos del procedimiento de reintegro por
alcance nº B-225/15-38, del ramo de Comunidades Autónomas (Consejería de Empleo –
Ayudas destinadas a Empresas para la financiación de Planes de Viabilidad – C., S.L.),
Andalucía, como consecuencia de los recursos de apelación interpuestos por el procurador de
los tribunales D. Ludovico Moreno Martín – Rico, en nombre y representación de C., S.L., por el
procurador de los tribunales D. Manuel Infante Sánchez, en nombre y representación de Don
A. R. G. y por la Letrada de la Junta de Andalucía, contra la Sentencia Nº 2/2018, de 11 de abril,
dictada por la Excma. Sra. Consejera de Cuentas del Departamento Segundo de la Sección de
Enjuiciamiento, Doña Margarita Mariscal De Gante.
Han sido apelantes, el procurador de los tribunales D. Ludovico Moreno Martín – Rico, en
nombre y representación de C., S.L., el procurador de los tribunales D. Manuel Infante
Sánchez, en nombre y representación de Don A. R. G. y la Letrada de la Junta de Andalucía.
El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso de apelación formulado por la representación procesal
de la Junta de Andalucía. La representación procesal de Don J. J. O. R. se opu so al recurso de
apelación planteado por la representación procesal de la Junta de Andalucía. La
representación procesal de Don A. R. G. solicitó que se tuviera por impugnado recurso de
apelación formulado por la representación procesal de la Junta de Andalucía pero que se
adhería al mismo en determinados puntos en los que consideraba que la Sentencia impugnada
era perjudicial para su representado. La representación procesal de la Junta de Andalucía se
opuso a los recursos de apelación formulados por las representaciones procesales de C., S.L. y
de Don A. R. G. Tanto el Ministerio Fiscal como la representación procesal de la Junta de
Andalucía se opusieron a las adhesiones formuladas.
Ha actuado como ponente la Excma. Sra. Consejera de Cuentas Doña María Antonia Lozano
Álvarez, quien, previa deliberación y votación, expone la decisión de la Sala, de conformidad
con los siguientes:
I.ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En el procedimiento de reintegro por alcance Nº B-225/15-38 se dictó, con fecha
11 de abril de 2018, Sentencia cuya parte dispositiva establecía lo siguiente:
“IV.- F A L L O
1) DESESTIMO la demanda interpuesta por la Junta de Andalucía, a la que se ha adherido el
Ministerio Fiscal, contra Don J. M. C. y Don J. J. O. R., y
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2) ESTIMO la demanda interpuesta por la Junta de Andalucía, a la que se h a adherido el
Ministerio Fiscal, contra Don D. A. R. G. y C., S.L., y en consecuencia:
PRIMERO.- Declaro como importe en que se cifra el menoscabo causado en los fondos públicos
de la Junta de Andalucía el de DOSCIENTOS SESENTA Y DOS MIL QUINIENTOS EUROS (262.500
€).
SEGUNDO.- Declaro responsables contables directos y solidarios del menoscabo causado a los
fondos públicos a que se refiere el punto anterior a DON D. A. R. G. y a C., S.L.
TERCERO.- Condeno a DON D. A. R. G. y a C., S.L. al reintegro del importe por el que se les ha
declarado responsables contables directos y solidarios.
CUARTO.- Condeno a DON D. A. R. G. y a C., S.L. al pago de los intereses, calculados según lo
razonado en el fundamento jurídico decimoquinto de esta resolución.
QUINTO.- Ordeno la contracción de la cantidad en que se fija el perjuicio en la cuenta que
corresponda según las vigentes normas de contabilidad pública.
3) CONDENO a Don D. A. R. G. y a C., S.L. al pago de las costas correspondientes a las
pretensiones ejercitadas por la Junta de Andalucía frente a dichos demandados; y CONDENO a
la Junta de Andalucía al pago de las costas correspondientes a las pretensiones ejercitadas por
la misma frente a Don J. M. C. y Don J. J. O. R.
Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.”
SEGUNDO.- Las representaciones procesales de C., S.L., Don A. R. G. y la Junta de Andalucía
formularon recursos de apelación, contra la aludida Sentencia de primera instancia, mediante
escritos que tuvieron entrada con fechas 10 de mayo, 10 de mayo y 22 de mayo, todos de
2018, respectivamente.
TERCERO.- Por Diligencia de Ordenación del Secretario del Departamento Segundo de la
Sección de Enjuiciamiento, se admitieron los recursos y se dio traslado de los mismos a las
demás partes a fin de que, en el plazo de quince días, pudieran formular, en su caso, su
oposición.
CUARTO.- El Ministerio Fiscal, por escrito que tuvo entrada con fecha 14 de junio de 2018, se
adhirió al recurso planteado por la representación procesal de la Junta de Andalucía. La
representación procesal de Don J. J. O. R., mediante escrito que tuvo entrada con fecha 18 de
junio de 2018, se opuso al recurso interpuesto por la Letrada de la Junta de Andalucía. La
representación procesal de Don A. R. G., a través de escrito que tuvo entrada con fecha 19 de
junio de 2018, impugnó el recurso presentado por la representación procesal de la Junta de
Andalucía y se adhirió al m ismo en determinados puntos de la Sentencia apelada que
consideraba perjudiciales para su representado. La representación procesal de la Junta de
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Andalucía, por escrito que tuvo entrada con fecha 21 de junio de 2018, se opuso a las
impugnaciones planteadas por C., S.L. y por la representación procesal de Don A. R. G.
QUINTO.- Mediante Diligencia de Ordenación de 29 de junio de 2018, el Secretario del
Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento resolvió dar traslado a las partes de
los escritos que se acaban de mencionar y conceder un plazo de 10 días, al Ministerio Fiscal y a
la Letrada de la Junta de Andalucía, para que pudieran oponerse a las adhesiones formuladas.
El Ministerio Público, por escrito que tuvo entrada con fecha 9 de julio de 2018, se opuso a
diversos motivos incluidos en las adhesiones presentadas por las representaciones procesales
de C., S.L. y Don A. R. G. La representación procesal de la Junta de Andalucía, a través de
escrito que tuvo entrada con fecha 20 de julio de 2018, se opuso a las adhesiones formuladas
por las representaciones procesales de Don A. R. G. y Don J. J. O. R. al recurso de apelación
interpuesto por C., S.L.
SEXTO.- El Secretario del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento resolvió, por
diligencia de ordenación de 25 de julio de 2018, elevar los autos a la Sala de Justicia y emplazar
a las partes a comparecer ante la misma. El M inisterio Fiscal, la Letrada de la Junta de
Andalucía y las representaciones procesales de Don A. R. G., de Don J. J. O. R. y de C., S.L. se
personaron ante esta Sala de Justicia mediante escritos que tuvieron entrada con fechas 3 de
septiembre, 7 de septiembre, 31 de julio, 31 de julio y 11 de octubre, todos de 2018,
respectivamente.
SÉPTIMO.- Recibidos los autos en esta Sala de Justicia, por Diligencia de Ordenación de la
Secretaria de la misma de 16 de octubre de 2018, se acordó abrir el correspondiente rollo,
constatar la composición de la Sala para conocer de los recursos y nombrar ponente, siguiendo
el turno establecido, a la Consejera de Cuentas Excma. Sra. Doña María Antonia Lozano
Álvarez.
OCTAVO.- A través de Auto de 26 de noviembre de 2018, esta Sala de Justicia acordó denegar
el recibimiento a prueba para la práctica de la documental propuesta por la representación
procesal de Don A. R. G. La citada representación procesal interpuso, con fecha 11 de
diciembre de 2018, recurso de reposición contra el mencionado Auto de 26 de no viembre
anterior. Esta impugnación fue desestimada, por esta Sala de Justicia, mediante Auto de 17 de
enero de 2019.
NOVENO.- Por diligencia de ordenación de la Secretaria de esta Sala de Justicia, de 31 de
enero de 2019, se resolvió que se pasaran los autos a la Consejera ponente a fin de que
preparase la correspondiente resolución. El traslado a la ponente se produjo por diligencia de
18 de febrero de 2019, una vez practicadas las correspondientes notificaciones.
DÉCIMO.- Por Providencia de 25 de abril de 2019, esta Sala acordó señalar para deliberación,
votación y fallo del recurso el día 14 de mayo posterior.
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UNDÉCIMO.- Con fecha 13 de mayo de 2019, se recibió escrito de la representación procesal
de Don D. A. R. G. adjuntando Auto, del Juzgado de Instrucción Nº 6 de Sevilla, de 11 de marzo
de 2019 y solicitando que la Jurisdicción Contable se abstuviera de decidir en esta segunda
instancia hasta que concluyera el proceso penal incoado a través de las diligencias previas
379/2019.
DUODÉCIMO.- La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, a través de providencia de 14 de
mayo de 2019, acordó dejar sin efecto el señalamiento efectuado para la deliberación y
votación del recurso y dar traslado de la petición de la representación procesal de Don D. A. R.
G., así como de la documentación que la acompañaba, a las demás partes procesales para que
pudieran alegar lo que estimaren procedente. El Ministerio Fiscal y la representación procesal
de Don J. J. O. R., mediante escritos que tuvieron entrada con fechas 23 de mayo y 24 de
mayo, ambos de 2019, respectivamente, se opusieron a la petición de suspensión de la
presente apelación que había sido formulada por representación procesal de Don D. A. R. G.
DECIMOTERCERO.- La Sala de Justicia, mediante providencia de 11 de junio de 2019, fijó para
votación y fallo el posterior día 20 de junio de 2019, fecha en la que tuvo lugar el acto.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales establecidas.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El órgano jurisdiccional competente para resolver el presente recurso de apelación
es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con lo establecido en los artículos
24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 52.1 b) y 54.1 b) de la Ley 7/1988, de 5 de
abril, de su Funcionamiento.
SEGUNDO.- La representación procesal de C., S.L. fundamentó su recurso en los siguientes
argumentos:
1.- Error en la apreciación de los hechos deducidos en la demanda.
a) El saldo deudor enjuiciado no resulta injustificado, pues la impugnante justificó la
correcta aplicación de los fondos percibidos. La posible indefinición de las finalidades a
las que se condicionaba el otorgamiento de la ayuda no resulta atribuible al perceptor
sino al concedente.
b) La apelante no ostentaba la condición de gestora de fondos públicos ni de perceptora
de ayudas procedentes del sector público.
C., S.L. no podía participar en el tratamiento contable y/o presupuestario de los fondos
que integraban el programa 31L de los presupuestos de la Comunidad Autónoma entre
2001 y 2003, ni tampoco en las deficiencias derivadas de la falta del diseño previo de
las ayudas. La recurrente, como simple administrada solicitante de una subvención, no
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podía intervenir en la conducta consistente en no articular procedimientos de
verificación de la justificación del destino de los fondos a su finalidad propia.
c) Al no haber infringido, el beneficiario de la subvención, ninguna norma jurídica, no se
le puede imputar el posible alcance producido y no cabe apreciar relación causal entre
su conducta y el eventual menoscabo en los fondos públicos, ni atribuir a su actuación
dolo o negligencia grave.
d) La demanda no concreta qué acción u omisión específica del apelante puede generar
responsabilidad contable para el mismo. Tampoco identifica la normativa contable o
presupuestaria presuntamente vulnerada ni lo s elementos que permiten atribuir a la
recurrente una conducta dolosa o gravemente negligente. El escrito de demanda
simplemente se remite a unos hechos plasmados en la liquidación provisional
(documento que no le fue trasladado ni forma parte del proceso), así como al
contenido del Informe de Fiscalización, de la Cámara de Cuentas de Andalucía, “ de las
ayudas sociolaborales a trabajadores afectados por expedientes de regulación de
empleo y empresas en crisis otorgadas por la Administración de la Junta de Andalucía
2001-2010.”
e) Ninguna de las irregularidades descritas en el citado Informe de Fiscalización se ha
producido en el expediente objeto del presente proceso.
La recurrente no tenía posibilidad de intervenir en la utilización inadecuada de la figura
de las transferencias de financiación, ni en la falta de diseño previo de las ayudas, ni en
la ausencia de predeterminación de los requisitos para resultar beneficiario y para la
admisión o rechazo de las solicitudes. Tampoco podía participar en la fijación de los
plazos para la ejecución de las acciones y para la justificación del cumplimiento de las
finalidades y del empleo de los fondos asignados.
A ello se debe añadir que el expediente examinado en este proceso no incurre en las
irregularidades establecidas en el Informe de Fiscalización de la Cámara de Cuentas de
Andalucía, antes mencionado, pues el citado expediente:
- Contiene el documento de solicitud de la ayuda y los justificantes del
cumplimiento de las condiciones para obtenerla (proyectos de viabilidad,
presupuestos de inversiones, estudios de mercado, etc).
- Contiene la M emoria justificativa en la que quedan acreditados la finalidad
pública y el interés social y económico que demuestran el carácter excepcional
de la ayuda.
- Contiene la Resolución, del Director General de Trabajo, por la que se resolvía
conceder la ayuda a la recurrente y en la que se establecían las condiciones
particulares, lo que permite afirmar que no se trataba de una subvención
específica e incondicionada.
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- Contiene acreditación suficiente de que el pago de 262.500 euros, ordenado
por la Agencia IDEA a favor de la apelante con fecha 21 de diciembre de 2010,
se correspondía con el 75% de la ayuda otorgada por Resolución de 4 de
noviembre de 2010, de la Dirección General de Empleo.
Afirma también la impugnante, que no cabe apreciar irregularidades respecto al
número de ayudas percibidas por la misma (solo una), ni en cuanto a su importe, al
hecho de estar en una determinada localización geográfica, o a la identidad de su
administrador.
2.- Error en la valoración de la prueba:
a) Tanto la solicitud de la ayuda como la amplia documentación que la acompañaba,
contenían información suficiente como para justificar la petición de la misma y su
concesión. No cabe, por tanto, aceptar lo argumentado en la Sentencia recurrida
respecto a la creación, por la apelante, de una mera apariencia formal de
cumplimiento de las condiciones requeridas para recibir la subvención. Tales
condiciones no eran fingidas sino que realmente concurrían, según se desprende
del expediente de la ayuda.
b) Tanto en la solicitud de la subvención como en la Resolución por la que la misma
fue otorgada a la recurrente, se recogen con claridad y precisión las finalidades a
las que se debían aplicar los fondos (gastos de personal y mantenimiento de la
viabilidad de la actividad eco nómica de la empresa durante un determinado
plazo).
El destino correcto de los fondos recibidos resulta plenamente acreditado en los autos.
Por lo que respecta al pago de gastos de personal, ha quedado probado con las
nóminas y documentos TC2 aportados por C., S.L. En cuanto al mantenimiento de la
actividad económica, ha quedado demostrado que se produjo ya que, pese a que la
Empresa había sido declarada judicialmente en situación de concurso de acreedores el
18 de julio de 2011, su actividad continuó hasta el punto de llegar a conseguir la
aprobación, por Sentencia de 13 de marzo de 2013 del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de
Sevilla, de un convenio con sus acreedores.
Con base en los argumentos que se acaban de exponer, la representación procesal de C., S.L.
solicitó la estimación de su recurso de apelación, la revocación de la Sentencia impugnada, la
absolución de la apelante de las responsabilidades contables que se le reclaman y la condena
en costas a la Junta de Andalucía.
TERCERO.- La representación procesal de Don A. R. G. fundamentó su recurso de apelación en
los motivos siguientes:
1.- Excepción de falta de legitimación pasiva.
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El recurrente no fue declarado presunto responsable contable, ni directo ni subsidiario, por la
liquidación provisional practicada en las Actuaciones Previas, por lo que no cabía incluirle en la
demanda planteada en la primera instancia. Tampoco había sido requerido para realizar
alegaciones en el procedimiento de fiscalización. Además, ni el Ministerio Fiscal ni la Junta de
Andalucía recurrieron la liquidación provisional pidiendo que se incluyera al apelante como
posible responsable contable, ni plantearon durante la fase instructora ninguna alegación en
este sentido.
Por otra parte, el Sr. R. G. tampoco fue citado como posible responsable contable en la pieza
separada del artículo 45 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de
Cuentas y su actuación no puede considerarse incluida en los hechos por los que se decidió, en
las diligencias preliminares del artículo 46 de la antes citada Ley de Funcionamiento del
Tribunal de Cuentas, nombrar un delegado instructor que investigara las posibles
irregularidades objeto de examen en el procedimiento.
A ello habría que añadir que las actuaciones penales incoadas contra el recurrente por estos
hechos, fueron sobreseídas por Auto de 21 de abril de 2017, de la Sección Séptima de la
Audiencia Provincial de Sevilla.
con el artículo 55.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas,
no cabe apreciar legitimación pasiva para el presente proceso en Don A. R. G.
2.- Prescripción de la responsabilidad contable.
Los hechos supuestamente generadores de la responsabilidad contable del impugnante
tuvieron lugar el 4 de noviembre de 2010, pero hasta el 12 de noviembre de 2016 –fecha en la
que se le emplazó para contestar a la demanda- no había tenido conocimiento de las
actuaciones.
El Sr. R. G. no recibió comunicación alguna ni del acuerdo de la Cámara de Cuentas de
Andalucía por el que se inició el procedimiento fiscalizador realizado por la misma, ni de la
incoación de las diligencias preliminares del presente procedimiento de reintegro por alcance.
Además no fue citado para comparecer en la liquidación provisional practicada en fase
instructora. Ello implica que ninguna de dichas actuaciones puede considerarse interruptiva
del plazo de prescripción, al no haber sido puestas en conocimiento del interesado.
Al no haber tenido conocimiento, formal o material, ni de la fiscalización de la Cámara de
Cuentas de Andalucía, ni de las Actuaciones Previas de los artículos 45,46 y 47 de la Ley de
Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, el plazo de prescripción que se inició el 4 de
noviembre de 2010 y concluyó el 12 de noviembre de 2016 no fue objeto de interrupción
alguna, por lo que dicho plazo demuestra que la responsabilidad contable reclamada al
impugnante ha prescrito, por aplicación de lo dispuesto en la disposición adicional tercera de
la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas a la que se acaba de aludir. De no
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entenderse así, se vulneraría el artículo 24 de la Constitución provocando al recurrente
indefensión y menoscabo tanto de su tutela judicial efectiva y como de su derecho a un
proceso con todas las garantías.
3.- Nulidad de actuaciones por infracción de normas del procedimiento, generadora de
indefensión.
De la Jurisprudencia del Tribunal Supremo se desprende que, al no haber sido citado el
interesado para intervenir en la fiscalización y en la fase instructora, todas las actuaciones
practicadas respecto a este en la primera instancia son nulas de pleno derecho por
constitutivas de indefensión.
Al no haber tenido participación alguna en las Actuaciones Previas, el Sr. R. G. no pudo aportar
a las mismas las alegaciones y medios de prueba adecuados para su defensa, ni tuvo la opción
de reintegrar cantidades o de ser objeto de embargos cautelares, lo que le hubiera rebajado
los intereses que se le reclaman. Estas posibilidades sí las disfrutaron, en cambio, los que
tuvieron intervención en las Actuaciones Previas, lo que supone desigualdad de trato y, en
consecuencia, indefensión.
4.- Procedencia de la revisión/ampliación de los hechos probados, incluyendo además de los
recogidos en los párrafos anteriores sobre falta de intervención del recurrente en la
fiscalización y en la fase instructora del proceso, los siguientes:
a) Con fecha 27 de abril de 2010 el Consejero de Empleo aprobó una Orden de
encomienda con la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía para la
materialización referente a los Programas Sociolaborales y Ayudas Sociales
Excepcionales que tenía por objeto: “la ejecución material y técnica de la
materialización de pagos de ayudas excepcionales y sociolaborales a empresas
situadas en Andalucía, con dificultades económicas transitorias, en aras a evitar el cese
de la actividad productiva y, por extensión, sus negativas repercusiones en el empleo
facilitando la reestructuración de las misma y garantizando la co rrespondiente
viabilidad”.
b) La Orden de fecha 27 de abril de 2010 fue publicada en día 11 de mayo de 2010 en el
número 90 del Boletín Oficial de la Junta de Andalucía.
c) En el ejercicio 2010, con la publicación de la orden de encomienda en el mes de abril,
se regularizó el procedimiento administrativo y presupuestario utilizado hasta ese
momento.
d) C., S.L. dentro del Plan de Viabilidad, aportó un Plan socio laboral de mantenimiento y
creación de empleo, en el que se establece las medidas a poner en práctica para su
personal fijo como alternativa al despido y hacer posible el mantenimiento de los
trabajadores.
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e) La Dirección General de Empleo en su Resolución de 04/11/2010 establecía, entre
otras consideraciones, que toda alteración de las condiciones tenidas en cuenta para la
concesión de la ayuda daría lugar a su modificación particularmente las referidas al
mantenimiento del empleo y que el pago del 25% de la ayuda se concedería tras la
justificación de la aplicación del 75% concedido.
f) La ayuda concedida a C., S.L. tuvo adecuado reflejo contable en las actas de reuniones
de 07/11/2011, 02/02/2012, 05/03/2012, 10/08/2012 y 19/02/2014 del Comité de
Coordinación y Seguimiento de la Orden del Consejero de Empleo de Encomienda del
27 de abril de 2010.
g) En el Acta de 19/02/2014, aparece que una vez cerrada la financiación
correspondiente a la Encomienda de 2010 (Presupuesto de 2010 de la DGT, gestionado
por el Sr. R.) arrojó un superávit de 9.865.208,08 euros.
h) En el ejercicio 2011 la Consejería de Empleo acordó iniciar procedimiento de revisión
de oficio sobre la totalidad de las ayudas otorgadas en cargo al programa 31L, pagadas
a través de la Agencia IFA/IDEA, a favor de empresas y ayuntamientos.
i) En materia de ayudas a empresas, a 4 de m ayo de 2012 se habían iniciado un total de
189 procedimientos de revisión de oficio, en atención a las deficiencias observadas en
el procedimiento de concesión. Los compromisos que podrían considerarse asumidos
por la Administración ascienden a 141.053.380,84 de los cuales se han pagado
73.881.619,88 euros, importe que se est á reclamando en virtud de los procedimientos
iniciados (293).
5.- El Informe de Fiscalización de la Cámara de Cuentas de Andalucía contiene algunos
epígrafes que no se recogen en la Sentencia, pero que resultan relevantes para la defensa del
apelante, en concreto los epígrafes 37, 47, 62, 188, 189, 229, 230, 231, 254, 255, 293, 308 y
312.
6.- Los actos llevados a cabo por el Sr. R. G. sobre ayudas socio laborales, estaban amparados
en la Orden de 27 de abril de 2010 por la que se formalizó el acuerdo de encomienda con la
Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía para la m aterialización referente a los
programas socio laborales y ayudas sociales excepcionales dependientes de los mismos. La
exposición de motivos y el contenido de dicha Orden recogen la justificación de las ayudas, los
requisitos para obtenerlas, el pago de las cantidades a la Agencia de Innovación y Desarrollo de
Andalucía con cargo a las aplicaciones presupuestarias concretadas, la periodicidad del pago y
la fecha para justificar la aplicación de los fondos. Al haber tenido la actuación del impugnante
plena cobertura jurídica en la citada Orden de 27 de abril de 2010, no cabe apreciar en la
misma los requisitos de la responsabilidad contable.
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Por esta razón, no se reclamó responsabilidad contable al recurrente en la liquidación
provisional y ni la Junta de Andalucía ni el Ministerio Fiscal alegaron nada en contrario en la
fase de instrucción.
7.- Es constante la doctrina del Tribunal Supremo respecto a que los ordenadores de pagos
actuaron conforme a Derecho en el momento en que ordenaron los pagos de las
subvenciones, ya que tales pagos eran debidos en cuanto ejecución, en el presente caso, de la
citada Orden de encomienda, que no ha sido impugnada y en cuya confección no tuvo
intervención alguna el Sr. R. G.
Los pagos realizados por el apelante tenían un título válido que los justificaba pues la Orden de
27 de abril de 2010 no estaba suspendida, ni cuestionada por el interventor y los Servicios
Jurídicos de la Junta de Andalucía.
La Jurisprudencia del Tribunal Supremo establece que los pagos que emanan de los órganos
competentes para aprobarlos y que no han sido impugnados en vía contencioso-administrativa
no pueden ser considerados como indebidos a los efectos de generar respon sabilidad
contable. También mantiene que los actos de las Administraciones Públicas deben ajustarse a
lo ordenado en las disposiciones de carácter general y que la declaración de nulidad de dichas
disposiciones, en vía contencioso-administrativa, no afectará a los actos firmes dictados en
aplicación de las mismas con anterioridad a haber sido declaradas nulas. Por lo tanto, aún en el
hipotético caso de que se pudiera declarar la nulidad de la Orden de 27 de abril de 2010 por la
Jurisdicción Contable, como cuestión prejudicial administrativa, dicha nulidad no afectaría a los
actos firmes dictados en ejecución de dicha norma antes de su declaración de nulidad.
8.- El Sr. R. G. no incurrió en dolo o negligencia grave ni dio lugar con su conducta a ningún
menoscabo en las arcas públicas pues actuó en cumplimiento de una norma vigente, sin
advertencia alguna, por los órganos competentes, de la posible ilegalidad de la misma y dando
a los fondos la finalidad pública y legal que les correspondía, según se desprende tanto de la
Orden de 27 de abril de 2010 como de las actas del Comité de Coordinación y Seguimiento
previsto en dicha Orden para la materialización de programas de ayudas sociales
excepcionales.
9.- La actuación del apelante no formó parte de ninguna simulación, según se acredita en las
actas del Comité de Coordinación y Seguimiento antes aludido, habiéndose decidido, una vez
cerrada la financiación correspondiente a la encomienda de 2010, imputar la cantidad a una
determinada aplicación presupuestaria, arrojando la encomienda, a pesar de dicha
imputación, un superávit.
10.- La ayuda concedida fue fiscalizada, según se concluye de la declaración realizada por Don
A. V. R., Exdirector General de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía.
11.- La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas tiene dicho que no compete a la Jurisdicción
Contable conocer aspectos ajenos a la responsabilidad contable tales como la idoneidad del
13
procedimiento seguido en la justificación de las subvenciones, su oportunidad, el
cumplimiento de los requisitos u objetivos cuando no generen un perjuicio económico a los
fondos públicos, o la nulidad de las resoluciones adoptadas salvo que constituyan una cuestión
prejudicial administrativa en los términos del artículo 17 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de
mayo, del Tribunal de Cuentas.
12.- Tanto de lo alegado por el recurrente, como del contenido de la Orden de 27 de abril de
2010, del expediente y de lo manifestado y acreditado por C., S.L. se desprende la veracidad de
la finalidad de las ayudas y que se dio cumplimiento a lo dispuesto en el Decreto 282/2010,
que establecía los requisitos exigibles para la concesión de estas ayudas.
El sistema previsto, para la Comunidad Autónoma de Andalucía, por la tantas veces citada
Orden de 27 de abril de 2010, no difería del previsto para la co ncesión de ayudas por parte del
Estado a trabajadores afectados por situaciones de reconversión o reestructuración de
empresas, regulado por orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 5 de abril de
1995 y, posteriormente por Real Decreto 908/2013, de 22 de noviembre. Esta circunstancia
permite afirmar que la ayuda objeto de enjuiciamiento en el presente proceso estaba
justificada, pues han quedado acreditadas las razones especiales de interés público, social,
económico, humanitario y otros que la fundamentaron, no siendo además jurídicamente
exigible para su concesión el sometimiento a los principios de publicidad y concurrencia.
Gracias a la actuación del apelante, se tomaron las medidas de control de los expedientes de
ayudas de la Dirección General de Trabajo en la Consejería de Empleo, y desapareció la
transferencia de financiación como mecanismo de concesión de las ayudas, lo que culminó con
la Orden de la Consejería de 1 de abril de 2011 y con el Decreto 4/2012, de 16 de octubre,
normas que pusieron fin al procedimiento aplicable a las ayudas sujetas a la Orden de 27 de
abril de 2010.
13.- La ayuda solicitada por C., S.L. estaba justificada pues dicha Empresa había acreditado que
había tenido que despedir a 13 trabajadores y que pretendía aplicar los fondos pedidos a
evitar el despido de otros 76. La cantidad reclamada coincidía con la necesaria para afrontar
los gastos de personal (salarios y cargas sociales) para 2010.
14.- La cantidad concedida fue inferior a la solicitada, limitándose aproximadamente a la cifra
que la Empresa tendría que pagar a la Seguridad Social durante 2010, y se abonó de acuerdo
con la legislación de subvenciones (un 75%). El hecho de que el recurrente facilitara a la
Empresa una cantidad tan limitada demuestra prudencia en sus decisiones y una gestión
eficiente. El Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla, de 21 de abril de 2017, declara que al
acceder al cargo de Director General de Trabajo, el recurrente impulsó diversas modificaciones
en el sistema de concesión de este tipo de ayudas. Además, del Dictamen de la Comisión del
Parlamento de Andalucía sobre ayudas socio laborales entre 2000 y 2010 y del Informe de
Fiscalización, de 10 de diciembre de 2012, de la Cámara de Cuentas de Andalucía se concluye
que el apelante impulsó también una investigación interna para indagar sobre las posibles
irregularidades cometidas en la concesión de este tipo de ayudas, y que dicha investigación dio
14
lugar a diversos informes y a la adopción de medidas en favor de la recuperación de la
integridad de los fondos públicos.
15.- Mediante Auto del Juzgado de Instrucción Nº 6 de Sevilla, de 11 de marzo de 2019, se
resolvió incoar unas diligencias previas específicas para los hechos objeto de enjuiciamiento en
el presente procedimiento de reintegro por alcance, motivo por el que el presente recurso de
apelación debería suspenderse hasta que concluyera el proceso penal iniciado con las aludidas
diligencias previas.
Con base en los argumentos que se acaban de exponer, la representación procesal de Don A.
R. G. solicita la estimación de su recurso de apelación y, en consecuencia, la suspensión de la
tramitación de la presente impugnación por estar siendo investigados en un nuevo proceso
penal los hechos enjuiciados en la vía contable y, en su defecto, la revocación de la Sentencia
impugnada, la desestimación de la demanda formulada contra su representado, la absolución
del mismo de la responsabilidad contable directa que se le reclama y la condena en costas a la
Junta de Andalucía en ambas instancias.
CUARTO.- La Letrada de la Junta de Andalucía formuló recurso de apelación – al que se adhirió
el Ministerio Fiscal- solo contra la parte del fallo, de la Sentencia de Primera Instancia, en la
que se desestimaba la demanda planteada contra Don J. J. O. R. La impugnación se
fundamenta en la infracción del artículo 43 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del
Tribunal de Cuentas.
Don J. J. O. R. debe ser condenado como responsable contable subsidiario, en su condición de
administrador de C., S.L., por aplicación de los artículos 43 de la ya citada Ley Orgánica del
Tribunal de Cuentas, 61 y 69 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad L imitada y 133 de la
Ley de Sociedades Anónimas, entonces vigentes.
La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, en Sentencia 12/2010, de 1 de julio, considera
responsables contables subsidiarios a los miembros del Consejo de Administración de una
Empresa que había recibido una subvención. Dicha declaración de responsabilidad se
fundamenta, en la aludida Sentencia, en que la Sala estimó que los gestores de la Empresa
beneficiaria de la ayuda no habían atendido a la carga de la prueba que les incumbía según el
artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues no habían demostrado no haber participado
en la adopción o ejecución de acuerdos ilegales y tampoco haber adaptado su actuación a la
diligencia que les era exigible.
En el caso objeto de la presente apelación ha quedado probado que se produjo un daño a las
arcas públicas, que la perceptora de la Subvención había sido C., S.L., y que el administrador de
dicha Sociedad, el Sr. O. R., fue quien so licitó la ayuda y quien se relacionó con la
Administración. El citado codemandado no ha alegado ni probado nada que permita
desvincularle de su participación en los hechos, habiéndose limitado su representación
procesal a manifestar que en materia de responsabilidad contable no cabe la subsidiariedad.
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La Sentencia impugnada absolvió a Don J. J. O. R. porque estimó que no concurría en el mismo
la condición de cuentadante, por haberse limitado a firmar la solicitud de la subvención. Sin
embargo, la antes aludida Sentencia de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas 1 2/2010, de
1 de julio, que fue confirmada por el Tribunal Supremo en casación, mantuvo la condena de los
administradores de la empresa que habían ejercido su cargo en el período en el que la misma
había pedido, recibido y aceptado la ayuda, ya que no habían sido capaces de probar que no
intervinieron en las decisiones generadoras de responsabilidad contable.
Por estas razones, la Letrada de la Junta de Andalucía solicita la revocación de la Sentencia
impugnada, pero solo en lo relativo a la absolución de Don J. J. O. R., que debería, según su
criterio, ser condenado como responsable contable subsidiario.
QUINTO.- Trasladados los recursos de apelación a las partes, formularon las alegaciones que a
continuación se sintetizan:
1º.- El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso interpuesto por la representación procesal de la
Junta de Andalucía por considerar que el Sr. O. R. conoció y tuvo participación directa en la
subvención concedida por la Junta de Andalucía, por lo que su actuación dio o casión a que los
fondos públicos resultasen menoscabados.
Entiende el Ministerio Fiscal que la responsabilidad del citado demandado se basa en la que
atribuye, a los administradores de las Sociedades de Capital, el artículo 236 de la Ley
reguladora de las mismas, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio. La
participación del Sr. O. R. en los hechos encaja además, en opinión del Ministerio Público, en el
concepto de responsabilidad contable subsidiaria definido en el artículo 43 de la Ley Orgánica
2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas.
El Ministerio Público, por otra parte, se opuso a la suspensión de la tramitación del presente
recurso formulada por la representación procesal de Don A. R. G., con base en la
compatibilidad entre la Jurisdicción Penal y la Contable establecida en los artículos 17 y 18 de
la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas y 49.3 de la Ley de Funcionamiento del mismo.
2º.- La representación procesal de Don J. J. O. R. formuló oposición al recurso de la
representación procesal de la Junta de Andalucía, aportando los motivos siguientes:
a) La apelación de la Junta de Andalucía infringe la normativa aplicable a la segunda
instancia pues plantea cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse el
órgano de primera instancia. Así sucede con la alegación de la responsabilidad orgánica de
los administradores que se preveía en las derogadas Leyes de Sociedades de
Responsabilidad Limitada y de Sociedades Anónimas y que, además, suscita una materia
ajena a la competencia de la Jurisdicción Contable por estar atribuida a los juzgados de lo
mercantil.
Esta circunstancia implica indefensión para el Sr. O. R. pues le ha impedido plantear
alegaciones y pedir prueba para defenderse de un argumento que no formó parte del
16
debate procesal de la primera instancia, sino que se suscita por primera vez ya en
apelación.
b) Don J. J. O. R. no tiene legitimación pasiva en el presente proceso, pues no fue el
perceptor de la subvención puesto que dicha ayuda fue pedida y concedida a C., S.L., ni
gestionaba fondos públicos, ni tenía la condición de cuentadante.
c) Don J. J. O. R. no realizó actuación alguna que supusiera una transgresión de la normativa
contable o presupuestaria aplicable al Sector Público, ni que provocara en el mismo un
menoscabo causado con dolo o negligencia grave.
d) La responsabilidad subsidiaria no permite, como pretende la apelante, extender el ámbito
subjetivo de la responsabilidad contable más allá de los gestores de fondos públicos o
perceptores de subvenciones, sino que simplemente da respuesta jurídica a la cuestión de
las consecuencias de la mayor o menor gravedad de la intervención del demandado en los
hechos generadores del daño en las arcas públicas.
La representación procesal del Sr. O. R. considera, por tanto, que procede confirmar la
absolución del mismo que se decidió en la Sentencia de primera instancia, pero se opone a la
desestimación, por dicha Sentencia, de la excepción procesal de prescripción formulada por el
citado demandado.
La Sentencia apelada considera que el plazo de prescripción se interrumpió para el demandado
en la fecha en la que C., S.L. fue citada a liquidación provisional pues, aunque el Sr. O. R. no
hubiera sido citado a dicho acto personalmente, tuvo conocimiento del expediente de revisión
de oficio de la ayuda incoado por la Junta de Andalucía y, como administrador único de la
Sociedad, tuvo que conocer la citación practicada a la misma para la liquidación provisional de
las actuaciones previas del presente procedimiento de reintegro por alcance. Sin embargo, el
demandado dejó de ser administrador de la Empresa el 24 de febrero de 2014, fecha en la que
se declaró judicialmente que la misma entraba en fase de liquidación, y la notificación de la
citación a liquidación provisional se produjo el 24 de febrero de 2015, cuando el demandado
ya no era administrador de la Compañía.
Por lo tanto, la fecha de interrupción del plazo de prescripción debe considerarse que fue el 6
de junio de 2016, cuando se interpuso la demanda, habiendo transcurrido, por tanto, más de
tres años desde la finalización de las actuaciones de la Cámara de Cuentas de Andalucía (18 de
octubre de 2012) y desde la conclusión del expediente de revisión de la ayuda incoado por la
Junta de Andalucía (8 de abril de 2013).
En otro orden de cosas, por lo que respecta a la petición de suspensión de la tramitación del
presente recurso, formulada por la representación procesal de Don A. R. G. con base en la
incoación de unas nuevas diligencias previas en vía penal, la representación procesal de Don J.
J. O. R. se opuso por considerarla contraria a lo prevenido por la legislación del Tribunal de
Cuentas en materia de compatibilidad entre la Jurisdicción Penal y la Contable.
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3º.- La representación procesal de Don A. R. G. planteó, contra la Sentencia apelada, las
alegaciones siguientes:
a) El citado demandado no fue citado a liquidación provisional, ni declarada en dicho acto
responsabilidad alguna imputable al mismo.
b) Falta de legitimación activa de la Junta de Andalucía, tanto respecto a su capacidad
procedimental para poder entablar la acción (abstracta o general), como en relación con
su facultad de poderla dirigir contra el Sr. R. G.. Cuando una persona jurídica ejercita una
acción sin adoptar el correspondiente acuerdo conforme a la Ley o a los estatutos no
incurre en falta de legitimación, de acuerdo con la Ley reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa, sino en falta de capacidad procesal, lo que se produciría en
el presente caso si la Junta de Andalucía no hubiera contado con el preceptivo acuerdo
que la autorizara para el ejercicio de acciones judiciales.
Pues bien, la Junta de Andalucía no recibió su autorización para demandar de un
acuerdo del Consejo de Gobierno, sino del Viceconsejero de la Consejería de Hacienda,
por delegación de la Consejera de dicho departamento, circunstancia que vulnera lo
exigido por el artículo 42 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la
Junta de Andalucía. No consta en autos delegación de esta facultad por el Consejo de
Gobierno en la Consejera de Hacienda.
Si no concurre el preceptivo acuerdo administrativo que autorice a la Junta de Andalucía
a ejercitar la acción en el presente proceso, no debería considerarse válidamente
constituida la relación jurídico procesal pues no consta la voluntad de demandar de
dicha Administración y se ha incumplido el régimen aplicable a los órganos de la misma.
Por lo tanto, debería requerirse a la actora la aportación del correspondiente acuerdo
dentro del plazo legalmente establecido y, en caso de no presentarlo, inadmitirse la
demanda y archivarse las actuaciones. Si dicho acuerdo fuera presentado, persistiría la
falta de legitimación activa de la actora para dirigir la demanda contra el Sr. R. G., ya que
este no fue citado a la liquidación provisional ni se declaró en dicho acto responsabilidad
alguna reprochable al mismo.
c) Incongruencia extrapetita porque la Sentencia recurrida condena al demandado por
entender que incumplió un deber jurídico de fiscalización previa de la concesión y pago
de las ayudas, cuestión que no estaba incluida en el debate procesal pues la actora
fundamentaba su petición de condena en que estimaba que el demandado no había
atendido a su obligación de comprobar que las ayudas se habían aplicado a los fines
para los que se concedieron.
Al basar su condena, la Sentencia impugnada, en este argumento no suscitado por la
actora, se ha generado indefensión al Sr. R. G., que no ha podido argumentar ni pedir
prueba sobre el particular en la primera instancia.
18
Por otro lado, resulta acreditado que los errores en la no fiscalización individual de las
ayudas otorgadas son solo atribuibles a la propia Intervención de la Junta de Andalucía y
que el hecho de que la encomienda de gestión acordada con la Agencia de Innovación y
Desarrollo de Andalucía no previera esta cuestión, no resulta imputable al demandado.
Finalmente, como ya se ha dicho, la representación procesal de este apelante solicitó la
suspensión de la tramitación del presente recurso, co n base en la incoación de unas
nuevas diligencias previas en vía penal.
4º.- La Letrada de la Junta de Andalucía se opuso a los recursos de apelación formulados
por las representaciones procesales de C., S.L. y Don A. R. G., con fundamento en los
motivos siguientes:
a) Oposición al recurso de C., S.L.
La citada Empresa tiene legitimación pasiva en el presente proceso porque solicitó y
recibió la subvención, habiendo sido condenada como responsable contable por
haber incumplido su obligación de justificar el destino dado a los fondos recibidos.
b) Oposición al recurso formulado por la representación procesal del Sr. R. G.
La falta de citación del mencionado demandado a la liquidación provisional no
genera la nulidad del procedimiento pues el documento mencionado no vincula a
las partes, que pueden seguir sus conclusiones o no al plantear sus pretensiones
procesales, ni al órgano jurisdiccional en la resolución definitiva del procedimiento.
Además, la aludida falta de citación no genera indefensión al interesado pues este
sí recibió la demanda y pudo realizar las alegaciones y proponer todos los medios
de prueba en defensa de sus derechos que le otorgaba la normativa procesal
aplicable.
Por otra parte, no cabe apreciar la prescripción alegada pues el plazo de
prescripción debe considerarse interrumpido por la publicación del Informe de
Fiscalización de la Cámara de Cuentas de Andalucía, que tuvo lugar con fecha 17 de
diciembre de 2012.
Además, la relación de hechos que plantea esa parte procesal para su inclusión
como hechos probados en la Sentencia apelada, carece de incidencia en la
fundamentación y parte dispositiva de la misma.
Finalmente, en cuanto al fondo, ha quedado suficientemente probado que se ha
producido un alcance en los fondos públicos, que no ha sido reintegrado, y que
tiene su causa directa e inmediata en la Resolución de concesión de la subvención
adoptada por quien era en aquel momento Director General de Trabajo de la Junta
de Andalucía.
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SEXTO.- En el trámite de oposición a las adhesiones a los recursos, se plantearon las
alegaciones siguientes:
1º.- Alegaciones del Ministerio Fiscal.
a) Respecto al recurso interpuesto por la representación procesal de C., S.L.
La citada Empresa tiene legitimación pasiva en el presente proceso como perceptora
de una subvención que se concedió al margen de la normativa aplicable y cuyo destino
no justificó.
En cuanto al alegado error en la valoración de la prueba, nada ha probado la
demandada que desvirtúe el contenido de la demanda formulada contra ella.
b) Respecto al recurso interpuesto por la representación procesal de Don A. R. G.
La doctrina de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas es clara respecto a que el
demandante, en la primera instancia, puede dirigir su demanda tanto contra las
personas que hubieran sido citadas a la liquidación provisional como frente a otras que
no hubieran sido citadas a dicho trámite, sin que estas últimas puedan considerarse
perjudicadas por indefensión ya que conocieron a través de la demanda la pretensión
procesal formulada contra ellas y contaron con todas las garantías procesales para
alegar y pedir prueba que les otorgaba la normativa procesal.
No cabe estimar la excepción de prescripción pues, desde el ejercicio de la acción
pública que dio lugar al presente procedimiento hasta la iniciación de las actuaciones
fiscalizadoras por la Cámara de Cuentas de Andalucía, no pasaron los cinco años que
prevé la Ley y, entre dichas actuaciones fiscalizadoras y el momento presente han
venido practicándose actuaciones diversas que han interrumpido periódicamente el
transcurso del plazo de prescripción legalmente establecido.
2º.- Alegaciones de la representación procesal de la Junta de Andalucía.
a) Respecto a la adhesión formulada por la representación procesal de Don A. R. G. al
recurso de apelación planteado por C., S.L.
La alegación de falta de legitimación activa de la actora resulta extemporánea, pues no
se planteó ni en la contestación a la demanda ni en el escrito de formulación del
recurso de apelación.
Además, la representación procesal de la Junta de Andalucía sí estaba debidamente
autorizada para el ejercicio de esta acción, de acuerdo con lo establecido en la
Disposición Adicional Sexta del Decreto 450/2000, de 26 de diciembre, por el que se
aprueba el Reglamento de organización y funciones del Gabinete Jurídico de la Junta
de Andalucía y del Cuerpo de Letrados de la Junta de Andalucía. Dicho precepto recoge
la delegación de la competencia para ejercitar acciones judiciales en los titulares de las
20
distintas Consejerías, y reconoce las funciones específicas que corresponden al
Consejero de Economía y Hacienda respecto a la defensa de los derechos económicos
de la Hacienda de la Comunidad. En este sentido, el artículo 44 del aludido Decreto
establece que compete al titular de la Consejería de Economía y Hacienda el ejercicio
de las acciones procedentes para la defensa de los derechos económicos de la
Hacienda de la Comunidad, correspondiendo, en tales supuestos, a dicho Consejero la
autorización prevista en el artículo 41 del mencionado texto legal. En el presente caso,
mediante Resolución de 13 de diciembre de 2012, la Viceconsejería de Hacienda – por
delegación del titular de la Consejería de conformidad con lo establecido en el artículo
5 de la Orden de 26 de noviembre de 2012, se autorizó al Gabinete Jurídico de la Junta
de Andalucía para el ejercicio de las acciones de responsabilidad contable
procedentes.
La autorización para el ejercicio de esta acción procesal fue aportada en su momento,
por lo que no cabe un nuevo requerimiento para su presentación.
Por otra parte, alega la representación procesal del Sr. R. G. que la Sentencia
impugnada incurre en incongruencia extrapetita, por tomar en consideración en su
fundamentación jurídica que los expedientes de subvención no fueron sometidos a
fiscalización previa. Este argumento tampoco debe estimarse pues, según reconoce la
jurisprudencia del Tribunal Supremo, el órgano jurisdiccional, en virtud del principio
“iura novit curia”, puede fundamentar su sentencia en argumentos distintos de los
mantenidos por las partes, siempre que no se alteren la “ causa petendi” ni el “thema
decidendi”.
b) Respecto a la adhesión formulada por la representación procesal de Don J. J. O. R. al
recurso de apelación formulado por C., S.L.
No cabe estimar la excepción de prescripción pues la incoación, por la Junta de
Andalucía, del expediente de revisión de oficio de la subvención se produjo cuando el
Sr. O. R. todavía era administrador de la Empresa, habiendo procedido el mismo a
recurrir dicha incoación en 2013.
SÈPTIMO.- Una vez expuestas las alegaciones de las partes debe esta Sala abordar, en primer
lugar, las cuestiones de índole procesal suscitadas por las mismas.
1º.- Falta de legitimación pasiva de C., S.L.
Aunque la apelante no ha formulado esta cuestión de manera formal a través de la
correspondiente excepción procesal, alega en el recurso que no concurre en la misma la
condición de presunta responsable contable, lo que aparte de las consideraciones de fondo
sobre su participación en los hechos a las que luego se aludirá, suscita la cuestión de su
legitimación pasiva.
21
Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, se desprende que las personas físicas o jurídicas
perceptoras de subvenciones u otras ayudas procedentes del Sector Público, pueden incurrir
en responsabilidad contable y, por lo tanto, tener legitimación pasiva en los procesos
jurisdiccionales para exigirla.
En los hechos probados de la Sentencia apelada, no discutidos por la impugnante en este
punto, queda claro que la Empresa C., S.L. solicitó una ayuda pública sociolaboral de carácter
excepcional y que dicha ayuda le fue concedida a la aludida Empresa y pagada a la misma, en
un 75% del total, mediante un ingreso en una cuenta corriente de su titularidad.
En consecuencia C., S.L. ha sido perceptora de una ayuda pública y, en consecuencia, reúne los
requisitos del artículo 55.2, en relación con el artículo 49.1 de la antes citada Ley de
Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, para tener legitimación pasiva en el presente
proceso, debiendo desestimarse su pretensión en este aspecto.
2º.- Falta de legitimación pasiva de Don A. R. G.
En primer lugar, debe ponerse de relieve que esta excepción no fue planteada en la primera
instancia sino que se ha formulado directamente en vía de apelación, por lo que resulta
extemporánea por las mismas razones expuestas en la ya mencionada Sentencia de esta Sala
de Justicia, de 19 de marzo de 2019, que resuelve esta cuestión, respecto al mismo
demandado, en el procedimiento de reintegro por alcance B- 225/15.
Por lo demás, en cualquier caso no podría prosperar la falta de legitimación pasiva alegada por
la representación procesal del Sr. R. G., ya que resultan aplicables al presente caso los mismos
criterios que se recogen sobre esta cuestión en la antes citada Sentencia de esta Sala de 19 de
marzo de 2019, que a continuación se reproducen en su contenido esencial.
“(…)Frente a la argumentación esgrimida (por el recurrente), que ha tratado de poner
en conexión, de forma impropia, preceptos relativos a las actuaciones preparatorias de los
procedimientos contables (artículos 45, 46 y 47 de la LFTCu), con la norma contenida en el
artículo 44 de ese mismo texto legal, sobre la audiencia de los interesados en el procedimiento
Constitución, debe oponerse la doctrina sobre la legitimación pasiva, en el ámbito de este
Orden jurisdiccional Contable, elaborada, tanto por el Tribunal Supremo, como por esta misma
Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, en múltiples resoluciones, por todas en la Sentencia nº
11/2018, de 20 de julio (Fundamento de Derecho Séptimo), que se resume como sigue:
- La jurisdicción de este Tribunal se extiende, desde el punto de vista subjetivo, respecto
de todo aquél que, por tener a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos,
tenga la obligación de rendir cuentas de los mismos. Por lo que de acuerdo con una
interpretación sistemática de los arts. 38.1, 15.1 y 2.b) de la Ley Orgánica de este
Tribunal, la extensión subjetiva de la responsabilidad contable abarca no a cualquier
22
persona, sino, solamente, a «quienes recauden, intervengan, administren, custodien,
manejen o utilicen bienes, caudales o efectos públicos», ya que, de lo contrario, la
responsabilidad contable incluiría, en términos generales, la responsabilidad civil de
terceros frente a la Administración Pública, con la consiguiente invasión en la esfera de
competencia de otros Órganos jurisdiccionales.
- Para que alguien pueda ser merecedor de reproche contable debe tener condición, sea
o no funcionario, de cuentadante de fondos públicos, en los términos establecidos por
el art. 15.1 de la LOTCu.
- El art. 55.2 de la LFTCu establece, que: «se considerarán legitimados pasivamente los
presuntos responsables directos o subsidiarios, sus causahabientes y cuantas personas
se consideren perjudicadas por el proceso».
- La misma doctrina mantenida por esta Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, ha sido
expuesta reiteradamente por el Tribunal Supremo. Así, en Sentencia de 8 de noviembre
de 2006, vino a reiterar que la extensión subjetiva de la responsabilidad contable no
puede alcanzar a cualquier persona que pertenezca al esquema organizativo de una
Administración Pública pues, de admitir esa extensión, se produciría, como ya se ha
apuntado, una invasión en la esfera de competencia de otros Órdenes jurisdiccionales
al encontrarnos ante la sustanciación de la responsabilidad civil de terceros frente a
esa Administración Pública, sino que la responsabilidad contable consiste, ha de lucir o
derivarse de las cuentas que deban rendir quienes manejan caudales o efectos
públicos, y las infracciones legales que la determinan han de merecer, asimismo, el
carácter de contables.”
Del contenido de los Hechos Probados tercero, cuarto y quinto de la Sentencia recurrida, se
desprende que Don D. A. R. G., en calidad de Director General de Trabajo de la Consejería de
Empleo de la Junta de Andalucía, firmó la Resolución de 4 de noviembre de 2010 por la que se
concedía una ayuda sociolaboral excepcional, por importe de 350.000 euros, a los 89
trabajadores de C., S.L. para el mantenimiento del empleo y la actividad económica,
encomendando el pago de la misma a la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía, a
una cuenta de titularidad de la referida Empresa C., S.L.. De los Hechos Probados de la
Sentencia impugnada antes aludidos, se desprende también que el Sr. R. G., nuev amente en
calidad de Director General de Trabajo de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía,
ordenó a la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía, por Resolución de 18 de
noviembre de 2010 y escrito de 19 de noviembre posterior, el pago a C., S.L. del 75% de la
ayuda concedida.
En consecuencia, debe esta Sala concluir que Don D. A. R. G. tenía la condición de gestor de los
fondos públicos dispuestos a través de la subvención y de cuentadante respecto de los
mismos, de acuerdo con el artículo 15 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal
Funcionamiento de dicho Tribunal, por lo que debe desestimarse, con arreglo al artículo 55.2
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de la Ley de Funcionamiento que se acaba de mencionar, la excepción de falta de legitimación
pasiva alegada por el apelante.
3º.- Nulidad de actuaciones por infracción de normas del procedimiento generadora de
indefensión, por no haber sido citado Don A. R. G. para participar ni en la fiscalización ni en
la instrucción de las actuaciones previas en las que, en particular, no fue convocado a
liquidación provisional.
Esta Sala de Justicia ya ha tenido ocasión de resolver sobre esta misma cuestión, y respecto al
mismo demandado, en su reciente Sentencia de 19 de marzo de 2019, dictada en el
procedimiento de reintegro por alcance Nº B-225/15.
El criterio expuesto en la aludida Sentencia, recogido también en otras de esta misma Sala
como la Nº 3/2014, de 18 de marzo, resulta igualmente de aplicación a la presente apelación,
por lo que a continuación se reproduce en su contenido fundamental:
“A la Jurisdicción Contable le compete enjuiciar aquellas acciones u omisiones que
hayan podido originar perjuicios a los caudales públicos por quienes tienen a su cargo el
manejo de los mismos, pero no tiene atribuida competencia para revisar las actuaciones
fiscalizadoras, por lo que este Tribunal de Cuentas no puede entrar a decidir sobre la nulidad o
adecuación a derecho de la fiscalización realizada por la Cámara de Cuentas de Andalucía
sobre las ayudas sociolaborales a trabajadores afectados por Expedientes de Regulación de
Empleo y empresas en crisis, otorgadas por la Administración de la Junta de Andalucía.
(…) El ámbito objetivo de este procedimiento (de reintegro por alcance) no está condicionado
por el de la fiscalización, ya que se trata de dos actividades independientes entre sí: la
fiscalizadora y la jurisdiccional, que obedecen a principios distintos. Así, el ámbito del
enjuiciamiento contable viene dado por las pretensiones formuladas por las partes en el
procedimiento, pretensiones que no se encuentran vinculadas, ni condicionadas, no ya por el
ámbito objetivo del informe de fiscalización que eventualmente hubiese puesto de manifiesto
los hechos que pudieran ser generadores de responsabilidad contable, sino ni s iquiera por la
existencia de un previo informe de fiscalización, ya que no siempre los procesos jurisdiccionales
sobre responsabilidad contable se refieren a irregularidades conocidas a través de un informe
de fiscalización.
Pues bien, la parte recurrente alega la nulidad de lo actuado por considerar que el “Informe de
Fiscalización de las ayudas sociolaborales a trabajadores afectados por expedientes de
regulación de empleo y empresas en crisis otorgadas por la Administración de la Junta de
Andalucía. Ejercicios 2001 – 2010” no le otorgó trámite de audiencia en el que hubiera podido
realizar alegaciones que hubieran podido ser tenidas en cuenta por el Órgano fiscalizador,
además de haber tenido la posibilidad de interponer un recurso de alzada.
Dichas alegaciones deben ser desestimadas, habida cuenta que no compete a la Jurisdicción
Contable enjuiciar pretensiones sobre la posible nulidad, o no, de una actuación fiscalizadora,
24
ni tampoco el procedimiento de reintegro por alcance puede estar limitado, en c uanto a su
objeto, a lo que se acuerde por un órgano fiscalizador, cuando en el presente caso la pretensión
de responsabilidad contable ha sido ejercitada en el procedimiento jurisdiccional
correspondiente en el que el recurrente ha contado con todas las garantías.
Respecto a la desestimación, por la Consejera de Instancia de la solicitud de nulidad de
actuaciones formulada por el recurrente, por la no apreciación de infracción de normas que
hayan generado indefensión, por su falta de intervención en las actuaciones previas, esta Sala
de Justicia hace suyos los razonamientos jurídicos que constan reflejados en la Sentencia
recurrida, dándose aquí por reproducidos.
En relación con las alegaciones realizadas por el apelante, con base en los artículos 44, 45 y 47
de la LFTCu, y respecto a la intervención del presunto responsable en las actuaciones previas es
preciso señalar que la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas contempla dos
regulaciones distintas. Por un lado, el artículo 45 del citado texto legal regula estas actuaciones
cuando los hechos que las originan se han detectado en el transcurso de un procedimiento
fiscalizador y, constituyen un supuesto de responsabilidad contable distinta del alcance, en
cuyo caso el Consejero de Cuentas correspondiente de la Sección de Fiscalización acuerda la
formación de la pieza separada. De otro lado, los artículos 46 y 47 del mismo precepto legal
determinan las actuaciones que se han de llevar a cabo cuando los hechos que las originan
constituyen responsabilidad contable por alcance, al margen de que hayan sido puestos de
manifiesto dentro de un procedimiento fiscalizador, o no.
Esta distinción es importante, pues en las actuaciones previas reguladas en el artículo 45 el
Consejero de Cuentas debe citar al presunto responsable o a sus causahabientes ya que se
parte de que en este caso se dispone, “ ab initio”, de la información necesaria en el propio
procedimiento fiscalizador. Sin embargo y, con relación a las actuaciones previas reguladas en
los artículos 46 y 47, el citado precepto no prevé audiencia alguna al presunto responsable,
sino que lo que establece el artículo 47 es su citación para la práctica de la liquidación
provisional del alcance (artículo 47.1.e). Esta regulación es congruente con la propia naturaleza
de las actuaciones que debe practicar el Delegado Instructor tendentes a concretar unos
hechos en los que no existe documentación suficiente que permita señalar o identificar, desde
su inicio, a los presuntos responsables.
Las actuaciones de instrucción son previas a la iniciación de la vía jurisdiccional de la que son
soporte necesario, son preparatorias de aquella vía y están orientadas al enjuiciamiento y, en
su caso, a la exigencia de la responsabilidad contable, pero no constituyen un procedimiento
contradictorio encaminado a obtener resoluciones declarativas de responsabilidad contable,
sino que están concebidas como un conjunto de diligencias legalmente regladas y tasadas
dirigidas a obtener información sobre los supuestos de responsabilidad contable, para
determinar, de forma indiciaria, previa y provisional, los hechos, las personas presuntamente
responsables y el perjuicio causado al Tesoro Público, con objeto de que los legitimados activos
puedan ejercer sus pretensiones de reintegro de los daños y el abono de los perjuicios
25
ocasionados a los caudales públicos y los legitimados pasivos puedan oponerse a dichas
pretensiones. De ahí que, en el propio documento del Acta de Liquidación Provisional, se
indique que, sin perjuicio de las conclusiones a las que el Delegado Instructor pueda llegar,
nada obstará a la oportuna resolución que, en su día, adopte, en sede jurisdiccional, el órgano
jurisdiccional contable.
Será posteriormente en la fase jurisdiccional donde las partes ejerciten las pretensiones
respectivas, la/s persona/s contra las que vaya a ir dirigida la acción de responsabilidad
contable, los fundamentos jurídicos y las pruebas en las que tratarán de acreditar o desvirtuar
los hechos objeto del proceso, y se dictara la resolución que proceda.
El apelante a lo largo de todo el Procedimiento de Reintegro por Alcance (…) ha hecho uso, sin
limitación alguna, de todas y cada una de las garantías procesales que el ordenamiento jurídico
le otorga, como consta acreditado en las actuaciones, incluyendo las seguidas ante esta
Segunda instancia jurisdiccional.
No cabe apreciar, por tanto, que se haya causado indefensión al Sr. R. G. por no haber sido
citado en las actuaciones p revias, ni el artículo 46, ni el propio artículo 47.1 de la Ley LFTCu, lo
exigen, ni tampoco por el hecho de no haber podido proponer “prueba” en dichas actuaciones,
pues el citado precepto legal no prevé ninguna diligencia probatoria, sólo indagatorias o de
comprobación de una posible responsabilidad reparatoria o recuperatoria.”
Estos razonamientos recogidos, como ya se ha dicho, en la Sentencia de esta Sala de Justicia de
19 de marzo de 2019, resultan de aplicación al presente recurso de apelación por lo que, la
petición del recurrente debe ser desestimada en este punto.
4º.- Falta de competencia, a juicio de Don A. R. G., de la Jurisdicción Contable para conocer
aspectos ajenos a la responsabilidad contable tales como la idoneidad del procedimiento
seguido en la justificación de las subvenciones, su oportunidad, el cumplimiento de los
requisitos u objetivos cuando no generen un perjuicio económico a los fondos públicos, o la
nulidad de las resoluciones adoptadas salvo que constituyan una cuestión prejudicial
administrativa en los términos del artículo 17 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del
Tribunal de Cuentas.
La competencia de la Jurisdicción Contable, de acuerdo con los artículos 2,b) 16, 17, 18 y 38 de
la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, en relación con los artículos
49.1 y 59.1 de la L ey 7/1988, de 5 de abril, se circunscribe a conocer y decidir sobre si la
conducta de un gestor de fondos públicos o de un perceptor de ayudas públicas ha incumplido
la normativa económico-financiera aplicable a su actuación, provocando con ello un daño real,
efectivo, económicamente evaluable e identificado respecto a concretos bienes y derechos de
titularidad pública.
No corresponde a la Jurisdicción Contable conocer y resolver, en cambio, de las cuestiones
sujetas a revisión por los órganos de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, sin perjuicio
26
de lo previsto en el artículo 17.2 de la antes citada Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, que
establece que la Jurisdicción del Tribunal de Cuentas se extenderá, a los solos efectos del
ejercicio de su función, al conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales e
incidentales, salvo las de carácter penal, que constituyan elemento previo necesario para la
declaración de responsabilidad contable y estén con ella relacionadas directamente. La
decisión que se pronuncie no producirá efectos fuera del ámbito de la Jurisdicción Contable,
según se establece en el apartado 3 del mencionado precepto.
Por otra parte, la doctrina de esta Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, en total
concordancia con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, a la que cita en sus Resoluciones
sobre esta cuestión, también es clara respecto a la compatibilidad entre la Jurisdicción
Contable y la Contencioso-Administrativa para juzgar unos mismos hechos, pero desde un
enfoque jurídico distinto, el propio del diferente ámbito competencial de ambas.
Así, con carácter general, la Sentencia de esta Sala de Justicia 9/2009, de 5 de mayo,
argumenta que:
“El contenido de la tutela judicial que se hace efectiva a través de los procesos contables y
contencioso-administrativos no es coincidente. Así, en el ámbito contable la tutela que se
garantiza no es sino la declaración de exigencia de responsabilidad contable que trata de
lograr la indemnización de los caudales públicos, es decir, la restitución íntegra de la Hacienda
Pública que ha sufrido un daño económico como consecuencia del incumplimiento ilegal y
culpable de sus obligaciones por parte del gestor de los fondos públicos menoscabados, por lo
que se exige al declarado responsable contable el reintegro del importe en que se cifran los
daños ocasionados, más los intereses correspondientes. Sin embargo, en el ámbito
contencioso-administrativo se enjuician pretensiones relativas a la conformidad a derecho de
los actos de las Administraciones Públicas sujetos a derecho administrativo, disposiciones de
rango inferior a la ley y decretos legislativos cuando excedan de los límites de la delegación, es
decir, ambos órdenes jurisdiccionales contable y contencioso-administrativo conocen de los
hechos desde diferente perspectiva, en virtud de su propia competencia objetiva. De ahí que la
actuación de la jurisdicción contable y la contencioso-administrativa sea compatible respecto
de unos mismos hechos, pudiendo, incluso, llegar a pronunciamientos distintos, siendo
necesario, en su caso, abordar la ejecución de las sentencias que se hubieran dictado en ambos
procesos de forma coordinada por los correspondientes órganos jurisdiccionales para evitar
resultados contrarios a la equidad y al derecho.”
Por su parte, y en lo que en particular se refiere a la responsabilidad contable en materia de
subvenciones y ayudas públicas, la Sentencia de esta Sala de Justicia 12/2010, de 1 de julio,
indica que:
“Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado en su sentencia de 22 de noviembre
de 1996 que: “las infracciones cometidas con motivo de la percepción de subvenciones con
cargo a los Presupuestos Generales del Estado generan responsabilidad contable determinante
de la obligación de indemnizar a la Hacienda Pública los daños y perjuicios que se hayan
27
causado; esta responsabilidad es imputable a los perceptores de tales subvenciones, pues la
responsabilidad deriva del menoscabo de los caudales públicos que son las subvenciones
percibidas con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, menoscabo a su vez causante de
una responsabilidad contable que, en cuanto responsabilidad civil, no penal ni administrativa,
conlleva la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados”. A esta misma doctrina
responde la sentencia de 21 de julio de 2004 de la Sección 4ª, Sala 3ª del Tribunal Supremo.
Queda claro, por tanto, que los perceptores de subvenciones pueden incurrir en responsabilidad
contable cuando ocasionan un menoscabo en los caudales públicos y concurren los demás
requisitos que la Ley establece, debiéndose tener en cuenta en esta materia, además de las
normas contenidas en la legislación propia del Tribunal de Cuentas, a las que hemos hecho
referencia, lo dispuesto en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, que
remite a la legislación contable señalando, en su disposición adicional primera que “el régimen
de responsabilidad contable en materia de subvenciones se regulará de acuerdo con la Ley
Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas y la Ley 7/1988, de 5 de abril, de
Funcionamiento del Tribunal de Cuentas”.
Por otro lado, es cierto que en el procedimiento administrativo en materia de subvenciones las
partes pueden recurrir en vía contencioso administrativa las resoluciones que entiendan
perjudiciales a sus derechos por ser contrarias a una norma jurídica.
Ahora bien, dicha atribución competencial nada obsta a la competencia plena y exclusiva del
Tribunal de Cuentas para examinar y resolver acerca de las pretensiones en exigencia de la
responsabilidad contable en que pudieran incurrir los perceptores de subvenciones en el caso
de falta de justificación del destino dado a los fondos recibidos, dado que como ha señalado
esta Sala de Justicia en numerosas resoluciones, por todas la Sentencia de 10 de mayo de 2002
en relación con el enjuiciamiento de subvenciones es preciso delimitar “en tales casos la
revisión del acto administrativo y el cumplimiento de éste por sus destinatarios –llevada a cabo
desde el prisma del Derecho Administrativo, de la fiscalización contable y, en su caso,
enjuiciamiento de responsabilidades contables derivadas de la supuesta falta de justificación
de la subvención–realizado con arreglo al Ordenamiento jurídico contable-. Y en lo que a la
exigencia de estas responsabilidades se refiere, como consecuencia de aquel perjuicio o
menoscabo económico producido, es el Juez de lo contable, como Juez predeterminado por la
Ley, el competente para proceder a su enjuiciamiento, conforme a la normativa presupuestaria
y contable”.
Y es que el contenido de la tutela judicial que se hace efectiva a través de los procesos
contables y contencioso administrativos no es coincidente.“
En el presente caso, como se recoge acertadamente en la Sentencia impugnada, la acción
ejercitada por la parte demandante tiene por objeto pretensiones de exigencia de
responsabilidad contable como consecuencia de un presunto perjuicio ocasionado a los
caudales públicos por quien concedió la subvención y por quien la percibió. En el
procedimiento de reintegro por alcance en el que se ha formulado esta apelación, no se ha
28
ejercitado ninguna pretensión relativa a actos administrativos sobre reintegro de
subvenciones, sino una pretensión indemnizatoria basada en las disposiciones en materia de
responsabilidad contable de las Leyes Orgánica y de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas,
pretensión cuyo conocimiento co rresponde a dicho Tribunal de acuerdo con la citada
normativa.
La Jurisdicción Contable, tanto en la primera instancia como en la presente apelación, no está
procediendo a la revisión de actos administrativos que correspondería a la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa, sino a la determinación de si los hechos enjuiciados constituyen
un alcance en los fondos públicos y si en la conducta de los demandados concurren los
requisitos previstos en los artículos 38.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas y 49.1 de la
Ley de Funcionamiento del mismo, y ello dando estricto cumplimiento a la Ley 38/2002, de 17
de noviembre, General de Subvenciones, que sin perjuicio de la competencia de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa para el control de legalidad de los actos de concesión, gestión,
justificación y reintegro de subvenciones, indica, en su Disposición Adicional Primera, la
competencia exclusiva del Tribunal de Cuentas para conocer y resolver en materia de
responsabilidad contable.
La Sentencia impugnada nada resuelve sobre la validez y eficacia de los actos administrativos
constitutivos de los hechos enjuiciados, sino que se limita a declarar un deber de
indemnización a las arcas públicas por responsabilidad contable, lo que en nada invade el
ámbito competencial Contencioso- Administrativo, sino que se encuadra en los estrictos
términos de las competencias constitucional y legalmente atribuidas a la Jurisdicción Contable.
5º.- Legitimación pasiva de Don J. J. O. R.
Esta Sala de Justicia tiene reconocido en diversas Sentencias como, entre otras, la 12/2010, de
1 de julio, citada por la Junta de Andalucía, y la 19/04, de 14 de septiembre –en la que se alude
a la anterior de 5 de mayo de 1993-, que los administradores de una sociedad mercantil
privada que percibe una subvención pueden tener legitimación pasiva en los procesos de
responsabilidad contable e incluso ser condenados en los mismos.
Sin embargo, esta Sala de Justicia, en esas mismas Sentencias y en otras como la 11/2000, de 3
de julio, o la 12/2004, de 5 de julio, deja claro que no es la naturaleza ni el contenido objetivo
del puesto que se ocupa, en una empresa privada que percibe una subvención, lo que
determina la legitimación pasiva de su administrador, gerente o representante legal en un
proceso de exigencia de responsabilidad contable, sino la existencia o no de una influencia del
ejercicio de dichos puestos en la producción de los hechos enjuiciados.
En consecuencia, los administradores de las sociedades que perciben ayudas del Sector Público
tienen o no legitimación pasiva en un procedimiento de reintegro por alcance, como el
presente, en función de las acciones u omisiones que hayan protagonizado en el ejercicio de su
condición de gestores de la entidad, y no por el mero hecho de serlo.
29
Esta conclusión deriva de la interpretación del artículo 55.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de
Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, que se recoge en Sentencias de esta Sala de Justicia
como la 21/05, de 14 de noviembre, en las que se indica que para que concurra la legitimación
pasiva en un demandado debe existir una conexión jurídicamente relevante entre su posición y
el objeto del proceso, es decir, un vínculo cualificado entre su condición y la existencia de un
menoscabo en los fondos públicos provocado por un manejo ilegal de los mismos.
En el presente caso, ha quedado probado que Don J. J. O. R. solicitó, en nombre de C., S.L. y
como representante legal de dicha Empresa, una ayuda económica a la Junta de Andalucía,
pero no ha quedado acreditado ni que fuera el perceptor de la subvención ni que ejerciera
funciones de gestor de fondos públicos en el procedimiento de concesión, gestión, justificación
o reintegro de la misma.
Por lo tanto, su actuación como administrador de la Sociedad beneficiaria de la subvención
queda fuera de los dos supuestos que la Ley recoge para sustentar la legitimación pasiva en los
procesos de responsabilidad contable, a los que acabamos de aludir (artículo 55.2 en relación
con el artículo 49.1 de la antes citada Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas).
No pueden prosperar contra este criterio las alegaciones de la Junta de Andalucía y del
Ministerio Fiscal sobre el posible incumplimiento, por parte del Sr. O. R., de sus obligaciones
como administrador de una empresa privada previstas en los artículos 61 y 69 de la Ley
2/1995, de 23 de m arzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, 133 del Real Decreto
Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley
de Sociedades Anónimas y 236 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se
aprobó el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital.
Dichos preceptos se refieren a la responsabilidad de los administradores privados en el ámbito
puramente mercantil y no a la responsabilidad contable exigible a los gestores de fondos
públicos o a los perceptores de ayudas procedentes del Sector Público. No debe confundirse la
acción de responsabilidad que puede ejercer una sociedad privada contra sus administradores
por daños a la misma, a sus socios o a sus acreedores, que debe ejercitarse ante la jurisdicción
ordinaria, con la acción de responsabilidad contable por daños en el erario público que debe
plantearse ante el Tribunal de Cuentas.
La condición de legitimado pasivo del Sr. O. R. en el presente proceso, no derivaría de los
eventuales daños que hubiera podido causar a C., S.L. o a los socios o acreedores de dicha
Empresa en el tráfico mercantil, sino de su condición de perceptor de una ayuda del Sector
Público o de administrador de los fondos públicos afectados por las actuaciones de concesión,
gestión, justificación o reintegro de dicha ayuda.
En el presente caso, como ya se ha indicado, Don J. J. O. R. no puede ser responsable contable
por el simple hecho de haber cursado la solicitud de la subvención, pues no resulta ni
perceptor de la misma ni gestor de los fondos públicos afectados por ella, por lo que carece de
legitimación pasiva en el presente proceso por aplicación de los antes citados artículos 49.1 y
30
55.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. Todo ello,
como acertadamente se dice en la Sentencia apelada, sin perjuicio de otras posibles
responsabilidades jurídicas distintas de la contable que, en su caso, se le pudieran reclamar.
Al desestimarse por razones jurídico-materiales la legitimación pasiva del citado demandado,
no resulta ya necesario pronunciarse sobre lo alegado por el mismo en cuanto a que la
apelación de la Junta de Andalucía infringiría la normativa aplicable a la segunda instancia por
plantear cuestiones nuevas sobre las que no habría podido pronunciarse el órgano de primera
instancia ni defenderse el Sr. O. R.
6º.- Falta de legitimación activa de la Junta de Andalucía, a juicio del Sr. R. G.
Esta Sala de Justicia ya ha tenido ocasión de resolver sobre esta misma cuestión, y respecto al
mismo demandado, en su reciente Sentencia de 19 de marzo de 2019, dictada en el
procedimiento de reintegro por alcance Nº B-225/ 15.
Dicha Sentencia empieza por afirmar que el planteamiento de esta excepción procesal
en el recurso de apelación resulta extemporáneo pues “ la jurisprudencia y la doctrina se
muestran unánimes a la apreciación de oficio de las excepciones procesales, como la que ahora
se analiza, pero, respetando el tenor del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,
entiende que, para que la nota de extemporaneidad de la alegación de la excepción procesal ya
mencionada pudiera ser rechazada, las partes recurridas deberían haber alegado, razonado
suficientemente y, probado que el abuso en el ejercicio del derecho de defensa, por parte del
apelante, hubiese sido “manifiesto” o que se hubiera producido un eventual “fraude de ley o
procesal” (artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), circunstancias estas que no
concurren en el presente caso, según resulta del examen de los argumentos esgrimidos en los
escritos de oposición al recurso de apelación”.
Este criterio resulta plenamente aplicable también al presente caso, por lo que la formulación
de la ex cepción procesal de falta de legitimación activa de la Junta de Andalucía debe
considerarse extemporánea.
Por otra parte, y nuevamente en línea con la aludida Sentencia de 19 de marzo de 2019, no
debe olvidarse que el artículo 55.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del
Tribunal de Cuentas, otorga legitimación activa en los procedimientos de reintegro por alcance
a la administración o entidad pública perjudicada y, en el caso aquí enjuiciado, resulta probado
que la ayuda económica objeto del presente procedimiento fue concedida y abonada por la
Junta de Andalucía y que los fondos públicos menoscabados como consecuencia del alcance
enjuiciado en el presente proceso eran de titularidad de dicha Comunidad Autónoma, por lo
que la misma tiene interés directo en el asunto y es titular de un derecho subjetivo
relacionado con el mismo al haber sido patrimonialmente perjudicada, lo que la convierte en
legitimada activa en este proceso.
31
Tampoco puede estimarse el argumento de que la Junta de Andalucía carece de cobertura
jurídica suficiente y adecuada para haber entablado la presente acción de responsabilidad
contable. Esta Sala no puede aceptar el citado criterio, debiendo prevalecer sobre el particular
lo alegado por la propia Junta de Andalucía en el sentido de que su representación procesal sí
estaba debidamente autorizada para el ejercicio de esta acción, de acuerdo con lo establecido
en la Disposición Adicional Sexta del Decreto 450/2000, de 26 de diciembre, por el que se
aprueba el Reglamento de Organización y Funciones del Gabinete Jurídico de la Junta de
Andalucía y del Cuerpo de Letrados de la Junta de Andalucía. Dicho precepto recoge la
delegación de la competencia para ejercitar acciones judiciales en los titulares de las distintas
Consejerías, y reconoce las funciones específicas que corresponden al Consejero de Economía
y Hacienda respecto a la defensa de los derechos económicos de la Hacienda de la Comunidad.
En este mismo sentido, el artículo 44 del aludido Decreto establece que compete al titular de
la Consejería de Economía y Hacienda el ejercicio de las acciones procedentes para la defensa
de los derechos económicos de la Hacienda de la Comunidad, correspondiendo, en tales
supuestos, a dicho Consejero la autorización prevista en el artículo 41 del mencionado texto
legal.
En el presente caso, mediante Resolución de 13 de diciembre de 2012, la Viceconsejería de
Hacienda, por delegación del titular de la Consejería de conformidad con lo establecido en el
artículo 5 de la Orden de 26 de noviembre de 2012, autorizó al Gabinete Jurídico de la Junta de
Andalucía para el ejercicio de las acciones de responsabilidad contable procedentes, a lo que
cabe añadir que además consta en las Diligencias Preliminares de este procedimiento
certificación de 15 de mayo de 2009, de la Secretaría General Técnica de la Consejería de
Presidencia de la Junta de Andalucía, acreditando la autorización a letrado de los Servicios
Jurídicos de la citada Comunidad Autónoma para actuar en nombre de la misma. En
consecuencia, no procede practicar requerimiento alguno a la demandante en relación con su
correcta representación procesal en este procedimiento de reintegro por alcance.
Esta interpretación es la única compatible con los argumentos jurídicos que a continuación se
exponen y que esta Sala ya consideró ineludibles en la tantas veces mencionada Sentencia de
19 de marzo de 2019:
- Existe una consolidada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal
Supremo que avala la necesidad de adoptar una postura extremadamente restrictiva
respecto a la aceptación de causas de inadmisibilidad para facilitar el acceso al proceso
(por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1992, que recoge la
doctrina adoptada por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 174/88, y que se ha
plasmado también en la doctrina de esta Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas en
Sentencias como la 1/2007, de 16 de enero, y la 3/2011, de 1 de marzo).
- El Ministerio Fiscal se adhirió íntegramente a la demanda presentada en su día por la
Junta de Andalucía y, según tiene dicho esta Sala de Justicia (por todas, Sentencia
3/2011, de 1 de marzo), la legitimación activa del Ministerio Público en los procesos de
32
responsabilidad contable le viene otorgada “ex lege”, y no está sujeta a
condicionamiento procesal alguno.
A todo ello habría que añadir que de la normativa autonómica sobre competencias y
autorizaciones para ejercitar acciones judiciales a la que antes se aludió, y de la
documentación obrante en el proceso no cabe apreciar la existencia de ninguna deficiencia
formal que permita poner en duda la intención de la Junta de Andalucía de reclamar las
responsabilidades contables que se enjuician en el presente proceso.
En conclusión, debe desestimarse esta excepción relativa a la legitimación activa y capacidad
procesal de la Junta de Andalucía.
7º.- Incongruencia extrapetita porque la Sentencia recurrida condena a Don A. R. G. por
entender que eludió la fiscalización previa de la concesión y pago de las ayudas, cuestión que
no estaba incluida en el debate procesal pues la actora fundamentaba su petición de
condena en que estimaba que el demandado no había atendido a su obligación de
comprobar que las ayudas se habían aplicado a los fines para los que se concedieron.
Esta alegación tampoco puede ser estimada pues la Sentencia recurrida deja claro, en su
fundamento de derecho undécimo, que el Sr. R. G. es declarado responsable contable directo
del alcance porque, en su condición de ordenador del pago de la ayuda a C., S.L., decidió la
concesión y abono de la misma sin que concurriesen los requisitos legales para ello y sin seguir
el procedimiento jurídicamente establecido, lo que constituyó una conducta gravemente
negligente y generadora de un menoscabo en los fondos públicos.
Los requisitos jurídicamente exigidos para la concesión y pago de este tipo de ayuda que el
demandado infringió y los trámites procedimentales que no cumplió, aparecen
minuciosamente explicados en los fundamentos de derecho séptimo, octavo y noveno de la
Sentencia recurrida. La elusión de la preceptiva fiscalización previa, lejos de aparecer, como
sostiene el recurrente, como causa fundamental de su condena, se recoge simplemente como
una vulneración jurídica más, dentro de la enumeración de infracciones que la Juzgadora de
primera instancia estima cometidas por el Sr. R. G.
Como tiene dicho esta Sala de Justicia (por todas, Sentencia 23/2004, de 11 de noviembre),
para que pueda apreciarse incongruencia “extrapetita” en una Sentencia es necesario que la
misma contenga “pronunciamientos sobre extremos al margen de lo solicitado por las partes”.
Además, una abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Sentencias entre otras,
225/1991, 169/94, 91/95 y 128/96, citadas por esta Sala de Justicia, a su vez, en Sentencia
10/2001, de 18 de abril) deja claro que para que se produzca incongruencia en una resolución,
esta debe contener una desviación del “ thema decidendi” de tal importancia que suponga una
completa modificación de los términos en que se produce el debate contradictorio, dando
lugar a un fallo extraño a la pretensión. El propio Tribunal Constitucional, en Sentencias
136/98, mencionada por esta Sala de Justicia en su Sentencia 17/05, de 16 de octubre, indica
que para la determinación de la congruencia lo decisivo es la correlación entre las
33
pretensiones y resistencia de las partes, que tienen reflejo en el suplico de los escritos de
demanda y contestación, y el fallo o parte dispositiva de la Sentencia.
Lo primero que debe tenerse en cuenta, en el presente caso, es que los hechos en que se
basan las pretensiones de la parte actora fueron investigados en las actuaciones previas
116/2013, y se plasmaban en el Informe de Fiscalización de la Cámara de Cuentas de
Andalucía, de fecha 18 de octubre de 2012, sobre las ayudas sociolaborales a trabajadores
afectados por expedientes de regulación de empleo y empresas en crisis, o torgadas por la
Administración de la Junta de Andalucía, ejercicios 2001-2010. El citado Informe de
Fiscalización recoge, entre las irregularidades detectadas, la ausencia de la fiscalización previa
del gasto subvencional, que resultaba preceptiva. Por lo tanto, este concreto incumplimiento
jurídico ha estado incluido en el debate procesal de la primera instancia, pues constaba en el
Informe de Fiscalización en el que se reflejaron las irregularidades que se enjuician en el
presente procedimiento de reintegro por alcance, no cabiendo en absoluto apreciar que la
Sentencia apelada haya incurrido en incongruencia al incluirlo entre las vulneraciones jurídicas
que recoge.
Por otra parte, debe tenerse en cuenta que lo que ha ejercitado la actora es una pretensión de
responsabilidad contable, lo que implica que el objeto del presente proceso consiste en la
determinación de si concurren en la actuación de los demandados los requisitos que, para este
tipo de responsabilidad jurídica, establecen los artículos 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12
de mayo, del Tribunal de Cuentas, y 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento
del mismo. Pues bien, entre tales requisitos los citados preceptos se refieren a la necesidad de
que se haya producido una vulneración de la normativa aplicable a la actividad económico-
financiera del Sector Público y resulta evidente que la omisión de la preceptiva fiscalización
previa constituye una infracción jurídica de esta naturaleza. Por lo tanto, la elusión del
mencionado control previo, en cuanto incumplimiento de la normativa presupuestaria, está
integrado entre los requisitos de la responsabilidad contable y, en consecuencia, incluido en el
objeto del presente proceso, motivo por el que su tratamiento en la Sentencia recurrida no
puede implicar incongruencia “extrapetita” de la misma.
8º.- Suspensión de la tramitación de la presente apelación por haberse incoado, por Auto del
Juzgado de Instrucción Nº 6 de Sevilla de 11 de marzo de 2019, unas nuevas diligencias
previas cuyo objeto se concreta en los hechos enjuiciados en el presente procedimiento de
reintegro por alcance.
Esta petición, planteada por la representación procesal de Don A. R. G., no puede ser estimada
por esta Sala de Justicia como consecuencia de las razones siguientes:
a) Los artículos 18 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, y
49.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del mismo, establecen con
claridad la compatibilidad entre la Jurisdicción Penal y la Contable para el
enjuiciamiento de unos mismos hechos, dada la distinta naturaleza jurídica de las
34
responsabilidades de las que conoce cada una de estas jurisdicciones, sancionatorias
en el primer caso y reparatorias en el segundo.
b) Solo si se estimarse la concurrencia de una prejudicialidad penal, cabría suspender el
proceso de responsabilidad contable hasta que se resolviera el proceso penal, pero tal
situación requeriría, de acuerdo con el artículo 17.2, de la ya citada Ley Orgánica del
Tribunal de Cuentas, y concordantes de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de
Enjuiciamiento Civil:
- Que se hubiera planteado y estimado la correspondiente excepción procesal en la
primera instancia pues, si bien es cierto que las nuevas diligencias previas Nº 379/2019
se han abierto específicamente por los hechos concretos que se enjuician en el
presente procedimiento de reintegro por alcance y que la incoación de las citadas
diligencias previas se ha producido concluida ya la primera instancia de este proceso,
no debe olvidarse que esos mismos hechos ya estaban incluidos en las diligencias
previas 174/11, que sí se estaban tramitando en vía penal mientras se desarrollaba la
primera instancia de este proceso de responsabilidad contable, por lo que esta Sala no
encuentra razón alguna que le permita considerar que este sea momento procesal
oportuno para pedir una suspensión por esta causa.
- Que la previa decisión penal constituyera elemento previo necesario para la
declaración de responsabilidad contable y estuviera directamente relacionada con
dicha responsabilidad. Tal circunstancia no ha sido ni alegada ni probada por la
representación procesal del apelante y, además, no se desprende ni del escrito en el
que se solicita la suspensión ni del Auto de incoación de las nuevas diligencias previas
penales, que se limita a declarar la concurrencia de indicios delictivos y a o rdenar la
práctica de determinadas actuaciones para incorporar al nuevo procedimiento penal.
c) Como tiene reiteradamente manifestado tanto la Jurisprudencia del Tribunal Supremo
como la doctrina de esta Sala de Justicia, la compatibilidad entre Jurisdicción Penal y
Contable no provoca disfunciones procesales ni resultados materiales injustos, pues no
cabe que las relaciones de hechos probados contempladas en las resoluciones de uno
y otro orden jurisdiccional sean co ntradictorias, ni que se produzca l a adopción de
medidas cautelares y de ejecución de sentencia descoordinadas.
OCTAVO.- También plantean dos de los demandados la excepción de prescripción.
1º.- Prescripción de la responsabilidad contable de Don A. R. G.
Lo primero que debe tenerse en cuenta respecto a esta alegación es que se plantea en
apelación de forma extemporánea ya que, de acuerdo con el artículo 405.1 de la Ley 1/2000,
de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, debió formularse en el escrito de contestación a la
demanda de la primera instancia del proceso.
35
Como ya dijo esta Sala de Justicia, respecto a este mismo demandado, en la antes citada
Sentencia de 19 de marzo de 2019, la prescripción de la acción constituye una excepción
material y, así como las excepciones procesales pueden ser apreciadas de oficio, las materiales
deben plantearse en el momento procesal oportuno que, en el caso de la prescripción, es el
antes mencionado de contestación a la demanda ex artículo 405.1 de la Ley 1/2000, de 7 de
enero, de Enjuiciamiento Civil.
De todo ello se desprendería sin más la desestimación de esta alegación por extemporánea
pero, con objeto de garantizar al máximo la Tutela Judicial Efectiva del Sr. R. G. evitando una
interpretación rigorista de las normas que pudiera obstaculizar un pronunciamiento sobre el
fondo, a continuación se expondrán las razones jurídicas por las que no se ha producido la
prescripción alegada por el citado recurrente.
De acuerdo con la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de
Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, las responsabilidades contables prescriben por el
transcurso de cinco años contados desde la fecha en que se hubieren cometido los hechos que
las originen. No obstante, las responsabilidades contables detectadas en cualquier
procedimiento fiscalizador, prescribirán por el transcurso de tres años contados desde la fecha
de terminación del mismo. Finalmente, el plazo de prescripción se interrumpirá desde que se
hubiere iniciado cualquier actuación fiscalizadora, procedimiento fiscalizador, disciplinario,
jurisdiccional o de otra naturaleza que tuviera por finalidad el examen de los hechos
determinantes de la responsabilidad contable.
Por otra parte, el Tribunal Supremo, en Sentencia de su Sala Tercera Nº 437/2016, de 25 de
febrero (Recurso de Casación Nº 2 161/2013), establece que un acto de los previstos en la
eficacia interruptiva del plazo de prescripción de la responsabilidad contable aunque no haya
sido comunicado formalmente al interesado, pero siempre que hayan quedado acreditados
hechos o circunstancias que permitan co nsiderar que dicho interesado pudo tener
conocimiento material del mencionado acto interruptivo.
En el presente caso, el “dies a quo” para calcular el plazo de la prescripción sería, según la
representación procesal de Don A. R. G., la fecha en la que se produjo la concesión a C., S.L. de
la subvención examinada en este proceso, esto es, el 4 de noviembre de 2010. Entiende esa
misma representación procesal que el ciado recurrente no tuvo conocimiento alguno de que
los hechos se estaban investigando, hasta que recibió el requerimiento para contestar a la
demanda de responsabilidad contable que se había interpuesto contra el mismo, lo que
sucedió con fecha 12 de noviembre de 2016. Entre el 4 de noviembre de 2010 y el 12 de
noviembre de 2016 habrían transcurrido más de cinco años por lo que, siempre a juicio de la
representación procesal del Sr. R. G., se habría sobrepasado el plazo de prescripción de la
responsabilidad contable reclamada.
36
Sin embargo, entre el 4 de noviembre de 2010 y el 12 de noviembre de 2016, tuvieron lugar, al
menos, tres actuaciones que reunían los requisitos previstos en la Disposición Adicional
Tercera de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas para interrumpir la prescripción:
a) La publicación, con fecha 17 de diciembre de 2012, del Informe de Fiscalización de la
Cámara de Cuentas de Andalucía sobre las ayudas sociolaborales a trabajadores
afectados por expedientes de regulación de empleo y empresas en crisis, otorgadas
por la Administración de la Junta de Andalucía durante el período comprendido entre
los ejercicios 2001 y 2010. Este informe refleja las irregularidades examinadas en el
presente procedimiento y se publicó en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía Nº
245, de 17 de diciem bre de 2012, por lo que tuvo que ser objeto de conocimiento
material por Don A. R. G.
b) La conclusión, mediante Resolución de fecha 7 de noviembre de 2013, del expediente
incoado por la Junta de Andalucía para la revisión de oficio de la concesión de la ayuda
objeto del presente procedimiento. Esta Resolución se refiere a las irregularidades
aquí enjuiciadas y, por tanto, tuvo que ser o bjeto de co nocimiento material por el Sr.
R. G., por razón de la intervención en las mismas que tuvo en el ejercicio de su cargo.
c) La publicación en edictos de los hechos supuestamente motivadores de la
responsabilidad contable examinada en el presente proceso, lo que tuvo lugar en
cumplimiento de providencia de 18 de febrero de 2016 e interrumpió el plazo de
prescripción por referirse a la subvención o bjeto de enjuiciamiento en este
procedimiento de reintegro por alcance y porque tuvo que ser materialmente
conocida por el Sr. R. G. dado su reflejo en los Boletines Oficiales del Estado (3 de
marzo de 2016), de la Junta de Andalucía (4 de marzo de 2016) y de la provincia de
Sevilla (18 de marzo de 2016). Tales edictos identificaban de forma suficiente que el
objeto del presente proceso era el enjuiciamiento de presuntas irregularidades
relacionadas con la subvención concedida y pagada a C., S.L. Su contenido literal, que
deja claro que los edictos publicados se referían a un concreto procedimiento de
reintegro por alcance (el 225/15-38) y a la antes aludida Empresa, especifica que las
actuaciones se siguen por “presuntas irregularidades contables por falta de
justificación de las cantidades entregadas por la Junta de Andalucía como ayudas
destinadas a empresas para la financiación de planes de viabilidad, inversiones en
infraestructura, mantenimiento del empleo y de la capacidad productiva, pago de
nóminas, etc. ejercicios 2001-2010”.
Pues bien, entre el 4 de noviembre de 2010 (fecha en que se concedió la subvención) o el 21
de diciembre de 2010 (fecha en que se pagó) y el 17 de diciembre de 2012 (fecha de
publicación del Informe de Fiscalización) no había transcurrido el plazo general de 5 años que
prevé, para la prescripción de la responsabilidad co ntable, la Disposición Adicional Tercera de
37
Por otra parte, entre el 17 de diciembre de 2012 (fecha de aprobación del Informe de
Fiscalización) y el 7 de noviembre de 2013 (fecha de conclusión del expediente de revisión de
oficio de la subvención) no había transcurrido el plazo especial de tres años que, para la
prescripción de la responsabilidad contable, se recoge en la antes citada Disposición Adicional
Tercera de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.
Ese mismo plazo especial de t res años tampoco transcurrió entre el 7 de noviembre de 2013
(fecha, como se ha dicho, de conclusión del expediente de revisión de oficio de la subvención)
y el 3, 4 y 18, todos de marzo de 2016, fechas en las que se publicaron los edictos en los
Boletines Oficiales del Estado, de la Junta de Andalucía y de la provincia de Sevilla,
respectivamente. Dicho plazo especial tampoco transcurrió entre estas últimas fechas y la del
emplazamiento para contestar a la demanda (12 de noviembre de 2016).
A todo ello debe añadirse el intenso tratamiento mediático que ha tenido la investigación de
estas irregularidades tanto por la Cámara de Cuentas de Andalucía como por la Junta de
Andalucía, como por el Tribunal de Cuentas, lo que fundamenta el conocimiento material por
el Sr. R. G. de las actuaciones indagatorias que se estaban practicando. Y también deben
tenerse en cuenta las actuaciones penales tramitadas por el Juzgado de Instrucción Nº 6 de
Sevilla (Diligencias Previas 174/2011), por hechos en los que se incluían los enjuiciados en el
presente procedimiento de reintegro por alcance, de las que tuvo conocimiento incluso formal
el recurrente y que dieron lugar a los correspondientes actos interruptivos del plazo de
prescripción de la responsabilidad contable, al menos hasta el Auto de 21 de abril de 2017, de
la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla, al que alude el apelante en su recurso.
En consecuencia, no cabe estimar la alegación de prescripción de la responsabilidad contable
de Don A. R. G., ya que se han ido produciendo diversas actuaciones con eficacia interruptora
que han impedido que se hayan cumplido en algún momento los plazos de prescripción
previstos en la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de
Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.
2º.- Prescripción de la responsabilidad contable de Don J. J. O. R.
Aunque ya se ha manifestado que Don J. J. O. R. carece de legitimación pasiva en el presente
procedimiento, se estima necesario examinar la cuestión de la posible prescripción de su
responsabilidad contable ya que la ha planteado expresamente y debe ser objeto de
tratamiento para que la presente Sentencia no pueda recibir reproche jurídico por
incongruencia y por no haber garantizado la tutela judicial efectiva del demandado.
Como en el caso del Sr. R. G., que se acaba de analizar, entre la fecha de la concesión de la
subvención (4 de noviembre de 2010) o del pago de la misma (21 de diciembre de 2010) y la
fecha de publicación del Informe de Fiscalización de la Cámara de Cuentas de Andalucía (17 de
diciembre de 2012), obviamente no había transcurrido el plazo general de prescripción de
cinco años legalmente previsto para la responsabilidad contable. Dado que el aludido informe
hacía referencia a las irregularidades examinadas en el presente procedimiento de reintegro
38
por alcance y que, al publicarse, tuvo que ser materialmente conocido por el Sr. O. R., que
además estaba al tanto de la fiscalización en su condición de administrador único de C., S.L., la
publicación del citado Informe constituyó causa de interrupción del plazo general de
prescripción antes aludido.
Por otra parte, entre la citada fecha de publicación del Informe de Fiscalización y la de
conclusión del expediente de revisión de oficio de la concesión de la ayuda (7 de noviembre de
2013), no había transcurrido el plazo especial de prescripción de tres años previsto en la
Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal
de Cuentas. El mencionado ex pediente de revisión de oficio incluía la ayuda concreta a que se
refiere el presente procedimiento de reintegro por alcance y tuvo que ser materialmente
conocido por el Sr. O. R. por su condición de administrador único de C., S.L., por lo que la
resolución de conclusión del aludido expediente debe considerarse interruptiva del plazo de
prescripción.
Además, entre la antes citada fecha de terminación del expediente de revisión de oficio de la
subvención y la de publicación de los edictos de este procedimiento de reintegro por alcance
los días 3, 4 y 18, todos de marzo de 2016, en los Boletines Oficiales del Estado, de la Junta de
Andalucía y de la provincia de Sevilla, respectivamente, tampoco había transcurrido el plazo
especial de prescripción de tres años antes referenciado. Como ya se indicó con anterioridad,
el contenido de tales edictos permitía conocer de forma suficiente que el presente
procedimiento de reintegro por alcance se tramitaba por unas presuntas irregularidades en la
concesión de una ayuda pública a C., S.L. dentro de un determinado período de tiempo. La
publicación de esos edictos en los Boletines Oficiales fundamenta, por tanto, el conocimiento
material por el recurrente del proceso que se estaba tramitando, por lo que dicha publicación
debe considerarse como un acto interruptivo del plazo de prescripción de la responsabilidad
contable.
Finalmente, entre la mencionada publicación de edictos y el emplazamiento del Sr. O. R. para
contestar a la demanda de responsabilidad contable interpuesta contra el mismo (3 de
noviembre de 2016), tampoco habían transcurrido los tres años legalmente previstos.
A la vista de estas diversas interrupciones del plazo de prescripción, resulta jurídicamente
irrelevante el hecho alegado por la representación procesal del Sr. O. R. de que el mismo
hubiera cesado como administrador de C., S.L. con fecha 24 de febrero de 2014, antes por
tanto de la recepción de la citación por la mencionada Empresa para acudir al acto de la
liquidación provisional. Ello es así porque la fecha de recepción por C., S.L. de la aludida
citación no afecta a la interrupción del plazo de prescripción ya que, como antes se dijo, entre
la finalización del expediente de revisión de oficio de la subvención y la publicación en edictos
de los hechos presuntamente motivadores de responsabilidad contable, no había transcurrido
el plazo especial de tres años legalmente exigido para la prescripción de dicha responsabilidad.
Debe tenerse igualmente en cuenta el intenso tratamiento mediático que ha tenido la
investigación de estas irregularidades tanto por la Cámara de Cuentas de Andalucía como por
39
la Junta de Andalucía, como por el Tribunal de Cuentas, lo que fundamenta el conocimiento
material por el Sr. O. R. de las actuaciones indagatorias que se estaban practicando. Y
nuevamente hay que traer a colación las interrupciones del plazo de prescripción de la
responsabilidad contable derivadas de las actuaciones penales practicadas por el Juzgado de
Instrucción Nº 6 de Sevilla (Diligencias Previas 174/2011).
En consecuencia, no cabe estimar la alegación de prescripción de la responsabilidad contable
de Don J. J. O. R., ya que se han ido produciendo diversas actuaciones con eficacia interruptora
que han impedido que se hayan cumplido en algún momento los plazos de prescripción
previstos en la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de
Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.
NOVENO.- A continuación debe esta Sala de Justicia examinar las cuestiones de fondo
planteadas por las partes en esta segunda instancia, empezando por las suscitadas por la
representación procesal de C., S.L.:
1.- El saldo deudor enjuiciado no resulta injustificado, pues la impugnante justificó la
correcta aplicación de los fondos percibidos.
Para examinar esta argumentación debe empezar por tenerse en cuenta que la obtención de la
subvención por C., S.L. se produjo a través de un mecanismo ajeno a los requisitos jurídicos,
tanto materiales como formales, exigidos para este tipo de ayudas, tal y como se expresa en
los fundamentos de derecho séptimo a décimo de la Sentencia impugnada y en el Informe de
Fiscalización de la Cámara de Cuentas de Andalucía, sobre las ayudas sociolaborales a
trabajadores afectados por expedientes de regulación de empleo y empresas en crisis,
otorgadas por la Administración de la Junta de Andalucía durante el período comprendido
entre los ejercicios 2001 y 2010. Los expresados fundamentos de derecho de la Sentencia
apelada y el aludido informe de fiscalización no han sido desvirtuados, a juicio de esta Sala, por
ninguna alegación o elemento probatorio aportado por C., S.L., y en en esos textos quedan
perfectamente identificadas las infracciones jurídicas que demuestran que la subvención no
debió concederse por la Junta de Andalucía ni obtenerse por la Empresa que la recibió.
Por lo tanto, esta Sala de Justicia coincide con lo argumentado en el fundamento de derecho
tercero de la Sentencia apelada: “En los casos de ayudas concedidas y pagadas de manera
injustificada, de espaldas a la normativa vigente y prescindiendo de manera absoluta de los
procedimientos legalmente est ablecidos, la responsabilidad contable puede alcanzar tanto a
quienes con su conducta provocan o hacen posible la salida de los fondos públicos, como a
quienes perciben dichos fondos, ya que en estos casos la única finalidad a la que legalmente
podrían ser aplicados los mismos es su devolución a las arcas públicas, de manera que
cualquier otro destino que les fuera dado por su perceptor sería contrario a la ley, con la
consiguiente responsabilidad contable del perceptor de la ayuda por falta de justificación de la
inversión de los fondos recibidos.”
40
Por otra parte, esta Sala de Justicia comparte también el criterio recogido en la Resolución del
recurso de reposición formulado por C., S.L., dentro del expediente de la Junta de Andalucía de
revisión de o ficio de la concesión de las ayudas, en el sentido de que la justificación del pago
de las nóminas del año 2011 a los trabajadores de la Empresa no demuestra que la subvención
fuera aplicada a dicho pago, pudiendo haberse invertido los fondos en la financiación de otros
capítulos de gastos de la beneficiaria.
Además, no aparece acreditado que concurrieran en C., S.L. las especiales circunstancias de
interés público, social, económico, humanitario o de otro tipo que justificaran la obtención de
este concreto tipo de ayudas.
En consecuencia, habiendo quedado probado que la Empresa no tenía derecho a percibir esta
subvención (pues se le concedió al margen de los requisitos legales exigibles y sin estar
acreditadas las razones por las que podría beneficiarse de este tipo de ayuda) y que el destino
de los fondos no está demostrado que fuera la atención a retribuciones y cuotas de Seguridad
Social de los trabajadores, resulta evidente que no puede considerarse que C., S.L. haya
justificado ni la legalidad de la percepción de las cantidades, ni el destino dado a las mismas.
2.- La perceptora de la subvención no tuvo intervención alguna ni en la determinación de las
finalidades a las que se condicionaba el otorgamiento de la ayuda, ni en el tratamiento
contable o presupuestario de los fondos afectados por la misma, ni en su planificación, ni en
el control de su justificación a través de los oportunos procedimientos de revisión.
Lo cierto es que la Empresa C., S.L. no ha sido condenada en este procedimiento de reintegro
por alcance por haber intervenido en la planificación, concesión, gestión y control de la
subvención que le fue concedida, ni tampoco por haber adoptado alguna decisión
presupuestaria o contable dentro de la Administración que le otorgó la ayuda. Estas funciones
estaban fuera de su esfera de actuación porque estaban reservadas, lógicamente, a los
órganos administrativos encuadrados en el Sector Público autonómico, dotados de las
necesarias competencias.
El deber de reintegro impuesto a C., S.L. por la Sentencia recurrida, se debe a que la citada
Empresa recibió los fondos indebidamente, pues la concesión de la ayuda no se ajustó a
derecho, sin haber demostrado que reunía los requisitos para percibirla y sin haber acreditado
el destino específico dado a los caudales públicos recibidos.
Por lo tanto, la responsabilidad contable reclamada a la citada Empresa es la que se prevé en
el artículo 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas,
cuando se refiere a los perceptores de subvenciones, créditos, avales y otras ayudas
procedentes del Sector Público que dañan al erario público con su actuación. Una
responsabilidad que, en aplicación del aludido precepto, ha reconocido la jurisprudencia del
Tribunal Supremo de forma unánime.
41
3.- Al no haber infringido, el beneficiario de la subvención, ninguna norma jurídica, no se le
puede imputar el posible alcance producido y no cabe apreciar relación causal entre su
conducta y el eventual menoscabo en los fondos públicos, ni atribuir a su actuación dolo o
negligencia grave.
Sin embargo, ha quedado probado en la primera instancia que la solicitud de la subvención por
C., S.L. y la documentación que la acompañaba (datos laborales del número de trabajadores de
la Empresa, documentación contable, relación nominal de los trabajadores de la Empresa
correspondiente a febrero de 2010, plan de viabilidad, formularios TC2, plan sociolaboral de
mantenimiento y creación de empleo y memoria justificativa de finalidad pública e interés
social y económico de ayudas sociolaborales respecto a C., S.L.) carecían de un contenido
preciso y adecuado que permitiera considerar probadas, tanto la vinculación entre la ayuda
recibida y la finalidad a la que estaba afectada (el mantenimiento del empleo en la Empresa
subvencionada), como la concurrencia de las razones de interés público, social, económico,
humanitario, etc. que pudieran justificar el acceso de esa Empresa a este tipo de ayudas.
Ha quedado probado, igualmente, que tampoco consta en autos elemento documental o de
otra naturaleza que demuestre que la cifra recibida por C., S.L. a través de la ayuda, fue
aplicada íntegramente al pago de nóminas y cuotas de la Seguridad Social, como correspo ndía
en derecho, sino que pudo emplearse, total o parcialmente, para financiar otros gastos de la
Empresa.
Por lo demás, la aceptación por C., S.L. de una subvención a la que no tenía derecho (por no
reunir los requisitos necesarios para su percepción y habérsele concedido al margen del
procedimiento legalmente exigido), unida al hecho de que la citada Empresa no haya atendido
a su deber jurídico de justificar que el destino dado a los fondos fue el que legalmente
correspondía, implica una conducta dolosa, si esta se desarrolló con plena conciencia de la
ilegalidad de la operación o, al menos gravemente negligente, si se practicó sin atender a los
síntomas claros de antijuridicidad que concurrían en la solicitud, concesión y justificación de la
ayuda.
Finalmente, la actuación contraria a derecho y dolosa o gravemente negligente que se ha
venido describiendo, fue causa directa del menoscabo a los caudales públicos pues C., S.L. fue
la perceptora de unos fondos que salieron ilegal e injustificadamente del erario público, que
resultó menoscabado por esta operación.
Por lo tanto, frente a lo alegado por la recurrente, están plenamente identificadas las
actuaciones por las que se la condena (percepción indebida y falta de justificación de la
subvención), así como las vulneraciones jurídicas que se le imputan (infracción de la normativa
sobre petición, aceptación y justificación aplicable a este tipo de ayudas, que se relaciona en
los fundamentos de derecho séptimo a décimo de la Sentencia impugnada y en el Informe de
Fiscalización de la Cámara de Cuentas de Andalucía, sobre las ayudas sociolaborales a
trabajadores afectados por expedientes de regulación de empleo y empresas en crisis,
42
otorgadas por la Administración de la Junta de Andalucía durante el período comprendido
entre los ejercicios 2001 y 2010).
4.- Ninguna de las irregularidades relacionadas en el Informe de fiscalización de la Cámara de
Cuentas de Andalucía concurre en la subvención percibida por C., S.L.
Lo primero que debe aclarar esta Sala de Justicia sobre este argumento es que, a pesar de lo
alegado por la recurrente, tanto el Informe de Fiscalización de la Cámara de Cuentas de
Andalucía como la liquidación provisional practicada en las actuaciones previas son
documentos que, desde luego, no vinculan al órgano de la Jurisdicción Co ntable que conoce
del proceso, pero tienen una eficacia probatoria cualificada que obliga a la parte que no está
de acuerdo con ellos a presentar alegaciones y pruebas en contrario suficientes para
desvirtuarlos.
Por otra parte, para cumplir los requisitos exigibles para obtener este tipo de ayudas no basta
con el cumplimiento meramente formal del deber de aportar una determinada documentación
justificativa, sino que resulta imprescindible que la naturaleza y el contenido de dicha
documentación resulten suficientes y adecuados para acreditar que la peticionaria de la ayuda
se halla en la situación material que se prevé en la normativa para tener derecho a esa
subvención. La presentación de un voluminoso cuerpo documental solo resulta jurídicamente
relevante si, lejos de crear una simple apariencia de ortodoxia jurídica ficticia, constituye
prueba suficiente de que quien solicita la ayuda tiene realmente derecho a percibirla porque
cumple, no solo formal sino materialmente, las condiciones jurídicamente reclamadas a los
beneficiarios.
En el presente caso, como ya se ha señalado con anterioridad, la información aportada por la
recurrente para solicitar la subvención no ofrecía datos suficientes y precisos que permitieran
considerar probadas, tanto la vinculación entre la ayuda recibida y la finalidad a la que estaba
afectada, como la concurrencia de las razones de interés público, social, económico,
humanitario, etc. que pudieran justificar el acceso de esa Empresa a este tipo de ayuda.
Argumenta también la recurrente que el Informe de Fiscalización expone diversas
irregularidades administrativas y presupuestarias que no se le pueden imputar, y tiene razón la
apelante pues dichas irregularidades se produjeron sin su intervención ya que, al ser una
entidad privada, no tenía capacidad de decisión respecto a ellas. Sin embargo tal circunstancia
no exime a C., S.L. de su responsabilidad contable en el presente procedimiento pues, como
también se manifestó en líneas precedentes, dicha Empresa no ha sido condenada en este
procedimiento de reintegro por alcance por haber intervenido en la planificación, concesión,
gestión y control de la subvención que le fue concedida, ni tampoco por haber adoptado
alguna decisión presupuestaria o contable dentro de la Administración que le otorgó la ayuda,
sino por haber recibido los fondos indebidamente y no haber acreditado el destino específico
dado a los mismos.
43
Estos incumplimientos resultan suficientes a los efectos de considerar infringida la normativa
de aplicación y, en consecuencia, poder exigir responsabilidad contable a la recurrente, siendo
jurídicamente irrelevante que no hayan concurrido otras vulneraciones del derecho como las
que cita la apelante a título de ejemplo (irregularidades respecto al número de ayudas
percibidas por la Empresa -solo una-, al importe recibido, a localización geográfica de la
beneficiaria o a la identidad de su administrador).
5.- Error en la valoración de la prueba porque tanto la solicitud de la ayuda como la amplia
documentación que la acompañaba, contenían información suficiente como para justificar la
petición de la misma y su concesión.
Esta alegación no puede ser estimada por las siguientes razones:
a) El plan de viabilidad aportado resultaba insuficiente para justificar la concesión de la
ayuda ya que, del mismo, solo cabía deducir que la situación de tesorería de la
Empresa mejoraría con la financiación so licitada, pero no que dicha financiación
hubiera resultado suficiente para garantizar la viabilidad de los empleos. Ello se debe,
en gran medida, a que el plan carecía de una planificación estratégica de futuro que
hiciera posible valorar el impacto económico – financiero que habría tenido la
subvención en caso de ser concedida. De hecho, el plan preveía la venta de 62
inmuebles de la Empresa pero, respecto a la reducción de personal que habría
justificado la subvención, solo hacía una referencia genérica y no concretaba a qué
trabajadores habría afectado.
b) El citado plan de viabilidad y la restante documentación no permitían conocer el
número de puestos de trabajo que peligrarían si no se concediera la ayuda, ya que el
número de trabajadores al servicio de la Empresa variaba significativamente de un
mes a otro, como demuestran los formularios TC2 aportados, pasando de 79 en
noviembre de 2009 a 69 en diciembre del mismo año y a 61 en enero y febrero de
2010.
c) El plan sociolaboral de mantenimiento y creación de empleo, que formaba parte de la
documentación entregada por C., S.L., contenía una tabla en la que preveía que la
Empresa pasaría de 76 trabajadores en 2010 a 40 en 2011 y a 36 en 2012, una
reducción de plantilla incompatible con el motivo por el que se solicitó la subvención y
que, de acuerdo con el documento de petición de la misma, era “mantener los puestos
de trabajo actuales”.
d) La memoria justificativa de la finalidad pública e interés social y económico de ayudas
sociolaborales a C., S.L., no incluía datos precisos sobre el número de puestos de
trabajo con que contaba la Empresa ni sobre los que estarían en peligro en caso de no
concederse la ayuda y, además, tampoco contenía información específica que hiciera
posible considerar que la reducción de plantilla prevista fuera a ser consecuencia de la
situación económica de la Empresa.
44
6.- Tanto en la solicitud de la subvención como en la Resolución por la que la misma fue
otorgada a la recurrente, se recogen con claridad y precisión las finalidades a las que se
debían aplicar los fondos (gastos de personal y mantenimiento de la viabilidad de la
actividad económica de la empresa durante un determinado plazo).
Esta Sala de Justicia coincide, sobre este punto, con lo argumentado por la Sentencia apelada
en el sentido de que una genérica referencia a “gastos de personal y mantenimiento de la
viabilidad de la actividad económica” no puede considerarse suficiente para satisfacer las
exigencias que, sobre el destino del dinero público dispuesto a través de una subvención, exige
la normativa aplicable.
De acuerdo con el artículo 2.1,b) de la Ley General de Subvenciones constituye requisito
esencial de toda subvención “que la entrega esté sujeta al cumplimiento de un determinado
objetivo, la ejecución de un proyecto, la realización de una actividad, la adopción de un
comportamiento singular, ya realizados o por desarrollar, o la concurrencia de una situación,
debiendo el beneficiario cumplir las obligaciones materiales y formales que se hubieran
establecido.” La identificación genérica e imprecisa de la finalidad de la ayuda, que consta en la
resolución de concesión de la misma, no se ajusta a estos requisitos jurídicos, y menos aún si
tenemos en cuenta que se trataba de una subvención diseñada para atender unos objetivos
especialmente cualificados por su relevancia social y humanitaria.
Por otra parte, de la prueba practicada no cabe deducir que haya quedado justificado que los
fondos entregados fueran aplicados a gastos de personal ni que hubiera concurrido relación
entre la percepción de dichos fondos y la viabilidad económica de la Empresa desde que fue
declarada en concurso de acreedores hasta que se acordó judicialmente un convenio con los
mismos. Como antes se dijo, lo único probado es, lógicamente, que la tesorería de C., S.L.
mejoró con la percepción de la subvención, pero no que los fondos recibidos se invirtieran en
la finalidad especialmente social a la que estaba destinada esta ayuda.
DÉCIMO.- Seguidamente debe esta Sala examinar las cuestiones de fondo suscitadas por la
representación procesal de Don A. R. G.
1.- Procedencia de la revisión/ampliación de los hechos probados, incluyendo además de los
relativos a la falta de intervención del recurrente en la fiscalización y en la fase instructora
del proceso, l os que se refieren a la aprobación y publicación de la Orden de 27 de abril de
2010, de l a Consejería de Empleo, a la regularización del procedimiento administrativo y
presupuestario en el ejercicio 2010, a la presentación por C., S.L. de un Plan socio laboral de
mantenimiento y creación de empleo, a la adopción por la Dirección General de Empleo de la
Resolución de 4 de noviembre de 2010, al reflejo contable de la subvención en l as
correspondientes actas del Comité de Coordinación y Seguimiento de la Orden del Consejero
de Empleo del 27 de abril de 2010, a la existencia de un superávit en la Empresa una vez
cerrada la financiación correspondiente a la Encomienda de 2010, a la iniciación, en 2011, del
procedimiento de revisión de oficio sobre la totalidad de las ayudas otorgadas con cargo al
programa 31L, pagadas a través de la Ag encia IFA/IDEA, a fav or de empresas y
45
ayuntamientos y, finalmente, a la existencia de diversos procedimientos de revisión de oficio
en los que se reclaman distintas cantidades.
Esta solicitud del recurrente no puede ser atendida pues la relación de hechos probados
incorporada a la Sentencia recurrida recoge con claridad, tanto las actuaciones a través de las
que se produjo la salida de fondos públicos constitutiva de alcance, como la participación del
apelante en dichas actuaciones. Por lo tanto, la relación fáctica de la Sen tencia impugnada
resulta suficiente para extraer las consecuencias jurídicas que se van exponiendo en los
diversos fundamentos de derecho de dicha Resolución.
No se estima procedente integrar, dentro de los hechos probados, alusiones a la Orden de 27
de abril de 2010, de la Consejería de Empleo, y a la Resolución de 4 de nov iembre de 2010, de
la Dirección General de Empleo ya que, como se desprende de la doctrina de esta misma Sala
de Justicia, expuesta en su antes mencionada Sentencia de 19 de marzo de 2019, las normas
jurídicas y las resoluciones administrativas debidamente publicadas o comunicadas no pueden
ser objeto de prueba y, además, su invocación tendría sentido dentro del debate jurídico, no
del fáctico.
También pide el impugnante que se complete la relación fáctica de la Sentencia apelada
añadiendo a la misma los siguientes extremos:
- La presentación por C., S.L. de un Plan sociolaboral de mantenimiento y creación de
empleo.
- La iniciación en 2011 del procedimiento de revisión de oficio sobre la totalidad de las
ayudas otorgadas con cargo al programa 31L, pagadas a través de la Agencia IFA/IDEA,
a favor de empresas y ayuntamientos.
- La regularización del procedimiento administrativo y presupuestario en el ejercicio
2010.
- La existencia de diversos procedimientos de revisión de oficio en los que se reclaman
distintas cantidades.
- Falta de intervención del recurrente en el procedimiento fiscalizador y en la fase de
actuaciones previas
Considera esta Sala de Justicia que tampoco resulta necesario introducir estos aspectos en la
relación de hechos probados de la Sentencia apelada, pues todos ellos aparecen mencionados
en la fundamentación jurídica de la misma atendiendo a sus efectos sobre la corrección
jurídica de la tramitación del procedimiento así como sobre la existencia o no de
responsabilidad contable por alcance. En efecto, en los fundamentos de derecho primero,
tercero, quinto y noveno de la aludida Sentencia se incluyen todas estas cuestiones, y es la
ubicación procesal que les corresponde pues, al tratarse de aspectos relacionados con la
valoración de la correcta tramitación procesal y de la concurrencia de los requisitos de la
46
responsabilidad contable reclamada, su tratamiento dentro de la motivación jurídica de la
Sentencia resulta más coherente que su mero reconocimiento entre los hechos probados, sin
referencia a las razones por las que resultan relevantes para el objeto del presente proceso.
Finalmente, solicita el recurrente que se añadan a los hechos probados:
- El reflejo contable de la subvención en las correspondientes actas del Comité de
Coordinación y Seguimiento de la Orden del Consejero de Empleo del 27 de abril de
2010.
- La existencia de un superávit en la Empresa una vez cerrada la financiación
correspondiente a la Encomienda de 2010.
La introducción de estos dos aspectos en la relación de hechos probados de la Sentencia de
primera instancia no resulta justificada, pues no tiene incidencia sobre los ilícitos que se
imputan al Sr. R. G., que nada tienen que ver con el tratamiento contable de la subvención ni
con la evolución económica de la Empresa beneficiaria de la misma, sino con su indebida
concesión, su inadecuado control y la aceptación de una insuficiente justificación del destino
dado a los fondos públicos otorgados.
2.- El Informe de Fiscalización de la Cámara de Cuentas de Andalucía contiene algunos
epígrafes que no se recogen en la Sentencia, pero que resultan relevantes para la defensa
del apelante.
Entiende el recurrente que pueden eximirle de la responsabilidad contable que se le reclama
algunas consideraciones recogidas en el Informe de Fiscalización que no habrían sido tenidas
en cuenta en la Sentencia de primera instancia, y que se refieren a las siguientes cuestiones:
- Finalidad de la Orden, del Consejero de Empleo, de 27 de abril de 2010.
- Delegación de competencias del Consejero de Empleo en el Director General de
Trabajo.
- Regularización del procedimiento administrativo y presupuestario.
- Existencia de dos períodos diferenciados que se distinguen por la distinta profusión
documental contenida en los expedientes.
- Promoción, desde la Consejería de Empleo, de medidas correctoras de las
irregularidades que afectaban a las subvenciones obtenidas ( promoción de un Plan de
Acción de medidas correctoras y de recuperación de pagos indebidos, incoación de
una información reservada que dio lugar al inicio de actuaciones penales así como al
inicio de diversos expedientes informativos, incoación de un procedimiento general de
revisión de oficio de todas estas ayudas, así como de 189 procedimientos específicos
de revisión de oficio de algunas de ellas).
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- Declaración de nulidad, por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de las
resoluciones de concesión de dos ayudas.
A pesar de lo argumentado por el impugnante, ninguna de estas indicaciones del Informe de
Fiscalización contradice o desvirtúa las irregularidades puestas de manifiesto en el mismo,
relativas a la planificación, concesión, control y revisión de la justificación de estas ayudas.
Tales irregularidades se reproducen en el fundamento de derecho tercero de la Sentencia
recurrida y, como sucedió también en el procedimiento de reintegro por alcance B-225/15, en
el que esta Sala de Justicia desestimó, por Sentencia de 19 de marzo de 2019, el recurso de
apelación formulado por la representación procesal de Don A. R. G., igualmente puede
afirmarse que la Co nsejera de primera instancia, en el presente proceso, no tuvo solo en
cuenta el contenido del Informe de Fiscalización, sino que para su valoración lo puso en
conexión con el resto del material probatorio del proceso, como se desprende del contenido
de los fundamentos de derecho séptimo a décimo de la Sentencia apelada, en los que se
identifican, con referencia a los documentos examinados, las infracciones jurídicas detectadas
en la planificación, concesión, control y revisión de la justificación de las ayudas objeto de
controversia procesal.
3.- Los actos llevados a cabo por el Sr. R. G. sobre ayudas socio laborales, estaban amparados
en la Orden de 27 de abril de 2010 por la que se formalizó el acuerdo de encomienda con la
Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía para la materialización referente a los
programas socio laborales y ayudas sociales excepcionales dependientes de los mismos. La
exposición de motivos y el contenido de dicha Orden recogen la justificación de las ayudas,
los requisitos para obtenerlas, el pago de las c antidades a la Agencia de Innovación y
Desarrollo de Andalucía con cargo a las aplicaciones presupuestarias concretadas, la
periodicidad del pago y la fecha para justificar la aplicación de los fondos. Al haber tenido la
actuación del impugnante plena cobertura jurídica en la citada Orden de 27 de abril de 2010,
no cabe apreciar en la misma los requisitos de la responsabilidad contable.
Frente a esta alegación cabe oponer el conjunto de vulneraciones jurídicas en que incurrió el
recurrente, que hacen inviable aceptar su argumentación de que su actuación pueda
considerarse amparada por el derecho.
En efecto, la gestión desarollada por el Sr. R. G. respecto a la ayuda concedida a C., S.L.
incumplió la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, la Ley 38/2003, de 17 de noviembre,
General de Subvenciones, el Real Decreto Autonómico 282/2010, y el Decreto Legislativo
1/2010 de 2 de marzo, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley General de Hacienda
Pública de la Junta de Andalucía, porque aplicó, frente al régimen común de las subvenciones,
un régimen especial que solo cabía en caso de que hubieran concurrido causas excepcionales
debidamente motivadas y acreditadas. Tales causas excepcionales no se han demostrado ni
argumentado suficientemente, por lo que no pueden considerarse ajustados a derecho los
siguientes hechos:
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a) No se realizó un diseño previo de este tipo de ayudas, por lo que no se establecieron
los requisitos exigidos para ser beneficiario, los criterios para la aceptación o rechazo
de las solicitudes, los plazos de ejecución de las acciones a subvencionar, ni las
actuaciones posteriores encaminadas a obtener la justificación del cumplimiento de
las finalidades y del empleo de los fondos otorgados.
b) La subvención se concedió de forma directa, sin convocatoria pública, y sin que haya
quedado acreditado que en el presente caso concurrieran las razones que permiten
este tipo de adjudicación, que son excepcionales de acuerdo con el artículo 22 .2 de la
c) La subvención carecía de la cobertura jurídica que deriva de la existencia de unas
bases reguladoras.
d) Se ha empleado indebidamente el concepto de transferencias de financiación como
procedimiento de ejecución presupuestaria para tramitar la ayuda, lo que ha
provocado la ausencia de la preceptiva fiscalización previa.
Todo ello es compatible con que, como dice la Sentencia de esta Sala de Justicia de 19 de
marzo de 2019, no se discuta la validez de la orden de 27 de abril de 2010, alegada por el
apelante, sino que simplemente entiende esta Sala de Justicia que dicha norma no ampara
jurídicamente los incumplimientos concretos que se acaban de exponer y que son los que
determinan la responsabilidad contable reclamada al impugnante. No debe o lvidarse, además,
como se dice en la Sentencia de esta Sala recién aludida, que en el punto séptimo de la parte
dispositiva de la orden de 27 de abril de 2010 se establece la obligación de la Agencia de
Innovación y Desarrollo de Andalucía de someterse a actuaciones de compromiso y control por
parte del órgano concedente con respecto a la gestión de los fondos recibidos, así como a
cualquier otra actuación de comprobación y control financiero que puedan realizar otros
órganos de control competentes. Se recogía, por tanto, una obligación para la Agencia de
permitir las supervisiones, pero a la vez una obligación paralela de practicarlas, que incumbía a
la Administración concedente de la ayuda y que no cumplió.
4.- El Sr. R. G. no incurrió en dolo o negligencia grave ni dio lugar con su conducta a ningún
menoscabo en las arcas públicas pues actuó en cumplimiento de una norma vigente, sin
advertencia alguna, por los órganos competentes, de la posible ilegalidad de la misma y
dando a los fondos la finalidad pública y legal que les correspondía, según se desprende
tanto de la Orden de 27 de abril de 2010 como de las actas del Comité de Coordinación y
Seguimiento previsto en dicha Orden p ara la materialización de programas de ayudas
sociales excepcionales.
Lo cierto es que el recurrente, en su condición de Director de Trabajo, fue quien firmó la
resolución de concesión de la ayuda y la resolución ordenando el pago del 75% de la m isma,
que es la cifra de principal que se reclama en este procedimiento de reintegro por alcance.
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Ambas actuaciones, como se ha venido poniendo de relieve en el presente fundamento de
derecho, se realizaron incumpliendo lo s requisitos para la concesión y pago de este tipo de
ayudas, que además fueron sustraídas de la fiscalización previa que les resultaba exigible, y en
cambio no fueron objeto de la supervisión debida ni del preceptivo control de la justificación
del destino dado a los fondos públicos. Todo ello supuso una vulneración de la normativa
aplicable, que se recoge en el apartado 3 de este fundamento de derecho.
Ni la orden de 27 de abril de 2010 ni las actas del Comité de Coordinación y Seguimiento
previsto en dicha Orden para la materialización de programas de ayudas sociales
excepcionales, permiten considerar probado que los caudales públicos transferidos a través de
la ayuda fueran aplicados al destino jurídicamente correcto (estabilidad en el empleo y en las
retribuciones del personal). Como ya dijo esta Sala en su Sentencia de 19 de marzo de 2019, ni
la aludida Orden puede convertir en ajustadas a derecho actuaciones vulneradoras del
régimen de concesión, control y justificación de las subvenciones, ni las actas del Comité
permiten especificar que los concretos fondos otorgados a través de cada subvención tuvieran
el recorrido que jurídicamente les resultaba exigible.
La actuación del recurrente, infringiendo las normas de aplicación y dando lugar a un
menoscabo en el patrimonio público, resulta al menos gravemente negligente ya que, por
razón de su cargo, tenía obligación de prever y evitar los daños al erario público que la
concesión, pago y falta de control de la subvención iban a provocar, así como de aplicar la
cualificada diligencia que se exige a quien gestiona fondos públicos, lo que no hizo (Sentencias
de esta Sala de Justicia, entre otras, 15/04 de 26 de julio, 2/03 de 26 de febrero, 4/06 de 29 de
marzo y 11/04 de 6 de abril).
En cuanto a la aludida falta de advertencia de ilegalidad por las unidades de control, en nada
afecta a la responsabilidad contable del recurrente pues, por una parte, la forma indebida de
articular la ayuda hizo inviable su fiscalización previa y, por otro lado, como tiene
uniformemente reconocido esta Sala de Justicia (Sentencia, por todas, 12/06 de 24 de julio), el
posible incumplimiento de sus deberes por otros, no exime de la obligación de cumplir los
propios.
5.- La actuación del apelante no formó parte de ninguna simulación, según se acredita en las
actas del Comité de Coordinación y Seguimiento antes aludido, habiéndose decidido, una vez
cerrada la financiación correspondiente a la encomienda de 2010, imputar la cantidad a una
determinada aplicación presupuestaria, arrojando la encomienda, a pesar de dicha
imputación, un superávit.
Sobre este particular debe esta Sala recordar que de acuerdo con el Informe de Fiscalización
de la Cámara de Cuentas de Andalucía, las personas que ordenaron los pagos -entre las que se
encuentra el apelante- ignoraron arbitrariamente la aplicación de las normas reguladoras de
las subvenciones y concedieron las ayudas sin exigir los requisitos necesarios para obtenerlas,
obviando los controles internos y abdicando de su deber de supervisarlas y valorar la
justificación de su empleo. Frente al mencionado Informe de Fiscalización, que tiene una
50
eficacia probatoria cualificada, como tiene dicho esta Sala de Justicia en Sentencias, entre
otras, 9/05, de 17 de junio y 9/04, de 4 de m arzo, el recurrente no ha aportado medio
probatorio alguno con fuerza para desvirtuarlo.
En consecuencia, el procedimiento de planificación, concesión, control y justificación de esta
subvención presentaba una mera apariencia de legalidad construida sobre una sucesión de
actos formales que infringían, desde el punto de vista material, los trámites a los que
legalmente debió ajustarse el citado procedimiento, que eran los derivados no solo de la Ley
Subvenciones, del Real Decreto Autonómico 282/2010, y del Decreto Legislativo 1/2010 de 2
de marzo, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley General de Hacienda Pública de la
Junta de Andalucía, sino también del apartado séptimo de la parte dispositiva de la Orden de
27 de abril de 2010.
En cuanto a la alegación del impugnante de que no existió menoscabo en los fondos públicos
autonómicos ya que determinadas actas del Comité de Coordinación y Seguimiento, tras el
cierre de la financiación correspondiente a la Encomienda de 2010, reflejaron la ex istencia de
un superávit, no puede ser estimada. Como ya se indicó con anterioridad y según ha
manifestado esta Sala de Justicia en su Sentencia de 19 de marzo de 2019, el aludido superávit
es un resultado global que no desvirtúa el hecho de que una concreta subvención (en este caso
la concedida a C., S.L.) debiera ser reintegrada por haberse otorgado y gestionado de forma
contraria a derecho.
6.- La ayuda concedida fue fiscalizada, según se concluye de la declaración realizada por Don
A. V. R., Exdirector General de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía.
Frente a esta argumentación debe oponerse que, de acuerdo con el Informe de Fiscalización
de la Cámara de Cuentas de Andalucía, que tiene la eficacia probatoria cualificada que se
recoge en Sentencias de esta Sala como la Nº 2/2015, de 16 de mayo, o la 8/2014, de 24 de
julio, y que no ha sido desvirtuado por ningún otro medio de prueba, incluida la declaración
del Sr. V. R.:
a) En el proceso de ejecución presupuestaria del Convenio Marco de colaboración para la
materialización de ayudas en materia de trabajo y Seguridad So cial, de 17 de julio de
2001, los créditos del programa 31.L, que eran créditos destinados a subvenciones, en
realidad se tramitaron como transferencias de financiación a la Agencia de Innovación
y Desarrollo de Andalucía.
b) En abril de 2010 se publicó la Orden de Encomienda, que supuso un cambio en el
procedimiento administrativo y presupuestario que se venía desarrollando para la
gestión de este tipo de ayudas, pero que no regulaba la concesión de las ayudas, sino
únicamente el pago de las mismas.
51
c) En este nuevo modelo de actuación administrativa y presupuestaria, los compromisos
presupuestarios y la remisión de fondos a la Agencia se deberían haber realizado a
medida que las ayudas se fueran otorgando, según el contenido de la propia orden de
encomienda, sin embargo la contracción del gasto (documento AD) se tramitó por la
totalidad del crédito presupuestario del ejercicio en un único expediente, sin que
conste que se hubieran incorporado al mismo las resoluciones de concesión de las
ayudas a que dicho crédito estaba destinado.
d) En consecuencia, la tramitación presupuestaria de esta ayuda siguió un procedimiento
equivalente al utilizado en ejercicios anteriores, que era el ya mencionado de
transferencias de financiación.
Estas circunstancias demuestran que la ayuda a la que se refiere el presente proceso quedó al
margen del control previo de la Intervención de la Junta de Andalucía porque, en lugar de
aparecer como pago de una subvención con cargo al presupuesto de la Dirección General de
Trabajo y Seguridad Social, apareció como un pago de fondos en ejecución de la Encomienda
del año 2010 utilizándose, como antes se indicó, un sistema equivalente al seguido en
ejercicios anteriores, que era el de transferencias de financiación, de manera que se eludió el
preceptivo control previo de cada una de las subvenciones concedidas. Por lo tanto no cabe
estimar la alegación del recurrente, por haber quedado acreditado que el cauce formal
seguido para la concesión y pago de la subvención a C., S.L. eludió injustificadamente el control
interno de carácter previo que la auténtica naturaleza jurídica de la operación hubiera
requerido.
7.- Tanto de lo alegado por el recurrente, como del contenido de la Orden de 27 de abril de
2010, del expediente y de lo manifestado y acreditado por C., S.L. se desprende la veracidad
de la finalidad de las ayudas y que se dio cumplimiento a lo dispuesto en el Decreto
282/2010, que establecía los requisitos exigibles para la concesión de estas ayudas.
El apelante fundamenta este argumento, en primer lugar, en que considera que han quedado
acreditadas las razones especiales de interés público, social, económico, humanitario y otros
que fundamentaron la subvención, no siendo además jurídicamente exigible para su concesión
el sometimiento a los principios de publicidad y concurrencia.
Sin embargo, esta Sala de Justicia estima suficientemente motivado y probado el criterio
incorporado a la Sentencia de primera instancia relativo a la ausencia de justificación suficiente
para la concesión y pago de una subvención prevista para atender a circunstancias
excepcionales. En primer término porque, como se desprende del Informe de Fiscalización de
la Cámara de Cuentas de Andalucía, la calificación de este tipo de ayudas como subvenciones
excepcionales dio lugar a un abuso del margen de discrecionalidad administrativa en su
concesión, lo que permitió, entre otras irregularidades, la enjuiciada en el presente caso, esto
es, otorgar los fondos sin haberse acreditado la finalidad de interés público a la que debieran ir
destinados.
52
En segundo término, porque como ya se ha indicado con anterioridad ni el contenido de la
solicitud de la ayuda formulada por C., S.L., ni el de la d ocumentación contable y laboral que la
acompañaba, ni el del Plan de Viabilidad, ni el del Plan Sociolaboral de mantenimiento y
creación de empleo, ni el de la Memoria Justificativa de la finalidad pública e interés social y
económico de las ayudas sociolaborales a C., S.L., identifican con el grado de precisión y
concreción necesario las razones por las que la aludida Empresa debiera ser beneficiaria de
una ayuda de naturaleza excepcional como la que recibió. Debe tenerse en cuenta, en este
sentido, que al tratarse de unas ayudas públicas previstas para paliar situaciones
sociolaborales excepcionalmente graves, su concesión solo habría cabido previa demostración
exhaustiva de una situación indubitada de riesgo de pérdida de puestos de trabajo y de
deterioro de las condiciones económicas y sociales de los trabajadores de la Empresa y de sus
familias. No debiera haber bastado, por tanto, para percibir la ayuda con la aportación de una
información genérica sobre la situación patrimonial y mercantil de C., S.L. y sobre la estructura
y contenido de su plantilla de empleados. Debieran haberse acompañado a la solicitud de la
subvención datos específicos demostrativos de la inviabilidad de mantener los puestos de
trabajo y las condiciones de los mismos, del número e identificación de los concretos puestos
de trabajo a los que afectaría un inevitable ajuste de plantilla, de la forma en la que los fondos
pedidos podrían amortiguar o evitar el riesgo de pérdida o de deterioro de las condiciones de
empleo en la Empresa y de las soluciones complementarias previstas para configurar una
planificación de futuro que hiciera mercantilmente viable la Empresa y, por tanto, garantizara
el mantenimiento de los empleos y de las condiciones laborales de los trabajadores.
Como se pone de relieve en la Sentencia impugnada, estas subvenciones no podían tener
como finalidad crear un sistema general de protección para los trabajadores que sufrieran
retrasos en la percepción de sus retribuciones o, incluso, que perdieran su puesto de trabajo,
pues para dar respuesta a estas situaciones están previstas soluciones comunes en nuestro
Ordenamiento Jurídico, como las prestaciones por desempleo o la actuación del FOGASA. El
objetivo de estas ayudas era evitar o paliar situaciones especiales de daño social, económico o
antihumanitario contrarias al interés público, de ahí su excepcionalidad y la consecuente
necesidad de una justificación exhaustiva para recibirlas.
Como consecuencia de todo ello, al no haberse gestionado esta ayuda a C., S.L. con arreglo a la
excepcionalidad que debería haberla caracterizado, habiéndose concedido a dicha Empresa los
fondos sin haberle exigido una rigurosa justificación de la necesidad de los mismos para evitar
o suavizar situaciones que, desde el punto de vista social, económico o humanitario hubieran
resultado contrarias al interés público, no existe razón jurídica que permita sostener que esta
subvención haya cumplido los requisitos propios de las subvenciones de concesión directa, por
lo que de acuerdo con el artículo 22 .2 de la antes citada Ley General de Subvenciones debió
haber sido objeto de convocatoria pública.
Finalmente, el hecho alegado por el recurrente respecto a la adopción por el mismo de
medidas para subsanar las irregularidades detectadas en los procedimientos seguidos en esta
modalidad de subvenciones, en nada afecta a su responsabilidad contable por los hechos
53
enjuiciados en el presente proceso, pues tales iniciativas carecen de relevancia jurídica en
relación con su participación en la concesión y pago de una concreta subvención, la otorgada a
C., S.L., sin atenerse a los requisitos administrativos y presupuestarios exigibles y dando lugar a
un menoscabo en los fondos públicos. No puede esta Sala de Justicia compartir tampoco que
el hecho de haber abonado un 75% en lugar del 100% de la ayuda pueda afectar a la
responsabilidad contable del recurrente ya que, lo que determina esa responsabilidad que se
le reclama, es que ese 75% se aprobó y pagó pero la concesión, gestión y control de la
subvención se desarrollaron al margen de los requisitos jurídicos exigibles.
8.- La ayuda solicitada por C., S.L. estaba justificada pues dicha Empresa había acreditado
que había tenido que despedir a 13 trabajadores y que pretendía aplicar los fondos pedidos
a evitar el despido de otros 76. La cantidad reclamada coincidía con la necesaria para
afrontar los gastos de personal (salarios y cargas sociales) para 2010.
Lo cierto, sin embargo, es que el Plan Sociolaboral de mantenimiento y creación de Empleo
aportado por C., S.L. para justificar su derecho a obtener la ayuda, no contemplaba una
previsión de conservar los puestos de trabajo sino que anticipaba una reducción de los mismos
desde los 76 que tenía en 2010 a 40 en 2011 y a 36 en 2012. Esta información, como se indica
en la Sentencia apelada, resulta contradictoria con el motivo alegado por la Empresa para
percibir la subvención, que literalmente se describía como la intención de “mantener los
puestos de trabajo actuales”. No resulta coherente la petición de fondos públicos para
mantener intacta una plantilla justificando la solicitud en unos datos que demuestran que la
solicitante tenía prevista una reducción de la misma.
Por otra parte, también ha quedado acreditado que el número de puestos de trabajo de la
Empresa era muy fluctuante, llegando a cambiar varias veces a lo largo de un mismo ejercicio.
En concreto, a principios de 2011 la Empresa beneficiaria de la subvención pagaba a 52
trabajadores, cifra que fue cambiando a lo largo del año hasta quedar al final del m ismo en 36
empleados.
Por lo tanto, frente a la alegación tajante del recurrente orientada a intentar mantener que la
ayuda se había concedido porque la Empresa había presentado una documentación
suficientemente probatoria del exacto impacto que iban a tener, sobre los puestos de trabajo,
los fondos concedidos, la realidad es que dicha documentación no constituía justificación
suficiente para obtener una subvención de esta naturaleza. Por un lado, porque la misma
expresaba unas previsiones de ingresos y gastos de la Empresa carente de rigor técnico, lo que
hacía imposible anticipar con un grado de certeza razonable cuál iba a ser la evolución
patrimonial de la Entidad y, en consecuencia, en qué medida se iban a ver afectados los
puestos de trabajo de la misma. Por otro lado, porque la información suministrada sobre la
amplitud de la plantilla y los riesgos de reducción de la misma no venían sustentados en
criterios identificables y profesionalmente contrastados. Prueba de ello es que la
documentación relativa a los puestos de trabajo del ejercicio 2011, antes aludida, ha
54
demostrado que las previsiones que la Empresa había aportado para justificar la obtención de
los fondos, no se cumplieron.
En conclusión, del conjunto de la prueba practicada no se deduce que la solicitud de C., S.L.
permitiera conocer, con el grado de seguridad idóneo, a la Administración concedente de la
subvención cuál era la situación patrimonial de la peticionaria y su previsible evolución
económica, así como en qué medida la obtención de la ayuda iba a afectar al estado
económico de la Empresa y a la estabilidad de su plantilla. En síntesis, esta Sala de Justicia
considera probado que el recurrente concedió y pagó la subvención sin contar con una
información suficiente que le permitiera saber que la ayuda iba a destinarse a la finalidad de
paliar o evitar situaciones sociales, económicas o humanitarias co ntrarias al interés público, ya
que de la documentación que se le aportó no cabía concretar los efectos que la ayuda pedida
iba a provocar sobre la situación financiera de la Empresa y sobre la protección de su plantilla
de trabajadores, al ser imposible identificar las áreas específicas de la gestión financiera y los
puestos de trabajo individualizados sobre los que, en su caso, los fondos solicitados pudieran
tener algún impacto.
9.-La cantidad concedida fue inferior a la solicitada, limitándose aproximadamente a la cifra
que la Empresa tendría que pagar a la Seguridad Social durante 2010, y se abonó de acuerdo
con la legislación de subvenciones (un 75%). El hecho de que el recurrente facilitara a la
Empresa una cantidad tan limitada demuestra prudencia en sus decisiones y una gestión
eficiente. El Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla, de 21 de abril de 2017, declara que al
acceder al cargo de Director General de Trabajo, el recurrente impulsó diversas
modificaciones en el sistema de c oncesión de este tipo de ayudas. Además, del Dictamen de
la Comisión del Parlamento de Andalucía sobre ayudas socio laborales entre 2000 y 2010 y
del Informe de Fiscalización, de 10 de diciembre de 2012, de la Cámara de Cuentas de
Andalucía se concluye que el apelante impulsó también una investigación interna para
indagar sobre las posibles irregularidades c ometidas en la concesión de este tipo de ayudas,
y que dicha investigación dio lugar a diversos informes y a la adopción de medidas en favor
de la recuperación de la integridad de los fondos públicos.
Lo cierto es que, al margen de las actuaciones que el recurrente pudiera haber impulsado para
normalizar el sistema de concesión y justificación de este tipo de ayudas, en su condición de
Director de Trabajo fue quien firmó la resolución de concesión de la subvención y la resolución
ordenando el pago del 75% de la misma, que es la cifra de principal que se reclama en este
procedimiento de reintegro por alcance.
Ambas actuaciones, como se ha indicado anteriormente, se realizaron incumpliendo los
requisitos para la concesión y pago de este tipo de ayudas, que además fueron sustraídas de la
fiscalización previa que les resultaba exigible, y en cambio no fueron objeto de la supervisión
debida ni del preceptivo control de la justificación del destino dado a los fondos públicos. Todo
ello supuso una vulneración de la normativa aplicable, como se puso de relieve en el apartado
3 del presente fundamento de derecho.
55
A la vista de lo que se acaba de exponer, no cabe reconocer la prudencia en la gestión que
alega el recurrente pues facilitar una injustificada salida de fondos públicos e incumplir la
función de supervisar el destino dado a los mismos, constituye una actuación gravemente
negligente para un administrador de recursos públicos y le obliga a resarcir el daño causado a
los mismos, sin que sus eventuales actuaciones orientadas a potenciar una mejora, en
general, del sistema de concesión y control de esta modalidad de subvenciones afecte al hecho
de que, en concreto, su actuación en el caso enjuiciado en el presente procedimiento de
reintegro por alcance haya resultado contraria a derecho y generadora de un menoscabo en el
Patrimonio Público.
UNDÉCIMO.- A la vista de lo expuesto y razonado, deben desestimarse los recursos de
apelación formulados por las representaciones procesales de C., S.L., Don A. R. G. y la Junta de
Andalucía, a cuya impugnación se adhirió el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia Nº 2/2018,
de 11 de abril, dictada por la Excma. Sra. Consejera de Cuentas del Departamento Segundo de
la Sección de Enjuiciamiento, Doña Margarita Mariscal De Gante, en el procedimiento de
reintegro por alcance nº B-225/15-38, del ramo de Comunidades Autónomas (Consejería de
Empleo – Ayudas destinadas a Empresas para la financiación de Planes de Viabilidad – C., S.L.),
Andalucía, debiendo quedar confirmada la Sentencia recurrida.
DUODÉCIMO.- En cuanto a las costas de esta segunda instancia, deben im ponerse a C., S.L., a
Don A. R. G. y a la Junta de Andalucía, de acuerdo con el artículo139.2 de la Ley 29/1998 de 13
de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al haberse desestimado sus
pretensiones impugnatorias sin que esta Sala aprecie la concurrencia de circunstancias que
justifiquen su no imposición. Respecto al Ministerio Fiscal, está exento del pago de costas
procesales ex artículo 139.6 de la antes citada Ley reguladora de la Jurisdicción-
Administrativa.
En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación
III. FALLO
LA SALA ACUERDA:
PRIMERO.- Desestimar los recursos de apelación interpuestos por el procurador de los
tribunales D. Ludovico Moreno Martín – Rico, en nombre y representación de C., S.L., por el
procurador de los tribunales D. Manuel Infante Sánchez, en nombre y representación de Don
A. R. G. y por la Letrada de la Junta de Andalucía –al que se adhirió el Ministerio Fiscal–, contra
la Sentencia Nº 2/2018, de 11 de abril, dictada en primera instancia por la Excma. Sra.
Consejera de Cuentas del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento, Doña
Margarita Mariscal De Gante, en el procedimiento de reintegro por alcance nº B-225/15-38,
del ramo de Comunidades Autónomas (Consejería de Empleo – Ayudas destinadas a Empresas
para la financiación de Planes de Viabilidad – C., S.L.), Andalucía, quedando confirmada la
Sentencia recurrida.
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SEGUNDO.- Imponer las costas de esta segunda instancia a C., S.L., a Don A. R. G. y a la Junta
de Andalucía.
Así lo acordamos y firmamos; doy fe
DILIGENCIA DE NOTIFICACIÓN: Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de
que contra la misma cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo establecido
en el artículo 81 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, y en la forma prevista
en el artículo 84 de la precitada Ley, en relación con el artículo 89 de la Ley reguladora de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa, tras la modificación operada por la disposición final
3ª de la LO 7/2015.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la precedente Sentencia por la Excma. Sra. Consejera de
Cuentas Ponente en estos autos, Doña María Antonia Lozano Álvarez, celebrada Audiencia
Pública de la Sala de Justicia, de todo lo cual, como Secretaria de la misma, certifico en Madrid,
a veintiuno de junio de dos mil diecinueve.
