SENTENCIA nº 8 DE 2016 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO SEGUNDO, 15 de Marzo de 2016

Recibidas en este Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento las actuaciones previas nº 299/11 en las que se concluyó que los hechos investigados no reunían los requisitos establecidos en la Ley para generar responsabilidad contable por alcance se acordó, por diligencia de ordenación de 9 de diciembre de 2013, oír al Ayuntamiento de Cunit y al Ministerio Fiscal en punto a lo prevenido en el art. 68.1 in fine de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (LFTCu).

Publicados los edictos correspondientes en el Boletín Oficial de la provincia de Tarragona el 8 de febrero de 2014 y en el Boletín Oficial del Estado el 10 de febrero de 2014, así como en el tablón de anuncios del Tribunal de Cuentas, y comparecido en autos el Procurador de los Tribunales don ICG en nombre y representación del Ayuntamiento de Cunit por escrito de 17 de febrero de 2014, mediante diligencia de ordenación de 6 de mayo de 2014 se acordó dar traslado de las actuaciones al representante de esta Corporación Local a fin de que en el plazo de veinte días dedujera, en su caso, la oportuna demanda.

Con fecha 10 de junio de 2014 se recibió escrito de la representación del Ayuntamiento de Cunit por el que interponía demanda de reintegro por alcance contra doña MDCC, don JHA, don JEM, don EPP, don JGVC, doña JAC, don JBR y don JCP, como responsables contables directos, y contra don CBD, como responsable contable subsidiario.

Por decreto de 16 de julio de 2014 se admitió a trámite la demanda, y se acordó dar traslado de la misma a los demandados para que la contestasen en el plazo de veinte días.

El Procurador de los Tribunales don AVG contestó a la demanda mediante escrito de 10 de septiembre de 2014 en nombre y representación de doña MDCC, don JHA, don JEM, don EPP, don JGVC y doña JAC; el Abogado don JMJM mediante escrito de 12 de septiembre de 2014 en nombre y representación de don JBR y don JCP contestó asimismo a la demanda; y el Procurador de los Tribunales don AVG se opuso a la demanda mediante escrito de 19 de septiembre de 2014 en nombre y representación de don CBD.

Oídas las partes, por auto de 14 de octubre de 2014 se fijó la cuantía del procedimiento en 616.000 €.

Por diligencia de ordenación de 14 de octubre de 2014 se admitieron los escritos de contestación y se convocó a las partes para la celebración de la audiencia previa el día 6 de noviembre de 2014.

El Ministerio Fiscal mediante escrito de 28 de octubre de 2014 interesó que se le tuviese por apartado del procedimiento.

Por diligencia de ordenación de 5 de noviembre de 2014 se suspendió la audiencia previa y se señaló para su celebración el día 19 de noviembre de 2014, fecha en la que tuvo lugar este acto.

Por auto de 24 de noviembre de 2014 se rechazaron las excepciones de falta de jurisdicción y de inadecuación de procedimiento.

El 18 de diciembre de 2014 comparecieron las partes a la celebración del juicio, que se suspendió por término máximo de 60 días, habiéndose advertido a las partes que transcurrido este plazo sin la presentación de acuerdo se reanudarían las actuaciones de oficio, y dada la petición de las partes, las conclusiones se harían por escrito.

Por auto de 25 de marzo de 2015 se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el auto de 24 de noviembre de 2014.

Recibido escrito de la representación del Ayuntamiento de Cunit desistiendo parcialmente de la demanda, y una vez oídas las partes, por auto de 14 de mayo de 2015 se acordó tener por desistida a la Corporación Local de la demanda presentada contra doña JAC, don JBR y don JCP, y conceder un plazo de diez días a la demandante para que formulase sus conclusiones escritas.

La representación del Ayuntamiento de Cunit presentó escrito de conclusiones el 16 de junio de 2015, habiéndose dado traslado del mismo a las demás partes por diligencia de ordenación de 19 de junio de 2015 para que en el plazo de diez días pudiesen formular sus conclusiones escritas.

El 30 de junio de 2015 se recibió escrito de conclusiones de la representación de don CBD y el 6 de julio de 2015 escrito de la representación de doña MDCC, don JHA, don JEM, don EPP y don JGVC.

2. HECHOS PROBADOS

El Pliego de cláusulas administrativas particulares de 27 de marzo de 2006 regulaba el concurso para la adjudicación del contrato del complejo deportivo de Cunit mediante concesión de obra pública y explotación del servicio, incluyendo su objeto (folios 91 y ss. del procedimiento de reintegro por alcance):

1. Redacción del proyecto y construcción de un edificio destinado a piscina cubierta con conexión con el pabellón polideportivo y la adecuación de los exteriores de todo el Complejo Deportivo.

2. Los equipamientos del pabellón polideportivo y la piscina cubierta.

3. La gestión y explotación de los servicios deportivos de todo el Complejo Deportivo.

En su art. 19 se contemplaba el régimen económico de la concesión señalando que la cantidad fijada se actualizaría anualmente a partir del segundo año de vigencia del contrato, una vez entregadas las obras de los edificios, mediante la aplicación de la fórmula polinómica que se determinaría en la propuesta del licitador y sería aprobada por el Ayuntamiento en la adjudicación con los siguientes criterios de definición:

Cl = Ps + PE - Ra

Ps = Psl + So + SE

El 29 de mayo de 2006 se aprobó el expediente de contratación para la adjudicación del contrato del Complejo Deportivo de Cunit mediante concesión de obra pública y explotación del servicio, se convocó concurso por procedimiento abierto para la adjudicación del contrato, y se aprobó el pliego de cláusulas administrativas particulares que regiría la adjudicación (fo. 208 procedimiento reintegro).

La Interventora del Ayuntamiento en informe de 4 de agosto de 2006 presentado a la mesa de contratación señaló que fuese quien fuese la empresa adjudicataria, la fórmula de revisión de precios, que se determinó para establecer las aportaciones posteriores no se aceptaba tal y como la habían presentado y que por tanto se determinaría a posteriori por parte del Ayuntamiento previa audiencia del interesado (fo. 533 de las Actuaciones Previas).

Ese mismo día 4 de agosto de 2006 se acordó declarar válida la licitación y adjudicar el contrato del Complejo Deportivo de Cunit mediante concesión de obra pública y explotación del servicio a favor de la UTE TIFERCA, S.A. y GEAFE, S.L., por un importe total de presupuesto de contrata (PC) de 4.639.340 € (IVA incluido) y una aportación inicial municipal a la concesión de 600.000 € (IVA incluido). También se aprobó que en el plazo de 30 días naturales a contar desde el día siguiente al de la notificación de la adjudicación se debería formalizar el contrato en documento administrativo y que en este plazo se establecería la fórmula polinómica apropiada al contrato de acuerdo con el Informe de la Interventora de esa misma fecha. Y en el apartado sexto se acordó notificar al contratista que en el plazo de 15 días a contar desde el día siguiente al de la notificación de la adjudicación debería formular la garantía definitiva de acuerdo con lo previsto en la cláusula 5 del Pliego de Cláusulas administrativas (fo. 538 de las Actuaciones Previas).

La Intervención Municipal emitió informe nº 95/06, de fecha 4 de octubre, proponiendo una fórmula polinómica de precios (fo. 539 de las Actuaciones Previas).

El 6 de octubre de 2006 la Intervención presentó un nuevo informe nº 96/06 en el que se proponía una nueva fórmula polinómica, ya que la empresa adjudicataria había considerado que con la anterior el riesgo de pérdidas era demasiado elevado. En esta nueva fórmula el Ayuntamiento asumía el déficit de la explotación y a cambio participaba de los beneficios de explotación (folio 675 Actuaciones Previas).

Con fecha 8 de noviembre de 2006 se dictó Decreto de la Alcaldía 2971/06 acordando incoar expediente administrativo para la rescisión del contrato de concesión de obra pública y explotación del servicio del complejo deportivo de Cunit adjudicado en fecha 4 de agosto de 2006, por no haberse constituido la fianza y no haberse formalizado el contrato, concediendo audiencia a la parte interesada.

La UTE TIFERCA, S.A. y GEAFE, S.L. presentó escrito de 10 de noviembre de 2006 en el que indicaba que pese a no haberse firmado el contrato había realizado no sólo las inversiones que resultaban del pliego (más de 150.000 euros) sino que, además, a petición del Ayuntamiento, se invirtieron en el Pabellón Polideportivo y sus instalaciones más de 30.000 euros, aproximadamente, que no estaban previstos en el Pliego de cláusulas. Asimismo, indicó que a petición del Ayuntamiento había iniciado la explotación del polideportivo, por lo que a esa fecha se estaba dando servicio a los habitantes de Cunit. Y con relación a la fórmula polinómica manifestó que no podía ser admitida porque no había sido propuesta por el órgano competente, y además era contraria al pliego y a la oferta hecha por el adjudicatario y que fue aceptada por el Ayuntamiento.

El 29 de diciembre de 2006 la Junta de Gobierno Local aprobó el convenio entre el Ayuntamiento de Cunit y la UTE para la resolución del contrato del complejo deportivo de Cunit de mutuo acuerdo por haber quedado constatado y probado que se había producido un error en la valoración económica de la contraprestación económica de la obra a ejecutar y del servicio público a explotar, lo cual había provocado un vicio de consentimiento respectivo, que hacía que el contrato fuese nulo. En este convenio el Ayuntamiento se obligó a abonar a la UTE TIFERCA, S.A.-GEAFE, S.L., antes del 28 de febrero de 2007, la cantidad global de 500.000 euros por todos los conceptos, tanto los derivados de la propia licitación e inicio de las prestaciones contractuales como el resto de gastos, costes y daños hasta la devolución de la concesión por parte de la UTE al Ayuntamiento de Cunit (folios 643 y ss Actuaciones Previas).

El 12 de febrero de 2007 el arquitecto municipal firmó el acta de recepción del edificio del Pabellón Polideportivo constando también la firma del representante de la UTE (folio 683 de las Actuaciones Previas).

El 29 de mayo de 2007 el Ayuntamiento de Cunit transfirió a la empresa TIFERCA, S.A. la cantidad de 500.000 € (folio 748 de las Actuaciones Previas).

El 4 de junio de 2008 se devolvió el aval por importe de 116.000 € constituido por TIFERCA, S.A. el 28 de julio de 2006 para el contrato del Complejo Deportivo de Cunit (folios 129 y 130 del Procedimiento de Reintegro).

El Ayuntamiento de Cunit pide que se declare alcance por importe de 616.000 € como consecuencia de la resolución del contrato de concesión de obra pública y explotación del servicio del complejo deportivo de Cunit adjudicado el 4 de agosto de 2006 a UTE TIFERCA, S.A. y GEAFE, S.L. Este importe corresponde a las siguientes partidas:

- Por la indemnización satisfecha al contratista por importe de 500.000 € más los correspondientes intereses a contar desde el momento de su abono.

- La falta de incautación de la garantía provisional de la contratista por importe de 116.000 € más los correspondientes intereses a contar desde el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 29 de diciembre de 2006.

Entiende la parte demandante que procede declarar responsables contables directos a doña MDCC, don JHA, don JEM, don EPP y don JGVC, y responsable subsidiario a don CBD.

La representación de don CBD alega en su escrito de contestación, con carácter previo, la falta de legitimación activa del Ayuntamiento de Cunit si previamente no existe una resolución declarando la nulidad del acto administrativo que da cobertura a los pagos y no incautación de garantía sobre los que se predica la responsabilidad contable.

Conforme a lo previsto en el art. 55 de la LFTCu tiene legitimación activa en esta jurisdicción contable la administración o entidad pública perjudicada. En el presente caso el Ayuntamiento de Cunit ejercita acciones para que sea declarado un alcance en sus fondos públicos por lo que conforme a dicho precepto tiene legitimación para poder ejercitar la pretensión de responsabilidad contable ante esta jurisdicción. La pretensión de la parte demandante, en los términos en que ha sido ejercitada, no está vinculada a la declaración de la nulidad del acto administrativo que dio cobertura al pago de los 500.000 € y a la no incautación del aval constituido por importe de 116.000 €. Por tanto, no se aprecia la falta de legitimación activa de la Corporación Local alegada por la representación del demandado Sr. BD.

Se ha alegado, asimismo, como cuestión previa, por la representación de dicha parte demandada en su escrito de contestación y por la representación de los demás demandados en el acto de la audiencia previa, la falta de legitimación pasiva de sus representados con argumentos que se refieren a su intervención en los hechos enjuiciados y al manejo de caudales públicos. Estas cuestiones deben decidirse con el fondo del asunto por lo que para su enjuiciamiento es necesario que se haya declarado la existencia de un alcance para los fondos de la Corporación Local.

Con relación a la primera de las partidas el Ayuntamiento de Cunit pide que se declare alcance porque entiende que se ha producido un menoscabo en sus caudales públicos como consecuencia del pago de 500.000 € a la entidad UTE TIFERCA, S.A. y GEASA, S.L. que resultó adjudicataria del contrato del Complejo Deportivo de Cunit. En el escrito de demanda se pide el reintegro íntegro de esta cantidad porque a su juicio no ha quedado probado que se hubiese realizado prestación alguna al Ayuntamiento, por lo que la impugnación no es por partidas o conceptos específicos en los que se pueda desglosar este importe de 500.000 €.

En sus conclusiones escritas reitera en el suplico su pretensión de condena por 500.000 €, y en la conclusión 7.1.4 de este escrito afirma que subsidiariamente, para el supuesto hipotético de que no se considerara esta pretensión, el menoscabo coincidiría en todo caso con el importe de la indemnización reconocido que no está vinculado a ninguna partida concreta del Convenio, y que asciende a 295.348,8 €. Y sigue afirmando que en todo caso, de aceptarse como válidas algunas de las hipótesis de los demandados, como mínimo procedería reconocer el siguiente menoscabo:

1. Si se asumen los cálculos realizados en el escrito de alegaciones e informes adjuntos a la Sindicatura de Cuentas, el menoscabo por el reconocimiento y pago de la indemnización de 500.000 € sería como mínimo de 295.622,87 €.

2. Si se asume como válido el “desglose” de la indemnización acordada en el Convenio, el menoscabo por el reconocimiento y pago de la indemnización de 500.000 € sería como mínimo de 176.705,89 €.

Atendiendo a las alegaciones de la parte actora y a lo pedido en sus escritos de demanda y conclusiones escritas esta Consejera debe pronunciarse sobre si ha existido o no un alcance en el pago de los 500.000 € acordado en el convenio de resolución de mutuo acuerdo del contrato de concesión de obra pública. En este sentido, la representación del Ayuntamiento de Cunit señala que se resolvió la adjudicación reconociendo una indemnización a tanto alzado sin que se justificara un solo céntimo de esa indemnización y sin que se solicitara informe ni a la Intervención, ni al Arquitecto Municipal ni al Técnico de Deportes, por lo que pide el reintegro íntegro de la cantidad abonada.

El contenido de la responsabilidad contable es el de una responsabilidad patrimonial o reparadora, por lo que no es suficiente con acreditar que se han cometido errores o irregularidades en la gestión de los fondos públicos, sino que se debe probar que, como consecuencia de esas irregularidades, se ha producido un menoscabo en el patrimonio municipal. Y ese menoscabo debe ser, conforme a lo dispuesto en los artículos 49 y 72 de la Ley 7/88, de 5 de abril, un daño efectivo, evaluable económicamente, e individualizado en relación a bienes y derechos determinados de titularidad pública (entre otras Sentencias de la Sala de Justicia 14/00, 2/04 y 20/05).

El daño o menoscabo en los fondos públicos se ocasiona cuando se produce una salida injustificada de bienes o dinero público o cuando la Hacienda Pública deja de percibir un ingreso debido, ya que en tales casos, el patrimonio público disminuye o no se ve incrementado como debía y esa disminución patrimonial o falta de incremento debido debe ser reparada por el gestor de los fondos públicos que, con su actuación ilegal y culpable, haya ocasionado el menoscabo (sentencia de la Sala de Justicia 15/2010, de 8 de julio).

En el presente caso ha quedado probado en autos que la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Cunit en fecha 4 de agosto de 2006 declaró válida la licitación y adjudicación del contrato del Complejo Deportivo de Cunit a la UTE TIFERCA, S.A. y GEAFE, S.L., pero que ese contrato no llegó a firmarse. También ha quedado acreditado que esa adjudicación se resolvió de mutuo acuerdo por convenio entre ambas partes el 29 de diciembre de 2006.

En la rescisión de la adjudicación el Ayuntamiento se obligó a pagar 500.000 € a la UTE TIFERCA, S.A. y GEASA, S.L., cantidad que fue abonada mediante transferencia el 29 de mayo de 2007. En este convenio se indicó que ese importe cubría todos los conceptos, tanto los derivados de la propia licitación e inicio de las prestaciones contractuales como el resto de gastos, costes y daños hasta la devolución de la concesión por parte de UTE al Ayuntamiento de Cunit. Se señala en este convenio que la Junta de Gobierno, en sesión de fecha 7 de septiembre de 2006, aceptó el presupuesto presentado por la UTE TIFERCA, S.A.-GEAFE, S.L., correspondiendo al equipamiento de las instalaciones deportivas del pabellón polideportivo por importe de 174.000 Euros (IVA incluido). También se indica que en fecha 11 de agosto de 2006, la UTE presentó presupuesto del material complementario para la puesta en marcha del pabellón por importe de 30.651,52 Euros (IVA incluido). Y que todas estas cantidades fueron invertidas y ejecutadas por la UTE TIFERCA, S.A.-GEAFE, S.L., para satisfacer el interés general, en la prestación del servicio público, según la oferta realizada en la plica de la licitación. Añade, además, que el 4 de diciembre de 2006 el Ayuntamiento de Cunit comunicó a la UTE TIFERCA, S.A.-GEAFE, S.L., la obligación de ceder la utilización del pabellón municipal para un concierto durante las fechas del 7 al 10 de diciembre, lo que comportó prestar los servicios necesarios para la realización del mencionado espectáculo, consistentes en la instalación de la protección del pavimento del pabellón, servicio de limpieza y de desmontaje de la protección mencionada, lo que supuso que el Ayuntamiento tuviera que asumir la obligación de abonar el importe de dichos trabajos.

Es cierto, como indica la demandante, que no hay factura alguna en la que se recoja la actividad desarrollada, o certificación firmada por un técnico municipal, pero a esta jurisdicción no compete determinar los incumplimientos formales en la justificación del gasto sino si realmente se ha causado o no un daño a los fondos públicos, es decir, si el pago realizado correspondió o no a una prestación recibida a cargo del mismo. Y desde esta perspectiva no cabe duda alguna a esta Consejera de Cuentas que la UTE realizó prestaciones en la gestión del Pabellón Deportivo de Cunit antes de que se hubiese formalizado el contrato.

Así se desprende no sólo del propio convenio en el que se señala que la empresa adjudicataria realizó el equipamiento del centro deportivo, se encargó de su puesta en funcionamiento y gestión, y realizó las actuaciones necesarias para la celebración de un concierto durante las fechas 7 a 10 de diciembre, sino que también obra en autos escrito de UTE TIFERCA, S.A. y GEAFE, S.L. de fecha 10 de noviembre de 2006 en el que indica que pese a no haberse firmado el contrato esta UTE realizó no sólo las inversiones que resultaban del pliego de cláusulas administrativas (más de 150.000 €), sino que además invirtió más de 30.000 € que no estaban previstos en estos pliegos, y realizó la explotación del polideportivo dando servicio a los habitantes de Cunit.

A ello hay que añadir que el Secretario del Ayuntamiento con fecha 21 de diciembre de 2006 certificó que las obras del equipamiento deportivo y sanitario del pabellón deportivo con un presupuesto de 174.000 € estaban totalmente finalizadas pendientes de aprobación de la factura. Y además, el mismo Secretario emitió el informe número 266/06, de 29 de diciembre, en el que indicó las actuaciones que en concreto realizó la UTE a requerimiento del Ayuntamiento: obras de urbanización de acceso del complejo deportivo avanzándolas en parte a las mejoras propuestas en la plica, de conexión de marcadores, maquinaria de movimiento de canastas de básquet, así como del resto de elementos necesarios para el uso de las instalaciones, como el mobiliario, etc.; y en el que manifestó que el 23 de septiembre de 2006 con un coste cercano a los setenta y cinco mil euros la UTE inició la prestación de los servicios de gestión del pabellón.

Especial importancia a efectos de probar que la UTE realizó prestaciones que redundaron en beneficio de la entidad local es el hecho de que el 12 de enero de 2007 la Corporación Local emitió un acta de recepción del Pabellón Polideportivo firmada por el arquitecto municipal y el representante de la UTE. En este acta se hizo constar que el edificio se encontraba en perfecto estado y correcto funcionamiento y que además se adjuntaba por la UTE escrito con los gastos de prestación del servicio, cuadro de subrogación de los trabajadores afectados, certificado de la Tesorería General de la Seguridad Social de estar al corriente del pago, las nóminas de septiembre a diciembre de 2006 de los trabajadores afectados, y los TC de septiembre a noviembre de 2006.

Asimismo, se ha aportado a los autos certificación del acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 15 de mayo de 2007 en el que se adjudicó a la empresa ARC Empresa Constructora, S.A. I Iniciatives per a la Gestió Esportiva, S.L. el contrato de concesión de obra pública y explotación del servicio del Complejo Deportivo Municipal de Cunit a excepción de las actuaciones ya realizadas por UTE TIFERCA, S.A. y GEAFE S.L. También consta el contrato de 18 de mayo de 2007 formalizado como consecuencia del referido acuerdo de la Corporación Local. En concreto, se indica tanto en el acuerdo como en el contrato que la UTE había ejecutado determinadas obras en el Complejo Deportivo e iniciado la explotación del servicio público ejecutando obras de urbanización de acceso al complejo, y suministrado el equipamiento de las instalaciones deportivas del pabellón y el material complementario para la puesta en marcha del mismo.

Hay que destacar que la empresa Decoresport, S.A. emitió certificado de fecha 14 de junio de 2010 indicando que en los meses de septiembre y octubre de 2006 realizó el suministro y colocación de distinto equipamiento para la empresa TIFERCA S.A. CONSTRUCTORA para el Polideportivo Municipal de Cunit, especificando en concreto cual fue todo el material entregado.

Y el 10 de noviembre de 2010 se emitió informe número 61/10 por el Jefe de Área de Territorio del Ayuntamiento a petición de la Alcaldesa con relación a la justificación de los gastos realizados en el Pabellón Deportivo Municipal en el que se afirma que al no constar los justificantes de los gastos realizados se contrastó con la empresa suministradora del material aportado, la mercantil Decoresport, S.L., y se comprobó físicamente su existencia, concluyendo que todo ese material estaba en el pabellón, haciendo además una valoración aproximada de los materiales efectivamente verificados por un importe en torno a los 238.582,47 €. También se emitió informe por el Técnico de Deportes municipal el 16 de junio de 2010 haciendo una valoración aproximada de lo que podrían haber supuesto los gastos de gestión deportiva durante 5 meses y que estarían comprendidos entre 72.751,50 € y 54.694,58 €.

Ha quedado, por tanto, claramente acreditado que pese a no haberse formalizado el contrato de concesión de obra pública y explotación del servicio del Complejo Deportivo Municipal de Cunit entre la Corporación Local y la UTE TIFERCA S.A. y GEAFE, S.L., y a que no obran en autos recibos o certificaciones de obra, esta entidad realizó actuaciones incluidas en el mismo, ya que se referían tanto al equipamiento del pabellón deportivo como a la gestión de los servicios de dicho complejo, y también realizó otras actuaciones al margen de éste, como fue el suministro de material no contemplado en el contrato o la realización de las adecuaciones necesarias para la celebración de un concierto en esas instalaciones. La remuneración satisfecha a esta UTE tiene como contraprestación satisfacer los gastos que ésta realizó en beneficio del Ayuntamiento, y ello con independencia de si los mismos estaban o no contemplados en el pliego de cláusulas administrativas del contrato del Complejo Deportivo de Cunit, porque a efectos de responsabilidad contable lo determinante es que se haya causado un menoscabo en los fondos públicos, lo que tiene lugar cuando se remuneran bienes o servicios que no han sido entregados o prestados. Sin embargo, como ya ha quedado expuesto, la UTE suministró material y prestó servicios que conforme al principio de prohibición del enriquecimiento injusto dan derecho a una contraprestación por parte de quien resultó beneficiario de los mismos, el Ayuntamiento de Cunit.

Lo anterior es suficiente para poner de manifiesto la inviabilidad de estimar la pretensión que se formulan con carácter principal en la demanda en cuanto al reintegro íntegro de los 500.000 € satisfechos por la Corporación Local a la UTE TIFERCA S.A. y GEAFE, S.L., ya que la estimación de dicha pretensión supondría un enriquecimiento sin causa para la corporación por el valor de las obras, suministros y actuaciones llevadas a cabo por la UTE a que se acaba de hacer referencia.

El Ayuntamiento plantea, no obstante, con carácter subsidiario, pretensiones de condena por menor importe, deduciendo del total de la indemnización satisfecha, bien las partidas concretas mencionadas en el convenio, de lo que resultaría un daño que la parte actora cuantifica en 295.348,8 euros, bien atendiendo a los cálculos realizados en el escrito de alegaciones e informes adjuntos a la Sindicatura de Cuentas, de lo que resultaría un daño por importe de 295.622,87 euros, bien, finalmente, si se asumiera como válido el desglose de la indemnización acordada en el convenio, hipótesis en que el Ayuntamiento entiende que el daño ascendería a un mínimo de 176.705,89 euros.

Estas pretensiones tampoco pueden ser estimadas. El planteamiento en que se basan todas ellas es el de considerar admisibles, exclusivamente, las cantidades satisfechas que respondan al pago de concretos servicios, suministros o gastos efectuados por la UTE en beneficio del Ayuntamiento. De ahí que se estimen no justificado el importe pagado a la UTE no soportado en facturas o documentos acreditativos de entregas de bienes, prestaciones de servicios o gastos realizados. En el presente caso, sin embargo, la cantidad satisfecha a la UTE en virtud del Convenio de resolución de mutuo acuerdo tiene el carácter de una indemnización en cuya virtud la UTE “se da por totalmente liquidada y finiquitada por cualquier daño y perjuicio que hubiera podido sufrir por la inversión realizada, gastos realizados directa e indirectamente por inicio de la actividad de servicio público, y costes de todo esto, así como por la resolución del contrato referido, obligándose a nada más reclamar por ningún concepto”. Se trata, por tanto, de una cantidad que se pacta en el marco de una situación conflictiva entre el Ayuntamiento y la UTE y que tiene por finalidad evitar que el conflicto derive en un litigio de incierto resultado. De ahí que los parámetros para enjuiciar si el pago estaba o no justificado no puedan ser los mismos que se aplican a los pagos realizados como contraprestación de la entrega de bienes o de la prestación de servicios.

Tratándose del reconocimiento de una indemnización con el fin de evitar un pleito el carácter justificado o injustificado del pago debe valorarse teniendo en cuenta, en primer lugar, si existía realmente una situación conflictiva que pudiera derivar en un litigio en que el Ayuntamiento pudiera resultar vencido y, en segundo lugar, de concurrir esta primera circunstancia, si la cantidad satisfecha puede considerarse proporcionada atendiendo a los perjuicios que para el Ayuntamiento podría suponer un resultado desfavorable en el eventual litigio.

En relación con lo primero, esta juzgadora considera que efectivamente existía una situación de conflicto entre el Ayuntamiento y la UTE y que, en caso de haberse dirimido el conflicto en los tribunales existía un riesgo real de que el resultado no hubiera sido favorable a la Corporación municipal. A este respecto no se pueden compartir los planteamientos de la demanda en el sentido de atribuir única y exclusivamente a la UTE un comportamiento irregular por no prestar la garantía definitiva. La falta de prestación de la garantía se produce en el marco de una relación que estaba condicionada por una circunstancia, como mínimo anómala, de la que era responsable el Ayuntamiento y no la UTE, como fue la aprobación de la adjudicación dejando pendiente para un momento ulterior la determinación de un elemento esencial como era la fórmula polinómica. Que la falta de acuerdo sobre la fórmula polinómica justificara o no que la empresa no prestara la garantía no es cuestión que deba ser enjuiciada en este proceso, siendo suficiente la constatación de que se trata de un asunto que se presenta, cuando menos, como jurídicamente discutible, lo que basta para que pueda considerarse justificado que el Ayuntamiento de Cunit aceptara una solución convenida con el fin de evitar un litigio de dudoso resultado.

Respecto a la segunda cuestión arriba apuntada, esto es, si la indemnización pactada puede considerarse proporcionada, uno de los factores a tener en cuenta para la valoración de dicho extremo es, ciertamente, el valor de los bienes entregados, los servicios prestados y los gastos realizados por la UTE durante el tiempo en que llevó a cabo, a solicitud del Ayuntamiento, la explotación del servicio público, pese a no haberse firmado el contrato. Ahora bien, siendo importante este criterio, se ha de advertir, por un lado, que no es el único a tener en cuenta, pues también cabe considerar justificado que en la fijación de la indemnización se consideren otros daños que la UTE pudiera tener que soportar como consecuencia de la resolución del contrato y, por otra parte, que para valorar si puede considerarse razonable y proporcionado el importe de la indemnización no es preciso que los gastos realizados por la UTE que hayan sido tenidos en cuenta para fijarlo se acrediten con las mismas formalidades requeridas en el ámbito de la contratación pública para la adquisición de bienes o la prestación de servicios, siendo admisible cualquier medio que pruebe los desembolsos realizados y costes soportados por la empresa. En este sentido hay que recordar que el contrato que se pretendía concluir era el de concesión de obra pública, modalidad contractual que no requiere la justificación documental ante la administración de cada uno de los gastos realizados por la concesionaria.

Teniendo en cuenta lo anterior, la cantidad alzada pactada en el convenio a cambio de la renuncia por parte de la empresa a todo tipo de reclamaciones no se considera desproporcionada. A este respecto obra en las actuaciones (folio 184) el documento de desglose de los gastos derivados del inicio de las prestaciones del contrato por parte de la UTE, documento que la propia actora admite que formaba parte del expediente de resolución del contrato por mutuo acuerdo. En este documento se cuantifican gastos que suman más de 245.000 euros por obras y más de 120.000 por gestión. La Corporación demandante impugna este documento solamente por razones formales (“no consta firmado ni consta quién lo ha redactado”) que no pueden ser decisivas para excluir su valoración, ya que se trata de un documento elaborado precisamente con vistas a la valoración de la indemnización en el marco del convenio de resolución por mutuo acuerdo, y no para justificar el pago de determinados bienes o servicios concretos. Por otra parte, los importes reflejados en el referido desglose coinciden sustancialmente con los que resultan de otros documentos obrantes en las actuaciones como el informe del Jefe de Área de Territorio, de fecha 10 de noviembre de 2010, realizado a petición de la Alcaldía, referente a la justificación de los gastos de adecuación del Pabellón Deportivo Municipal (folio 228), y el informe del Técnico de Deportes de fecha 16 de junio de 2010 (folio 231). Respecto a la cantidad próxima a los 134.000 euros que el documento de desglose incluye en el “capítulo de indemnización”, si bien el documento no precisa los conceptos indemnizados, como hubiera sido deseable, consta acreditado que la UTE realizó o soportó el coste de otras actuaciones que tras la resolución del contrato quedaron en beneficio del Ayuntamiento, como el proyecto básico de la piscina cubierta, cuya valoración económica cubre sustancialmente la indemnización a que hace referencia el desglose.

No cabe considerar, en conclusión, que el pago a la UTE de la indemnización pactada en el Convenio de resolución del contrato de mutuo acuerdo fuera injustificado ni que el importe de la indemnización fuera desproporcionado, lo que excluye que dicho pago haya ocasionado un alcance en los fondos públicos municipales.

La segunda partida por la que la parte demandante pide que se declare alcance corresponde a la no incautación de la garantía provisional que constituyó la UTE TIFERCA, S.A. y GEASA, S.L. por importe de 116.000 €. Entiende la Corporación municipal actora que la resolución de la adjudicación del contrato se debió al incumplimiento por parte de la contratista de sus obligaciones de constituir la correspondiente garantía y de formalizar el contrato, por lo que la Corporación Local debió incautarse del aval que esta entidad presentó para poder participar en el procedimiento de adjudicación.

Esta pretensión tampoco puede ser estimada pues, como se ha indicado más arriba, no se pueden compartir los planteamientos de la demanda en el sentido de negar cualquier posible fundamento a la falta de prestación por la UTE de la garantía definitiva. Se ha de partir, por el contrario, como también se ha indicado, de que la anómala aprobación de la adjudicación dejando pendiente de ulterior acuerdo la determinación de la fórmula polinómica generó desavenencias entre el Ayuntamiento y la UTE y que una de las manifestaciones de esas desavenencias fue la falta de prestación por la UTE de la garantía definitiva. En este contexto, no es admisible reducir la situación a un simple incumplimiento unilateral e injustificado por parte de la UTE, ya que se trataba en realidad de una situación litigiosa de incierto desenlace en caso de que hubiera terminado en los tribunales. Por lo anterior no cabe considerar injustificado que el Ayuntamiento aceptara una solución convencional de las desavenencias, sin atribuir a la UTE ningún incumplimiento.

No procedía, en consecuencia, incautarse del aval constituido por la UTE para participar en el proceso de licitación porque la rescisión de la adjudicación no se produjo por el incumplimiento de las obligaciones por parte de la adjudicataria sino en virtud de un convenio de resolución por mutuo acuerdo en el que no se partía de ningún incumplimiento por parte de la UTE.

En consecuencia, procede también desestimar la demanda en cuanto a la petición de que se declare partida de alcance por la cantidad de 116.000 €.

Como consecuencia de lo expuesto procede desestimar en su totalidad la demanda presentada por la representación del Ayuntamiento de Cunit, debiendo condenarse a esta parte demandante al pago de las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 de la LEC.

VISTOS los antecedentes de hecho, hechos probados y fundamentos de derecho expresados.