SENTENCIA nº 7 DE 2015 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 15 de Diciembre de 2015

La parte dispositiva de la Sentencia es del siguiente tenor literal:

1. ) Se estima la demanda interpuesta por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social contra la Mutua Universal MUGENAT y DON J. A. M. y, en su virtud, se hacen los siguientes pronunciamientos:

   1. Se cifra en 7.798.055 €, el principal de los perjuicios ocasionados por alcance a los caudales públicos.

   2. Se declara responsables contables directos y solidarios a Mutua Universal MUGENAT y a DON J. A. M.

   3. Se condena a los declarados responsables directos al pago de la suma de 7.798.055 €, así como al pago de los intereses de demora devengados hasta el momento de la completa ejecución de la presente Sentencia, y que hasta la fecha en que se ha dictado la misma ascienden a 1.804.555,40 €, conforme a lo expuesto en el fundamento de derecho vigésimo.

   4. El importe del alcance deberá contraerse en la correspondiente cuenta de la contabilidad pública.

2. ) Se imponen las costas a la Mutua Universal MUGENAT y DON J. A. M.

La sentencia impugnada contiene las correspondientes relaciones de antecedentes de hecho, de hechos probados y de fundamentos de derecho en los que se detallan los particulares relativos a la producción de unos perjuicios causados a los fondos públicos de la Seguridad Social, derivados de diversos pagos indebidos realizados por MUGENAT (dietas, retribuciones por administración complementaria, cuotas de organizaciones empresariales, oferta gratuita de servicios ajenos a la Seguridad Social y actividades dirigidas a la captación de empresas), por un importe total de 7.798.055 euros, atribuidos a la Mutua Universal y al que fuera su Director Gerente, DON J. A. M.

Una vez cumplimentados los trámites legalmente previstos, la Secretaria de la Sala de Justicia, acordó, mediante Diligencia de Ordenación de 17 de junio de 2015, abrir el rollo de Sala con el número 24/15, y nombrar Ponente al Consejero de Cuentas, Excmo. Sr. Don José Manuel Suárez Robledano. Con fecha 29 de junio de 2015 se remitieron los autos para resolución al Ponente, compuestos exclusivamente por la Pieza del recurso, permaneciendo los Autos del procedimiento de reintegro en el Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento. La documentación de los Autos fue remitida con posterioridad, a solicitud del Consejero Ponente.

En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales establecidas.

Por Providencia de 9 de diciembre de 2015, esta Sala señaló para deliberación y fallo del recurso interpuesto, el día 14 de diciembre de 2015, fecha en que tuvo lugar el citado trámite.

El órgano de la jurisdicción contable competente para conocer y resolver el presente recurso es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con los artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 52.1,b) y 54.1,b) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

La Mutua Universal, MUGENAT pide que se revoque la sentencia apelada, en base a las siguientes alegaciones:

1. Respecto a las dietas de la Junta Directiva, la Sentencia incurre en incongruencia ya que la demanda no contiene la pretensión de inadecuación a derecho de las dietas pagadas a los miembros de la Junta Directiva asistentes a las sesiones de la misma.

2. En cuanto a las cuotas de organizaciones empresariales, la sentencia hace una valoración errónea y arbitraria que se apoya sólo en la conclusión no probada de que las mutuas realizaban el pago de las cuotas por motivos promocionales y para captar empresas asociadas.

3. En relación a la tarjeta “Global Card”, nuevamente la sentencia realiza una valoración errónea, absurda y arbitraria sin soporte probatorio alguno, por cuanto no se ha probado que la Mutua Universal satisfaciera los gastos derivados de la tarjeta de fidelización (existía un Convenio por el que se realizaba una actividad promocional de servicios gratuitos para los trabajadores asociados), con los señalados fines promocionales.

4. Respecto a la participación de la Mutua en el Congreso de U.G.T. y en el Congreso de Faconauto, la Sentencia se apoya en el Informe de Fiscalización que incurre en un error al calificar como actividad promocional para la captación de empresas la intervención de la Mutua que realizó una actividad de información y publicidad acorde al Reglamento sobre Colaboración; falta la prueba de que tales fueran los fines de MUGENAT; tal divulgación en el Congreso se refirió a datos de actuación como Mutua y a su colaboración con la Seguridad Social, por lo que no concurren ni el requisito objetivo de infracción normativa ni el subjetivo del dolo, culpa o negligencia grave.

5. En cuanto al Informe “M&C, S.L.” la sentencia habría incurrido en error al apreciar la prueba documental, ya que Mutua Universal encargó a dicha consultora la elaboración de un plan estratégico que perseguía mejorar la gestión y que se reflejó en un ajuste organizativo, con nuevos departamentos, un proyecto innovador, mejoras de la gestión integral de la calidad y para lograr la excelencia en la gestión de las prestaciones económicas y sanitarias, se diseñó un control de hospitalizaciones, un análisis del esquema de trabajo de los centros asistenciales para mejora del funcionamiento y la mejora de la propuesta de valor. Por lo que el alcance de dicho Plan Estratégico era global, de mejora de la gestión de la Entidad; no se sufragó la actividad privada en orden al perfeccionamiento de la calidad de las empresas, sino, que, dentro de su actividad colaboradora de la Seguridad Social, la finalidad del Informe era la de mejorar la calidad de las empresas.

6. Respecto a los gastos de catering correspondientes a Convenciones, la sentencia incurre en error en tanto la Convención Nacional 2005 se celebró los días 21 al 23 de enero de ese año, y los días 12 y 13 de febrero de 2005, y la facturación no coincide con los días que figuran en el acta de la Junta Directiva de la Mutua, de 20 de enero de 2005.

   El Informe de Fiscalización no califica sino que podrían considerarse indebidos los pagos; se celebraron tres Convenciones, de las que se aportó documentación justificativa en la contestación a la demanda; la irregularidad consistente en haber abonado gastos por asistencia de personas que no fueran empleados de la Mutua, carecería de sustento, ya que ninguna norma prohíbe expresamente la asistencia o la impone. Por último, ni Mutua Universal realizó actividad de catering sino organizar convenciones y encuentros de su personal, ni tampoco hay beneficio alguno de empresas cuando se paga un catering.

7. En cuanto a la condena a los intereses, es erróneo su cómputo desde el Informe de Fiscalización, pues éste no declara pago indebido ni alcance alguno; a tenor del Código Civil, el pago de intereses debe fijarse en el momento en que se exigió el cumplimiento de la obligación, que se concreta el día de presentación de la demanda, 30 de julio de 2013.

8. Impugna asimismo la condena en costas, dada la complejidad de los hechos y las dudas interpretativas sobre los mismos, sin que haya habido temeridad o mala fe en la defensa de las pretensiones. En todo caso, pide que se fije una cifra máxima como en la jurisdicción contencioso-administrativa.

DON J. A. M. pide la revocación de la Sentencia de 15 de febrero de 2015, en base a las siguientes alegaciones:

De los hechos probados no ha quedado probada la participación del SR. A., por acción o por omisión, en ninguna de las actuaciones en los cinco bloques conceptuales objeto de enjuiciamiento, por lo que la imputación de responsabilidad personal descansa exclusivamente en el hecho de que desempeñaba durante los años 2005 y 2006 el cargo de Director-Gerente de la Mutua Universal MUGENAT, sin que resulten probados los elementos necesarios para tal imputación personal.

En cuanto a la responsabilidad que se le atribuye por el pago de dietas, estima que es errónea la interpretación que hace la sentencia del vacío normativo sobre la competencia para fijar el importe de las compensaciones. Los Estatutos establecían una competencia residual en favor de la Junta Directica, que nunca delegó en él la relativa a la fijación de las dietas; reitera el planteamiento formulado en su contestación a la demanda: (que la Junta Directiva fijaba las dietas y la gestión del pago concreto la realizaba el departamento de gestión y sistemas, sin su participación).

Respecto a la responsabilidad que se le atribuye por el pago de retribuciones en concepto de administración complementaria a la directa, la sentencia incurre en incongruencia, ya que no resuelve la excepción de cosa juzgada ya planteada y no resuelta, por no ser su objeto, mediante Autos, de primera instancia, de 20 de diciembre de 2013, y de la Sala de Justicia, de 1 de julio de 2014. Tal incongruencia le ocasiona indefensión con violación del art. 24 de la Constitución española; en ese sentido, no es cierta la afirmación de la sentencia apelada en relación a la alegada existencia de cosa juzgada respecto a la cuantía al haber sido objeto de sentencia del Tribunal Supremo, de 3 de noviembre de 2012, cuando señala: “estas cuestiones ya fueron resueltas, en sentido desestimatorio por la Consejera de Cuentas…”. Al existir una condena judicial firme al pago de 758.139 euros, si no se estima la cosa juzgada, se podrían producir pronunciamientos contradictorios en dos sentencias declarativas. Deberían, en consecuencia, haberse excluido los conceptos y cantidades alegados para evitar que dos procedimientos declarativos enjuicien una misma responsabilidad por idénticos conceptos y cantidades.

No hay prueba que acredite la participación del SR. A. en los hechos concernientes a la contratación de colaboradores, de forma dolosa o culpable, y con daño y relación de causalidad. Del Informe del Grupo 2º de Delincuencia Económica y Blanqueo de Capitales de Cataluña (página 34), que la Sentencia utiliza como prueba de cargo para imputarle responsabilidad, se desprende que el apelante pudo tener un poder de decisión estratégica, pero estaba excluido expresamente del grupo de personas con poder de decisión en la Mutua, que estaba integrado por Don E. V. T., Don J. T. B., Don J. G. B. y Don A. M. Falta en la sentencia una imputación de hechos u omisiones atribuibles al apelante, (en estos concretos pagos por administración complementaria a la directa), de las que se derive un daño individualizado del que él deba responder.

Otro tanto ocurre en los hechos relativos al pago de cuotas de asociación o de organizaciones empresariales, en las que falta la prueba concreta de tales hechos. No se han aportado por la actora documento o elemento probatorio alguno que demuestre la participación o toma de decisión que hubiera requerido la firma o conocimiento del apelante. En virtud del art. 217.2 LEC incumbía a la actora probar tales hechos constitutivos, sin que baste la atribución de responsabilidad realizada al mismo de forma general, abstracta y desconectada de los hechos concretos.

Tampoco aparece demostrada la intervención del apelante en relación a la oferta gratuita de servicios ajenos a la Seguridad Social (tarjeta de fidelización “Global Card”); no se acredita su actuación en la decisión de contratar dicha tarjeta o su emisión o que su coste fuera asumido por la Mutua o finalmente repercutido a la Seguridad Social. Se ha infringido el art. 217.2 LEC, en tanto la única prueba es la testifical del Sr. P. J. quien manifestó que no le constaba la participación directa del apelante en los hechos.

Respecto a las supuestas actividades publicitarias o promocionales dirigidas a la captación de empresas, no existe una sola prueba sobre que la Mutua realizara tal actividad de captación de empresas, sino que su actividad consistió en dar a conocer las actuaciones y funciones de la Seguridad Social; en todo caso, el apelante no participó en tales decisiones, como tampoco lo hizo en la contratación de empresas de catering para la Convención de 2005.

No ha resultado probado que participara en el pago de un informe elaborado por la Consultora M&C, S.L. La propuesta de contratar a dicha empresa correspondió a la Junta Directiva y la coordinación en la elaboración del Informe incumbió a la Subdirección de Recursos, la Subdirección operativa, el área de auditoría y control interno, sin su intervención. La imputación se basa en un planteamiento general y abstracto (poder de decisión estratégica, antijuridicidad en la gestión), que contraviene el principio de carga de la prueba (art. 217.2 LEC).

No han resultado desvirtuadas las conclusiones del Acta de Liquidación Provisional que atribuyen directamente a MUGENAT la responsabilidad por la decisión general global sobre política retributiva. En primera instancia, quedó constancia de que el apelante no tomaba decisiones sino que éstas correspondían a los cuatro Subdirectores, aunque la sentencia no menciona esta prueba. El informe ya mencionado del Grupo 2º de Delincuencia Económica y Blanqueo de Capitales de la Jefatura Superior de Policía de Cataluña, de 15 de febrero de 2008, excluye expresamente al Sr. R. del grupo de personas con poder de decisión en la Mutua que son Don E. V. T., Don J. T. B., Don J. G. B. y Don A. M. Este informe carece de valor probatorio respecto a los hechos por los que se le atribuye responsabilidad pues se refiere a otros hechos distintos ocurridos en los mismos años, relacionados con la Mutua por lo que se desestimó precisamente la prejudicialidad penal en virtud de Auto de 20 de diciembre de 2013.

Tampoco es correcta la conclusión del hecho probado octavo sobre que el apelante tenía intervención en la elaboración de las cuentas anuales, ya que sólo informaba a los miembros de la Junta Directiva de los aspectos relevantes de la información económica. Además, este aspecto carecería de relevancia respecto a los hechos enjuiciados.

No resulta probada, como concluye la sentencia impugnada, la relación causa-efecto entre su condición de Director-Gerente y los daños supuestamente producidos.

Alega también que no era un administrador de hecho; el Director General no es un órgano de la sociedad ni es representante orgánico de la misma, y carece de la libertad operativa necesaria para atribuirle esa cualidad.

Por último, además del apelante, en la Mutua había otras nueve personas que contaban con amplias facultades para pagos sin limitación. Además, estaba organizada con cuatro subdirecciones, cinco apoderados generales, cinco apoderados y 61 directivos de área. Por todo ello, no acierta la sentencia al hacerle responsable de los hechos simplemente por su condición de Director-Gerente, a falta de la prueba de su eventual participación en los hechos.

La Tesorería General de la Seguridad Social se opuso a ambos recursos, mediante escritos de fecha 29 de abril de 2015.; al del SR. A. M., en base a los siguientes motivos:

No existe el vacío probatorio que invoca el apelante como queda detallado en los hechos probados octavo y noveno de la sentencia en conexión con su fundamento jurídico decimosexto, de los que resulta que se le declara responsable no sólo por su condición de Director-Gerente sino por los hechos probados ponderados que acreditan que todas las decisiones importantes las tomaba él; el Tribunal de Cuentas ya le ha declarado responsable por otras irregularidades acaecidas en el mismo período, ejercitando el mismo cargo y siendo las mismas las partes. Además el Reglamento de colaboración de las Mutuas establece la responsabilidad del Director Gerente, entre otras, frente a la Seguridad Social, por los daños que cause por actos contrarios a la normativa, los estatutos, o sin la diligencia exigible al cargo.

Respecto al pago de dietas por asistencia a órganos de gobierno y participación, el Reglamento señalado vincula la percepción de las mismas a la asistencia a las reuniones, sin que quepa admitir la figura de la representación. El Reglamento no contempla tampoco el pago de dietas a los miembros de la Junta Directiva por su asistencia a la reunión anual de la Junta General.

Tampoco ha de prosperar la impugnación relativa al abono por administración complementaria a la directa, ya que la excepción de cosa juzgada fue desestimada por Auto de 20 de diciembre de 2013, luego confirmado por otro de la Sala, de 1 de julio de 2014; la carga de la prueba del correcto destino de los fondos públicos corresponde a la Mutua y, además, reiteradas sentencias de la Sala de Justicia y las de Tribunal Supremo han declarado que tales pagos son indebidos.

En cuanto al pago de cuotas de asociación a organizaciones empresariales, normativamente está previsto el ámbito de la colaboración en la gestión que prestan las Mutuas, sin que se incluya la participación o integración en organizaciones empresariales; el Tribunal Supremo y la Sala de Justicia han interpretado, en un caso idéntico, que “tal abono no puede ser imputado a la gestión específica de la Seguridad social y que son ajenas a ella”. La prueba que ampara la declaración de responsabilidad es el Informe de Fiscalización del Tribunal de Cuentas de 26 de junio de 2009, cuyo contenido no ha logrado desvirtuar la apelante.

Tampoco debió haber sufragado la Mutua la actividad promocional relativa a la tarjeta de fidelización “Global Card”, ya que excede su función colaboradora con la Seguridad Social. Otro tanto ocurre respecto a las actividades publicitarias que exceden tales límites, así como con el Informe elaborado por M&C, S.L. para asegurar un crecimiento rentable y equilibrado, pues no es esta la finalidad de la Mutua.

Al recurso formulado por MUGENAT, se opone en base a los siguientes motivos:

1. No se da el vacío probatorio que pretende MUGENAT, ya que obra documental integrada por el Informe de Fiscalización del Tribunal de Cuentas y diversos informes de la Intervención General de la Seguridad Social, incumbiendo a la recurrente la carga de la prueba de la justificación del correcto destino de los fondos públicos.

2. Respecto a las dietas, se desnaturalizaría el concepto de dieta si se admitiera que no va ligada al desplazamiento, además, tanto la Audiencia Nacional como la Sala de Justicia han calificado, en supuesto idéntico, tales pagos como indebidos.

3. El pago de cuotas por pertenecer a organizaciones empresariales no está incluido dentro de las actividades de colaboración que puedan realizar las Mutuas como ha declarado el Tribunal Supremo y la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas.

4. La Seguridad Social no debe asumir el coste de la tarjeta “Global Card” por exceder las funciones encomendadas a las Mutuas en el art. 68 de la Ley General de Seguridad Social.

5. Los arts. 68 de la Ley General de la Seguridad Social y 15.3 del Reglamento de Colaboración 1993/1995 no permiten la actividad publicitaria sobre actuaciones en prevención de riesgos laborales que realizó MUGENAT en los Congresos de UGT y Faconauto.

6. Tampoco encaja en el marco legal de sus actividades el coste derivado de la elaboración del Informe M&C, S.L., que perseguía asegurar un crecimiento rentable y equilibrado ajeno a los fines de la colaboración.

7. La Seguridad Social no debe sufragar tampoco los gastos de catering correspondientes a Convenciones que son ajenas a su función colaboradora.

Por último, no ha de revocarse la sentencia en las declaraciones sobre intereses y costas que se ajustan al ordenamiento jurídico aplicable.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto a ambos recursos. Pide su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada. Los motivos de impugnación del recurso de MUGENAT son los siguientes: En cuanto al pago indebido de dietas por asistencia a reuniones de órganos de gobierno y participación, la apelante no hace sino reiteradas alegaciones vertidas en actuaciones previas y en la contestación a la demanda, lo que no aceptable según doctrina de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas. Respecto a la invocación de incongruencia de la sentencia, no se sustenta, ya que la demanda a la que se adhirió el Ministerio Público sí pretende que los pagos realizados a personas por asistencia a reuniones a los que no concurrieron, resultaban contrarias a derecho. Además, las sentencias de la Jurisdicción contencioso-administrativa declararon la improcedencia de los pagos, pretendiendo el apelante que ello sea ajeno a la Jurisdicción contable.

En relación al pago indebido de cuotas a organizaciones empresariales, nuevamente el recurrente reitera los argumentos empleados en la instancia, lo que merece rechazo. La sentencia se apoya en el Informe de Fiscalización que recoge el abono de las cuotas de asociación a organizaciones, profesionales, de carácter promocional, y cuyo objetivo era mediar y captar empresas asociadas y trabajadores adheridos (hechos que no han sido desvirtuados por otros medios de prueba por lo que han de tenerse por ciertos). Concurren el daño a los fondos públicos pues éstos sólo podían ser destinados a la colaboración con la Seguridad Social y la antijuridicidad (vulneración de la Ley General de la Seguridad Social y del Reglamento sobre colaboración en la gestión).

Respecto a los pagos asociados a la emisión de la tarjeta de fidelización, el recurso no combate la cuestión central por la que se declara el alcance, que consiste en la falta de relación de los gastos con la actuación de colaboración con la Seguridad Social.

En cuanto a los gastos derivados de la participación en los Congresos de UGT y Faconauto, además de reiterar los argumentos de la instancia, no se combaten las conclusiones del Informe de Fiscalización sobre el carácter promocional de estas actividades ajeno a la colaboración con la Seguridad Social.

Otro tanto ocurre respecto al informe M&C, S.L., ya que no se contrarrestan las razones en las que se apoyó la sentencia impugnada sobre la antijuridicidad del comportamiento.

Tampoco es admisible el enfoque del recurrente respecto a los gastos de catering correspondientes a convenciones pues lo transcendente es que no se trataba de actividades de colaboración con la Seguridad Social que no debieron ser financiadas con fondos públicos.

Respecto a los intereses, la impugnante parte de una base errónea, ya que en la Jurisdicción contable se aplica preferentemente la Ley 7/1988, tomando como día inicial de cálculo aquel en que se entiende producido el alcance o irrogados los perjuicios, que en este caso ha sido identificado con la aprobación del Informe de Fiscalización.

Debe, por último rechazarse la pretensión de la apelante de que se revoque el pronunciamiento de condena en costas, ya que está razonada la conclusión de la juzgadora sobre la inexistencia de dudas de hecho o derecho. Tampoco procede fijar una cifra máxima en tanto resulta de aplicación la Ley de Enjuiciamiento Civil conforme al art. 71.4.g) de la Ley 7/1988, y no la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Al recurso formulado por el SR. A. M. se opone el Ministerio Público por los siguientes motivos: en primer término, la mayor parte de los argumentos reproducen las alegaciones ya realizadas, razón por la que deben ser rechazadas las alegaciones 1ª, 2ª, apt. 2, 3ª y 6ª.

En cuanto al vicio de incongruencia en relación con la excepción de cosa juzgada, ésta ya fue rechazada en la audiencia previa, pero, en todo caso, no existe identidad subjetiva y el objeto y pretensiones son diferentes en las Jurisdicciones contencioso-administrativa y contable.

Respecto a los gastos derivados de la tarjeta “Global Card”, el apelante discrepa de la interpretación de la Sentencia sin aportar elemento alguno que avale la incardinación de los mismos en el art. 68.2 de la LGSS, ni que no tuviera relación con los hechos generadores del alcance,

En relación a los gastos por participación de los congresos de UGT y Faconauto, el Ministerio Fiscal discrepa de los resultados de la testifical del Sr. P. J., quien depuso sobre el amplio espectro de la actividad de la Mutua en ambos Congresos. Ello, al margen de la diferente relevancia probatoria que merecen las consideraciones del Informe de Fiscalización frente a las aportaciones subjetivas de un empleado de la Mutua.

Igual fin desestimatorio merece la impugnación relacionada con los gastos en catering en diferentes convenciones y con el informe contratado con la consultora M&C, S.L., respecto al que no es posible coincidir en los resultados de las declaraciones testificales. Además, de la declaración de parte del demandado, se desprende que el informe contratado no guardaba relación con las funciones de cooperación con la Seguridad Social.

Por último, no deben acogerse los alegatos del recurrente sobre la falta de nexo causal, antijuridicidad y negligencia grave, ya que se limita a plasmar su desacuerdo con los criterios de la Sentencia sin aportar elementos de censura distintos de tal discrepancia. Se colige que, de haber ejercido el mismo sus facultades conforme a las previsiones legales, el daño no habría llegado a producirse.

Así planteados los dos recursos y las oposiciones a los mismos, nos parece que debemos resolverlos atendiendo a la defensa que articulan ambos apelantes condenados solidariamente respecto de cada uno de los hechos constitutivos de alcance.

El primer hecho que sirvió para atribuirles responsabilidad contable consiste, por un lado, en el abono indebido de determinadas dietas a miembros de la Junta Directiva de MUGENAT que no asistieron personalmente en los años 2005 y 2006 a reunión alguna de dicho órgano de gobierno, por un importe total de 136.750 €, y, de otro, en el abono indebido en dichos ejercicios de un importe de 62.769 €, a miembros de la Junta Directiva por su participación en la Junta General.

MUGENAT tacha de incongruente a la sentencia de primera instancia, con el argumento de que en la demanda no se contenía la pretensión en los términos resueltos por la misma, que valora la antijuricidad de las dietas pagadas a los asistentes a dichas sesiones.

Sin embargo, como apunta el Ministerio Público en su escrito de oposición, además de no introducir algún elemento o dato novedoso respecto a su argumentación articulada en la instancia, lo que merece rechazo a tenor de la doctrina recaída sobre este modo de proceder (Sentencia de la Sala nº 4/2014, de 31 de marzo, que recoge otras anteriores, de 4 de noviembre de 1987 o 5 de septiembre de 1991), el vicio invocado por la apelante, carece de sustento en tanto la demanda a la que el mismo se adhirió contiene nítidamente la pretensión basada en tales hechos (así es de ver en las páginas 7 y 8 del escrito de demanda, insertas en los folios 129 y 130 del procedimiento de reintegro por alcance nº A-123/13), en los que la actora señalaba: “con respecto a las dietas abonadas a miembros de las Juntas Directivas de la Mutua que no han asistido a las reuniones, el Reglamento sobre colaboración de las Mutuas (R.D. 1993/1995, de 7 de diciembre, en su art. 20.1.3º d) permite, excepcionalmente, la compensación que puedan percibir los miembros de la Junta Directiva por su asistencia a las reuniones, de modo que se habría incumplido el precepto al establecerse esa vinculación de la percepción a la asistencia sin que quepa otra interpretación, requiriéndose la asistencia personal”.

La apelante no concreta la modalidad de incongruencia que sostiene, si bien parece que, por sus argumentos, quiere que se acoja una incongruencia omisiva por alteración de los términos del debate procesal. Por lo razonado, y de acuerdo con la doctrina legal y constitucional sobre esta figura jurídica, de la que son exponentes las sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 30 de abril y de 8 de noviembre de 1996, se mantiene un criterio flexible en la aplicación de la misma al declarar que el examen de la concordancia o comparación que ésta supone ha de estar presidido por una racional flexibilidad, bastando que se dé en la respuesta la racionalidad lógica y jurídica necesaria; así, razona la cita STS de 30 de abril de 1996 “el respeto al principio de congruencia no alcanza a limitar la libertad de razonamiento jurídico del Tribunal de instancia, ni tampoco le obliga a reconocer el orden de alegaciones de las partes, bastando con que establezca los hechos relevantes para decidir el pleito y aplicar la norma del ordenamiento jurídico que sea procedente.”

La Sentencia apelada, a partir de las pretensiones y oposiciones de las partes, estableció, sin embargo, que el daño al erario público de la titularidad de la Seguridad Social vino ocasionado por la vulneración de la previsión normativa contenida en el citado artículo 20.1.3º, letra d), del Real Decreto 1993/1995, también reseñado, que ligaba la percepción de compensaciones por los asociados que desempeñaran cargos directivos a la asistencia efectiva de los mismo a las reuniones de la Junta Directiva de la Mutua, sin que quepa entender que dicho devengo pudiera extenderse, como pretende la apelante, a los casos en que, no habiendo asistido personalmente los mismos a las reuniones, hubieran actuado por medio de representantes.

Ninguna incoherencia es de apreciar tampoco en los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, consistentes en el pago no debido de compensaciones a miembros de la Junta Directiva de MUGENAT, en atención a su asistencia a la reunión anual de la Junta General. En la línea de lo que razonadamente motivó la resolución apelada, estos pagos por importe de 62.769 euros nunca debieron realizarse, habida cuenta que el meritado precepto 20.I.1.3º d) del Reglamento de colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la gestión de la Seguridad Social, sólo contempla excepcionalmente, en su último inciso, las compensaciones que puedan corresponder a los miembros de los órganos de participación a que se refiere el art. 32 y en los términos que establezca el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Dicho art. 32 enumera en su aptdo. 1, como “órganos colegiados de gobierno de las Mutuas, la Junta General y la Junta Directiva, y en sus apartados 3 y 4, como órganos de participación, la Comisión de control y seguimiento (participación institucional), y la Comisión de prestaciones especiales (participación de los trabajadores protegidos).

La defensa del SR. A. M., reiterando sustancialmente el planteamiento y motivación que sostuvo en primera instancia, apoya su recurso en la falta de demostración de su participación en los hechos que han dado lugar a la declaración de responsabilidad. Respecto a los que nos conciernen ahora, (pago de dietas), califica como errónea la interpretación realizada sobre el vacío normativo, en la determinación de quien era competente para fijar el importe de las dietas, en tanto la Junta Directiva de MUGENAT, con competencia residual a tenor de los Estatutos, no delegó en él tal atribución y el pago efectivo lo realizó el Departamento de gestión y sistemas.

El apelante no hace sino reproducir los alegatos formulados en su contestación a la demanda, lo que, como hemos razonado, no constituye una técnica adecuada para hacer prosperar su pretensión. Los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia de manera que no es admisible en apelación plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues, con ello, se desnaturaliza la función del recurso, y, ello, sin perjuicio de tener presente que el recurso de apelación es un “novum iudicium” [(Sentencia del TC 1998/101, de 18 de mayo, (RTC 1998,101)}, que permite la revisión “ex novo” de los hechos y de las pruebas practicadas y, por consiguiente, valorar aquellos y éstas en conciencia, pudiendo llegar a un pronunciamiento contrario al efectuado en la instancia [Auto del TC 122/98, de 1 de junio (RTC 1998, 122)]. El Tribunal Supremo, en sentencia de 17 de enero de 2000 (RJ 2000, 264)], ha razonado, en ese mismo sentido, que el recurso de apelación transmite al Tribunal “ad quem” la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, lo que significa un examen crítico de la sentencia apelada, para llegar a la conclusión de si se aprecia, o no, en ella, la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba… o cualquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada.

En atención a ello y no obstante la utilización por el impugnante de la técnica repetitiva reprobable a que venimos refiriéndonos, no rechazaremos de raíz la alegación formulada sobre estos hechos, como quisiera el Ministerio Público, quien aboga por esta solución liminar, no sólo respecto a ellos (dietas) sino en relación a los hechos referidos en las alegaciones 2.2ª (falta de prueba de la imputación de responsabilidad en los pagos por administración complementaria a la directa), alegación 3ª (sobre el pago de cuotas de asociación a organizaciones empresariales) y sexta (sobre la carencia general de prueba de la responsabilidad personal del recurrente en los hechos objeto de enjuiciamiento).

Nos incumbe resolver el núcleo de la alegación planteada y sus oposiciones, a partir de los hechos fijados en la sentencia (hechos probados tercero, octavo y noveno), y de su valoración por la juzgadora de instancia (fundamento de derecho octavo), en la inteligencia de que a ella han correspondido originariamente tales atribuciones conforme a doctrina consolidada, de la que puede citarse la Sentencia de esta Sala nº 4/2009, de 13 de marzo. Como ha señalado el Tribunal Supremo, en Sentencias de su Sala 3ª, de lo contencioso-administrativo, de 20 de octubre de 1998 (RJ 1998,8446) y de 22 de junio de 1999, el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada, que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria del pronunciamiento recaído en primera instancia.

La conclusión a que llegó el órgano de instancia sobre la responsabilidad contable que debía asumir al entonces Director-Gerente de MUGENAT, la obtuvo el mismo tras ponderar diversos elementos probatorios (documental consistente en actuaciones previas nº 153/09 y procedimiento de reintegro 123/13) de los que obtuvo convicción acerca de las facultades atribuidas por MUGENAT al SR. A. M., en su calidad de Director-Gerente en los años 2005 y 2006, de las que deben destacarse, a los efectos de los pagos discutidos, las de realizar todos cuantos actos, gestiones, diligencias e intervenciones fueran precisas para la marcha normal y desenvolvimiento de los fondos de la entidad para las atenciones de la misma, entre otras muchas que comprenden poderes de disposición, administración y representación. También sirvió a tal convencimiento el Informe del Grupo 2º de Delincuencia Económica y Blanqueo de Capitales, de la Jefatura Superior de Policía de Cataluña, de 15 de febrero de 2008, incorporado al reseñado procedimiento de reintegro, del que extrajo, junto a algunas declaraciones testificales ante la policía judicial, que el apelante llegó a detentar, en la época en que transcurrieron los hechos, un poder de decisión estratégico en la gestión de MUGENAT, de modo que por él había de pasar cualquier decisión relevante en la Entidad.

En este sentido, carece de relevancia en la determinación del menoscabo y atribución de responsabilidad, la disputa que plantea el impugnante acerca de la errónea apreciación del vacío normativo existente al tiempo de realizarse el pago de las dietas. En efecto, el daño se ha producido por el pago sin cobertura legal de determinadas dietas a miembros de la Junta Directiva de MUGENAT que no concurrieron a las reuniones por las que se hicieron efectivas, así como por su asistencia a la Junta General, lo que tampoco estaba previsto en la normativa reguladora de las Mutuas, que sólo amparaba, además de las compensaciones por asistencias reales a las reuniones, las que pudieran corresponder a los miembros de los órganos de participación que refiere el artículo 32 del Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre (Reglamento de Colaboración en la gestión de la Seguridad Social), entre los que no encuentra la Junta General, que aparecía configurada como órgano colegiado de gobierno, junto a la Junta Directiva; en cuanto a la atribución de responsabilidad contable al apelante, SR. A. M., la soporta la Sentencia apelada en el acervo probatorio practicado que, como henos visto, está integrado además de la ingente documental, por las testificales incorporadas (practicadas ante la policía judicial) y la practicada en el juicio ordinario celebrado el día 28 de enero de 2015, en las personas de Don J. P. J., Don J. B. A., Dª N. G. G. y Don J. J. E. M., así como por el interrogatorio de parte practicado en la persona de DON J. A. M.

La Sala no aprecia que el resultado obtenido en primera instancia a partir del conjunto de dicho material probatorio deba ser corregido en apelación, habida cuenta que los mencionados hechos probados tercero, octavo y noveno y la fundamentación jurídica contenida en el razonamiento de derecho octavo detallan y sustentan, con suficiencia demostrativa, respectivamente, los irregulares pagos realizados y la atribución de responsabilidad al apelante, y ello, con independencia del mayor o menor acierto del discurso argumentativo que tal resolución contiene, respecto del que este órgano de apelación observa, en el hecho concerniente a las dietas satisfechas por inasistencias, (con independencia del excurso sobre la ausencia de desarrollo reglamentario en la materia puesto de manifiesto por varias sentencias de la Audiencia Nacional, que cita), que la injustificación y antijuricidad de tales salidas es diáfana por haber sido vulneradas las previsiones sobre el abono de compensaciones contempladas en el Reglamento General de Colaboración en la Gestión de la Seguridad Social de 1995 [art. 20. 1. 3º, letra d)] cuando prohíbe a los cargos directivos percibir cualquier clase de retribución por su gestión, excepto la compensación por asistencia a las reuniones de la Junta Directiva y los que correspondan a los miembros de los órganos de participación, entre los que no se cuenta la Junta General.

En cuanto a la responsabilidad del SR. A. M., su declaración se soporta en el meritado acervo probatorio, y no sólo, como parece querer el apelante, en el hecho de que los Estatutos vigentes al tiempo de acaecer los hechos, que datan del año 2004, no contemplaban, como hicieron los posteriores, cuál era el órgano competente para aprobar el importe de dichas compensaciones. El apelante no ha podido demostrar que no tuviera intervención, por acción o por omisión, en los hechos por los que es declarado responsable, sin que sirvan para su exoneración sus alegatos acerca de la ausencia de atribución de la competencia para aprobar las dietas, ni la conclusión que extrae sobre a qué órganos de la Mutua debía lógicamente corresponder tal atribución, ni siquiera su afirmación basada en el elenco de facultades que mencionaba el artículo 44 de los Estatutos de MUGENAT que regían su actividad a la época en que tuvieron lugar los hechos, toda vez que, además de las atribuciones que, como pudo demostrarse, ostentaba el apelante, dicho precepto le investía expresamente con todas aquellas que fueran precisas para la eficacia y buen desenvolvimiento de la Entidad, entre otras, para realizar cuantos actos, gestiones, diligencias e intervenciones se precisaran para la marcha normal de la misma.

El segundo hecho que sirvió para la condena consiste en el pago, no amparado legalmente, de retribuciones a favor de diversos colaboradores en concepto de administración complementaria de la directa. La declaración de alcance y responsabilidad derivada de este hecho la cifró la sentencia apelada en 5.469.107 euros y sólo ha sido impugnada por el condenado, DON J. A. M.

Este plantea su recurso, invocando un vicio de incongruencia en la sentencia impugnada derivado de no haber resuelto la misma la excepción de cosa juzgada que planteó y no fue resuelta mediante los Autos dictados por la Consejera, el 20 de diciembre de 2013, y por la Sala, el día 1 de julio de 2014. Se opone a la conclusión de la sentencia sobre que tales cuestiones ya habían sido resueltas en sentido desestimatorio por la Consejera de Cuentas y basa su alegato, en relación a la responsabilidad que se le atribuye por dichos pagos, en la existencia de una condena judicial firme (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, de 13 de noviembre de 2012), que, al estimar parcialmente el recurso de casación deducido por la Tesorería General de la Seguridad social y por la Administración General del Estado, revoca el pronunciamiento particular sobre estos hechos contenido en la Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, de 21 de septiembre de 2011, declarando conformes a derecho las resoluciones dictadas por el Secretario de Estado de la Seguridad Social, de 15 de septiembre de 2009 y de 14 de enero de 2010, al haber ordenado el reintegro de 891.736,39 euros, indebidamente retribuidos con cargo a los Presupuestos de la Seguridad Social por actuaciones de colaboración que se reflejaban en el Informe de la Intervención General de la Seguridad Social.

En el escrito de recurso, el impugnante reproduce los argumentos vertidos en su contestación a la demanda sobre la improcedencia de un debate judicial sobre los pagos realizados en concepto de administración complementaria por importe de 758.139 euros, ya juzgados y resueltos en sede de la jurisdicción contencioso-administrativa, actualmente en fase de ejecución, en virtud de la excepción de cosa juzgada, señalando aquellos pagos a colaboradores por los que MUGENAT ya había sido condenada, y sosteniendo la identidad de los conceptos reclamados en este procedimiento de reintegro por alcance y los que fueron objeto de aquella condena firme contencioso-administrativa.

Como apunta el Ministerio Fiscal, la excepción de cosa juzgada fue resuelta oportunamente, como cuestión procesal preliminar que afectaba a la continuación del proceso sobre esos concretos hechos, en la audiencia previa de juicio ordinario, que se celebró el día 26 de noviembre de 2014; la Consejera resolvió entonces motivadamente rechazar su acogida al no concurrir los requisitos que exige la misma, ni darse vulneración de los principios de seguridad jurídica y non bis in ídem, y ello, una vez establecida normativamente la competencia jurisdiccional del Tribunal de Cuentas para el enjuiciamiento de las pretensiones, como la deducida en el caso, de declaración de responsabilidad contable, de naturaleza civil o reparadora, compatible con otras que merezcan ser enjuiciadas, sobre los mismos hechos, como la penal o la contencioso-administrativa, y, guardando siempre las debidas cautelas para evitar una duplicidad de resarcimientos que pudieran acarrear un enriquecimiento injusto a favor de la Administración lesionada.

Posteriormente, también, de forma razonada (fundamento de derecho decimocuarto de la Sentencia objeto de este recuso), el órgano “a quo” ponderó que la cuestión planteada por el apelante, SR. A. M., ya había sido resuelta, en sentido desestimatorio. A continuación pormenoriza las cantidades y conceptos respecto de los que dice literalmente “es necesario evitar que se produzca una doble ejecución que produjera un enriquecimiento injusto a favor de la Administración Pública”, con el detalle que consta en el citado fundamento jurídico.

Apreciada la plena coherencia de los razonamientos contenidos en la sentencia a partir del enjuiciamiento de estos hechos, cabría ya rechazar, sin más, el planteamiento reiterativo del apelante. Sin embargo, debemos constatar que tampoco concurren en el caso debatido las necesarias identidades subjetivas, del objeto y de la pretensión que, eventualmente, harían prosperar la cuestión procesal planteada. En efecto, en el proceso seguido ante la Jurisdicción Contencioso-administrativa, que concluyó con la Sentencia firme (en fase de ejecución) dictada por el Tribunal Supremo (Sala 3ª, Sección 4ª), el día 13 de noviembre de 2012 (recurso de casación contra Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, de 21 de septiembre de 2011), fueron parte demandante en el procedimiento ordinario MUGENAT, y parte demandada, la Administración General del Estado, representada y defendida por la Abogacía del Estado y también parte, la Tesorería General de la Seguridad Social; el acto administrativo objeto de recurso fue la Resolución del Secretario de Estado de la Seguridad Social, de 14 de enero de 2010, sobre Auditoría del ejercicio 2005.

En el recurso de casación fueron partes: Lo interpusieron MUGENAT, la Tesorería General de la Seguridad Social y la Administración General del Estado. Se personó, como parte recurrida, la Administración General del Estado. El Tribunal Supremo declaró no haber lugar al recurso deducido por MUGENAT y estimar los recursos formulados por la Tesorería General de la Seguridad Social y por la Administración General del Estado, sólo en el particular en que la sentencia de la Audiencia Nacional, de 21 de septiembre de 2011, estimó la pretensión de anulación del reintegro de 891.736,36 euros, ordenado en las resoluciones del Secretario de Estado de la Seguridad Social, de 15 de septiembre de 2009 y 14 de enero de 2010, por la indebida retribución con cargo a los Presupuestos de la Seguridad Social de las actuaciones de colaboración reflejadas en el Anexo IV del Informe de la Intervención General de la Seguridad Social, declarando, al contrario que aquella sentencia, que esas resoluciones administrativas son conformes a Derecho al ordenar el expresado reintegro.

No existe identidad subjetiva, como manifiesta el Ministerio Fiscal, habida cuenta que en el proceso contable fueron parte demandante la Tesorería General de la Seguridad Social, a cuyo escrito de demanda se adhirió el Ministerio Fiscal y partes demandadas, además de MUGENAT, Don J. A. M., Don F. J. T. B. y Don A. M. P.. Una vez declarados responsables contables directos y solidarios sólo los dos primeros, es decir, MUGENAT y el SR. A. M., ambos han formulado el recurso que ahora estamos conociendo, siendo partes recurridas en el mismo, la Tesorería General de la Seguridad Social y el Ministerio Fiscal.

A tenor de lo expuesto, es palmaria la ausencia de la precisa identidad subjetiva que exige la configuración del instituto de la cosa juzgada, habida cuenta que el apelante, SR. A. M. no fue parte en el proceso contencioso-administrativo, en el que, por otra parte, intervino como parte demandada, posteriormente recurrente y recurrida, la Administración General del Estado, que sin embargo, tampoco ha formado parte de la relación procesal constituida ante la jurisdicción contable.

En cuanto al objeto, como bien razonó la Sentencia recurrida, en sus fundamentos jurídicos sexto, noveno y decimocuarto, si bien es cierto que la materia relativa a las retribuciones indebidas a colaboradores vinculados a empresas o grupos de sociedades por los que percibe la retribución, ha sido objeto de los dos procedimientos, el presente por alcance, y el seguido ante la jurisdicción contencioso-administrativa, ello no vulnera el principio invocado al ser contemplados los hechos desde diversas perspectivas, eso sí, tratando de evitar siempre una duplicidad en el resarcimiento de los daños que la propia resolución se ocupa de detallar y advertir, a efectos de la posterior ejecución.

Efectivamente, el Auto de la Sala de Justicia, de fecha 1 de julio de 2014, al confirmar el Auto dictado por la titular del Departamento 1º de la Sección de Enjuiciamiento, acordó, con buen criterio, que siguieran sustanciándose las actuaciones respecto a los conceptos y cantidades (758.139 €), aún no reintegradas. Lo relevante, y así lo destaca esa resolución, es que la tutela judicial que otorgan ambos órdenes jurisdiccionales es distinta, y, por ende, las pretensiones que en ellos se dirimen, por lo que siempre se da ausencia de identidad en la causa de lo que se pide. No hay más que ver que, en el ámbito contencioso-administrativo, en este concreto caso, la pretensión se dirigió impugnar a una resolución administrativa, (la Resolución del Secretario de Estado de Seguridad Social de 14 de enero de 2010, confirmatoria de otra anterior, de 15 de septiembre de 2009, que había ordenado el reintegro a la Seguridad Social de determinadas cantidades, con cargo al patrimonio privado de MUGENAT, resolviendo, primero la Audiencia Nacional la anulación de dicha resolución de 2010 en lo relativo al reintegro de determinadas cantidades, y, posteriormente, el Tribunal Supremo, la revocación de lo fallado en este extremo por la Audiencia Nacional, declarando la conformidad a derecho de las meritadas resoluciones administrativas cuando ordenaban el repetido reintegro.)

Nuestra jurisdicción, en modo alguno, está ejerciendo una función revisora de la conformidad a derecho de dichas resoluciones administrativas, que tiene vedado ex art. 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y art. 16, letra b) de la Ley Orgánica 2/1982, de 5 de mayo, del Tribunal de Cuentas, sino que se encamina a depurar las responsabilidades de naturaleza contable que puedan llegar a declararse a raíz de los hechos acaecidos y en el seno del presente procedimiento de reintegro por alcance, en este momento, en fase de recurso de apelación.

Por último, tampoco se da siquiera la identidad objetiva entre todos los hechos probados que sirvieron para la declaración de reintegro en ambas jurisdicciones; en la contencioso-administrativa, la repetida sentencia del Tribunal Supremo, de 13 de noviembre de 2012, falló la conformidad a derecho de las resoluciones administrativas que habían ordenado el reintegro de un importe de 891.736,39 euros, por indebida retribución con cargo a los Presupuestos de la Seguridad Social de actuaciones de colaboración relativas a administración complementaria a la directa (agrupaciones de empresas); en la sentencia dictada por la titular del Departamento 1º de la Sección de Enjuiciamiento, de 25 de febrero de 2015, se declaró el carácter indebido de las retribuciones a colaboradores vinculados a empresas o grupos de sociedades por los que se percibe la retribución, llegando a concluir, para evitar un posible enriquecimiento injusto a favor de la Administración Pública, que habrá de evitarse una ejecución duplicada respecto a los siguientes conceptos y cantidades (en euros):

Clave 1. Vinculado a empresa o grupo de sociedades por los que se percibe la retribución.

Clave 2. Indebidas retribuciones colaboradores mediadores de seguros

La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2012, en la que apoya el apelante la cosa juzgada, en su fundamento de derecho quinto, centró el supuesto de hecho en el proceso contencioso-administrativo, declarando que los colaboradores incluidos en el Anexo IV del Informe de la Intervención General de la Seguridad Social, salvo en dos casos de personas físicas en que la Mutua aceptó la procedencia del reintegro, eran sociedades mercantiles integradas en grupos de empresas asociadas a la Mutua, las cuales percibieron la retribución cuyo reintegro se ordena, en tanto la colaboración hubo de tener por objeto la gestión de las cuotas debidas por las empresas agrupadas, extendiéndose la misma también a la que todo empresario ha de hacer a su costa en el ámbito interno de las labores o del funcionamiento de su empresa.

A la vista del referido Anexo IV, sólo es de ver coincidencia en los importes retribuidos a tres de las mercantiles señaladas en el cuadro contenido en la sentencia apelada, a saber, V., S.A, G., S.A. y G. I. R. H., S.A. de lo que se infiere, también, en este extremo, la inconsistencia del alegato repetidamente planteado por el recurrente.

El recurrente pretende también que estos hechos no le son atribuibles, ya que carecía de poder de decisión para haberlos producido. Aparte de que el mismo no aporta ningún elemento, dato o circunstancia nuevos o distintos a los introducidos en primera instancia, quiere convencer a esta Sala que la juzgadora erró al apreciar la prueba integrada por el Informe del Grupo 2º de Delincuencia Económica y Blanqueo de Capitales de Cataluña, en tanto que del mismo dedujo que el SR. A. M. había intervenido decisivamente en los pagos irregulares, cuando eran otras las personas con tal poder de decisión.

Como ya hemos razonado en el precedente fundamento de derecho, en primera instancia, se ponderó por el órgano “a quo” diverso material probatorio: documental integrada por informes del propio Tribunal de Cuentas y de la Intervención General de la Seguridad Social, la incorporada en sede de actuaciones previas del procedimiento de reintegro por alcance y la practicada en éste, incluyendo las declaraciones del propio recurrente y de varios testigos de conocimiento. Es así como el convencimiento a que la Consejera llegó acerca de su relevante intervención, por acción o por omisión, también en estos hechos, no se apoyó sólo, como pretende el apelante que habla de “prueba de cargo” al referirse al meritado informe policial, en este documento, sino en el conjunto de los medios de prueba que pudieron practicarse en la litis. No ha de olvidarse que en los procedimientos contables rigen junto a los principios de carga de la prueba u “onus probandi”, los de libre apreciación y de apreciación o valoración conjunta de la prueba, de creación jurisprudencial así como que es al órgano de instancia competente a quien incumbe la atribución de una mayor o menor relevancia de unos medios respecto a otros. Así, reiterada doctrina de esta Sala (por todas, sentencia 8/2012, de 8 de mayo, viene sosteniendo que la valoración conjunta de la prueba constituye una forma de evaluar los medios probatorios aportados al proceso, suficiente y adecuada para la fundamentación de la decisión del juzgador y también (Sentencia de la sala 21/2010, de 18 de noviembre), de acuerdo con el jurisprudencia constitucional (Auto TC 307/1985, de 8 de mayo), se ha razonado: “La Constitución no garantiza el derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los jueces y Tribunales a los que, ciertamente, la Constitución no veda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aportadas”.

MUGENAT impugna la sentencia por concluir ésta erróneamente y sin fundamento que los pagos de cuotas realizados por asociación a organizaciones empresariales perseguían fines espurios ajenos a la colaboración en la gestión con la Seguridad Social legalmente no previstos.

Como bien apunta la defensa letrada de la Tesorería General de la Seguridad Social, existe un precedente (caso MUPRESPA, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 275), en el que esta Sala, mediante Sentencia nº 12/2014, de 28 de octubre, Fundamento Jurídico 7º, resolvió que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo recaída sobre la materia (Sentencias de 16 de diciembre de 1999 y 10 de julio de 2000), tales cuotas derivadas de la pertenencia de las Mutuas a las organizaciones empresariales …”no pueden ser imputadas a la gestión específica de la Seguridad Social, ya que son ajenas a ella”. Asimismo, concluyó que el ordenamiento jurídico regulador de estas Mutualidades, en su calidad de entidades colaboradoras en la gestión de la Seguridad Social, no habilita la financiación con fondos públicos de actividades, como las que integran este hecho probado, ajenas al contenido y objeto consistente en dicha colaboración.

MUGENAT no ha aportado elemento o dato alguno jurídicamente relevante que sirva para enervar la apreciación de estos hechos verificada por la Consejera en primera instancia, limitándose a reiterar que la misma no es acertada, pero sin demostrar, en modo alguno que las referidas cuotas de asociación presentaban algún elemento de conexión con el objeto de colaboración en la gestión de contingencias profesionales del personal a su servicio, sin ánimo de lucro y, eventualmente, con la función que podían asumir de cobertura de la prestación económica por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes del personal al servicios de los empresarios asociados, o, cualesquiera otro de los supuestos contemplados en el artículo 2 del Reglamento de Colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social (RD 1993/1995, de 7 de diciembre).

Respecto a estos pagos, el SR. A. M. nuevamente opone que falta la demostración de su participación en los hechos; sin embargo, no se observa tampoco en la declaración de responsabilidad directa ex art. 42 de la Ley Orgánica 2/1982, del Tribunal de Cuentas, que el órgano de instancia haya llegado a un resultado inconsistente o ayuno de motivación. Así, al auspicio del amplio elenco de atribuciones que ostentó y ejerció el impugnante en los dos ejercicios concernidos (2005 y 2006), no es dudosa la relación de causalidad entre su conducta y el menoscabo producido a los fondos públicos de la titularidad de la Seguridad Social, ni es aceptable tampoco que pueda resultar exonerado de tal responsabilidad por eventuales incumplimientos por parte de otros de sus propias obligaciones en el seno de la organización de la Entidad. Así lo razona fundadamente la sentencia apelada en el razonamiento decimosexto, manteniendo una línea de interpretación que esta Sala ha venido fijando en supuestos similares al presente (así, en sentencia ya citada nº 12/2014, de 28 de octubre, fundamento jurídico duodécimo) cuando tras recordar que el art. 42 de la Ley Orgánica 2/1982 del Tribunal de Cuentas abarca una variada panoplia de conductas generadoras de responsabilidad al considerar responsables contables directos a quienes ejecuten, fuercen o induzcan a ejecutar o cooperar en la comisión de los hechos, señala que el criterio o parámetro para atribuir tal responsabilidad en estos casos lo ha concretado la Sala en Sentencias como la nº 15/1998, de 25 de septiembre, al razonar: “La actividad que por su cargo corresponde a un gestor público tiene suficiente relevancia objetiva como para entender que su irregular desenvolvimiento puede ser causa directa de los daños y perjuicios provocados si le correspondía, como es el caso, organizar la actividad económico-financiera de la entidad….” y añade que “la pasividad en el desarrollo de la gestión encomendada puede dar lugar a una responsabilidad contable directa.”

MUGENAT, en las alegaciones tercera, cuarta y quinta de su escrito de recurso, con el detalle contenido en el fundamento de derecho segundo de la presenta resolución, viene a denunciar que la sentencia yerra en la apreciación probatoria de la trascendencia contable de los hechos probados consistentes en haber asumido el coste asociado a una tarjeta de fidelización, así como el derivado de determinadas actividades publicitarias o promocionales: participación en el XII Congreso de UGT de Lérida en 2005 y en el Congreso Nacional de Faconauto, en 2004, el de la elaboración de un informe “de estrategia” por la empresa M&C, S.L., así como los gastos de catering correspondientes a la Convención Nacional de la Mutua de 2005.

El SR. A. M. sustenta su oposición en la ausencia de prueba de la desviación de los fines de colaboración normativamente previstos. Insiste, también en estos hechos, en que no ha resultado demostrada su participación en los pagos, infringiéndose el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, habiendo depuesto el testigo Sr. P. J. que no le constaba dicha participación directa en los relativos a la tarjeta “Global Card”. En cuanto al informe M&C, S.L. y las actividades publicitarias y promocionales, la propuesta de contratación y coordinación incumbieron, respectivamente, a la Junta Directiva y a otras unidades, sin su intervención en las decisiones de contratación.

Respecto a la valoración probatoria relativa a la asunción irregular de costes por impresión, distribución y mantenimiento de una tarjeta de fidelización denominada “Global Card”, no es de apreciar error o incoherencia algunos en la interpretación que la sentencia hace de los hechos, a partir de las pruebas practicadas, de las que la Consejera concluyó, sin titubeos, que MUGENAT sufragó indebidamente los gastos derivados de la emisión de la tarjeta. Así lo aprecia esta Sala que no puede sino corroborar los razonamientos contenidos en el fundamento de derecho undécimo de la sentencia apelada sobre la antijuridicidad de la actividad desplegada por la Mutua en torno a la expedición de la meritada tarjeta, que consistió en ofertar, al auspicio de un Convenio suscrito con la propia tarjeta, una serie de servicios gratuitos para los trabajadores asociados y sus familiares, que calificó como actividad promocional de mercado no encuadrada dentro de los límites permitidos a las Mutuas como entidades colaboradores de la Seguridad Social.

En efecto, basta observar el ámbito objetivo al que se extienden las funciones de gestión de la Seguridad Social que desarrollan las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, tal y como aparece regulado en el artículo 68 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), en el que se comprenden, entre otras, la gestión de la cobertura de los accidentes de trabajo y de las enfermedades profesionales, así como la prevención de estas contingencias, para concluir que acertó el órgano “a quo” al considerar ajenas al ámbito objetivo de actividad de las Mutuas legalmente permitido, las actuaciones desarrolladas por la Entidad, e inasumibles con cargo a las arcas públicas de la titularidad de la Seguridad Social, los gastos en que incurrió al ofertar aquellos servicios por un importe global en los dos ejercicios 2005 y 2006 de 102.723 euros.

A sus repetidos alegatos, añade el SR. A. M., para tratar de demostrar que no intervino en estos hechos, que en este sentido se pronunció el testigo Sr. P. J. Sin embargo, hay que notar que la Consejera ponderó la declaración del aludido testigo, a la sazón, Director de Marketing al tiempo de suceder los hechos, y propuesto por MUGENAT (quien afirmó que no le constaba la participación directa del recurrente en los hechos concernientes a la tarjeta de fidelización), junto a las restantes pruebas que han venido siendo pormenorizadas en precedentes razonamientos, estableciendo sus conclusiones sobre la responsabilidad del apelante a partir de la valoración conjunta de todas ellas, sin que se haya, por tanto, dado preterición de la meritada testifical; otra cosa es que el órgano de instancia, dentro de su ejercicio jurisdiccional, haya otorgado mayor o menor relevancia a los resultados obtenidos de unos u otros medios probatorios, lo que se extiende a la mayor o menor credibilidad que haya podido conceder a la declaración del testigo que invoca el impugnante. No otra cosa se desprende de la reiterada jurisprudencia recaída sobre esta materia, por todas, Sentencias de esta Sala nº 8/12, de 8 de mayo, y nº 21/2010, de 18 de noviembre, que, como razona el fundamento jurídico precedente, ha seguido el criterio fijado por el Tribunal Constitucional (por todos, en su Auto 307/1985, de 8 de mayo).

Tampoco erró la Consejera en sus conclusiones sobre la antijuricidad y la ajenidad al objeto por el que se constituyó MUGENAT, respecto a los hechos consistentes en salidas de fondos dirigidas a pagos derivados de su participación en Congresos, de la elaboración de un informe y por catering en Convenciones. En efecto, el discurso argumental que se contiene en el fundamento de derecho duodécimo de la sentencia apelada es plenamente armónico con las pruebas practicadas en la litis, de las que la Juzgadora extrajo convicción de que tales gastos nunca debieron haber sido sufragados con cargo al patrimonio de la Seguridad Social, por no ser incardinables en los supuestos que normativamente constituyen el núcleo de su actividad de colaboración en la gestión de la Seguridad Social.

Frente a tan sólida argumentación, ambos apelantes reproducen otra vez los motivos alegados en primera instancia. MUGENAT, respecto a su participación en los Congresos, dice que la actividad que desarrolló fue de divulgación de su actuación como Mutua colaboradora, coincidiendo con el SR. A. M., en la ausencia de prueba acerca de que desarrollara la actividad de promoción y captación de empresas que la Sentencia declara. Sin embargo, ambas manifestaciones no dejan de ser meras alegaciones de parte que no tienen apoyo en actividad probatoria suficiente del correcto destino de los fondos públicos. En efecto, como ya razonó la sentencia impugnada, los artículos 15.3 del Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre y 68.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, permiten que las Mutuas puedan llevar a cabo una actividad divulgativa relacionada con su propio objeto, que no es otro sino la colaboración en la gestión ejercida por las mismas y con el límite de no establecer comparaciones con la verificada por otras Entidades. La Sentencia efectivamente otorga credibilidad a la conclusión contenida en el Informe de Fiscalización del Tribunal de Cuentas en el sentido de que este tipo de asistencias constituyen acciones promocionales que sirven para publicitar sus actuaciones, sin que las facturas correspondientes al montaje de un stand de MUGENAT en el XII Congreso de UGT en Lérida, ni otra por gastos de desplazamiento justificada por asistencia de personal al Congreso de Faconauto, encajen en las relatadas actividades publicitarias que habría tenido permitidas. En este mismo sentido, se pronunció, respecto a gastos que presentan similitud con los discutidos aquí, la Sentencia 12/2014, de 28 de octubre, de esta Sala de Justicia, en su Fundamento Jurídico octavo, al razonar: “el art. 15.3 del Real Decreto 1993/95, al delimitar la actividad de las Mutuas incluible en su colaboración con la gestión de la Seguridad Social tiene una dimensión económico-financiera, pues delimita también las actuaciones que pueden ser sufragadas con cargo a los fondos de la Seguridad Social y las que no. Es un precepto, que, por tanto, en lo que tiene de garantizador de la integridad de los fondos públicos, no puede ser objeto de interpretaciones flexibles que extiendan de forma injustificada el espectro de actividades de las Mutuas que deban financiarse con cargo a la Seguridad Social.”

Dentro de las actividades que la sentencia apelada declaró ilícitas por exceder el ámbito objetivo de actuación de MUGENAT, combaten los impugnantes las fundadas conclusiones sobre los pagos irregulares de un informe y para sufragar gastos de catering de una Convención celebrada en el año 2005. Como manifiesta el Ministerio Fiscal, otra vez no hacen sino repetir los alegatos ya utilizados en primera instancia sin introducir algún elemento nuevo o distinto que sustente la exoneración de responsabilidad contable que solicitan; así, no dejan de ser meras alegaciones de parte las consideraciones acerca de que el Informe titulado “Asegurar un crecimiento rentable y equilibrado” encajaba en la actividad colaborativa propia de la Mutua. El fundamento de derecho duodécimo de la resolución recurrida advierte, en estos hechos, al menos dos infracciones normativas que los apelantes no han podido demostrar que no se produjeron. El art. 10 del Reglamento de Colaboración, al equiparar a las Mutuas a las Entidades Gestoras de la Seguridad Social, en tanto deben aceptar las proposiciones de asociación y de adhesión que les sean formuladas, está estableciendo una prohibición de hacer selección previa de empresarios o trabajadores adheridos, por lo que los contenidos del Informe sobre potenciales asociados rentables y propuesta de planes de acción para impulsar la captura potencial de mejora de resultados, vulneró, por exceso, aquellas previsiones.

Por otra parte, según se desprende del citado Reglamento, la Seguridad Social debe atender los pagos que se deriven de las actuaciones prestadas por las Mutuas en su calidad de colaboradoras, pero no tiene obligación jurídica de sufragar la actividad privada que dichas entidades realicen en orden a la perfección de su calidad como empresas. Por concluir, además de no resultar dudosa la interpretación que la Sentencia realizó respecto a estos gastos y pagos no ligados a la actividad de colaboración en la gestión, tampoco han logrado acreditar ambos impugnantes, por medio alguno, que los fines que persiguió el requerido informe no fueran otros sino la mejora y perfeccionamiento de la calidad de las empresas, para lo que hizo hincapié en potenciales asociados rentables y en proponer planes de acción para impulsar el potencial de mejora de resultados, es decir, actividades, todas ellas de captación de determinadas empresas, que podrían asociarse a MUGENAT, ninguna de las cuales puede ser incardinable, como bien razonó la Sentencia, en las actividades definidas dentro del objeto propio de las Mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

Tampoco ha podido demostrar el apelante, SR. A. M., que no interviniera en el proceso que concluyó en el pago del meritado informe, por más que trate de desplazar la responsabilidad hacia otros órganos como la Junta Directiva, a la que le atribuye la propuesta de contratación de la empresa que lo elaboró, o las Subdirecciones de Recursos y Operativa y al área de auditoría y control interno. Además de no haber logrado demostrar en la litis su ausencia de participación en los hechos, su demostrada capacidad de decisión global o “estratégica” dentro de MUGENAT, tal y como aparece detallada en los hechos probados octavo y noveno de la sentencia apelada, le hace tener que responder también de estos hechos conforme razonadamente expone el fundamento de derecho decimosexto de dicha resolución, habida cuenta su cualificada condición de gestor de los fondos públicos manejados por MUGENAT a los efectos de atribución subjetiva de responsabilidad contable que exigen las leyes del Tribunal de Cuentas, Orgánica 2/1982 y de su Funcionamiento 7/1988, así como la doctrina recaída sobre la materia.

Respecto a los gastos de catering por Convenciones, MUGENAT no ha introducido dato o elemento alguno o que demuestre el error que atribuye a la Sentencia en la fijación de los hechos. Así, frente a la prueba tenida en cuenta integrada por el Informe de Fiscalización de las Mutuas, epígrafe III.8.4.1.1, concepto “Gatos de catering correspondientes a la Comisión Nacional de la Mutua de 2005” por importe de 162.961 €, esgrime que la facturación no coincide con los días que figuran en el acta de la Junta Directiva de la Mutua, de 20 de enero de 2005, pero no desvirtúa, en modo alguno, como ya resolvió la sentencia en su fundamento jurídico duodécimo, que tales gastos nunca debieron ser soportados por la Seguridad Social al no estar incluidos entre aquellos que la normativa considera objeto de reembolso con cargo a cuotas de dicha Administración (así se desprende los artículos 68.2 y 6 y 70.1 de la Ley General de la Seguridad Social y del artículo 5 del Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre).

Por otra parte, tampoco ha de prosperar el alegato de MUGENAT que se basa en la literalidad del mencionado Informe de Fiscalización cuando el mismo no calificaba sino que podrían considerarse indebidos tales pagos de “catering”. En efecto, como ya ha tenido ocasión de razonar esta Sala, en un supuesto similar, en Sentencia nº 12/2014, de 28 de octubre, ya citada en esta resolución (fundamento jurídico 7º), tal es un argumento que en nada afecta al carácter injustificado de la salida de fondos que se produjo para atender estos pagos, pues lo que el Informe de Fiscalización ha acreditado en el proceso, en su condición de medio de prueba cualificado, es qué pagos se hicieron, con cargo a qué fondos y para qué fin. El carácter ajustado o no a derecho de dichos pagos, a los efectos de declarar responsabilidad contable por alcance, no constituía el objeto del citado informe, sino que debe dirimirse en esta vía jurisdiccional…”.

A igual solución desestimatoria ha de llegarse en relación a la alegación del SR. A. M. sobre que no han resultado desvirtuadas las conclusiones del Acta de Liquidación Provisional que atribuyen directamente la responsabilidad a MUGENAT por la decisión general global sobre política retributiva. Sin embargo, la sentencia impugnada, lejos de llegar a una conclusión distinta, (basta con observar el contenido del fundamento jurídico decimoquinto) en el que se detalla la responsabilidad contable directa de MUGENAT, una vez constatada la concurrencia de los requisitos que la integran en todos los hechos constitutivos de alcance, razona profusamente también la responsabilidad contable que debe asumir el SR. A. M., una vez demostrado el ámbito de competencias ejercido en MUGENAT y su participación, por acción o por omisión, en la producción de los hechos con resultado dañoso al patrimonio de la Seguridad Social.

Conforme a lo razonado, no procede sino desestimar los recursos de apelación formulados por las representaciones procesales de MUTUA UNIVERSAL MUGENAT y de DON J. A. M. contra la Sentencia de 25 de febrero de 2015, dictada por la Consejera del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas, en el procedimiento de reintegro por alcance nº A-123/13, quedando confirmada la aludida Sentencia recurrida.

En cuanto a las costas, procede, por aplicación del artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julo, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en relación con el art. 80.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, la imposición de las mismas a los apelantes, toda vez que, a juicio de esta Sala, no concurren circunstancias excepcionales que permitan aplicar otro criterio que el general del vencimiento.

En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

Desestimar los recursos de apelación nº 24/15, interpuestos por Dª Mª del Carmen Gamazo Trueba, en representación de MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales nº 10, y por Don Carlos Jiménez Padrón, en representación de DON J. A. M., contra la Sentencia de 25 de febrero de 2015, dictada por la Consejera de Cuentas del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento, en el procedimiento de reintegro por alcance nº A-123/13, del ramo de Seguridad Social, Mutuas de Trabajo y Enfermedades Profesionales, Mutua Universal MUGENAT-Madrid, la cual se confirma en su integridad.

Imponer las costas a los apelantes.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, con la indicación de que, contra la misma, por aplicación del artículo 81.2.1º de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en relación con lo dispuesto en el artículo 477.2.2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, cabe interponer recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, por los motivos y en la forma prevista en los artículos 82 y 84 de la precitada Ley 7/1988, de 5 de abril.

Así lo disponemos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la precedente Sentencia por el Excmo. Sr. Consejero de Cuentas Ponente en estos autos, Don José Manuel Suárez Robledano, celebrada Audiencia Pública de la Sala de Justicia, de todo lo cual, como Secretaria de la misma, certifico en Madrid, a quince de diciembre de dos mil quince.