SENTENCIA nº 7 DE 2016 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO PRIMERO, 18 de Mayo de 2016

El presente procedimiento de reintegro por alcance fue turnado al Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento por diligencia de reparto de 18 de noviembre de 2014 y con fecha 26 de noviembre de 2014 se acordó emplazar al Ministerio Fiscal, al representante legal del Ayuntamiento de Gandía, a Dª A. G. M., a D. J. G. H. y a D. G. B. F..

Por diligencia de ordenación de 7 de enero de 2015, se tuvo por personados al Ministerio Fiscal, a D. J. G. H. y a Dª A. G. M. a través de sus respectivos representantes legales, acordándose el traslado de las actuaciones al representante legal del Ayuntamiento de Gandía, para que dentro del plazo de veinte días, dedujese la correspondiente demanda, si a su derecho conviniese.

Transcurrido el plazo de veinte días concedido al representante legal del Ayuntamiento de Gandía para que dedujese la oportuna demanda, sin que el mismo hubiera hecho uso del derecho que le asistía, se acordó por decreto de fecha 16 de febrero de 2015 declarar precluido el trámite de interposición de demanda concedido al citado Ayuntamiento acordándose por diligencia de ordenación de 5 de marzo de 2015, dar traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal para que, dentro del plazo de veinte días, dedujese la correspondiente demanda si a su derecho conviniese.

En fecha 8 de abril de 2015 el Ministerio Fiscal interpuso demanda de procedimiento de reintegro contra Dª A. G. M. y D. J. G. H., solicitando que fueran condenados como responsables contables directos, al reintegro de los perjuicios causados a los fondos públicos, Dª A. G. M. por importe de 6.620,72 € y D. J. G. H. por importe de 7.210,72 €, así como la ratificación de las medidas cautelares que en su caso hubieran sido adoptadas.

Por decreto de 16 de abril de 2015, se acordó admitir a trámite la demanda presentada, dando traslado de la misma a Dª A. G. M. y a D. J. G. H. para que la contesten en el plazo de veinte días, acordándose asimismo oír a las partes acerca de la determinación de la cuantía del procedimiento.

Por auto de 16 de abril de 2015 se acordó tener por apartados del presente procedimiento de reintegro por alcance al Ayuntamiento de Gandía al no ostentar la condición de parte demandante ni demandada y a D. G. B. F., el cual no había sido demandado.

Las respectivas representaciones legales de Dª A. G. M. y de D. J. G. H. presentaron sus escritos de contestación a la demanda en la que solicitaron la desestimación de la misma.

Previa audiencia de las partes se dictó auto, en el que se declaró como cuantía del procedimiento la cifra de 7.210,72 €, acordándose que se siguiera el procedimiento por los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil para el juicio declarativo ordinario.

Mediante diligencia de ordenación de 23 de noviembre de 2015 se acordó admitir los escritos de contestación a la demanda presentados por la representaciones legales de D. J. G. H. y de Dª A. G. M. y convocar a las partes para la celebración de la audiencia previa prevista para el día 10 de febrero de 2016.

Con fecha 10 de febrero de 2016 se celebró la Audiencia Previa correspondiente al presente procedimiento de reintegro por alcance, en la que se acordó, admitir la prueba documental obrante en autos, el interrogatorio del demandado D. J. G. H. y la testifical, a practicar ambas en la sede de este Tribunal, según se acordó por diligencia de ordenación de 16 de febrero de 2016.

El día 27 de abril de 2016 tuvo lugar el juicio previsto en los artículos 431 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el que se acordó practicar el interrogatorio de parte y la testifical. Posteriormente se oyeron las conclusiones de las partes intervinientes. El Ministerio Fiscal se ratificó en su escrito de demanda, solicitando la estimación de las mismas y la condena en costas. Las partes demandadas solicitaron la desestimación de las demandas con expresa imposición de costas. Finalmente la Consejera declaró el pleito concluso y visto para sentencia.

2. HECHOS PROBADOS

Los hechos que se declaran probados lo son en virtud de las pruebas documentales obrantes en las actuaciones previas y en las diligencias preliminares, así como las aportadas por las partes, el interrogatorio de parte y la testifical.

En fecha 20 de diciembre de 2013 se recibe comunicación del Alcalde del Ayuntamiento de Gandía, mediante la cual comunica a este Tribunal el acuerdo adoptado por el Pleno de la Corporación de 12 de diciembre de 2013 acordando poner en conocimiento del Tribunal de Cuentas (folio 3 DP 2/14):

1 La relación de facturas cuyos gastos fueron imputados en su mayoría a la partida de Gastos protocolarios 226.1 de los ejercicios presupuestarios 2005, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011 que en su día fueron rendidas a este pleno en la formulación de la Cuenta General de cada ejercicio.

2 El informe emitido por el Interventor en fecha 5 de Noviembre de 2013, a petición de la Alcaldía, sobre las facturas anteriormente citadas.

Las facturas objeto del presente procedimiento son las siguientes:

En el informe emitido por el Interventor en fecha 5 de Noviembre de 2013, mencionado en el número anterior, señala en relación a las facturas que son objeto del presente procedimiento (folio 29 a 34 DP 2/14):

1 El registro en contabilidad.

2 Al menos la firma de un funcionario y de un Concejal.

3 Decreto de reconocimiento de la obligación y de ordenación del pago.

4 Todas las facturas se han contabilizado en la clasificación económica 226 (gastos diversos).

5 Todas las facturas tienen como elemento común la prestación de servicios, publicidad, restauración, etc. de actos promovidos o relacionados- con el sindicato UGT.

En fecha 26 de septiembre de 2014 se recibe comunicación del Alcalde del Ayuntamiento de Gandía (folio 67 AP 66/14), mediante la cual pone en conocimiento de este Tribunal que, en relación con el acuerdo adoptado por el Pleno de la Corporación de 12 de diciembre de 2013 citado en el número primero de los presentes hechos probados, se ha creado una Comisión de Estudio para analizar las facturas objeto del presente procedimiento, la cual ha comprobado que los gastos de las mismas, se refieren a atenciones protocolarias y representativas asumidas por el Ayuntamiento en el ejercicio de las atribuciones propias del ámbito y mandato de la gestión municipal.

Por tanto considera adecuadamente documentados y justificados los gastos realizados, y por tanto procede a retirar la denuncia interpuesta ante el Tribunal de Cuentas, cuyo único objetivo era precisamente la comprobación de los gastos realizados

Constan en los folios 107 a 110 y 129 a 136 varios folletos informativos sobre las entregas de premios Primero de Mayo, en los que aparece explícitamente la colaboración del Ayuntamiento de Gandía en la organización de los mismos y el discurso de bienvenida del Alcalde de Gandía D. J. M. O. P. y del Primer Teniente de Alcalde de la citada corporación.

A tenor de la prueba testifical practicada en el juicio celebrado en este Tribunal de Cuentas el 27 de abril de 2016 de D. J. M. O. P. y D. V. T. F., Alcalde del Ayuntamiento de Gandía y Jefe Servicio de Gestión y Coordinación Administrativa respectivamente en el momento en que ocurrieron los hechos, quedó acreditado:

1 La intervención del Ayuntamiento en relación con los actos de la UGT era la misma que en todos los congresos en que colaboraban y patrocinaban. Ayudaban a la organización de los mismos e intervenía el Alcalde en los actos de mayor relevancia, o el Teniente de Alcalde en los de menor entidad.

2 Dichos actos suponía la llegada al municipio de 150 ó 200 personas con el consiguiente beneficio para la comunidad para el mismo como consecuencia del gasto que tales personas realizaban en hoteles, restaurantes y otras actividades de ocio.

3 No solamente se han patrocinado congresos de la UGT, sino de todo tipo de colectivos, como odontólogos, jueces, cardiólogos etc., por la repercusión beneficiosa en la economía del municipio.

4 Todos los gastos han sido verificados por el servicio de protocolo del Ayuntamiento que comprueban la realidad de gasto realizado y la finalidad del mismo.

5 Así mismo todos los gastos han sido objeto de fiscalización previa limitada, según establece la base 52 de ejecución del presupuesto, en la que se comprueba que exista un crédito presupuestario suficiente y firma del funcionario al que legalmente le corresponda.

Corresponde al Tribunal de Cuentas el enjuiciamiento de la responsabilidad contable de aquellos que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, de acuerdo con el artículo 2, apartado b) de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, de 12 de mayo de 1982, siendo competente para dictar la presente resolución la Consejera de Cuentas que la suscribe, en virtud de la diligencia de reparto de 18 de noviembre de 2014, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

El Ministerio Fiscal en su escrito de demanda, solicita que se dicte sentencia en la que se declare la existencia de un alcance por importe de 7.210,72 €, más los correspondientes intereses legales y que sean condenados como responsables contables directos, al reintegro de los perjuicios causados a los fondos públicos, Dª A. G. M. por importe de 6.620,72 € y D. J. G. H. por importe de 7.210,72 €. Se basa en las siguientes alegaciones:

1 Con fondos del Ayuntamiento de Gandía se abonaron 6 facturas con eventos organizados por el Sindicato U.G.T., totalmente ajenos a la actividad municipal.

2 La demandada Dª. A. G. M. en su condición de Teniente Alcalde ordenó por delegación del Sr. Alcalde el pago de todas las facturas, con excepción de la última por importe de 590,00 €.

3 El demandado D. J. G. H. actuando como Interventor, no formuló reparo alguno, tramitando el pago de la totalidad de las facturas.

4 El pago de la última factura por importe de 590,00€ fue ordenado por el Teniente Alcalde D. G. B. F., si bien dada la escasa cuantía se estima innecesario formular demanda contra él.

5 Igualmente, con fechas 22 de febrero de 2006, 16 de enero de 2008, 18 de junio de 2008 y 18 de agosto de 2008 se abonaron facturas por importe de 513,60 €, 536,82 €, 840,00 € y 1863,80 € respectivamente, también relacionadas con el Sindicato U.G.T. y carentes de justificación material, que estarían prescritas por el transcurso del plazo de cinco años establecido en la Disposición Adicional 3ª de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, por lo que no se plantea pretensión alguna.

La representación legal de Dª. A. G. M. solicitó la desestimación de la demanda con todo lo que sea accesorio a la misma en base a los siguientes razonamientos:

1 Es incuestionable que todos los pagos se realizaron de conformidad con las reglas presupuestarias de aplicación según manifiesta el informe del Sr. Interventor del Ayuntamiento de fecha 5 de noviembre de 2013.

2 La controversia surge en relación a la contabilización puesto que se efectuó en el concepto 226 y no como una subvención en la medida que los actos fueran organizados por el Sindicato y no hubiera habido intervención del Ayuntamiento más que en el pago de las facturas.

3 Aun siendo cierto que la organización de los actos era de la UGT, también lo es que el Ayuntamiento tenía intervención en los mismos.

4 En todos los casos la Intervención venía aplicándolas al concepto 226, puesto que entendían que se trataba de gastos protocolarios o de representación, al considerar que la intervención es criterio suficiente para tal clasificación sin que sea necesario el requisito de que haya sido organizado por la entidad local, no existiendo normativa ni estatal ni local que exija tal requisito.

5 Los dípticos publicitarios que aún se conservan y se aportan a los autos, demuestran que aunque organizados por la U.G.T., contaban con la asistencia y participación protocolaria del Alcalde o del Teniente Alcalde en representación del Ayuntamiento, en incluso aparece el escudo municipal, como colaborador de los mismos.

6 No existe en la demandada ni dolo ni culpa grave, puesto que aparte de la supuesta ilicitud de la aprobación de las partidas, que esta parte no comparte, en todos los caso se han tramitado todas la facturas correctamente, y se imputaban al concepto 226 como gastos de protocolo al no existir normativa reguladora en esta materia y sin que fuera preceptivo recabar informe alguno.

El representante legal de D. J. G. H. solicitó la íntegra desestimación de la demanda en base a los siguientes motivos:

1 Las facturas objeto del presente procedimiento se corresponden con servicios y/o suministros (catering, restauración, montaje de stands y logística) prestados al Ayuntamiento como consecuencia de actos celebrados en dependencias públicas y/o con la asistencia de representantes públicos en calidad de tales, con el consiguiente patrocinio del Ayuntamiento de Gandía inserta publicidad en los elementos de difusión de los eventos, y por tanto, con el pertinente retorno para los intereses generales del municipio.

2 Cada una de las prestaciones encargadas por los órganos de gobierno municipales fue sustentada en su correspondiente factura, emitida al Ayuntamiento de Gandía por cada proveedor con todos los requisitos establecidos en la legislación fiscal de aplicación. Dichas prestaciones, en forma de servicios y/o suministros, fueron conformadas por el personal funcionario asignado a tal función y corroboradas por el correspondiente responsable político.

3 No están sujetos a fiscalización, al tratarse de contratos menores, por ordenarlo así el art. 291.1 de la Ley de Haciendas Locales, y en el ámbito estatal, el art. 151 de la Ley General Presupuestaria. En el mismo sentido se pronuncia el dictamen solicitado al Colegio de Secretarios, Interventores y Tesoreros de la Administración (COSITAL).

4 La única fiscalización que recae sobre ese tipo de contratos es la fiscalización limitada previa acordada por el pleno del Ayuntamiento, en el ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 219.2 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales y ordenada mediante Bases de Ejecución del Presupuesto (concretamente Base 52ª, apartado 7º), que consistía en:

1 La existencia de crédito presupuestario.

2 Que el crédito propuesto es el adecuado a la naturaleza de gasto u obligación que se proponga contraer.

3 Que las obligaciones o gasto se generan por órgano competente

5 En el Ayuntamiento de Gandía se crea una comisión de estudio de las facturas que son objeto del presente procedimiento que llega a la conclusión de que “este Ayuntamiento considera documentados y justificados los gastos realizados, que se corresponden con actuaciones normales, propias y habituales de las Entidades Locales y, por tanto, entiende que procede retirar la denuncia interpuesta ante el Tribunal de Cuentas, cuyo único objetivo era precisamente la comprobación de los gastos realizados”

Entrando a conocer sobre el fondo del asunto es necesario analizar si se ha producido un alcance en los fondos públicos de la Corporación Local, en los términos previstos en los artículos 49 y 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en relación con el 38.1 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo, y si el mismo es o no generador de responsabilidad contable.

El apartado primero del artículo 72 de la Ley 7/1988 de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas dispone que: “A efectos de esta Ley se entenderá por alcance el saldo deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, ostenten o no la condición de cuentadantes ante el Tribunal de Cuentas”.

En el mismo sentido se ha pronunciado la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, al señalar en la Sentencia de 13 de febrero de 1996 que se entiende por alcance “el saldo negativo e injustificado de la cuenta que debe rendir quien tenga a su cargo los caudales o efectos públicos. No rendir cuentas debiendo hacerlo por razón de estar encargado de la custodia o manejo de caudales públicos, no justificar el saldo negativo que éstos arrojen, no efectuar ingresos a que se esté obligado por razón de percepción o tenencia de fondos públicos, sustraer o consentir que otro sustraiga, o dar ocasión a que un tercero realice la sustracción de caudales o efectos públicos que se tengan a cargo, aplicándolos a usos propios o ajenos, etc. son todos supuesto de alcance”, debiéndose añadir, tal y como ha señalado la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, en Sentencia de 22 de julio de 2009 que se ha consolidado una doctrina jurisprudencial contable orientada “hacia un concepto amplio del alcance de los fondos, caudales o efectos de titularidad pública, que, no sólo abarca los casos de ausencia de numerario en una cuenta o de su justificación, sino que se extiende a aquellos en que resulta imposible (...) la justificación de la inversión o destino dado a los fondos públicos, ya que no basta la justificación formal (...), sino que el destino debe ser el legalmente previsto”.

Para poder determinar si se ha producido un alcance, en los términos legales y jurisprudenciales que se acaban de aludir, es necesario analizar si el pago de las facturas objeto del presente procedimiento han dado lugar o no a una salida de fondos sin justificar, esto es, si han provocado en el patrimonio público un daño real y efectivo.

Así se desprende de una doctrina extensa y uniforme de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas que exige que para que pueda declararse responsabilidad contable es necesario que se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a bienes o derechos determinados y de titularidad pública al amparo del artículo 59.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. En este sentido la Sentencia 1/2011, de 1 de marzo, que citando diversa jurisprudencia de la Sala señala que el requisito del daño efectivo se “deduce de la interpretación conjunta de los artículos 38 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 49 y 59 de la Ley 7/1988, de 5 de abril”, y la Sentencia 9/2010, de 24 de mayo, al señalar que: “Si no existe un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a bienes y derechos determinados de titularidad pública, no puede existir responsabilidad contable y, puesto que su contenido es el de una responsabilidad patrimonial o reparadora, entendida como subespecie de la responsabilidad civil, no tiene carácter de responsabilidad sancionadora ni tampoco tiene por objeto la censura de la gestión; por eso, no es suficiente acreditar que se han cometido, como en el presente caso, errores o irregularidades en la gestión de los fondos públicos, sino que se debe probar que, como consecuencia de esas irregularidades, se ha producido un menoscabo en el patrimonio municipal”. Siguiendo el hilo argumental hasta ahora mencionado, la sentencia 13/2013 de la Sala de Justicia de 11 de abril concluye señalando que “en el ámbito de esta jurisdicción contable lo más relevante es que se haya producido un daño en relación a determinados caudales públicos y que, además ese daño sea efectivo y evaluable económicamente…”

La cuestión fundamental del presente proceso radica en determinar si el pago de los eventos objeto de las facturas analizadas en este juicio ocasionaron un menoscabo en los fondos públicos que reúna las condiciones anteriormente señaladas, ya que en este caso ni siquiera se ha discutido la correcta tramitación del pago de las mismas, debido a que en todos los supuestos se habían seguido las normas legalmente establecidas, según se desprende del informe del Interventor del Ayuntamiento de Gandía de fecha 5 de Noviembre de 2013, tal y como consta en los hechos probados de la presente resolución.

De la prueba incorporada al proceso, se desprenden algunas circunstancias que permiten considerar acreditado que el pago de las facturas objeto del presente procedimiento no dieron lugar a detrimento patrimonial alguno en el Ayuntamiento de Gandía que debiera ser reparado en vía jurisdiccional contable:

1 En todos los casos, según consta en el informe del Interventor obrante en autos, de fecha 5 de noviembre de 2013, se comprueba que las facturas han sido registradas en contabilidad, constando al menos la firma de un funcionario y un concejal, existiendo además un decreto de reconocimiento de la obligación y de ordenación del pago, habiendo sido todas contabilizadas en la clasificación económica 226, correspondiente a gastos diversos, ya que las mismas tienen en común la prestación de servicios de restauración promovidos o relacionados con el sindicato UGT.

2 En relación a estas facturas se formó una Comisión de estudio con objeto de analizar las facturas a las que se refiere el presente procedimiento de reintegro. Una vez llevado a cabo, concluyó señalando que las mismas se refieren a atenciones protocolarias y representativas asumidas por el Ayuntamiento de Gandía en el ejercicio de las atribuciones propias del ámbito y mandato de la gestión municipal. Como consecuencia de dicha conclusión la corporación considera que dichos gastos han sido adecuadamente documentados y justificados y procede a retirar la denuncia presentada ante el Tribunal de Cuentas, según se puso de manifiesto en el escrito presentado por el Alcalde del Ayuntamiento de Gandía en fecha 26 de septiembre de 2014.

3 No ofrece ninguna duda a esta Consejera según se desprende del resultado de la prueba testifical, que, era práctica habitual para el desarrollo económico turístico del Ayuntamiento de Gandía, la promoción de todo tipo de congresos en dicha ciudad turística, con el consiguiente beneficio económico que reportaba a dicha corporación, bien en ocupación de plazas hoteleras, de restauración y de diversas actividades de ocio. No solo se promocionaban congresos de la UGT, sino de todo tipo de agrupaciones profesionales o sindicales, ya que lo que se fomentaba era la afluencia de público a la ciudad, en épocas de baja ocupación turística.

4 También se ratificó en la prueba documental que todos los gastos han sido verificados por el servicio de protocolo del Ayuntamiento que comprueban la realidad de gasto realizado y la finalidad del mismo.

5 Existen aportados a los autos folletos informativos de los actos realizados, en los que consta claramente la patrocinación del ayuntamiento de Gandía y de otras corporaciones municipales, así como la directa intervención del Alcalde de Gandía o del Teniente Alcalde de dicho municipio.

En el presente caso, por tanto ha quedado demostrado como consecuencia de la prueba practicada, que las prestaciones que se remuneraron con el precio constan acreditadas como suficientes y adecuadas como para no poder considerar injustificado el precio pagado por las mismas, sin que pueda prosperar en contra esta conclusión que las prestaciones pagadas por medio de las facturas objeto del presente pleito no debían haber sido atendidas por el Ayuntamiento de Gandía, ya que están plenamente justificadas como actos de promoción turística de dicho municipio.

No puede considerarse, por tanto, que se haya producido un daño real, efectivo y económicamente evaluable en los fondos del Ayuntamiento de Gandía constitutivo de alcance, de acuerdo con las ya citados artículos 72 y 59 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. Por tanto no se aprecia causa de reintegro de cantidad alguna a favor de dicho municipio que se pueda hacer valer a través de un procedimiento de responsabilidad contable por alcance.

En consecuencia, teniendo en cuenta lo anteriormente relatado, procede desestimar la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal.

En cuanto a las costas solicitadas por la parte demandada, no procede hacer imposición de las mismas, teniendo en cuenta que conforme a lo dispuesto en el apartado cuarto del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil “En ningún caso se impondrán las costas al Ministerio Fiscal en los procesos en que intervenga como parte”.

En su virtud, vista la legislación en vigor, procede dictar el siguiente