SENTENCIA nº 7 DE 2018 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO SEGUNDO, 4 de Julio de 2018

Recibidas en este Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento las Actuaciones Previas nº 129/16, por medio de Auto de 20 de enero de 2017 se acordó, atendiendo a la solicitud presentada por la representación del Ayuntamiento de Navalcarnero, continuar con la tramitación del procedimiento y anunciar mediante edictos los hechos supuestamente motivadores de responsabilidad contable.

Los edictos correspondientes fueron publicados en el Boletín Oficial del Estado el día 16 de febrero de 2017, en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid el 7 de marzo de 2017, así como en el Tablón de anuncios de este Tribunal de Cuentas.

Comparecieron el Ministerio Fiscal, por medio de escrito recibido el día 8 de febrero de 2017, y el Ayuntamiento de Navalcarnero representado por la Procuradora de los Tribunales doña MSG, por medio de escrito recibido el día 20 de febrero de 2017.

Por Diligencia de Ordenación de 3 de abril de 2017 se acordó el traslado de las actuaciones al Ayuntamiento de Navalcarnero para que en el plazo de 20 días interpusiera, en su caso, la oportuna demanda.

Con fecha de 9 de mayo de 2017 se recibió escrito de demanda del Ayuntamiento de Navalcarnero contra don MJR como responsable contable de un alcance en los fondos públicos del Ayuntamiento de Navalcarnero.

Por Decreto de 17 de mayo de 2017 se acordó admitir a trámite la demanda, dar traslado de la misma al demandado para que pudiera contestarla en el plazo de veinte días y conceder a las partes un plazo de cinco días para que se pronunciasen sobre la cuantía del procedimiento.

Por medio de Diligencia de Ordenación de 26 de julio de 2017, y a petición del demandado, se acordó conceder la suspensión del plazo para la contestación de la demanda hasta que se resolviera sobre la solicitud de asistencia jurídica gratuita.

Habiéndose recibido con fecha 21 de agosto de 2017 la resolución del Colegio de Abogados de Madrid concediendo el derecho a la asistencia jurídica gratuita a favor del demandado, por medio de Diligencia de Ordenación 12 de septiembre de 2017 se acordó la reanudación del plazo para la contestación de la demanda.

La demanda fue contestada por don MJR por medio de escrito recibido el 2 de noviembre de 2017. Asimismo, oídas las partes sobre la cuantía del procedimiento, la misma fue finalmente fijada por medio de Auto de 7 de noviembre de 2017 en TREINTA Y SEIS MIL CIENTO QUINCE EUROS CON CUARENTA Y DOS CÉNDTIMOS (36.115,42 euros).

Por Diligencia de Ordenación de 28 de noviembre de 2017 quedó fijada la Audiencia Previa para el día 18 de enero de 2018.

La Audiencia Previa tuvo lugar en el día señalado, ratificándose las partes en sus pretensiones y proponiendo prueba documental obrante en las actuaciones, así como testifical pericial del Técnico Municipal don OJRSS.

El día 15 de marzo de 2018 se celebró el juicio, en el que se practicó la prueba testifical pericial admitida y las partes formularon sus conclusiones quedando el procedimiento pendiente de sentencia.

2. HECHOS PROBADOS

El Ayuntamiento de Navalcarnero pagó las siguientes facturas:

1. Factura SM1637/1001514 por importe de 1.197,15 euros, en concepto de reparaciones de la red de riego del Parque de Los Charcones durante septiembre de 2012.

2. Facturas SM1637/1001510, SM1637/1001511 y SM1637/1001509, por importes de 4.408,99 euros, 4.802,47 euros y 4.802,47 euros, respectivamente, en concepto de limpieza los domingos y festivos realizados durante los meses de junio, julio y agosto de 2012.

3. Factura SM1637/1001513, por importe de 6.586,94 euros, en concepto de servicio extraordinario de limpieza en urbanización Calypo II realizado en septiembre de 2012.

4. Facturas SM1637/1001506 y SM1637/1001508, por importes de 1.595,73 euros y 1.683,99 euros, respectivamente, en concepto de servicios de limpieza extraordinario en el Parque de los Charcones los días 8 y 9 de septiembre y los días 15 y 16 de septiembre.

5. Factura SM1637/1001512, por importe de 13.475,41 euros en concepto de servicio extraordinario de limpieza en nuevos desarrollos, sectores I-1, I-8 y I-9 durante agosto de 2012.

Todas las facturas fueron firmadas por don MJR, quien ostentó el cargo de Concejal de Medio Ambiente del Ayuntamiento de Navalcarnero desde el 13 de junio de 2011 hasta el 12 de junio de 2015.

Durante el período a que se refieren las actuaciones se encontraban vigentes los siguientes contratos suscritos por el Ayuntamiento de Navalcarnero:

- Contrato de la gestión del servicio público de mantenimiento y conservación de parques y jardines en Navalcarnero, adjudicado a la empresa FCC, con fecha 21 de mayo de 2001.

- Contrato de la gestión del servicio público de recogida y transporte de residuos sólidos urbanos y limpieza urbana en la Villa Real de Navalcarnero, adjudicado a FCC, con fecha de 23 de septiembre de 2002.

- Contrato administrativo para la gestión indirecta, bajo la modalidad de concesión, del servicio de limpieza viaria y recogida de residuos de las nuevas áreas del municipio de Navalcarnero, adjudicado a la empresa Valoriza Servicios Medioambientales, S. A., con fecha 5 de diciembre de 2008.

La demanda presentada por el Ayuntamiento de Navalcarnero considera que se ha causado perjuicio a los fondos públicos municipales como consecuencia del pago de ciertas facturas presentadas por FCC, entre junio y septiembre de 2012. La demanda se refiere, concretamente, a las siguientes facturas:

1. Factura SM1637/1001514 por importe de 1.197,15 euros, en concepto de reparaciones de la red de riego del Parque de Los Charcones durante septiembre de 2012.

2. Facturas SM1637/1001510, SM1637/1001511 y SM1637/1001509, por importes de 4.408,99 euros, 4.802,47 euros y 4.802,47 euros, respectivamente, en concepto de limpieza los domingos y festivos realizados durante los meses de junio, julio y agosto de 2012.

3. Factura SM1637/1001513, por importe de 6.586,94 euros, en concepto de servicio extraordinario de limpieza en urbanización Calypo II realizado en septiembre de 2012.

4. Facturas SM1637/1001506 y SM1637/1001508, por importes de 1.595,73 euros y 1.683,99 euros, respectivamente, en concepto de servicios de limpieza extraordinario en el Parque de los Charcones los días 8 y 9 de septiembre y los días 15 y 16 de septiembre.

5. Factura SM1637/1001512, por importe de 13.475,41 euros en concepto de servicio extraordinario de limpieza en nuevos desarrollos, sectores I-1, I-8 y I-9 durante agosto de 2012.

En relación con la factura SM1637/1001514 por importe de 1.197,15 euros, en concepto de reparaciones de la red de riego del Parque de Los Charcones durante septiembre de 2012, afirma el demandante que la prestación de este servicio estaba incluida en el contrato que el Ayuntamiento tenía suscrito con FCC para la prestación del servicio de mantenimiento de parques, jardines y zonas verdes, ya que dicho contrato, según la parte actora, incluía la sustitución de los elementos de la red de riego que se encontraran averiados o defectuosos por actos vandálicos, siendo su sustitución de cuenta del adjudicatario, sin mayor coste para el Ayuntamiento.

Respecto al pago de esta factura, la contestación a la demanda sostiene que es erróneo que el contrato suscrito con FCC cubriera todas las reparaciones con independencia de la causa que las motivara. Comparte el criterio de la Delegada Instructora al afirmar que los pliegos del contrato relativo a la red de riego incluyen una excepción en la que el adjudicatario no asume los costes de reparación producidos por actos de vandalismo.

El Ministerio Fiscal apoya la pretensión de la corporación demandante en lo que se refiere a esta factura.

Teniendo en cuenta las alegaciones de las partes y la prueba obrante en las actuaciones, este tribunal llega a las conclusiones que se exponen a continuación. Con independencia de que el Ayuntamiento no haya aportado a las actuaciones, en tiempo y forma, el pliego de condiciones del contrato de la gestión del servicio público de mantenimiento y conservación de parques y jardines en Navalcarnero, de fecha 21 de mayo de 2001, se ha de considerar acreditado, en virtud del informe del Técnico Municipal de Medio Ambiente don OJRSS de fecha de 14 de septiembre de 2016, obrante en las actuaciones previas (folios 152 y siguientes), y de la declaración prestada por dicho técnico en el acto del juicio, que el contrato vigente cuando se prestaron los servicios a que se refiere la factura era el de 2001, y que en virtud de dicho contrato la empresa quedaba obligada a sustituir todos los elementos de la red de riego que se encuentren averiados o defectuosos “incluidos los que tengan lugar por actos vandálicos”, siendo en estos supuestos la reposición de cuenta del adjudicatario sin mayor coste para el Ayuntamiento.

La exclusión de las reparaciones debidas a actos vandálicos se recogió en el contrato de 13 de mayo de 2013, con posterioridad al pago de la factura que nos ocupa.

Se ha de concluir, por tanto, que el pago de la factura SM1637/1001514 no estaba justificado, al estar incluidos en el contrato a la sazón vigente los servicios facturados, lo que ha causado un perjuicio a los fondos públicos municipales por importe de 1.197,15 euros.

En cuanto a las facturas SM1637/1001510, SM1637/1001511 y SM1637/1001509, por importes de 4.408,99 euros, 4.802,47 euros y 4.802,47 euros, respectivamente, en concepto de servicios extraordinarios de limpieza los domingos y festivos realizados durante los meses de junio, julio y agosto de 2012, la corporación demandante admite que con fecha 12 de noviembre de 2009 el Pleno del Ayuntamiento modificó el contrato de servicio de recogida y transporte de residuos sólidos urbanos y limpieza urbana adjudicado a FCC, suprimiendo el “servicio de un porte los domingos y festivos”. No obstante, considera injustificado el pago de las referidas facturas por considerar que “en ningún momento queda acreditada la prestación de estos servicios extraordinarios por Fomento Construcciones y Contratas S.A. (ni los medios humanos, mecánicos y horas empleadas para las referidas facturaciones)”.

En relación con estos pagos por los servicios de limpieza de domingos y festivos de los meses de junio, julio y agosto de 2012, el demandado opone en su contestación que dichos servicios estaban excluidos del contrato vigente y que en ningún momento se acredita que los servicios no fueran prestados. Añade el demandado que el hecho de que no exista contrato escrito o que la factura estuviera firmada solo por el Concejal de Medio Ambiente implican irregularidades que den lugar a responsabilidad contable por alcance.

A la vista de las alegaciones de las partes y de la documentación obrante en las actuaciones no cabe considerar injustificado que se facturasen servicios de limpieza de domingos y festivos como servicios extraordinarios, ya que desde la modificación de 2009, se habían reducido los servicios que la empresa debía prestar en sábado y domingo con base en el contrato.

Lo que se cuestiona, en definitiva, es si los servicios facturados se prestaron y, en su caso, si los servicios que se hubieran prestado pertenecían a la clase de servicios que habían quedado excluidos del contrato con la modificación de 2009. A este respecto, si bien las facturas no detallan los turnos, medios humanos o medios mecánicos empleados en la prestación del servicio, cabe entender que la firma del Concejal de Medio Ambiente acredita la recepción del servicio y el carácter extraordinario del mismo. Hay que tener en cuenta que es habitual que la recepción de los servicios facturados y la conformidad de éstos con lo pactado se hagan constar mediante la firma en la factura del responsable municipal competente (que no necesariamente ha de ser un técnico). Obran en las actuaciones, además, los documentos ADO firmados por el interventor, quien consideró suficientes para el reconocimiento de la obligación las facturas conformadas con la firma del Concejal de Medio Ambiente. En estas circunstancias, si se pretende cuestionar la realidad o la conformidad de los servicios, será preciso aportar datos objetivos de los que pueda deducirse que los servicios no se han prestado o que no reunían las características necesarias para que fuera procedente su pago. En el presente caso, el Ayuntamiento demandante se limita a poner en duda que los servicios se hayan prestado o que reúnan las características necesarias para ser considerados extraordinarios, sin aportar dato objetivo alguno que pudiera servir de apoyo a una conclusión negativa al respecto, ya que no se puede considerar suficiente a estos efectos la imprecisa referencia a las supuestas menores necesidades de limpieza durante los meses estivales.

Tampoco resultan relevantes desde la perspectiva del daño a los fondos públicos las irregularidades que se denuncian en cuanto a la ausencia de firma de un técnico municipal (innecesaria si la conformidad de la factura se firma por el Concejal) o la prohibición de la contratación verbal, al tratarse de irregularidades de carácter formal que, en caso de haberse producido, no resultarían por sí solas determinantes de la producción de un menoscabo de los fondos públicos municipales.

No queda acreditado, por tanto, que el pago de las facturas SM1637/1001509, SM1637/1001510 y SM1637/1001511, haya causado un daño a los fondos públicos del Ayuntamiento de Navalcarnero.

Respecto a la factura SM1637/1001513, por importe de 6.586,94 euros, en concepto de servicio extraordinario de limpieza en urbanización Calypo II realizado en septiembre de 2012, la corporación actora cuestiona igualmente que los servicios facturados se prestaran y, en su caso, que dichos servicios pudieran ser considerados extraordinarios por no encontrarse incluidos en el contrato existente entre la empresa y el Ayuntamiento. Se afirma en la demanda que existe “una clara responsabilidad por alcance, pues en ningún momento queda acreditada la necesidad ni la prestación real de estos servicios extraordinarios por Fomento Construcciones y Contratas S.A. (ni los medios humanos, mecánicos y horas empleadas para las referidas facturaciones)”.

El demandado opone en su contestación que en ningún momento se acredita que los servicios no fueran prestados, y que el hecho de que no exista contrato escrito o que la factura estuviera firmada solo por el Concejal de Medio Ambiente implican irregularidades que den lugar a responsabilidad contable por alcance.

Respecto al pago por servicios extraordinarios de limpieza de la Urbanización Calypo II, la controversia entre las partes se plantea en términos similares a los del supuesto anterior. Y la conclusión a la que llega el tribunal es también análoga a la alcanzada en dicho supuesto. También en este caso existe una factura por unos servicios extraordinarios de limpieza cuya realidad y conformidad viene en principio avalada por la firma del Concejal de Medio Ambiente, y también en este caso el Ayuntamiento se limita a poner en duda la realidad de los servicios o que cumplan los requisitos para ser considerados extraordinarios, sin aportar dato objetivo alguno que avale una respuesta negativa a dichas dudas, más allá de vagas alusiones a la capacidad de generar suciedad de los empadronados y al número de inmuebles de la urbanización.

Se ha de concluir, por tanto, aplicando los mismos criterios que en el supuesto anterior, que no cabe considerar acreditado que el pago de la factura que nos ocupa, por importe de 6.586,94 euros en concepto de servicio extraordinario de limpieza en la Urbanización Calypo II haya causado un daño a los fondos públicos municipales.

Por lo que se refiere a las facturas SM1637/1001506 y SM1637/1001508, por importes de 1.595,73 euros y 1.683,99 euros, respectivamente, en concepto de servicios de limpieza extraordinario en el Parque de los Charcones los días 8 y 9 de septiembre y los días 15 y 16 de septiembre, el Ayuntamiento admite que con fecha 15 de octubre de 2009 el Pleno del Ayuntamiento suprimió los domingos y festivos del contrato relativo al servicio de mantenimiento y conservación de parques y jardines firmado con FCC, en el cual vendría incluida el área del Parque de los Charcones. En consecuencia, los servicios de limpieza correspondientes a los días 8, 9 y 16 de septiembre serían servicios extraordinarios, si bien el Ayuntamiento considera injustificado su pago pues entiende que “en ningún momento queda acreditada la prestación de estos servicios extraordinarios por Fomento Construcciones y Contratas S.A. (ni los medios humanos, mecánicos y horas empleadas para las referidas facturaciones)”.

Respecto a los servicios de limpieza del día 15 de septiembre, al no ser domingo ni festivo, estarían cubiertos por el contrato relativo al servicio de mantenimiento y conservación de parques y jardines y no sería procedente, por tanto, su pago como servicios extraordinarios.

La parte demandada opone en su contestación, respecto a las indicadas facturas por servicios extraordinarios de limpieza en el Parque de los Charcones, que no se acredita en ningún caso que los servicios facturados no fueran debidos o se hubiera producido un pago duplicado por parte del Ayuntamiento.

El Ministerio Fiscal apoya la pretensión de la corporación actora únicamente en cuanto al pago de los servicios de limpieza correspondientes al día 15 de septiembre, cifrando el daño por este concepto en la mitad del importe de la factura emitida por los servicios prestados el 15 y 16 de septiembre, que supone un total de 841,99 euros.

En coincidencia con el criterio del Ministerio Fiscal, este tribunal considera injustificado el pago por servicios extraordinarios de limpieza del Parque de los Charcones el día 15 de septiembre ya que, no siendo ese día domingo ni festivo, los servicios de limpieza quedaban cubiertos por el contrato de limpieza y mantenimiento de parques y jardines, no procediendo su pago en concepto de servicios extraordinarios.

A distinta conclusión se llega, no obstante, respecto a los servicios de limpieza de los días 8, 9 y 16 de septiembre. Respecto a estos servicios no se cuestiona su carácter extraordinario, sino la realidad de su prestación. El planteamiento de la demanda es, en este caso, similar al de los dos supuestos anteriores y la respuesta del tribunal ha de ser también análoga a la que se ha dado en dichos supuestos. Se descarta, por tanto, también en este caso, que el pago de los servicios facturados por los días 8, 9 y 16 de septiembre de 2012 haya ocasionado un daño a los fondos públicos municipales, al estar dicho pago soportado por facturas en las que consta la conformidad del Concejal de Medio Ambiente sin que, salvo en lo que se refiere al carácter no festivo del día 15, se haya aportado por el Ayuntamiento dato objetivo alguno del que pueda deducirse que los servicios facturados no fueron prestados.

Finalmente, en cuanto a la factura SM1637/1001512, por importe de 13.475,41 euros en concepto de servicio extraordinario de limpieza en nuevos desarrollos, sectores I-1, I-8 y I-9 durante agosto de 2012, se alega por el Ayuntamiento que la prestación del servicio de limpieza en los sectores indicados estaba incluida en el contrato de servicio de mantenimiento y conservación de parques y jardines firmado con Valoriza Servicios Medioambientales, S.A.

En la contestación a la demanda se aduce que los servicios extraordinarios facturados no estaban incluidos en el contrato con Valoriza y que en ningún momento se ha acreditado que los servicios facturados no hayan sido prestados.

Nuevamente el tribunal ha de remitirse a lo decidido en los supuestos anteriores: existe una factura por servicios extraordinarios de limpieza avalada, en principio, tanto respecto a la realidad de los servicios facturados como al carácter extraordinario de los mismos, por la firma del Concejal de Medio Ambiente. Frente a esto, el Ayuntamiento demandante únicamente ha planteado dudas no respaldadas por dato objetivo alguno, lo que impide considerar acreditado que el pago de esta factura de 13.475,41 euros haya causado un daño a los fondos públicos de la corporación demandante.

De lo expuesto resulta un daño a los fondos públicos del Ayuntamiento de Navalcarnero por importe total de 2.039,14 euros, correspondientes a la suma de las facturas SM1637/1001514, por 1.197,15 euros, y la mitad de la factura SM1637/1001508, por 841,99 euros.

Como responsable del pago de las anteriores facturas aparece don MJR, quien ocupó el cargo de Concejal de Medio Ambiente del Ayuntamiento de Navalcarnero durante el período al que se refieren las actuaciones.

Según las Normas Internas en materia de Contratación del Ayuntamiento de Navalcarnero, aprobadas por la Junta de Gobierno Local el 5 de marzo de 2018, corresponde a la Concejalía promotora de la contratación el seguimiento, dirección y control de la ejecución de los contratos, así como la tramitación previa de los expedientes de aprobación de facturas y certificaciones. Así se constata en el Informe del Técnico Jurídico del Ayuntamiento de Navalcarnero doña SLL, que a su vez consta en Actuaciones Previas (folio 150).

Siendo la Concejalía de Medio Ambiente la promotora de los contratos relativos al servicio de mantenimiento y conservación de parques y jardines, así como los de recogida y transporte de residuos sólidos urbanos y limpieza urbana, no cabe duda de la responsabilidad directa del demandado en el abono de las facturas discutidas. También se infiere fácilmente la relación de causalidad que exige la responsabilidad contable, bastando la mera constatación del hecho de que de no haberse producido la firma de las facturas, no se habría procedido al pago.

Asimismo, existe infracción de las normas reguladoras del régimen presupuestario y de contabilidad, al haberse producido el pago indebido de servicios que ya estaban cubiertos por un contrato vigente, lo que resulta contrario a lo dispuesto en materia de ejecución del gasto público de las entidades locales en los artículos 162 y siguientes del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo.

Por último, concurre el elemento subjetivo, cuando menos, de culpa grave en la conducta de don MJR, ya que, en este caso, el daño se ha producido como consecuencia de un ejercicio gravemente negligente, como mínimo, de las funciones propias de su cargo de Concejal de Medio Ambiente, que es incompatible con la diligencia especialmente cualificada exigida al gestor de fondos públicos (entre otras, Sentencia 4/2006, de 29 de marzo).

Habiéndose declarado responsable contable directo a don MJR del menoscabo causado a los fondos públicos del Ayuntamiento de Navalcarnero procede condenar dicho demandado al reintegro del alcance que asciende a 2.039,14 euros, y al pago de los intereses calculados con arreglo a los tipos legalmente establecidos devengados desde el día en que se produjo el daño hasta el completo pago del principal del alcance. A estos efectos, no constando en las actuaciones la fecha en que se produjeron los pagos que han dado lugar al alcance, se computarán los intereses desde el último día del ejercicio económico 2012, al que corresponden dichos pagos.

Por último, respecto del pago de las costas procesales, de conformidad con el artículo 394.1 de la LEC, no se considera procedente su imposición a la parte demandada, teniendo en cuenta que las pretensiones de la demanda sólo han sido estimadas parcialmente.

Por todo lo expuesto, VISTOS los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Declaro como importe en que se cifra el alcance causado en los fondos del Ayuntamiento de Navalcarnero, el de DOS MIL TREINTA Y NUEVE EUROS CON CATORCE CÉNTIMOS (2.039,14 euros).

Declaro responsable contable directo del alcance a DON MJR.

Condeno a DON MJR al reintegro de la suma en que se cifra el alcance.

Condeno a DON MJR al pago de los intereses, calculados según lo razonado en el fundamento jurídico octavo de esta resolución.

Acuerdo la contracción de la cantidad en que se ha cifrado la responsabilidad contable en la cuenta que corresponda según las vigentes normas de contabilidad pública.

Sin condena en costas.

Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.