SENTENCIA nº 8 de 2020 de Tribunal de Cuentas - SALA DE JUSTICIA, 06-07-2020
| Fecha | 06 Julio 2020 |
| Emisor | Sala de Justicia (Tribunal de Cuentas de España) |
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Resolución
Sentencia
Número/Año
8/2020
Dictada por
Sala de Justicia
Título
Sentencia nº 8 del año 2020
Fecha de Resolución
06/07/2020
Ponente/s
Excmo. Sr. Don José Manuel Suárez Robledano
Sala de Justicia
Excmo. Sr. Don José Manuel Suárez Robledano.- Presidente.
Excma. Sra. Doña María Antonia Lozano Álvarez.- Consejera.
Excmo. Sr. Don Felipe García Ortiz.- Consejero.
Situación actual
Firme
Asunto:
Recurso de apelación nº 46/19, interpuesto contra la Sentencia nº 12/2019, de 11 de junio, dictada en el
procedimiento de reintegro por alcance nº B-265/16, del ramo Sector Público Autonómico (Generalidad
Valenciana.- “Circuito del Motor y Promoción Deportiva, S.A.U.”-CMPD) VALENCIA
Resumen doctrina:
Una vez expuestas las alegaciones de las partes, el objeto de la presente apelación se centra en determinar si, como
afirma la representación letrada de la Generalidad Valenciana, la presunta irregularidad consistente en la
adquisición, por parte de CMPD, con fecha 7 de marzo de 2012, y por un importe de 0,99 €, de una sociedad, que
posteriormente fue fusionada por absorción, y que presentaba en el momento de la compra un valor negativo en
libros de 23.991.440,36 euros, constituye un alcance en los fondos públicos autonómicos, surgiendo la obligación de
indemnizar a dicha Administración por parte de las personas que ostentaron la condición de miembros del Consejo
de Administración de la ya citada entidad pública mercantil CMPD. Asimi smo, y con carácter subsidiario, se debe
enjuiciar la concurrencia de responsabilidad contable, sujeta a la obligación de restitución íntegra del daño
económico producido, que la parte apelante cifró en 14.660.631 euros, por parte de las personas que figuran como
recurridas en esta instancia, como consecuencia de la producción de una presunta irregularidad consistente en n o
haber realizado aquéllas las actuaciones necesarias para reclamar y percibir la deuda que la sociedad adquirida
había contraído con CMPD, tras la celebración de un contrato de fecha 26 de marzo de 2008, por los gastos de
organización deportiva del Gran Premio de Europa de Fórmula 1 generados durante los ejercicios 2008, 2009, 2010
y 2011.
La Sala manifiesta a estos efectos que desestima la pretensión principal de la parte apelante, confirmando los
pronunciamientos recogidos en la Sentencia recurrida, por considerarlos ajustados a Derecho, puesto q ue se
considera que no se reúnen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para ap reciar alcance de los fondos
públicos de la Comunidad Valenciana.
Igual suerte desestimatoria, sigue manifestando, ha de correr la pretensión subsidiaria postulada p or la parte
apelante. Acierta la Juzgadora de instancia al afirmar que para que un comportamiento omisivo en relación con la
reclamación de cantidades debidas a una entidad pública pudiera considerarse generador de responsabilidad
contable, sería necesario que pudiera establecerse una conexión causal en tre dicha conducta omisiva y el p erjuicio
ocasionado a los fondos de la sociedad pública, circunstancia que no concurre en el presente supuesto.
Síntesis:
La Sala desestima la pretensión principal, así como la subsidiaria, con imposición de costas.
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En Madrid, a fecha de la firma electrónica.
La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, en virtud de la potestad conferida por la soberanía
popular y en nombre del Rey, formula la siguiente
SENTENCIA
En grado de apelación se han visto ante la Sala los autos del procedimiento de reintegro por
alcance nº B-265/16, del ramo Sector Público Autonómico (Generalidad Valenciana.- “Circuito
del Motor y Promoción Deportiva, S.A.U.”-CMPD), Valencia, como consecuencia del recurso
interpuesto contra la Sentencia nº12/2019, de 11 de junio, dictada en primera instancia por la
Consejera de Cuentas, Excma. Sra. Doña Margarita Mariscal de Gante y Mirón.
Ha sido parte apelante la Generalidad Valenciana y la empresa pública "Circuito del Motor y
Promoción Deportiva, S.A.U." (en adelante, “CMPD”), representadas y defendidas, ambas, por
el Letrado Don Jorge Herrero Mascarós, al que se ha adherido el Ministerio Fiscal.
Han sido partes apeladas, Doña M. D. J. S., representada por el Letrado Don David González
Wonham; Don L. L. M., representado legalmente por la Procuradora de los Tribunales Doña
Begoña Fernández Pérez-Zabagoitia; Doña B. L. T. C., representada y defendida por el Letrado
Don Luis Miguel Higuera Luján; Don J. M. E. N., representada legalmente por la Procuradora de
los Tribunales Doña María del Valle Gili Ruiz; Don J. G. G., representado legalmente por el
Procurador de los Tribunales Don Eduardo Manzanos Llorente y Doña T. M. M. M.,
representada y defendida por el Letrado Don Pablo E. Delgado Gil.
Ha actuado como ponente el Consejero de Cuentas Excmo. Sr. Don José Manuel Suárez
Robledano, quien, previa deliberación y votación, expone la decisión de la Sala, de
conformidad con los siguientes:
I.ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia nº12/2019, de 11 de junio, dictada en primera
instancia, es del siguiente tenor literal:
“…IV.- F A L L O…/
Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el Abogado de la Generalidad Valenciana,
en la representación procesal que ostenta de la Generalidad Valenciana y de la empresa
pública "Circuito del Motor y Promoción Deportiva, S.A.U.", y a la que se ha adherido el
Ministerio Fiscal, contra Doña D. J. S., Doña T. M. M. M., Don L. L. M., Don J. G. G., Doña B. T. C.
y Don J. M. E. N. Se condena al pago de las costas procesales a la Generalidad Valenciana y a la
empresa pública "Circuito del Motor y Promoción Deportiva, S.A.U."…”
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SEGUNDO.- La sentencia impugnada contiene las correspondientes relaciones de
antecedentes de hecho, de hechos probados y de fundamentos de derecho en los que se
detallan los particulares relativos a la denuncia de la producción de un alcance de fondos
públicos autonómicos en la Comunidad Valenciana, del que no resultarían responsables
contables las personas demandadas en la causa.
TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, el Letrado Don Jorge Herrero
Mascarós, en nombre y representación de la Generalidad Valenciana y de la Sociedad pública
CMPD, interpuso recurso de apelación co ntra la misma, mediante escrito, con fecha de
entrada en el Registro General de este Tribunal de Cuentas el día 4 de julio de 2019,
solicitando la revocación de la Sentencia recurrida. A dicho recurso de apelación, se adhirió el
Ministerio Fiscal, mediante escrito de fecha 26 de julio de 2019.
Frente al recurso de apelación presentado, previo traslado de copia del mismo y en
cumplimiento del trámite conferido al efecto, formularon su oposición, respectivamente, el
Letrado Don David González Wonham, en nombre y representación de Doña M. D. J. S.,
mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal de Cuentas el día 31
de julio de 2019; la Procuradora de los Tribunales Doña Begoña Fernández Pérez-Zabagoitia,
en nombre y representación de Don L. L. M., por escrito que tuvo entrada en el Registro
General de este Tribunal de Cuentas en fecha 19 de agosto de 2019; el Letrado Don Luis
Miguel Higuera Luján, en nom bre y representación de Doña B. L. T. C., mediante escrito que
tuvo entrada el día 2 de septiembre de 2019; la Procuradora de los Tribunales Doña María del
Valle Gili Ruiz, en nombre y representación de Don J. M. E. N., por escrito que tuvo entrada en
el Registro General de est e Tribunal de Cuentas el día 2 de septiembre de 2019; el Procurador
de los Tribunales Don Eduardo Manzanos Llorente, en nombre y representación de Don J. G.
G., mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal de Cuentas el día
2 de septiembre de 2019 y el Letrado Don Pablo E. Delgado Gil, en nombre y representación de
Doña T. M. M. M., por mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General de este
Tribunal de Cuentas el día 3 de septiembre de 2019.
CUARTO.- Una vez producidos los trámites y comparecencias procedentes y recibidos los autos
en la Sala de Justicia, mediante Diligencia de Ordenación de 27 de noviembre de 2019, se
acordó abrir el rollo de Sala con el número 46/19 y, declarando concluso el presente recurso,
nombrar Ponente al Consejero de Cuentas, Excmo. Sr. Don José Manuel Suárez Robledano, así
como pasar los autos al mismo, a fin de preparar la pertinente resolución. El traslado material
al Ponente se efectuó mediante diligencia de fecha 16 de enero de 2020, una vez practicadas
las correspondientes notificaciones.
QUINTO.- Por Providencia de 23 de junio de 2020, esta Sala señaló para deliberación y fallo del
recurso interpuesto, el día 29 de junio de 2020, fecha en que tuvo lugar el citado trámite.
SEXTO.- En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales
establecidas.
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II. FUNDAMENTOS DE DERECHO.
PRIMERO.- El órgano de la jurisdicción contable competente para conocer y resolver el
presente recurso es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con los artículos
24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo (LOTCu), y 52.1,b) y 54.1,b) de la Ley 7/1988,
de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (LFTCu).
SEGUNDO.- Como ya ha sido apuntado en los Antecedente de Hecho de la presente
Resolución, la Sentencia recurrida, dictada en fecha 11 de junio de 2020, concluyó que, de
conformidad con la fundamentación jurídica en ella expuesta, no cabía apreciar que ninguno
de los demandados en autos hubiera incurrido en responsabilidad contable por alcance, por
ninguno de los conceptos que se reclamaron por la representación Letrada de la Generalidad
Valenciana, parte actora en el procedimiento de reintegro por alcance nº B-265/16, cuya
demanda –a la que se había adherido el Ministerio Fiscal-, en consecuencia, debía ser
íntegramente desestimada.
TERCERO.- Frente a dicha resolución ha interpuesto recurso de apelación la representación
Letrada de la Generalidad Valenciana, motivándolo en siete alegaciones que se resumen a
continuación:
1ª.- Propuso la revisión de hechos probados, al entender que la Juzgadora de instancia no
había tomado en consideración ninguno de los hechos acreditados documentalmente en la
causa, requiriéndose una consideración unitaria y completa de los mismos. Indicó, los puntos
del relato fáctico contenido en la Sentencia impugnada que deberían ser objeto de revisión:
- Hecho Probado Primero: aun considerándolo correcto, debería darse por reproducido,
en su totalidad, el contrato de 4 de junio de 2007.
- Hecho Probado Tercero: interesó la modificación del mismo, a fin de eliminar la
consideración de que las facturas emitidas por CMPD fueron reclamadas, porque
resultaba contradictorio con la prueba practicada. Consideró que, a lo sumo, podría
considerarse que tales cantidades fueron facturadas, pero no reclamadas y, en todo
caso, las reclamaciones no alcanzarían a los gastos incurridos en los años 2008 a 2011.
- Hecho Probado Cuarto: el mismo debía ser revisado, por cuanto resultaba incompleto
el primer párrafo, debiéndose considerar a la mercantil pública “Sociedad Proyectos
Temáticos de la Comunidad Valenciana, S.A.U.” (en adelante, “SPTCV”), no sólo como
co-pagadora del canon anual exigido contractualmente, sino también como co-
promotora de los eventos deportivos, e incierto el segundo, instándose la supresión de
éste último o, en su defecto, que se hiciera constar que, en virtud del contrato de 19
de julio de 2011, la entidad B. no fue relevada de la condición de garante de los
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contratos de promotor y de circuito, suscritos el 4 y 1 de julio de 2007,
respectivamente.
- Adición de un nuevo Hecho Probado Cuarto bis: debería constar también en el relato
el contrato suscrito entre el despacho de abogados G. V. S., S.L. (en adelante “V.”),
celebrado en fecha 19 de julio de 2011 y que, al contrario que el anterior, sí surtió
plenos efectos jurídicos para la Generalidad Valenciana, si bien fueron desfavorables,
por culpa de los demandados en autos.
- Revisión del Hecho Probado Quinto: en concordancia con lo mantenido en los
apartados anteriores, consideró procedente modificar el Hecho Quinto, haciendo
constar, en primer lugar, la literalidad de los acuerdos a que se refiere el mismo, toda
vez que debía emplearse la locución “… por un importe global que no podrá superar un
euro…”, en lugar de la redacción que figura en la Sentencia: “…por precio no superior a
un euro…”. Y, en segundo lugar, eliminar la referencia a que la eventual penalización
en el pago del canon tendría que ser pagada por la Generalidad, en virtud del contrato
que tenía suscrito como garante.
- Revisión del Hecho Probado Sexto: propuso la misma, para hacer constar la literalidad
de Acuerdo del Consejo de 9 de diciembre de 2011, que, según dicha parte recurrente,
como había pasado con el motivo anterior, no se reflejaba adecuadamente en la
Sentencia impugnada.
- Revisión del Hecho Probado Séptimo: instó la misma para hacer constar el contenido
íntegro del contrato de compraventa de la mercantil V., dándose por totalmente
reproducido, resaltándose que recoge cláusulas contractuales no habituales y ello,
justificándose en el contenido del Fundamento Jurídico Undécimo de la Sentencia
recurrida, del que la parte apelante discrepa.
- Revisión del Hecho Probado Octavo: interesó su modificación, a fin de hacer constar la
fecha en que los demandados comparecieron a declarar en las Diligencias de
investigación penal, abiertas en la Fiscalía Anticorrupción de Valencia, así como en las
Diligencias Previas nº 1914/2015, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Valencia. Y ello
para resaltar la importancia de los hechos respecto de la eficacia interruptiva de la
prescripción de la acción de responsabilidad contable por alcance, ejercitada por la
Generalidad Valenciana.
2ª.- En cuanto a su primer motivo de apelación en cuanto al fondo, la parte recurrente
discrepó del contenido del Fundamento jurídico Sexto de la Sentencia impugnada,
considerando que los demandados en autos, en el ejercicio de las funciones propias de los
cargos que ostentaban, habían desplegado una conducta omisiva en cuanto a no promover la
reclamación, ni extrajudicial, ni judicial, de las deudas contraídas. Por tanto, no se atuvieron al
canon de diligencia cualificada exigible en la gestión de los fondos públicos, ni agotaron los
medios a su alcance profesional para prevenir y evitar el m enoscabo de los caudales públicos
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puestos a su cargo, ni adoptaron las mínimas cautelas necesarias para no incurrir en un
descuido inexcusable en el ejercicio de sus funciones, todo ello, siguiendo el criterio doctrinal
de esta Sala de Justicia en varios de sus pronunciamientos. En definitiva, consideró la
Administración autonómica recurrente que la actitud omisiva de los apoderados, junto con los
demás demandados constituyó un nexo causal idóneo del perjuicio ocasionado a los fondos
públicos, pues, aunque no se produjera la prescripción de la acción, su pasividad no podía
desvincularse de las actuaciones siguientes que culminaron con la compra de V. por la propia
CMPD, en unas condiciones y con unas renuncias a exigir responsabilidades y a presentar un
concurso de acreedores que, desde una persp ectiva lógica, imposibilitaron cualquier
reclamación posterior de la deuda.
3ª.- La Administración apelante se opuso al criterio mantenido por la Juzgadora de instancia en
el Fundamento jurídico Octavo de la Sentencia recurrida, en el sentido de considerar muy poco
razonables los argumentos de la demanda en apoyo de que se hurtó información relevante al
Consejo que, si se hubiera proporcionado al órgano decisorio, hubiera determinado que no se
adoptaran los acuerdos de adquisición de V. que arrastraba un valor contable negativo y
pasivos frente a terceros. Destacó, en contra de tal criterio, las diversas declaraciones vertidas
en las Diligencias penales, así como en el informe de la UDEF. Mantuvo que, aunque resultaba
difícil saber si el Consejo conoció, o no, lo que compraba, antes de aceptar la propuesta del
Consejo de Administración de CMPD, lo cierto era que la omisión de los demandados, que no
hicieron constar de manera expr esa –y no sólo por referencia al informe de la SPTCV- la
magnitud de la deuda que asumía el circuito, facilitó la adopción de un acuerdo
manifiestamente ilegal y lesivo para la Generalidad Valenciana, hasta el punto de que dos
vicepresidentes, presentes en la reunión del Consejo que asumió la propuesta, declararon no
conocer ni que se asumía la deuda de V. con terceros (superior a 16 millones de euros), ni que,
por efecto de la confusión de derechos del acreedor y deudor que resultaría de la inmediata
fusión propuesta, se extinguiría el derecho de crédito de CMPD contra V.. Aparte de lo
pernicioso de las renuncias de derechos y declaraciones englobadas bajo la denominación
“cláusulas no habituales”. Invocó la aplicación de la Sentencia de esta Sala de Justicia nº
12/2018, de 10 de octubre.
4ª.- Pese a lo manifestado en el Fundamento jurídico Décimo de la Sentencia apelada,
apoyándose, de nuevo en el informe de la UDEF, la parte recurrente consideró evidente que
los administradores de V. emplearon artificios c ontables para simular una situación
patrimonial ficticia y cometieron una irregularidad relevante que impedía conocer la verdadera
situación patrimonial de la mercantil, lo que constituía un supuesto de culpabilidad de forzosa
aplicación. Esa situación fue conocida por los expresados administradores de V. que incluyeron
cláusulas de renuncia expresa a la exigencia de responsabilidad por esta causa, con mención
expresa de los artículos 164 y 1 65 de la Ley Concursal. E, incomprensiblemente, el Consejo de
Administración de CMPD, de 28 de diciembre de 2012, que dispuso, incluso, del contrato
varios días antes de su firma, no formuló oposición o reparo alguno. Y lo mismo podía decirse
de la persona apoderada que venía negociando directamente la compraventa, desde 9 de
febrero de 2012.
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5ª.- La Administración autonómica recurrente discrepó, asimismo, de lo afirmado en el
Fundamento jurídico Quinto de la Resolución apelada, toda vez que el daño que supuso la
aceptación de las cláusulas no habituales alcanzó, al menos, el importe total reclamado en
demanda, pues la imposibilidad de declarar el concurso de acreedores y de instar, en el
mismo, la calificación de culpabilidad, junto a la inmediata fusión de ambas sociedades, hizo
recaer sobre CMPD la extinción del derecho de crédito que ostentaba contra V., remitiéndose,
a este respecto, a lo señalado en el Acta de Liquidación Provisional obrante en las actuaciones.
6ª.- La parte apelante, con apoyo en testimonios testificales, denunció el incumplimiento de
las normas contenidas en la Ley 14/2003, de 10 de abril de Patrimonio de la Generalidad
Valenciana, en contra del criterio jurídico mantenido en el Fundamento de Derecho
Duodécimo de la Sentencia impugnada. Señaló que, si bien los bienes y derechos de las
sociedades mercantiles t de las fundaciones públicas de dicha Administración Autonómica no
quedan sujetos a las disposiciones de dicha Ley, según el artículo 2.4 de la Ley 14/2003, no lo
están en cuanto al régimen de protección y defensa del patrimonio y las potestades que
ostenta la Generalidad respecto a sus bienes o su régimen de afectación, adscripción y
mutación demanial. Pero el régimen de adquisición de participaciones societarias,
necesariamente debe ser el previsto en la Ley de Patrimonio, ya adquiera la Generalidad,
directa o indirectamente, a través de una sociedad. La interpretación contraria, sostenida en la
Resolución recurrida, propiciaría o ampararía el fraude de Ley , bastando para que una
Administración Pública española pueda adquirir una sociedad, hacerlo a través de otra. Así
debería entenderse la referencia del artículo 53 de la Ley 14/2003 a un precio que no podrá
superar el valor teórico. Y en el mismo sentido cabría co nsiderar incluida la compraventa
indirecta en el límite de no poder adquirir por precio superior al valor teórico, según reflejaba
el Acta de Liquidación Provisional.
7ª.- Por último, aunque la Sentencia no se pronunció sobre la prescripción de la
responsabilidad contable, la parte recurrente co nsideró que dicha responsabilidad existía y
que no estaba prescrita, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida, entre
otras, en la Sentencia de 28 de febrero de 2013, e, igualmente en el criterio doctrinal de esta
Sala de Justicia, con cita de la Sentencia nº 1/2019, de 20 de marzo.
Concluyó solicitando la revocación de la Sentencia recurrida.
CUARTO.- El Ministerio Fiscal, mediante su razonado informe de fecha 26 de julio de 2 019, se
adhirió al recurso formulado por el Abogado de la Generalidad Valenciana, añadiendo que
existía responsabilidad contable y que la misma no est aba prescrita, atendiendo a los
momentos interruptivos de la prescripción que se habían producido en las actuaciones, sin que
se agotaran los plazos previstos en la Disposición Adicional Tercera de la LFTCu.
QUINTO.- Las partes recurridas, demandadas en la primera instancia, fundamentaron sus
respectivas oposiciones a las pretensiones contenidas en el recurso de apelación planteado, en
las alegaciones que, de forma resumida, se exponen a continuación.
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1.- La representación Letrada de Doña M. D. J. S.
Con carácter previo, esta parte apelada destacó el informe del Fiscal en su intervención para la
petición de sobreseimiento de las Diligencias Previas nº 1914/2015 (pieza separada nº 2) en la
que sostuvo que la adquisición de la empresa V., por parte de CMPD fue la solución menos
perjudicial para las arcas públicas, como constaba en los informes jurídicos unidos a ese
procedimiento. Destacó que a la misma conclusión llegó la Sentencia impugnada de contrario.
1ª.- La expresada representación indicó que, de la prueba practicada, resultaba indubitado, en
relación con su mandante que cuando fue nombrada ya se habían contraído los gastos
reclamados de los ejercicios 2008 a 2011, que nunca había ostentado poderes o facultades de
ingresos y gastos en la sociedad CMPD, ni suscribió contrato alguno a su favor y, además,
jamás había contraído gasto, efectuado pago o suscrito acuerdo alguno a favor de dicha
mercantil, ni el desempeño de su cargo había supuesto perjuicio alguno para la Generalidad
Valenciana.
2ª.- A pesar de que su a mandante no le afectaba, dado que en la fecha que ocurrieron los
hechos no formaba parte del Consejo de Administración de CMPD, lo cierto era que, según
resultaba de los ramos de prueba testifical y documental, dicha Sociedad pública acordó la
reclamación de los gastos a la mercantil V. y así se verificó.
3ª.- Destacó los pasos de la elaboración del informe elaborado por SPTCV, destacando que el
mismo se redactó por iniciativa propia del Director General de dicha entidad, sin que la Sra. J.
S. diera instrucción alguna, así como que en dicho informe se señaló que la única solución
viable al problema planteado era gestionar directamente la organización del evento, por
medio de una Sociedad de la Generalidad por lo que se propuso que CMPD adquiriera V. por
un precio simbólico de un euro, fusionándose inmediatamente ambas sociedades, Al haberse
elaborado ese informe de modo previo a la adquisición, ello contradecía que la Generalidad
Valenciana fuera engañada, sin conocimiento del estado financiero de la compañía absorbida.
Igualmente destacó que la Junta General de Accionistas de CMPD acordó, a la vista del
informe, atendiendo a la propuesta realizada por CMPD, dar la instrucción al Consejo de
Administración de ésta última a que verificara la adquisición. Por tanto, la citada Sra. J. S., ni
acordó, ni mucho menos decidió tal adquisición. Añadió que, a lo sumo, al poco tiempo de
acceder a su cargo, su mandante fue requerida de urgencia para firmar un preacuerdo o
declaración de intenciones sobre futuras pruebas de Fórmula 1, sin que finalmente alcanzara
eficacia jurídica, según se manifestó en varias declaraciones de testigos y fue reconocido,
asimismo, finalmente, por la propia Abogacía de la Generalidad Valenciana.
4ª.- Hizo un resumen cronológico de los hechos relevantes que, a su juicio, quedaban
demostrados en virtud de la prueba practicada en la causa, de lo que se deducía que la
elevación de la propuesta de adquisición de V. a la Junta General de Accionistas de CMPD no
fue a su propia iniciativa, como Presidenta del Consejo de Administración de dicha Sociedad
pública autonómica, sino que fue un mandato del propio Consejo de Administración, lo que
realizó respetándose las reglas de funcionamiento de las Sociedades públicas en el ámbito de
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la Comunidad Valenciana y, en particular las del artículo 178 de la Ley de Sociedades de
Capital, puesto en relación con el artículo 26 de la Ley 5/1983, de 30 de diciembre, de normas
reguladoras del Consejo de Gobierno de la Generalidad Valenciana.
Solicitó la confirmación de la Sentencia recurrida.
2.- La representación procesal de Don L. L. M.
1ª.- La parte apelada hizo resumen de antecedentes, destacando que la Generalidad
Valenciana había imputado nuevas responsabilidades a las ya solicitadas en demanda, en
contra de lo dispuesto en el artículo 413.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
2ª- Apreció la vulneración, por parte de la Administración apelante, del principio “ perpetuatio
iurisdictionis”, concluyendo que no se podía entrar a enjuiciar la variación fáctica y jurídica que
proponía la recurrente, atribuyendo nuevos motivos de responsabilidad contable al Sr. L. M.,
que no le fueron imputados expresamente en su escrito de demanda.
3ª.- Negó la existencia de error en la valoración de la prueba, por parte de la Juzgadora de
instancia, destacando que la función de examinar y valorar las pruebas corresponden, en
exclusividad a los Jueces y tribunales, salvo que las valoraciones sea ilógicas, absurdas o
disparatadas. En la Sentencia recurrida, se incluyó un análisis acertado y pormenorizado de las
pruebas documentales, omitiendo cualquier valoración de declaraciones testificales vertidas
en otro proceso distinto. Por el contrario la valoración de la prueba, por parte de la
Administración apelante era, a su juicio, subjetiva, parcial y sesgada. Ninguna de las
modificaciones y adiciones de hechos probados propuestas por la parte recurrente afectaban
al Sr. L. M.
4ª.- No existía infracción de normas sustantivas respecto a la presunta negligencia del Sr. L. M.,
por la no reclamación de la deuda de V. de los ejercicios 2008 a 2011, ya que no era, en esas
fechas, Consejero de la Sociedad y nada pudo reclamar respecto a ella. Intervino, por primera
vez, en un Consejo de Administración de CMPD en fecha 7 de diciembre de 2011,
otorgándosele poderes mercantiles el 21 de febrero de 2012. En dicha fecha y a se había
acordado, hacía dos m eses, por el socio único –Generalidad Valenciana- la compraventa de V.
para su posterior fusión. No se podía enjuiciar al Sr. L. M., en sede de recurso de apelación, por
esa ausencia de reclamación denunciada, hecho que no se le había atribuido en la demanda.
5ª.- No se da infracción de Ley en el Fundamento Octavo de la Sentencia, tal y como sostenía la
parte recurrente, en lo relativo a la omisión de información relevante al Pleno del Consejo de
la Generalidad Valenciana, por parte de los demandados en autos, toda vez que, como
quedaba acreditado en la prueba documental, aportada en la contestación a la demanda, se
constataba que tal órgano ejecutivo autonómico, como socio único de CMPD, estuvo
perfectamente informado de la delicada situación financiera de V., para la toma de sus
decisiones, ya que dispuso de varios informes económicos, balances, informes de auditoría y
cuentas anuales de distintos ejercicios.
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6ª.- Tampoco se daba infracción de normas sustantivas en la Sentencia recurrida, por la no
aplicación del artículo 53 de la Ley de Patrimonio de la Generalidad Valenciana, remitiéndose
la parte apelada, en cuanto a este punto, a la argumentación jurídica contenida en el
Fundamento de Derecho Duodécimo de la Resolución apelada.
7ª.- La representación del Sr. L. M. mantuvo que la pretensión de responsabilidad contable
ejercitada contra su mandante estaba prescrita, por haber superado el plazo de cinco años
contemplado en la Disposición Adicional Tercera de la LFTCu, sin que concurriera ninguna
causa de interrupción de dicho plazo prescriptivo.
8ª.- Interesó la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por la Generalidad
Valenciana, a través de su representación Letrada y que se confirmara la Sentencia recurrida,
con expresa condena en costas en esta instancia a la parte apelante.
3.- La representación procesal de Doña B. L. T. C.
1ª.- La parte apelada razonó acerca de la declarada falta de legitimación pasiva “ad causam”
de la entonces demandada en autos, resumiendo el planteamiento de dicha excepción
procesal, tanto en la Sentencia recurrida, como en el recurso de apelación formulando de
contrario. Siguió analizando las concretas funciones desempeñadas por su mandante en el
seno de la CMPD y subrayó que, en su desempeño, actuó con la diligencia debida, propia de su
puesto de Jefe de Administración, cumpliendo sus obligaciones profesionales, tanto en lo
referido a la llevanza de una ordenada contabilidad, como en lo concerniente al deber de
información a sus superiores jerárquicos sin que le fuera exigible, ni siquiera lícito, que actuara
unilateralmente y a espaldas de dichos directivos en un asu nto como en la o rganización y
gestión del evento deportivo analizado en autos.
2ª.- En la segunda de sus alegaciones la parte impugnante del recurso de apelación analizó los
razonamientos de su contraparte, respecto a la facturación y reclamación de las facturas
adeudadas.
A).- Sobre la facturación, refutó las afirmaciones de la parte recurrente, respecto a que las
facturas se emitieron más allá del plazo establecido para repercusión del IVA, destacando la
declaración de la Sra. T. C. al respecto, así como en la Memoria de las Cuentas Anuales de
2011. De todo ello, resultó que V. asentó las facturas en su contabilidad, incluyendo el IVA y,
en ningún caso promovió reclamación económico-administrativa contra su repercusión en
factura por transcurso del plazo de caducidad de un año, previsto en la LGT. La parte apelada
afirmó que se había detenido en ese punto, por entender que la obligación de facturar
afectaba directamente a los cometidos profesionales de la Sra. T. C., al objeto de justificar que
lo sostenido en el recurso de apelación era incierto, en el plano de los hechos, irrelevante
jurídicamente, en orden a la responsabilidad contable po r alcance perseguida y carente de
causalidad, directa o indirecta, con relación al daño que se consideró inferido, pues aun de ser
cierta –que no lo era - la extemporaneidad de la facturación, de ella no se habría derivado la
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pérdida de ningún derecho de cobro, desde el momento en que los importes facturados y las
cuotas de IVA repercutidas habían sido aceptadas por la entidad deudora.
B).- Sobre la reclamación extrajudicial, consideró rechazables, tanto la revisión de hechos
propuesta por la parte apelante, como su argumentación respecto a la actividad de
reclamación de deudas, pues consideraba, con apoyo en jurisprudencia de la Sala de lo Civil del
Tribunal Supremo (Sentencia de 2 de noviembre de 2015) que no se exigía ninguna formalidad
especial y, así, por una parte, el contenido de las cartas obrantes en autos era, de por sí,
suficientemente indicativo de la voluntad de cobro, y por otro lado, la remisión de las distintas
facturas anuales era un acto de reclamación de la deuda facturada, según la jurisprudencia
aludida, teniendo por efecto la interrupción de la prescripción (Sentencias del Tribunal
Supremo –Sala de lo Civil- de 8 de marzo de 2006 y de 16 de abril de 2003, respectivamente).
3ª.- La falta de reclamación judicial de la deuda de V. no implicaba daño (por omisión) de los
caudales o efectos públicos, en los términos exigidos por los artículos 59 y 72.1 de la LFT Cu y,
en todo caso no afectaban a la Sra. T. C., según se desprendía de la escritura de
apoderamiento que obraba unida a la causa.
4ª.- Sobre la decisión de compra y fusión de la sociedad V. por parte de CMPD, sus actos
preparatorios y los posteriores complementarios y de ejecución de la misma, la representación
de la Sra. T. C. destacó que su patrocinada carecía de cualquier competencia al respecto, por lo
que no se cumplía la exigencia legal de que los saldos deudores de las cuentas que resultaran
de actos o negocios jurídicos no anulados, no debían ser considerado como saldos no
justificados y, por ello, no podían generar responsabilidad contable por alcance. Adujo que el
Tribunal Supremo había referido la validez y eficacia del acto de cobertura al momento en que
se hacían los pagos o, en general, se causara el supuesto perjuicio económico, con
independencia de que, posteriormente, tales actos hubieran podido ser anulados en la
jurisdicción competente. Invocó al efecto, las Sentencia de la Sala de lo Contencioso-
Administrativo del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2012 y de 28 de noviembre del mismo
año, haciendo exégesis de la doctrina que recogen ambas Resoluciones y aplicándolo al
supuesto enjuiciado por la Sentencia recurrida en apelación. Asimismo, o bjetó las alegaciones
de la parte apelante respecto a la no validez del informe técnico de SPTCV aportado en autos y
la ignorancia del Consejo ejecutivo autonómico de las implicaciones económicas que la compra
de V. tenía para las arcas públicas, calificando de meras hipótesis los argumentos de la
Generalidad Valenciana sobre el riesgo de incurrir en penalización de dos anualidades del
canon pactado y sobre las supuestas alternativas a la compra de V. por CMPD, especulaciones
que la parte apelada sostuvo que se veían reforzadas en las hipótesis de la recurrente acerca
de la posible declaración de concurso de acreedores de la citada Sociedad absorbida y el no
conocimiento de la Sra. T. C. de las supuestas condiciones exorbitantes de la compraventa de
la mercantil deficitaria.
5ª.- Mantuvo la imposibilidad de enjuiciar la supuesta infracción del Decreto-Ley 1/2011 de 30
de septiembre, del Consejo de la Generalidad Valenciana, por constituir una cuestión nueva y
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de la Ley 14/2003, de Patrimonio de la Generalidad , por suponer una alteración de la causa de
pedir, por parte de la Administración autonómica apelante, acogiendo la parte recurrida, en
apoyo de su postura, el criterio doctrinal de esta Sala de Justicia, contenido, entre otras, en las
Sentencias nº 10/2013, de 12 de marzo y nº 3/2018, de 22 de marzo.
6ª.- La parte apelada consideró prescrita la acción de responsabilidad contable, respecto a la
Sra. T. C., con arreglo a lo dispuesto en la Disposición Adicional Tercera de la LFTCu, sin que se
diera causa de interrupción de los plazos prescriptivos para la misma.
7ª.- Solicitó la desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Letrado de la
Generalidad Valenciana y que se confirmara la Sentencia recurrida, con expresa condena en
costas en esta instancia de apelación, de forma solidaria, a las entidades recurrentes.
4.- La representación procesal de Don J. M. E. N.
La parte recurrida dedicó una alegación previa a describir el planteamiento formal de la
oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario.
1ª.- Negó que la parte recurrente hubiera acreditado de forma eficaz que la Juzgadora de
instancia hubiera incurrido en error manifiesto o arbitrariedad en la valoración de los hechos,
que pudieran hacer viable la modificación del relato fáctico de la Sentencia impugnada,
excepción hecha de la fecha de cese del Sr. E. N. como miembro del Consejo de Administración
de CMPD. Posteriormente, dedicó sus alegatos a oponerse a cada una de las solicitudes de
revisiones, modificaciones y adiciones en el relato de hechos probados, instadas por la
Administración autonómica apelante, salvo la relativa a la corrección en la fecha antes
referida.
2ª.- En contra de lo mantenido por la parte recurrente, razonó acerca de que la deuda
contraída por V. fue oportunamente reclamada por CMPD, reclamación que interrumpió la
prescripción para interponer la correspondiente acción en orden a exigirla judicialmente, por
lo que no se ocasionó daño o perjuicio económico efectivo para la Sociedad pública CMPD.
3ª.- Destacó que el Consejo ejecutivo de la Generalidad Valenciana siempre tuvo pleno y
perfecto conocimiento de la situación patrimonial real de la empresa V., según la actividad
probatoria desarrollada en el procedimiento de instancia, negando valor probatorio a las actas
de las declaraciones en las diligencias de investigación penal seguidas en Valencia por la
Fiscalía Anticorrupción, toda vez que la entonces parte demandante no propuso como prueba
testifical en el procedimiento contable a alguna de las personas que vertieron tales
declaraciones y respecto a otras que sí fueron propuestas como testigos, la Abogacía de la
Generalidad renunció a tal prueba. También se opuso a la crítica realizada por la parte
apelante al informe de SPTCV que consideró sin adecuado fundamento, omitiendo la
aportación a la causa de datos objetivos contradictorios con dicho informe que constarían en
poder de CMPD en la actualidad. Puso el acento en la participación de los miembros del
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Consejo ejecutivo autonómico en la toma de decisiones presuntamente dañosas para el
patrimonio público, sin que ninguno de sus componentes fuera demandado.
4ª.- Defendió que los miembros del Consejo de Administración de CMPD no incurrieron en
responsabilidad contable al adoptar el acuerdo de 7 de diciembre de 2011 por el que se
propuso al Consejo ejecutivo de la Generalidad Valenciana, como socio único de la referida
mercantil autorizar la adquisición de V. por CMPD, por precio no superior a un euro, así como
la posterior fusión de ambas mercantiles. A este respecto, la parte recurrente no habría
expuesto cuáles eran las otras propuestas u opciones que podrían ser más ventajosas y por
qué lo serían. Ni había demostrado que los miembros del Consejo de Administración de la
mercantil pública hubieran obrado con más diligencia, limitándose a cumplir las obligaciones
contractuales asumidas, incluyendo la reclamación de las deudas pendientes, evitándose,
como ya dijo, la prescripción de la acción judicial para satisfacerlas. No existía, además,
pruebas objetivas de que instar un concurso de acreedores para V., pudiera asegurar el abono
de las cantidades derivadas de dichas deudas, máxime cuando no existían causas
determinantes de declaración de un concurso culpable –ni “iuris et de iure”, ni “iuris tantum”,
según la legislación concursal vigente. Por otra parte la Administración apelante hablaba de
“artificios contables” sin haber propuesto prueba pericial alguna que respaldase tal reproche.
5ª.- La representación procesal del Sr. E. N. mantuvo que el clausulado del contrato de
compraventa de las participaciones sociales de V., de fecha 7 de marzo de 2012, no supuso
extralimitación respecto de lo autorizado por el Acuerdo del Consejo ejecutivo autonómico de
9 de diciembre de 2011, destacando, por otra parte, que su mandante no conocía el contenido
de dicho clausulado ni intervino en la elaboración del mismo.
6ª.- En contra de lo aducido por la parte recurrente, el Acuerdo del Consejo de Administración
de CMPD no vulneraba, ni la normativa presupuestaria aplicable a las sociedades mercantiles
de titularidad autonómica, ni la Ley de Patrimonio de la Generalidad Valenciana. Ninguna
relevancia jurídica tendría la alusión al artículo1 del Decreto-Ley del Consejo nº 1/2011, de 30
de septiembre porque dicho precepto tiene un valor explicativo, que, por sí mismo, no ordena
o prohíbe nada, ni se dirige a un destinatario concreto. Por otra parte, la Abogacía de la
Generalidad no explicó en su recurso cuáles de las medidas establecidas en dicha norma
habían sido vulneradas. Tampoco se habrían vulnerado los artículos 51 y 53 del Texto
Refundido de la Ley de Hacienda Pública de la Comunidad Valenciana, dado el régimen legal
que rige el tráfico de las relaciones de las Sociedades públicas. Por último, tampoco se habría
vulnerado el artículo 53 de la Ley de Patrimonio de la Generalidad Valenciana, toda vez que el
artículo 2.4 de dicha norma legal establece que los bienes y derechos de las sociedades
mercantiles públicas quedaban excluidos de las disposiciones de la misma. Este artículo no
podía considerarse derogado por norma posterior, en materia de contratación, tal y como
sostenía el recurrente, acogiéndose la argumentación contenida en el Fundamento jurídico
Undécimo de la Sentencia impugnada.
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7ª.- La parte apelada afirmó que la hipotética resp onsabilidad contable de Don J. M. E. N.
estaba prescrita, según lo establecido en la Disposición Adicional Tercera de la LFTCu sin que
se diera causa alguna de interrupción de los plazos prescriptivos para ejercitar la acción de
responsabilidad contable.
8ª.- Solicitó la desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Letrado de la
Generalidad Valenciana y que se confirmara la Sentencia recurrida, con expresa condena en
costas en esta segunda instancia, de forma solidaria, a las entidades recurrentes.
5.- La representación procesal de Don J. G. G.
1ª.- Consideró improcedente la revisión del relato de Hechos Probados y consideró correcta la
valoración de la prueba realizada por la Consejera de instancia. Lo que la parte apelante había
hecho era, por lo que se refería a su patrocinado, introducir meras, manifestaciones
interesadas, basadas en una interpretación forzada e inapropiada del acervo probatorio
existente en la causa. Posteriormente, dedicó su alegato a oponerse a cada una de las
solicitudes de revisiones, modificaciones y adiciones en el relato de hechos probados, llevadas
a cabo por la Generalidad Valenciana recurrente.
2ª.- Afirmó que se oponía frontalmente a la exigencia de responsabilidad contable contra el Sr.
G. G. por cuanto, en el eje rcicio de sus competencias como Director General de CMPD,
procedió a reclamar verbalmente y por escrito, hasta en cinco ocasiones, la totalidad de los
importes que V. adeudaba a CMPD, por la organización del Gran Premio de Fórmula 1 en
Valencia, durante los años 2008 a 2011. E igualmente resultaba obvio, por manifiesto, el
ejercicio diligente de las funciones propias de su cargo de alta dirección, ya que informó
periódica y puntualmente al Consejo de Administración de la mercantil pública de la existencia
de la deuda y de las gestiones de satisfacción de deudas realizadas, cuestión que entendió
como incontrovertida, si se atendía al contenido de las Actas de dicho Consejo que fueron
aportadas al procedimiento. No cabía, por consiguiente, apreciar conducta omisiva alguna del
mencionado Sr. G. G. Máxime por cuanto el citado Director General no era miembro del
Consejo de Administración de CMPD, sino que participaba en sus reuniones en tal condición de
alto directivo, con voz, pero sin voto (artículo 11.4 de los Estatutos de CMPD), por lo que no
cabía atribuirle participación en el Acuerdo del Consejo de 7 de diciembre de 2011 que
manifestó elevar al Socio único (Consejo ejecutivo de la Generalidad Valenciana) la
consideración de que la gestión directa de organización del evento deportivo era la única
viable. Por otra parte, el Sr. G. G. no tuvo poder de decisión, ni intervención alguna, en la
formalización y perfeccionamiento del contrato de compraventa de las participaciones sociales
de V. de 7 de marzo de 2012, ni en la ulterior fusión entre ambas mercantiles porque perdió su
condición de cuentadante ya que cesó en su cargo de Director General el 21 de febrero de
2012.
3ª.- Formuló oposición conjunta a las alegaciones Tercera a Sexta del recurso de apelación,
interpuesto de contrario, destacando que las diferentes cuestiones suscitadas en aquéllas en
nada afectaban al Sr. G. G., pues trataban de actuaciones propias del Consejo de
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Administración de CMPD, en las que, como había reiterado, ninguna participación,
intervención, ni influencia –directa o indirecta- tuvo el mismo, dadas las funciones que
estatutariamente le correspondían. Aunque, en general, entendió que no podían pesar sobre
los dem andados en autos la falta de acreditación, por la parte impugnante, de los hechos y
consideraciones que realizó en sus alegaciones, sobre el informe de la SPTCV, la intervención
del D. G., la omisión de información al Consejo ejecutivo sobre la propuesta de adquisición de
participaciones sociales de V., la responsabilidad de C onsejeros de CMPD por el clausulado del
contrato de compraventa y, finalmente sobre la vulneración de la normativa autonómica. Sus
argumentos sobre dichas materias eran meras consideraciones o conjeturas de parte sobre los
futuros efectos jurídicos que eventuales hechos pudieran producir. En suma, simples
futuribles, sin apoyo probatorio alguno, ni documental, ni testifical.
4ª.- La parte apelada afirmó que la hipotética responsabilidad contable del Sr. G. G. estaba
prescrita, según lo establecido en la Disposición Adicional Tercera de la LFTCu sin que se diera
causa alguna de interrupción de los plazos prescriptivos para ejercitar la acción de
responsabilidad contable, citando, al efecto la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-
Administrativo del Tribunal Supremo 417/2016, de 25 de febrero.
5ª.- Solicitó la desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Letrado de la
Generalidad Valenciana y que se confirmara la Sentencia recurrida, con expresa condena en
costas en esta segunda instancia, de forma solidaria, a las entidades recurrentes.
6.- La representación Letrada de Doña T. M. M. M.
1ª.- Afirmó que la parte apelante no desvirtuaba la fundamentación fáctica de la Sentencia
12/2019 recurrida pues no se evidenciaba en la misma, ni error, ni omisión, ni arbitrariedad. Y
en aquellos casos donde la tesis del recurrente pudiera señalar alguna diferencia respecto del
relato y la prueba practicada, resultaba enteramente irrelevante e incapaz de modificar los
Fundamentos de Derecho establecidos en la citada Resolución impugnada. Posteriormente,
dedicó su primera alegación a o ponerse a cada una de las solicitudes de revisiones,
modificaciones y adiciones en el relato de hechos probados, llevadas a cabo por la
Administración autonómica recurrente.
2ª.- En cuanto a la alegación Segunda contenida en el escrito de recurso de apelación, la parte
recurrida señaló que era importante para su parte en cuanto a que respondía a la impugnación
de la petición subsidiaria que afectaba a la Sra. M. M. Respecto a ello, se remitió al contenido
del Fundamento jurídico Sexto de la Sentencia recurrida que asumió. Destacó que el
planteamiento de esta cuestión en el recurso de apelación de la Administración autonómica,
difería del defendido en su demanda. Manifestó que la actuación de la citada Sra. M. M. fue la
adecuada en relación a las circunstancias, a las personas, al tiempo, al lugar y a las
peculiaridades del tráfico mercantil, por lo que no cabía sino concluir que había obrado
conforme a la diligencia debida respecto al cargo que ostentó en su día, como Presidenta del
Consejo de Administración de CMPD, y así se debía concluir, tanto por declaraciones
testificales en el procedimiento, como de los informes de la Intervención General de la
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Generalidad y de la Sindicatura de Cuentas de la Comunidad Valenciana. Negó que hubiera una
“estudiada estrategia de omisiones” respecto a la gestión de reclamación de las deudas de V.,
sin que cupiera presumir dicha falta de reclamación, sino que el deber de carga procesal de la
Abogacía de la Generalidad era, precisamente, acreditar probatoriamente dicho extremo
dentro del procedimiento, lo que no había ocurrido en el presente caso. Por el contrario, del
caudal probatorio del proceso, resultaba indudable que se efectuaron las oportunas
reclamaciones, se impartieron las preceptivas instrucciones para que así se hiciera y se
cumplieron con celo objetivo los cánones de la diligencia exigible, en tiempo y forma.
3ª.- Impugnó, de manera conjunta, las alegaciones Tercera, Cuarta, Quinta y Sexta del recurso
de apelación, remitiéndose y haciendo suyos, los Fundamentos jurídicos de la Sentencia
recurrida.
4ª.- Invocó la prescripción de la responsabilidad contable, en los términos de la Disposición
Adicional Tercera de la LFTCu, destacando, en todo caso, que la Sra. M. M. cesó en sus cargos
en CMPD el 21 de junio de 2011, fecha en la que dejó de tener poder para reclamar pago
alguno o efectuar cualquier gestión por la Sociedad que presidiera en su día, citando la
jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto al conocimiento de los hechos susceptibles de
generar responsabilidad contable, no dándose, por lo demás, causa alguna de interrupción de
los plazos prescriptivos.
5ª.- Solicitó la desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Letrado de la
Generalidad Valenciana y que se confirmara la Sentencia recurrida, con expresa condena en
costas en esta segunda instancia, de forma solidaria, a las entidades recurrentes.
6ª.- Mediante OTROSÍ en su escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de
contrario, reiteró, a los efectos de ulteriores instancias y a efectos de alegación casacional, de
la reserva efectuada sobre las excepciones procesales planteadas en su contestación a la
demanda de instancia, que fueron desestimadas en la audiencia previa y en la Sentencia
recurrida, a saber:
a.- Falta insubsanable del requisito previo legal de procedibilidad. Falta de legitimación
actuante de la Autoridad Firmante impulsora de la demanda, ausencia en el compareciente de
la condición de parte procesal legítima.
b.- Defecto legal en el modo de proponer la demanda.
c.- Falta de legitimación pasiva.
En cuanto a los argumentos respecto a dichas excepciones se remitió a lo aducido en los
momentos procesales en los que fueron desestimadas, recurridas y protestadas con las
oportunas reservas. Solicitó que se tuviera por efectuada, también aquí, la correspondiente
reserva.
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SEXTO.- Una vez expuestas las alegaciones de las partes, el objeto de la presente apelación se
centra en determinar, con carácter principal, si, como afirma la representación Letrada de la
Generalidad Valenciana, la presunta irregularidad consistente en la adquisición, por parte de
CMPD, con fecha 7 de marzo de 2012, y por un importe de 0,99 €, de la sociedad V. S., S.L., que
posteriormente fue fusionada por absorción, y que presentaba en el momento de la compra
un valor negativo en libros de -23.991.440,36 euros, constituye un alcance en los fondos
públicos autonómicos, surgiendo la obligación de indemnizar a dicha Administración mediante
reintegro íntegro de 23.991.441,35 euros, cantidad en la que evaluó el menoscabo económico,
por parte de las personas que ostentaron la condición de miembros del Consejo de
Administración de la ya citada entidad pública mercantil CMPD, a las que dicha parte
recurrente imputa una conducta gravemente negligente, productora del daño económico que
la misma aprecia.
Asimismo, y con carácter subsidiario, se debe enjuiciar la concurrencia de responsabilidad
contable, sujeta a la obligación de restitución íntegra del daño económico producido, que la
parte apelante cifró en 14.660.631 euros, por parte de las personas que figuran como
recurridas en esta instancia, como consecuencia de la producción de una presunta
irregularidad consistente en no haber realizado aquéllas las actuaciones necesarias para
reclamar y percibir la deuda que la sociedad V. S., S.L. había contraído con CMPD, tras la
celebración de un contrato de fecha 26 de marzo de 2008, por lo s gastos de organización
deportiva del Gran Premio de Europa de Fórmula 1 generados durante los ejercicios 2008,
2009, 2010 y 2011.
SÉPTIMO.- Según se deriva del contenido de las diversas alegaciones de las partes
intervinientes en esta fase de apelación, conforme se han venido a resumir en los
Fundamentos jurídicos Tercero a Quinto de la presente Resolución, esta Sala de Justicia estima
que resulta procedente, en primer término, establecer cuáles son la naturaleza jurídica y los
límites procesales del recurso de apelación, tomando como obligada referencia el criterio
doctrinal reiterado, desde antiguo, por este Tribunal. De esta manera, nuestras Sentencias
núms. 4/95, 5/95, 7/97 y 17/98 ya se encargaron de afirmar que el recurso de apelación, como
recurso ordinario, permite al Tribunal de apelación la posibilidad de aplicar e interpretar
normas jurídicas con un criterio diferenciado, tanto de las partes, como del Órgano juzgador
de instancia, y la de resolver confirmando, corrigiendo, enmendando o revocando lo decidido y
recurrido, e incluso decidir lo mismo con fundamentación diferente, aunque siempre dentro
del respeto al principio de congruencia y del límite de las pretensiones de las partes.
Sin embargo, la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba es competencia
del Juez de instancia, sin perjuicio de que, sobre la base de la naturaleza del recurso de
apelación, que permite un “novum iudicium”, pueda la Sala valorar las pruebas practicadas en
la instancia y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez “a quo”. No obstante, frente al
juicio de apreciación de la prueba que la Sentencia de instancia contenga, no pueden
prevalecer meras alegaciones de parte, sino que será necesario desvirtuar los hechos
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declarados probados con medios que acrediten la inexistencia de los mismos y la veracidad de
los alegados en contrario.
Debido a todo ello, y como viene estableciendo esta Sala de Justicia, para la adecuada
resolución de las cuestiones planteadas en el recurso interpuesto, se seguirá, en el análisis que
se desarrollará a continuación, el propio criterio expositivo de la Sala, comprendiendo todos
los temas expuestos, no sólo en la propia Sentencia apelada y en los distintos escritos, de
apelación y de oposición a la misma, sino, también, si ello fuera procedente, cuestiones
aducidas en el proceso de instancia, en aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional, de
la que es exponente la Sentencia 3/1996, de 15 de enero, criterio reiterado en las Sentencias
de dicho Tribunal de Garantías de 13 de julio de 1998 y de 18 de septiembre de 2000, de que,
en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, como
una “revisio prioris instantiae”, en la que el Tribunal Superior u órgano “ad quem” tiene plena
competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a
los hechos (“quaestio facti”), como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente
deducidas (“ quaestio iuris”) y para comprobar si la sentencia recurrida se ajusta, o no, a las
normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso. Y todo ello con dos limitaciones:
a) la prohibición de la “reformatio in peius”; y b) la imposibilidad de entrar a conocer so bre
aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación
(“tantum devolutum quantum apellatum”), lo que se deduce de lo dispuesto en el art. 465.5 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), aplicable en virtud de la supletoriedad establecida en la
Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa (LJCA), norma ésta que rige la tramitación y decisión de la apelación en el
Orden jurisdiccional Contable, según el artículo 80.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de
Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (LFTCu).
OCTAVO.- Con respaldo en el criterio doctrinal que se acaba de exponer, esta Sala de Justicia
estima que debe pasar a analizar las distintas cuestiones litigiosas que merecen un
pronunciamiento previo y necesario para determinar si una declaración acerca de su
concurrencia, o no, pudieran llegar a influir en el enjuiciamiento de las pretensiones de los
distintos intervinientes, en cuanto al fondo del pleito planteado.
Se debe manifestar que las distintas partes que fueron demandadas en autos opusieron
diversas excepciones de carácter procesal y, también, material (prescripción de la acción de
responsabilidad contable por alcance). En este apartado, esta Sala de Justicia centrará su
atención en las excepciones de carácter procesal. Respecto a éstas, cabe aclarar que la
mayoría de las personas demandadas, convertidas en partes recurridas en el presente trámite
de apelación, no han insistido, en sus alegaciones de oposición al recurso formulado por la
Abogacía de la Generalidad Valenciana, en el planteamiento de tales excepciones procesales.
Salvo la representación procesal de Doña D. T. M. M. que, como ya se ha dejado constancia en
el anterior Fundamento jurídico Quinto, apartado 6, 6º, de esta Resolución ha mantenido la
reiteración del planteamiento de sus excepciones procesales alegadas en la primera instancia,
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a efectos de su invocación en posteriores fases, tal y como consta en el OTROSÍ de su escrito
de oposición al recurso de apelación.
Dicho planteamiento de parte obliga a esta Sala de Justicia a fijar, también, su criterio respecto
a dichas excepciones formales obstativas del proceso. Debe advertirse que, dado que
constituyen cuestiones que afectan al Orden público procesal, pueden, incluso, ser analizadas
de oficio por este Tribunal. Dicho examen afectará, no sólo a la parte que ha decidido
mantenerlas, a reserva de posteriores y eventuales impugnaciones, sino, también, al resto de
partes intervinientes en esta apelación.
Habiendo quedado correctamente desestimada por la Juzgadora de instancia la excepción de
incompetencia de esta Jurisdicción Contable para conocer de las pretensiones deducidas en
este pleito, en el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia apelada, cuyo contenido
hace suyo en su totalidad esta Sala de Justicia, se procederá a examinar las que la
anteriormente citada parte recurrida declaró subsistentes y reiteradas para las sucesivas fases
de impugnación.
1. Falta del requisito previo legal de procedibilidad por falta de legitimación activa de la
autoridad firmante impulsora de la demanda rectora de autos y, en consecuencia,
ausencia en la Abogacía de la Generalidad Valenciana de su condición de parte
procesal legítima.
La Sentencia recurrida ya argumentó, desestimándola, la cuestión procesal de referencia,
tanto respecto de la legitimación activa que ostenta la Abogacía de la Generalidad Valenciana
“ad processum”, como “ad causam”.
Por lo que respecta a las formalidades precisas que habilitarían a la representación Letrada de
la repetida Administración autonómica para comparecer y defender sus pretensiones en el
procedimiento de reintegro por alcance de autos, la Sentencia recurrida, en su Fundamento de
Derecho Tercero, ya se remitió a la decisión adoptada a favor de no apreciar dicha falta de
legitimación “ad processum”, contenida, tanto en el Auto de 14 de febrero de 2018 que
denegó el solicitado sobreseimiento por falta de autorizaciones para el ejercicio de la acción,
pronunciamiento ratificado en el Auto de 3 de abril de 2018, que resolvió el recurso de
reposición interpuesto frente al anterior. Esta Sala de Justicia acoge plenamente la
fundamentación jurídica desarrollada por la Excma. Sra. Consejera de instancia, tras el estudio,
por esta Sala de Justicia, de ambas resoluciones, obrantes a los folios 858 a 862, vuelto (la
primera) y a los folios 916 a 918, vuelto (la segunda) del Tomo 3 (Caja 10) de la pieza principal
del procedimiento.
Máxime cuando se constata que tales argumentos se apoyan en un criterio doctrinal reiterado
por esta Sala de Justicia en múltiples resoluciones, pudiéndose citar, como ejemplo, su
Sentencia 7/2019, de 21 de junio, en que se establece dicha línea doctrinal que,
resumidamente, consiste en afirmar los siguiente:
20
- Existe una consolidada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal
Supremo que avala la necesidad de adoptar una po stura extremadamente restrictiva
respecto a la aceptación de causas de inadmisibilidad para facilitar el acceso al proceso
(por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1992, que recoge la
doctrina adoptada por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 174/88, y que se ha
plasmado también en la doctrina de esta Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas en
Sentencias como la 1/2007, de 16 de enero, y la 3/2011, de 1 de marzo).
- El Ministerio Fiscal se adhirió íntegramente a la demanda presentada en su día por la
Administración autonómica correspondiente y, según tiene dicho esta Sala de Justicia
(por todas, Sentencia 3/2011, de 1 de marzo, ya citada), la legitimación activa del
Ministerio Público en los procesos de responsabilidad contable le viene otorgada “ex
lege”, y no está sujeta a condicionamiento procesal alguno.
- A todo ello habría que añadir que de la normativa autonómica sobre competencias y
autorizaciones para ejercitar acciones judiciales a la que antes se aludió, y de la
documentación obrante en el proceso, no cabe apreciar la existencia de ninguna
deficiencia formal que permita poner en duda la intención de la Administración
autonómica de reclamar las responsabilidades contables que se enjuician en el
presente proceso. Circunstancia ésta que, como ha quedado de manifiesto en las
presentes actuaciones, también se da en esta apelación.
Por lo que respecta, a la legitimación activa “ad causam”, estudiada en la Sentencia apelada en
su Fundamento jurídico Quinto, se viene a coincidir con la Juzgadora de instancia al seguirse
fielmente el criterio doctrinal de este Tribunal, contenido, entre otras, en Sentencias de 13 de
marzo y la ya citada de 21 de junio de 2019, según las cuales, no debe olvidarse que el artículo
55.1 de la LFTCu, otorga legitimación activa en los procedimientos de reintegro por alcance a la
Administración o entidad pública perjudicada y, en el caso aquí enjuiciado, se viene a poner de
manifiesto un claro interés de la Generalidad Valenciana como entidad perjudicada por el
posible menoscabo producido en los fondos públicos que manejaban los demandados. Y,
asimismo, que los fondos públicos considerados menoscabados, como consecuencia del
alcance enjuiciado en el proceso, eran de titularidad de dicha Comunidad Autónoma, por lo
que la misma tiene interés directo en el asunto y es titular de un derecho subjetivo
relacionado con el mismo al considerar que ha sido patrimonialmente perjudicada, lo que la
convierte en legitimada activa en este proceso.
2. Defecto legal en el modo de proponer la demanda.
Respecto a esta excepción procesal, también desestimada en el procedimiento de instancia,
esta Sala de Justicia coincide con el criterio expresado por la Excma. Sra. Consejera que
enjuició la cuestión debatida, por cuanto, siguiendo doctrina del Tribunal Supremo (véase,
como ejemplo, la Sentencia de la Sala Tercera del Alto Tribunal, de 17 de febrero de 2009
[recurso 102/2006]) se ha venido a resaltar el carácter antiformalista con el que se ha de
enjuiciar este tipo de excepciones, según se infiere de la propia dicción literal del apartado 2
21
del citado artículo 424 de la L EC, que declara que “…el Tribunal solo decretará el
sobreseimiento del pleito s i no fuese en absoluto posible determinar en qué consistían las
pretensiones del actor.” Examinados los autos, esta Sala de Justicia entiende que la
construcción de su demanda y, sobre todo, la identificación de las pretensiones ejercitadas por
la Abogacía de la Generalidad de la Comunidad Valenciana, satisfacen adecuadamente los
requisitos legales requeridos por el Ordenamiento jurídico.
3. Falta de legitimación pasiva.
En orden al enjuiciamiento de la concurrencia, o no, de esta excepción procesal, ha venido
siendo considerado procedente, por este Tribunal, partir de la distinción conceptual entre
legitimación «ad processum» y legitimación «ad causam».
La primera de ellas, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (desde su Sentencia
de 10 de julio de 1982, a la que siguieron, casi literalmente, las Sentencias del mismo Tribunal
de 24 de mayo de 1991 y 24 de mayo de 1995), es un instituto de derecho adjetivo ligada a la
facultad para comparecer en juicio que, a su v ez, se liga a la capacidad de obrar, y que
despliega sus mayores efectos prácticos en aquellas relaciones procesales en las que
intervienen, como partes, personas jurídicas.
Por el contrario, la legitimación «ad causam» entronca, no con la capacidad de obrar, sino con
la capacidad jurídica y (según la jurisprudencia del Tribunal Supremo a la que hemos v enido
haciendo referencia) se trata de una institución de derecho sustantivo. Por eso, como ocurre
en el presente caso, en la mayoría de los supuestos examinados por la jurisprudencia, la
legitimación «ad causam», como componente sustantivo de la institución jurídica de la
legitimación, viene a identificarse con la efectiva titularidad activa o pasiva de la relación
jurídica concreta deducida en el litigio, y viene a ser una cuestión íntimamente ligada al fondo
de la "litis" (ver, entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 2 6 de junio de 1963, 16 de
marzo de 1990, 23 de enero de 2001, 22 de febrero de 2001).
Pues bien, como también ha manifestado esta Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas,
especialmente, desde su Sentencia de 14 de julio de 2004, el artículo 15 de la LOTCu clarifica el
ámbito subjetivo de la responsabilidad contable en relación con los artículos 2.b) y 38.1 de la
citada Ley, cuando establece que el enjuiciamiento contable se ejerce respecto de las cuentas
que deben rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen
bienes, caudales o efectos públicos.
Es decir, dos son las notas que caracterizan la responsabilidad subjetiva del ilícito contable:
a) la rendición de cuentas;
b) la relación especial “de facto” en que se hallan todos aquéllos que se vinculan a la
gestión de los fondos públicos.
22
En el mismo sentido, el artículo 49 de la LFTCu concreta que la jurisdicción contable conocerá
de las pretensiones de responsabilidad que se desprenda de las cuentas que deben rendir
todos cuantos tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos. La jurisdicción de
este Tribunal se extiende, desde el punto de vista subjetivo, respecto de todo aquél que, por
tener a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, tenga la obligación de rendir
cuentas de los mismos.
Por lo que se refiere a la regulación legal del concepto de legitimado pasivo, hay que recordar
que es el artículo 55.2 de la LFTCu, el que lo define. Dicho artículo dice textualmente que: «se
considerarán legitimados pasivamente los presuntos responsables directos o subsidiarios, sus
causahabientes y cuantas personas se consideren perjudicadas por el proceso». Quiere ello
decir que la definición legal de legitimado pasivo es, de nuevo, anudada por la Ley al concepto
de ostentar las condiciones subjetivas precisas para poder ser declarado responsable contable
directo o subsidiario.
Por ello, para que alguien pueda ser merecedor de reproche contable debe tener condición,
sea o no funcionario, de gestor de fondos públicos y, consecuentemente, de cuentadante
respecto a los mismos, pues, no en vano, la jurisdicción de este Tribunal, como dice el artículo
rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen bienes,
caudales o efectos públicos».
Pero, además, serán necesarios los restantes requisitos de la responsabilidad contable, esto es:
menoscabo, actitud subjetiva de dolo, culpa o negligencia graves, y violación de norma
presupuestaria o contable. Así, y como se ha indicado anteriormente, considerando que
corresponde al Tribunal de Cuentas, según el artículo 2.b) de la LOTCu, el enjuiciamiento de la
responsabilidad contable de aquellos que te ngan a su cargo el manejo de los caudales o
efectos públicos, y que, según el artículo 49 de la Ley de Funcionamiento, las pretensiones de
responsabilidad contable son predicables de cuantos tengan a su cargo el manejo de caudales
o efectos públicos, resulta fácil deducir que sólo pueden ser sujetos de responsabilidad
contable aquellos que tengan la condición de gestores y cuentadantes de fondos públicos.
Como ha puesto de manifiesto esta Sala de Justicia, de manera reiterada (Sentencias de 18 de
abril de 1986, de 10 de julio y 9 de septiembre de 1987, de 29 de julio de 1992, de 28 de
febrero de 2001, 14 de septiembre de 2004 y de 30 de septiembre de 2009), la extensión
subjetiva de la responsabilidad contable abarca, de acuerdo con una interpretación sistemática
de los artículos 38.1, 15.1 y 2.b) de la aludida Ley Orgánica del Tribunal, no a cualquier
persona, sino, so lamente, a « quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen
o utilicen bienes, caudales o efectos públicos», ya que, de lo contrario, la responsabilidad
contable incluiría, en términos generales, la responsabilidad civil de terceros frente a la
Administración Pública, con la consiguiente invasión en la esfera de competencia de otros
Órganos jurisdiccionales. Y este mismo criterio doctrinal mantenido por esta Sala de Justicia
del Tribunal de Cuentas, ha venido a ser adverada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
23
Así, dicho Alto Tribunal, en su Sentencia de 8 de noviembre de 2006, vino a reiterar que la
extensión subjetiva de la responsabilidad contable no puede alcanzar a cualquier persona que
pertenezca al esquema organizativo de una Administración Pública pues, de admitir esa
extensión, se produciría, como ya se ha apuntado, una invasión en la esfera de competencia de
otros Órdenes jurisdiccionales al encontrarnos ante la sustanciación de la responsabilidad civil
de terceros frente a esa Administración Pública.
Pero es que, además, dicha tesis aparece corroborada por los artículos 39 y siguientes de la
propia LOTCu, en cuanto que recogen como circunstancias modificativas de la responsabilidad
contable, conductas típicas de quienes te ngan a su cargo el manejo de caudales o efectos
públicos; así, las alusiones a la obediencia debida (artículo 39.1), al retraso en la rendición,
justificación o examen de las cuentas (artículo 39.2), a la falta de medios o esfuerzo a exigir a
los funcionarios (artículo 40). De esta manera, la responsabilidad contable no se identifica, de
modo necesario, con la responsabilidad civil o la responsabilidad patrimonial en que puedan
incurrir, frente a la Administración, quienes, sin estar vinculados al servicio de la misma o
estándolo pero no teniendo a su cargo el manejo de bienes o caudales públicos, causen daños
a éstos, bien directamente, bien determinando la obligación de la Administración de
indemnizar a terceros. En estos casos, no se estará ante supuesto alguno de responsabilidad
contable, sino ante una situación de responsabilidad civil frente a la Administración pública,
para cuya determinación ésta, a falta de un precepto legal que la habilite, habrá de acudir a la
jurisdicción civil como cualquier otro sujeto de derecho (Sentencia de 7 de junio de 1999)
De manera forzosa, pues, la responsabilidad contable, configurada como subespecie de la
responsabilidad civil, ha de lucir o derivarse, necesariamente, de las cuentas que deban rendir
quienes manejan caudales o efectos públicos, y las infracciones legales que la determinan han
de merecer, asimismo, el carácter de económico financieras.
Pues bien, con el fin de determinar adecuadamente la posible concurrencia de la excepción de
falta de legitimación pasiva de las personas que fueron demandadas en la primera instancia y
que son partes recurridas en la presente fase de apelación, esta Sala de Justicia tras un
detenido examen de esta cuestión, considera que debe distinguirse, con seguimiento de la
doctrina que se acaba de exponer, entre las personas que ostentaron su cargo como antiguos
miembros del Co nsejo de Administración de CMPD, por un lado, y, por otro, Don J. G. J. y de
Doña B. T. C., que ocuparon, respectivamente, los puestos de Director General y Jefa de
Administración de dicha entidad mercantil pública.
3.A.- Legitimación pasiva de Don J. G. J. y de Doña B. T. C.
Respecto a dichas partes hoy recurridas y, en su momento, demandadas en la instancia, la
Sentencia recurrida ya hizo un minucioso examen de las circunstancias fácticas y jurídicas que
llevaron a apreciar la improcedencia de estimar la acción de responsabilidad contable dirigida
contra ellas por la Administración autonómica que la sostuvo, en sus Fundamentos de Derecho
Sexto y Noveno. Esta Sala de Justicia procederá a examinar la concurrencia, o no, de falta de
24
legitimación pasiva de los expresados litigantes, atendiendo a las pretensiones formuladas por
la parte recurrente.
Pretensión principal.- Afirmó la Excma. Consejera que conoció de la instancia que ninguno de
los dos empleados citados (Director General y Jefa de Administración de CMPD) tuvo
participación, directa ni indirecta, en el acto de aprobación de la propuesta elevada al Consejo
Ejecutivo de la Generalidad Valenciana, sobre adquisición de V. por CMPD por cuanto que, el
primero únicamente informó al Consejo sobre la situación de la deuda de V. y lo que al
respecto se había tratado en reuniones anteriores y, en lo que atañía a la aludida Jefa de
Administración de la mercantil pública no formaba parte del Consejo de administración y, en
consecuencia, no participaba en la adopción de los acuerdos de este órgano, sino que ni
siquiera asistió a la reunión del consejo en la que se adoptó el acuerdo que la demanda
considera determinante del daño cuya indemnización se reclamó.
Esta Sala de Justicia, una vez examinados, tanto los argumento de las partes intervinientes en
esta apelación, como, de nuevo, los correspondientes ramos de prueba, viene a coincidir
plenamente con el criterio manifestado por la citada Juzgadora de instancia, por cuanto sus
decisiones vienen refrendadas por el régimen de competencias y de facultades que se
encuentran establecidas en los Estatutos de la sociedad pública CMPD, S.A., obrante en autos
unidos a los folios 53 a 58 de la Pieza de Diligencias Preliminares (Caja nº 1).
De esta manera queda de manifiesto que “…Corresponde al Consejo de Administración… la
representación y administración de la sociedad…” (artículo 10.1 de los Estatutos sociales); “La
representación de la sociedad, en juicio y fuera de él, corresponde al Consejo de Administración
en todos los asuntos pertenecientes al giro o tráfico de la empresa. El Consejo de
Administración gozará de las más amplias facultades para gobernar, dirigir y administrar la
sociedad, sin más excepciones que las señaladas por la ley y por estos estatutos. A título
meramente enunciativo y en ningún caso limitativo …a) Administrar los negocios sociales,
decidir sobre la contratación de personal de la empresa (técnico, administrativo y subalterno),
fijar el íntegro contenido de la relación laboral…b) Abrir continuar y cerrar o cancelar en toda
clase de bancos, incluso en el de España, Banco Hipotecario u cajas de ahorros, cuentas de
efectivo o de crédito y disponer libremente del metálico de las mismas, constituir y retirar
depósitos en metálico o valores…d) Comparecer ante cualesquiera juzgados y tribunales,
ordinarios y extraordinarios…g) Otorgar a favor de las personas que estime convenientes
poderes generales o especiales con las facultades legalmente delegables que estime
procedentes, incluso la de subapoderar, y revocarlos en su día…j) Aprobar la participación
directa o indirecta en sociedades, agrupaciones de empresas…, teniendo estas facultades el
carácter de indelegable…”.
Por otro lado, en cuanto a las facultades estatutarias conferidas al Director General de la
Mercantil pública, se debe reparar en la regulación contenida en los artículos 11.4 y 15, de los
Estatutos.
El artículo 11.4 dispone lo siguiente:
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“…El director general de la sociedad podrá asistir a las sesiones del Consejo de Administración
con voz, pero sin derecho a voto…”
Por su parte, el artículo 15 de las normas estatutarias establece lo siguiente:
“…El director general será designado por el Consejo de Administración, el cual, reservándose
las facultades necesarias para asegurar el gobierno de la entidad, asignará al director general,
mediante correspondiente apoderamiento, el ejercicio permanente y efectivo de aquellas
facultades que tenga por convenientes, todo ello dentro de los límites y de acuerdo con las
directrices señaladas por el propio Consejo.”
Respecto a la Sra. T. C., no puede dejarse de resaltar que, racionalmente, el ámbito de sus
tareas administrativas derivadas de su relación de carácter laboral con la empresa pública, aun
siendo persona apoderada por la sociedad m ercantil pública, vedaba cualquier actividad de
influencia en la toma de decisiones efectivas sobre el acuerdo de adquisición de V.,
desembocando en su fusión con CMPD, lo que sólo era competencia del Consejo de
Administración.
Por lo que esta Sala de Justicia entiende que, por el análisis del régimen jurídico de las
competencias y facultades establecidas para el funcionamiento de la mercantil pública CMPD,
la pretensión principal postulada por la parte recurrente, tanto en su demanda, como ahora en
sede de apelación no puede ser estimada respecto a Don J. G. G. y a Doña B. T. C., por
manifiesta falta de legitimación pasiva de ambos ya que el acto de propuesta de la operación
financiera que, según la parte recurrente, pudiera haber ocasionado el menoscabo económico
que entiende producido a las arcas públicas y la responsabilidad contable que ello llevaría
aparejada, recaería, en principio (y de forma provisional, sin perjuicio de lo que más tarde se
razonará), tan solo, por su carácter indelegable (artículo 10.1 j) de los Estatutos), en el Consejo
de Administración formado por los miembros que ostentaran su carácter de Consejeros, con
voz y derecho a voto, en el seno del mismo, calidad que no resulta predicable, en absoluto, de
las personas antes citadas, asumiendo esta Sala de Justicia, por tanto, los razonamientos
expresados por la Juzgadora “a quo”, respectos a estos dos empleados de CMPD, en el
Fundamento jurídico Noveno de la Sentencia de instancia.
Pretensión subsidiaria.- Como se recordará, la parte apelante reprodujo su pretensión de que
se estableciera la concurrencia de responsabilidad contable, sujeta a la obligación de
restitución íntegra del daño económico producido, que la parte apelante cifró en 14.660.631
euros, por parte de las personas que figuraron como recurridas en esta instancia, como
consecuencia de la producción de una presunta irregularidad consistente en no haber
realizado aquéllas las actuaciones necesarias para reclamar y percibir la deuda que la sociedad
V. S., S.L. había contraído con CMPD, tras la celebración de un contrato de fecha 26 de marzo
de 20 08, po r los gastos de organización deportiva del Gran Premio de Europa de Fórmula 1
generados durante los ejercicios 2008, 2009, 2010 y 2011. Entre las personas que la
representación Letrada de la Comunidad Valenciana consideraba responsables contables por
omisión gravemente culposa de un diligente ejercicio de sus facultades gestoras incluyó a las
26
citadas partes recurridas, Don J. G. G. y a Doña B. T. C. Concretando aún más la índole de la
pretensión de la parte apelante, ésta reprocha a los entonces demandados y, en particular, a
las dos personas que se acaban de nombrar, de no haber ejercitado adecuadamente sus
facultades gestoras, ni reclamando extrajudicialmente las deudas acumuladas po r V. frente a
CMPD, ni –sobre todo- instando una reclamación ante los correspondientes órganos judiciales
y, en concreto, la acción jurisdiccional que abriera paso a un proceso concursal, dada la
deteriorada situación económica de la citada mercantil V., lo q ue hubiera permitido satisfacer
o, cuanto menos, reducir las importantes cantidades adeudadas a la sociedad pública CMPD.
Como ya se ha anticipado, la Sentencia recurrida dedicó su Fundamento de Derecho Sexto a
razonar los motivos por los que exoneró a dichos codemandados que han devenido en partes
recurridas en esta apelación.
Apreció primeramente, en cuanto a un correcto ejercicio de las gestiones de reclamación
extrajudicial de la deuda, los repetidos intentos que llevaron a cabo los demandados, en
especial el entonces Director General de CMPD de que V. hiciera efectivas las cantidades que
adeudaba.
Y en lo referente a la omisión negligente de reclamación judicial de las mismas, la Juzgadora
estableció que había quedado probado en autos que el Sr. G. G. y la Sra. T. C. desempeñaban,
respectivamente, las funciones propias de sus puestos de trabajo como Director General y Jefa
de Administración de CMPD, que no incluían la competencia para decidir el ejercicio de
acciones judiciales en nombre de la sociedad y que, en ese sentido, no constaba de ningún
modo en las actuaciones, que la competencia para decidir el ejercicio de acciones judiciales en
nombre de la sociedad estuviera atribuida estatutariamente o hubiera sido transferida o
delegada por el Consejo de Administración a Don J. G. G. y a Doña B. T. C..
Examinados los antecedentes fácticos y jurídicos tenidos en cuenta por la expresada Juzgadora
de instancia, esta Sala de Justicia asume el contenido íntegro de la Resolución recurrida, en el
expresado Fundamento jurídico Sexto, respecto del Sr. G. G. y la Sra. T. C., en contra de las
alegaciones formuladas por la parte apelante.
Más específicamente, a tal conclusión debe llegarse del examen comparado de los Estatutos
sociales de CMPD, ya analizados anteriormente con la escritura de poderes de fecha 29 de
octubre de 2007, por la que se otorgaron por CMPD poderes al Sr. G. G. y la Sra. T. C. po deres
para realizar en nombre de la sociedad determinadas actuaciones (folios 57 a 63 vuelto, de la
Pieza principal del Procedimiento –Tomo 1, Caja 9-). Entre las que afectan a intervenciones
ante Juzgados y Tribunales, en ningún caso se enuncia la facultad de entablar pleitos o
disponer de la acción procesal, que quedarían residenciadas, por tanto, en el ámbito o riginario
de competencias del Consejo de Administración de CMPD, sino, tan sólo, actos meramente
formales. Además, dicha activ idad fue dada a favor de Don J. G. G., solidariamente con Don J.
M. E. N. –miembro del Consejo de Administración-, hasta asuntos que no superaran la cuantía
de seis mil euros. Si la cifra superara dichos seis mil euros, el poder se transformaba en
mancomunado con el mencionado Sr. E. N., lo que viene a demostrar, incluso más aún, el
27
grado de subordinación de la actuación del Director General, en estas facultades judiciales
estrictamente formales. Y por lo que respecta a Doña B. T. C., tal y como subrayó en su
Sentencia, la Juzgadora de instancia, sus facultades como apoderada no incluían, en lo que
ahora interesa, ni comparecer ante juzgados y tribunales, ni dar poderes para pleitos, ni
representar en juicio a la sociedad, limitándose a la de reclamar, en su caso, el pago de lo que
se adeudara a la sociedad.
Conclusión.- De todo lo anteriormente manifestado, esta Sala de Justicia considera que cabe
apreciar en Don J. G. G. y en Doña B. T. C., la concurrencia de la excepción procesal de falta de
legitimación pasiva, en sus dos acepciones, “ad processum” y “ad causam”, respecto de las dos
pretensiones –principal y subsidiaria- mantenidas por la parte apelante, confirmándose, así, los
pronunciamientos realizados por la Excma. Sra. Consejera de instancia, en la Sentencia ahora
recurrida.
3.B.- Legitimación pasiva del resto de las partes recurridas, miembros del Consejo de
Administración de CMPD.
Respecto de dichas personas que integraron el Consejo de Administración de CMPD, cabe
decir que, en principio, dicho órgano colegiado de la sociedad mercantil autonómica ostentaba
la máxima representación social, en juicio y fuera de él, y disfrutaba de las más amplias
competencias y facultades para la administración, gestión y tráfico de la empresa, en los
distintos negocios jurídicos que a ella le afectaban (artículo 10.1 de los Estatutos sociales). Por
lo que la condición de miembros del Consejo de Administración, como integrantes del órgano
decisor a nivel social, asegura la concurrencia de la calidad de cuentadantes, en el sentido
dado por los más arriba invocados artículos 38.1, 15.1 y 2.b) de la LOTCu y los artículos 49 y
55.2 de su Ley de Funcionamiento.
Ahora bien, a la aplicación de estos artículos que justificarían la apreciación legitimación “ad
processum”, debe añadirse que, como tiene reiteradamente establecido esta Sala de Justicia,
sin negar que los miembros del Consejo de Administración de las Sociedades públicas puedan
incurrir en responsabilidad contable, tanto directa, como subsidiaria, para ello es necesario
que, en el ejercicio de sus funciones, como integrantes del órgano de administración, pudieran
haber llevado a cabo alguna actuación subsumible en las previsiones del artículo 42.1 de la
LOTCu –sobre responsabilidad contable directa-, o del artículo 43.1 del mismo Texto legal –
sobre responsabilidad contable subsidiaria-, pudiendo haber incurrido los sujetos en las
conductas que, respectivamente describen tales preceptos de la Ley Orgánica de este Tribunal.
De suerte que si tal participación directa o subsidiaria en la generación de un daño o
menoscabo económico a los fondos públicos de las personas demandadas, integrantes del
consejo de administración de una sociedad pública, no quedara debidamente acreditada en las
actuaciones, no cabría, por el mero hecho de integrar el órgano de administración colegiado,
apreciar la legitimación “ad causam” de sus integrantes. Para que esto ocurriera, en definitiva,
resulta imprescindible enjuiciar que sus respectivas actuaciones, en el ejercicio de las
competencias que tenían atribuidas, llegaran a originar un menoscabo de los fondos públicos,
28
objeto del procedimiento de reintegro por alcance correspondiente, que, en su caso, llegara a
justificar el nacimiento de la obligación resarcitoria que la acción de responsabilidad contable
conlleva. Ello hace vincular íntimamente el estudio de la legitimación pasiva “ ad causam” de
los miembros integrantes del Consejo de Administración de la mercantil pública, co n el
enjuiciamiento del fondo de la “litis”, por lo que su resolución quedará diferida a un posterior
apartado de esta Sentencia de apelación.
4.- Vulneración del principio “perpetuatio iurisdictionis” y modificación sustancial de las
pretensiones contenidas en la demanda, respecto a las manifestadas en el recurso de
apelación.
Dicha excepción procesal, ha sido manifestada por la representación procesal de Don L. L. M. y
apuntada (si bien de forma implícita) por la representación Letrada de Doña T. M. M. M.
efectivamente conecta la actuación de la segunda instancia con la revisión de los hechos y
fundamentos de derecho debatidos en la primera. Por su parte, el artículo 412.1 de esa misma
Ley establece con criterio restrictivo las excepciones a la prohibición de la posibilidad de
alterar las pretensiones procesales establecidas en la demanda y en las contestaciones.
En relación a este punto, no aprecia esta Sala de Justicia que, atendiéndose a lo aducido por la
representación Letrada de la Generalidad Valenciana en su escrito de recurso de apelación y
comparándose con las distintas alegaciones y manifestaciones producidas en la primera
instancia procesal, se haya producido vulneración de los artículos 399 y 426.2 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, en relación a los artículos 400 y 412 del mismo texto legal sobre
preclusión de alegaciones, así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo recaída acerca de
la prohibición de la “mutatio libelli” (Sala Tercera del Tribunal Supremo, en Sentencia de 5 de
julio de 2010 y Sala Tercera del Tribunal Supremo, en Sentencia de 6 de mayo de 2011, entre
otras) que es seguida por la doctrina de esta Sala de Justicia (v.gr., Sentencia nº 6/2006 de 4 de
abril y, más recientemente, Sentencia nº 3/2018, de 22 de marzo).
En el caso del Sr. L. G., pese a las afirmaciones que sostiene en el motivo Segundo de su escrito
de oposición al recurso de ap elación, se comprueba que dicho demandado en la instancia, lo
fue respecto de las dos pretensiones que se postularon en el escrito de demanda (folios 115 a
130 vuelto de la Pieza principal del Procedimiento (Tomo 1 –Caja 9-) y se mantuvo en todos los
siguientes trámites de la primera instancia. Por fin, se comprueba, por la mera lectura de la
Sentencia recurrida, que la Juzgadora de instancia se pronunció acerca de la intervención del
entonces demandado –Sr. L. G.- en los hechos que dieron lugar a ambas pretensiones actoras,
si bien razonó jurídicamente su exoneración de responsabilidad contable. Por lo tanto, no
resulta correcto que la pretensión originaria de la Generalidad Valenciana contra el Sr. L. G., se
dirigiera, únicamente, respecto a la pretensión principal, sino por ambas, como ya se ha dicho.
Y, por lo que respecta a lo alegado por la representación procesal de la Sra. M. M., no
considera esta Sala de Justicia que, ni respecto a esta parte recurrida, ni respecto a otras, haya
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modificado sustancialmente la parte apelante, ni sus alegaciones, ni sus fundamentos
jurídicos, en orden a mantener sus pretensiones, que vienen a coincidir con las mantenidas en
la instancia.
Debe desestimarse también, por tanto, esta excepción procesal, toda vez que no queda
acreditada, en esta fase de apelación, una modificación sustancial de postulados jurídicos y de
pretensiones mantenidas en demanda, por lo que no entiende que se haya producido
vulneración de los derechos procesales de las partes recurridas, en orden a entender
infringidos los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil más arriba señalados, ni, por ende, el
artículo 24 de la Constitución Española.
NOVENO.- Con carácter previo a la resolución del resto de cuestiones sometidas al
enjuiciamiento de este recurso de apelación, esta Sala de Justicia debe reparar en el hecho de
que dos de las partes recurridas han solicitado que se unan a las actuaciones determinados
documentos cuyas fechas de producción fueron posteriores al momento de dictarse la
Sentencia recurrida y dentro de los plazos legales de sustanciación de las correspondientes
alegaciones de oposición al recurso formulado por la representación Letrada de la Comunidad
Valenciana.
1º.- Mediante OTROSÍ de su escrito de oposición al recurso de apelación, la representación
Letrada de Doña M. D. J. S., indicó que, al amparo del artículo 270 y siguientes de la LEC, y por
entender que era de especial trascendencia para este pleito, acompañaba a su escrito un
documento consistente en informe del M inisterio Fiscal dirigido al Juzgado de Instrucción nº 2
de Valencia, en relación con las Diligencias Previas nº 1914/2015, solicitando archivo y
sobreseimiento provisional de la causa.
2º.- Por escrito con fecha de entrada en el Registro General de este Tribunal el día 31 de julio
de 2019, la representación Letrada de Doña T. M. M. M., invocando la vía del artículo 286 de la
LEC, adjuntó un escrito solicitando el archivo y sobreseimiento provisional de las mencionadas
Diligencias Previas nº 1914/2015 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Valencia,
Auto de Sobreseimiento y Archivo de la Audiencia Provincial de Valencia sobre las Diligencias
Previas 200/2018, dimanantes del Juzgado de Instrucción nº 17 de Valencia y, por último,
sendos escritos del Ministerio Fiscal interesando dicho sobreseimiento y archivo y Providencia
del mencionado Juzgado de Instrucción nº 17 de Valencia.
El artículo 85.3 de la LJCA establece que en el escrito de interposición del recurso de apelación
y de oposición al mismo, las partes podrán pedir el recibimiento del pleito a prueba para la
práctica de las que hubieran sido denegadas o no hubieran sido debidamente practicadas en
primera instancia por causas que no les sean imputables.
Además, el artículo 460.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) señala que sólo podrán
acompañarse al escrito de interposición del recurso de apelación los documentos que se
encuentren en alguno de los casos previstos en el artículo 270 y que no hayan podido
aportarse en la primera instancia, así como los que se refieren a hechos de relevancia para la
30
decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en primera
instancia o antes de dicho término siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha
tenido conocimiento de ellos con posterioridad.
Por otro lado, en relación con el tema planteado, resulta de aplicación lo dispuesto en el
artículo 271 de la LEC que establece:
“1. No se admitirá a las partes ningún documento, instrumento, medio, informe o dictamen
que se presente después de la vista o juicio, sin perjuicio de lo previsto en la regla tercera del
artículo 435, sobre diligencias finales en el juicio ordinario.
2. Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior, las sentencias o resoluciones judiciales
o de autoridad administrativa, dictadas o notificadas en fecha no anterior al momento de
formular las conclusiones, siempre que pudieran resultar condicionantes o decisivas para
resolver en primera instancia o en cualquier recurso.
Estas resoluciones se podrán presentar incluso dentro del plazo previsto para dictar sentencia,
dándose traslado por diligencia de ordenación a las demás partes, para que, en el plazo común
de cinco días, puedan alegar y pedir lo que estimen conveniente, con suspensión del plazo para
dictar sentencia.
El Tribunal resolverá sobre la admisión y alcance del documento en la misma sentencia.”
En este sentido, el Tribunal Constitucional, entre otras, en la Sentencia 131/1995, ha señalado
que la prueba en la segunda instancia tiene carácter excepcional y limitado ya que “se trata, en
primer lugar de casos tasados, pues el momento estrictamente probatorio pertenece a la
primera fase del proceso, y en segundo lugar, se deja al Tr ibunal la libre decisión sobre su
procedencia”.
Al amparo de las normas anteriormente citadas y de la jurisprudencia Constitucional que se
acaba de expresar, esta Sala de Justicia entiende que lo primero que merece destacarse es que
ninguna de las dos partes recurridas que han adjuntado los documentos que pondrían de
manifiesto los hechos nuevos alegados, han solicitado el recibimiento del pleito a prueba para
su práctica. Ello ya vendría a suponer una causa justificativa de carácter formal, de
importancia, para inadmitir su pretensión.
Pero es que, además, cabe negar el carácter relevante, condicionante o decisivo en orden a la
resolución del pleito planteado, por cuanto de su examen se infiere, por una parte, que los
documentos reflejan la postura jurídica del Ministerio Fiscal, respecto de un procedimiento
penal en el que la índole de sus fundamentos jurídicos en cuanto al litigio suscitado en dicho
ámbito jurisdiccional, si bien no completamente dispar, sí difiere considerablemente del que
dicho Ministerio Público debe asumir en el marco del enjuiciamiento contable. Por lo que poco
ha de aportar al este procedimiento.
31
Y po r otra parte, el Auto de archivo y sobreseimiento dictado por la Audiencia Provincial de
Valencia, si bien constituye una resolución judicial de las previstas en el artículo 271.2 de la
LEC, no puede e ntenderse que alcance la relevancia decisiva o condicionante, según exige ese
precepto para influir en la resolución del presente pleito sobre la determinación, o no, de una
eventual responsabilidad contable por alcance de las partes recurridas, habida cuenta de la
compatibilidad de enjuiciamiento de los hechos entre ambas jurisdicciones –Contable y Penal-,
según se deriva del artículo 18.1 de la LOTCu.
Esta Sala de Justicia, por consiguiente, considera que debe inadmitir la aportación de la
expresada documentación en esta fase de apelación.
DÉCIMO.- Todas las partes intervinientes en el presente recurso de apelación, excepto Doña
M. D. J. S., han formulado alegaciones en relación a la eventual concurrencia, o no, de la
prescripción de la responsabilidad contable y, por extensión, de la acción resarcitoria
ejercitada en su día por la que fue parte demandante, hoy recurrente, para exigir la misma
contra las personas que fueron demandadas en autos y que, en dicha primera instancia,
plantearon todos ellos.
Desde la constatación de este hecho de trascendencia procesal, esta Sala de Justicia no
comparte la decisión de la Juzgadora de instancia de dejar imprejuzgada la prescripción
alegada, con el razonamiento de que por “…haberse descartado que los demandados hayan
incurrido en la responsabilidad contable [que] la parte actora les atribuye, no resulta necesario
entrar a enjuiciar las alegaciones de prescripción realizadas por los demandados, ya que una
responsabilidad contable inexistente no puede estar prescrita ni no prescrita.”, con apoyo en
los razonamientos que se exponen a continuación.
Para el Código Civil (CC) la prescripción es un hecho jurídico -el mero transcurso del tiempo
fijado en la Ley (cfr. artículo 1961)- al que se asigna un efecto concreto, la extinción de los
derechos y acciones de cualquier clase que sean (artículo 1930 del CC).
Es cierto, no obstante, que el ejercicio de una acción "prescrita" -después de transcurrido el
plazo de prescripción señalado en la Ley- no determina, por sí misma, ni la inadmisión de la
demanda, ni el dictado, sin m ás, de una sentencia absolutoria con fundamento en la
consideración de la prescripción como un hecho extintivo sino que, para producir sus efectos,
es preciso que sea alegada por el demandado en momento procesal oportuno –artículo 405.1
de la LEC- y se decida sobre ella previo debate procesal contradictorio.
De ahí que, como tiene declarado esta Sala de Justicia, entre otras, en su Sentencia nº 2/2018,
de 28 de febrero, la prescripción de la acción constituye una excepción material propia, basada
en un hecho excluyente, lo que significa que, para que pueda apreciarse, es necesario que ésta
sea expresa y oportunamente alegada por el demandado como medio de defensa frente a las
pretensiones de la demanda. Si así se ejercita, a través del planteamiento de la
correspondiente excepción por el litigante, y en caso de que se den las condiciones y plazos
establecidos en la Ley, una vez verificada su concurrencia, ello posibilitará el contenido
32
absolutorio de la sentencia en cuanto al fondo. Pero la consecuencia de pérdida de derechos
por su titular implica que la admisión de la excepción material deba ponderarse en cada caso y
de ahí que la jurisprudencia considere que la prescripción de acciones haya de interpretarse
con carácter restrictivo, sobre todo cuando existe una voluntad conservadora de dichas
acciones por su titular, suficientemente manifestada (Sentencia de la Sala 1ª. del Tribunal
Supremo de 22 de febrero de 1991).
El fundamento de la prescripción extintiva de los derechos y acciones debe buscarse en la
necesidad de acotar la incertidumbre jurídica que produce la inactividad, el silencio o el no
ejercicio del derecho de una manera prolongada en el tiempo. Es pues la obligación de dotar
de certeza a las relaciones jurídicas y, por tanto, de ofrecer seguridad jurídica a los ciudadanos
(artículo 9.3 de la Constitución Española de 1978 [CE]), la verdadera razón que justifica la
existencia de esta institución. De igual manera, son también razones de seguridad j urídica las
que exigen que las posibles causas de interrupción figuren predeterminadas y tasadas en la
Ley.
Precisamente este fundamento jurídico de la institución que comentamos, atendiendo a la
especial relevancia que le otorga la Norma Fundamental, proclamándose el principio basilar de
seguridad jurídica dentro de los preceptos que co ntemplan derechos y principios de especial
intensidad en su protección constitucional y que quedan ubicados en su Título Preliminar
(artículo 9), viene a justificar su carác ter de cuestión de pronunciamiento previo en aquellas
resoluciones jurisdiccionales en las que se plantee esta excepción material, a efectos de la
actividad enjuiciadora residenciada en los Jueces y Tribunales de todos lo s órdenes que
componen la Jurisdicción (artículo 117.1 de la CE), sin olvidar al Contable (artículo 136.2 de la
CE y artículos 1, 2,b), 15 y 17.1 de la LOTCu)
Todo ello lleva a esta Sala de Justicia a considerar incorrecto el argumento jurídico reflejado en
la Sentencia recurrida para dejar imprejuzgada en dicha Resolución, la eventual prescripción
de la responsabilidad contable, en el caso de autos.
UNDÉCIMO.- Una vez establecido todo lo anterior, se debe proceder a tratar, con carácter
previo, la alegación de concurrencia de la excepción material de prescripción extintiva, de la
acción de responsabilidad contable por alcance, ejercitada por la representación Letrada de la
Generalidad Valenciana (a la que se adhirió el Ministerio Público), planteada por las partes
recurridas, salvando, como quedó apuntado más arriba, el caso de Doña M. D. J. S., que no ha
alegado tal cuestión previa, ni en el momento procesal idóneo para hacerlo (contestación a la
demanda), ni, de forma congruente, en su escrito de oposición al recurso de apelación, por lo
que no corresponde a este Tribunal la consideración de oficio de su caso en concreto, según ya
se ha razonado.
Se trataría, en definitiva, de comprobar si, en el presente caso, sometido a enjuiciamiento, la
expresada Administración Autonómica goza de acción suficiente, para exigir la responsabilidad
contable que postuló frente al resto de los codemandados legitimados en autos que sí hicieron
la oportuna alegación de tal hecho excluyente en el momento de contestar a su demanda, o si,
33
por el contrario, tal y como afirman las expresadas partes recurridas, la acción (y, por tanto, la
responsabilidad contable misma) se encuentra prescrita, por el transcurso del tiempo
transcurrido, y al haberse omitido el requisito del conocimiento (formal o material) por parte
de las personas que ostentaron cargos en el Consejo de Administración de CMPD, respecto de
la iniciación de las actuaciones o procedimientos que les afectaban.
La apreciación acerca de si cualquier acción ha prescrito debe formularse a la vista de tres
parámetros fundamentales, a saber: a) el plazo máximo señalado por la Ley para que la acción
se ejercite, b) el momento en el que debe iniciarse el cómputo de dicho plazo perentorio y,
finalmente, c) los posibles acontecimientos a los que la legislación concede virtualidad
interruptiva del plazo de prescripción, bien entendido, respecto de esto último, que la
interrupción de la prescripción supone, “de facto”, el inicio del cómputo del plazo completo de
ejercicio de la acción, haciendo jurídicamente ineficaz el tiempo transcurrido desde que pudo
ejercitarse la acción hasta que acontece el evento con fuerza interruptiva, diferenciándose, en
este particular, el instituto de la prescripción del instituto de la caducidad de la acción.
En el ámbito de la responsabilidad contable rige la norma establecida en la Disposición
Adicional Tercera de la LFTCu en la que se dispone, en su apartado 1, que “las
responsabilidades contables prescriben por el transcurso de cinco años contados desde la fecha
en que se hubieren cometido los hechos que las originen”.
Además, el apartado 2 de esta Adicional prevé: “Esto no obstante, las responsabilidades
contables detectadas en el examen y comprobación de cuentas o en cualquier procedimiento
fiscalizador y las declaradas por sentencia firm e, prescribirán por el transcurso de tres años
contados desde la fecha de terminación del examen o procedimiento correspondiente o desde
que la sentencia quedó firme”.
Y en su apartado 3, dice: “el plazo de prescripción se interrumpirá desde que se hubiere iniciado
cualquier actuación fiscalizadora, procedimiento fiscalizador, disciplinario, jurisdiccional o de
otra naturaleza que tuviere por finalidad el examen de los hechos determinantes de la
responsabilidad contable y volverá a correr de nuevo desde que dichas actuaciones o
procedimientos se paralicen o terminen sin declaración de responsabilidad”.
1.- En cuanto a la fijación del “dies a quo” o momento en que comienza a computar el plazo de
prescripción de cinco años, previsto en el apartado 1 de la menc ionada Disposición Adicional
Tercera de la LFTCu, se ha he atender a la fecha en que se cometieron los hechos que
originaron el daño a los caudales públicos. Por una parte, la identificación de lo s motivos que
provocaron el menoscabo económico viene resuelta por las pretensiones de la parte que
reclama el resarcimiento del mismo a las personas que demandó, consideradas po r ella
responsables contables.
En el caso de autos, como se recordará, son dos los motivos que la Administración autonómica
reclamante considera dañosos o productores del alcance de fondos públicos:
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A.- Con carácter principal, la presunta irregularidad consistente en la adquisición de la
sociedad V., con fecha de 7 de marzo de 2012, por un importe de 0,99 euros, que
posteriormente fue fusionada por absorción, y que presentaba en el momento de la compra
un valor negativo en libros de -23.991.440,36 euros, según el informe de la Sindicatura de
Cuentas de la Generalidad Valenciana correspondiente al ejercicio 2011.
B.- Con carácter subsidiario, la presunta irregularidad consistente en no haber realizado las
actuaciones a las que venían obligados los demandados para reclamar y percibir la deuda que
V. había contraído con CMPD tras la celebración del contrato de fecha 26 de marzo de 2008,
por el que V. encargó a la mercantil pública, para lo sucesivo, la organización del Gran Premio
de Europa de Fórmula 1, no habiéndosele abonado a la empresa pública autonómica cantidad
alguna por los gastos de organización deportiva generados durante los ejercicios 2008, 2009,
2010 y 2011, por un importe total de 14.660.631 euros, según el citado informe de
fiscalización.
Considerando lo anterior, esta Sala de Justicia considera que, en orden a la fijación del “dies a
quo”, que la fecha que debe ser considerada como de inicio del plazo de prescripción de cinco
años señalado por el apartado 1 de la Disposición Adicional Tercera de la LFTCu debe ser la de
7 de marzo de 2012 fecha de la escritura de compraventa de la empresa V. porque las deudas
de la petición subsidiaria están incluidas en el patrimonio negativo de 24 millones de euros
que se admite cuando se compra la empresa en dicha fecha por el 100 por cien de las acciones.
Este sería el momento en que, por aplicación del artículo 59.1, párrafo segundo de la LFTCu:
“…Los daños determinantes de la responsabilidad deberán ser efectivos, evaluables
económicamente e individualizados en relación a determinados caudales o efectos…”.
2.- Como consecuencia de lo anterior, la acción de responsabilidad contable no prescribiría
hasta el día 7 de marzo de 2017 (“dies a quem”), es decir, 5 años desde la fecha señalada como
“dies a quo”, aplicando la regla antedicha.
3.- Respecto a la posible existencia de actuaciones a los que la legislación concede virtualidad
interruptiva del plazo de prescripción hay que considerar la interrupción debido a la
elaboración del informe de la Sindicatura de Cuentas, correspondiente al ejercicio 2011 fue
realizado en septiembre de 2012, según se encarga de señalar en varios de sus apartados, y
publicado en dicho año en la página “ Web” de dicha institución (y, por tanto, de conocimiento
general). Dicho informe sí analizó la operación y la deuda. Con lo que comenzaría a computar
un nuevo plazo de tres años, hasta septiembre de 2015.
No o bstante, continuando con las posibles causas de interrupción de los plazos de la
prescripción, se procedió a incoar desde el año 2014, por parte de la Fiscalía provincial de
Valencia, primero y, después, por parte de la Fiscalía especializada en la lucha contra la
corrupción y los delitos económicos, Diligencias de investigación, respecto a los hechos que, a
la postre, han determinado el presente pleito. Siguiéndose, sin solución de continuidad, en
cuanto a tales hechos, la incoación de las Diligencias P revias 1/2015, de l a Sala de lo Civil y
Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana que, debido a una causa de
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falta de competencia sobrevenida en razón a los encausados, fueron repartidos a los
correspondientes Juzgados de Instrucción de Valencia, en primer término, al Juzgado de
Instrucción nº 2 de dicha Capital que incoó las Diligencias Previas nº 1914/2015 y,
produciéndose determinados desgloses de la causa en piezas especiales, al Juzgado de
Instrucción nº 17 de Valencia.
En el transcurso de tales actuaciones de la Fiscalía y en las jurisdiccionales del Orden Penal,
según co nsta debidamente acreditado en autos, y según ellos mismos reconocen, prestaron
declaración, en calidad de testigos Dña. T. M. M., el día 1 9 de abril de 2016, Don L. L. M. los
días 7 de octubre de 2014 (ante la Fiscalía contra la Corrupción) y 15 de febrero de 2016 (ante
el Juzgado de Instrucción) y Don J. M. E. N., el día 20 de abril de 2016 (ante el Juzgado de
Instrucción).
Esta Sala de Justicia discrepa de la alegación en la que han coincidido las partes recurridas, en
el sentido de que, dado que su intervención en dichas actuaciones fue en calidad de testigos y
no de acusados o investigados, no tuvieron noticia exacta de los hechos determinantes por los
que luego fueron demandados ante este Orden Contable. Dada la índole de los interrogatorios
efectuados, los aspectos generales de las presuntas irregularidades, por las que
posteriormente fueron demandados ante este Tribunal, quedaron adecuadamente
prefiguradas y, así, tuvieron un conocimiento material de aquéllos, de lo que cabe deducir,
verosímilmente, la concurrencia de un más que serio problema jurídico, en relación con las
operaciones de CMPD, en relación con la adquisición de V. En relación a esto, debe recordarse
que la más reciente doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, establecida a partir de la
Sentencia de su Sala Tercera, de fecha 25 de febrero de 2016, que ha sido seguida por la
doctrina de esta Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, en Sentencias como, por ejemplo, la
nº 7/2019, de 21 de junio, viene a sustentar que, pese a no caber un conocimiento de carácter
formal, sí se exige que hayan quedado acreditados hechos o circunstancias que permitan
considerar que el interesado pudo tener conocimiento material de los actos que interrumpían
el plazo de prescripción de la responsabilidad que se le pueda reclamar.
Esta Sala de Justicia aprecia, por consiguiente, que durante el transcurso de tales actuaciones
penales se produjo un hecho interruptivo de la prescripción en el ámbito de la responsabilidad
contable, de conformidad con el tenor del apartado 3, de la Disposición Adicional Tercera de la
LFTCu. Si bien, dado que dichas actuaciones del Orden Penal han venido practicándose
ininterrumpidamente hasta la fecha presente y casi paralelamente con las llevadas a cabo ante
este Orden jurisdiccional Contable, no cabe considerar que haya surgido un nuevo plazo de
prescripción. Y, además, paralelamente se iniciaron las correspondientes Diligencias
Preliminares e incoación de las correspondientes Actuaciones Previas ante este Tribunal de
Cuentas, con lo que se volvió a interrumpir el plazo prescriptivo.
Pero es que, además, cabe afirmar queda debidamente acreditado en autos que, habiéndose
publicado los Edictos de emplazamiento de las partes en los correspondientes Boletines
Oficiales en fechas 20 y 22 de febrero de 2017 (Folios 35 y 36 del Tomo 1 de la Pieza principal
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del Procedimiento), las entonces partes demandadas se personaron en el procedimiento de
reintegro por alcance en fechas comprendidas entre junio y septiembre de 2017 (Folios 81, 95
y 167 del Tomo 1 de la Pieza principal del Procedimiento, así como el Folio 567 del Tomo 2 de
la misma Pieza principal), contestando éstas, posteriormente, la demanda del Abogado de la
Generalidad Valenciana y siguiéndose el procedimiento por los oportunos cauces procesales.
Y, de esta manera, toda vez que sobre los plazos de prescripción de la responsabilidad
contable –y de la acción a ella aparejada- contemplados en la Disposición Adicional Tercera de
la LFTCu, se habrían producido sucesivas causas de interrupción de la prescripción, la misma
no habría tenido lugar, y ello, tanto si se considera el plazo de 5 años, como el especial de tres
años.
Por todas estas razones, esta Sala de Justicia considera que deben desestimarse las
alegaciones realizadas por las partes recurridas, en relación con esta excepción material.
DUODÉCIMO.- El Abogado de la Generalidad Valenciana dedicó el primer motivo de su recurso
de apelación a proponer la revisión de hechos probados, por entender que la Excma. Sra.
Consejera de instancia no había tomado en consideración ninguno de los hechos acreditados
documentalmente en la causa. Ello, a entender de la parte recurrente, requería una
consideración unitaria y completa de los extremos que, según su criterio, deberían haber
constado en la Resolución impugnada.
En cuanto a esta pretensión, constituye un reiterado criterio doctrinal de esta Sala de Justicia,
que la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba, con base en criterios de
crítica racional, es competencia del Juez de instancia.
Es cierto que la Sala puede valorar las pruebas practicadas en la Resolución que se recurra y
corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez «a quo», debido a la propia naturaleza del
recurso de apelación, que otorga plenas facultades al Juez o Tribunal «ad quem» para resolver
cuantas cuestiones se le planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso
ordinario que representa un «novum iudicium», como asimismo en reiteradas ocasiones ha
afirmado el Tribunal Constitucional.
Ahora bien, frente al juicio de apreciación de la prueba que la Sentencia de instancia contenga,
no pueden prevalecer meras alegaciones de parte, sino que se requiere, que la modificación
que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión
o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador. De manera que lo pretendido
no quede desvirtuado por otras prob anzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador
“a quo”, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte,
pues ante posibles contradicciones debe prevalecer, como ya se ha subrayado, el criterio del
Órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte.
La Sala, una vez analizados los extremos alegados por la parte recurrente, dictamina que, en
primer lugar, ésta pretende introducir en el relato fáctico de la Sentencia, bien aspectos
37
irrelevantes para la adecuada solución de la “litis” (propuesta de revisión del Hecho Quinto),
bien contenidos íntegros de documentos de forma improcedente, al constar unidos a las
actuaciones (propuestas de revisión de los Hechos Primero, Cuarto bis, Sexto y Séptimo), por
cuanto queda acreditado que la Juzgadora, a la hora de elaborar su relato, respetó la regla de
la libre valoración conjunta de los ramos probatorios que se aportaron al proceso, siguiendo
los postulados de sana crítica. Y, cuando no se reflejó en el apartado de Hechos Probados
algún extremo, dicha prueba fue tenida en cuenta en la Fundamentación, con valor jurídico de
tales, lo que se infiere de una mera lectura de la Sentencia nº 12/2019, de 11 de junio.
Según han reconocido las partes intervinientes, no obstante, sí se ha detectado un error
concreto en la Resolución recurrida: la confusión en la fecha de cese de Don J. M. E. N. en la
CMPD: no se produjo el 14 de octubre de 2011, sino el 17 de febrero de 2012, haciéndose
efectiva el día 21 de los mismos mes y año, según reconoció el propio interesado. Lo que
tampoco justifica un motivo de revisión fáctica, por cuanto dicho dato obra claramente del
contenido de los autos, ha sido reconocido por todas las partes litigantes y, en definitiva, se
trataría de un mero error material, subsanable de oficio, en cualquier momento.
Igualmente superflua resulta la petición de revisión del Hecho Probado Octavo, con el fin de
añadir las fechas de declaraciones testificales de los recurridos, ante órganos del Orden Penal,
puesto que los propios apelados reconocieron que realizaron tales testimonios, por lo que no
resulta una cuestión debatida.
En definitiva, según resulta del análisis de las alegaciones que realiza la parte apelante para
justificar sus pretensiones de revisión de hechos probados, esta Sala de Justicia entiende que
la verdadera intención de la representación Letrada de la Administración recurrente busca
reproducir con defectuosa técnica, dentro de este motivo de apelación la práctica totalidad del
debate fáctico e, incluso, jurídico sustantivo del pleito (sirvan de ejemplo, su pretensión de
revisión de los Hechos Probados Tercero y Cuarto), tratando de tachar de erróneas, incorrectas
o incompletas las conclusiones fácticas alcanzadas por la Juzgadora de instancia, con el fin de
imponer su propia valoración en la práctica totalidad de las pruebas más importantes
practicadas en el proceso, sin que esos reproches de error encubran otra cosa que el simple
desacuerdo de la parte, en cuanto al fondo del litigio suscitado, frente al criterio que sustenta
la Sentencia apelada.
Por consiguiente, al no considerar que se haya producido un error manifiesto o jurídicamente
relevante (salvo el error material que más arriba ha sido señalado) , o la concurrencia de un
juicio arbitrario en la fijación del relato de Hechos Probados, resultante de la valoración
conjunta de la prueba realizada por la Excma. Sra. Consejera de instancia que hiciera necesaria
la modificación de tales Hechos Probados de la Sentencia apelada, este Órgano “ad quem”
rechaza admitir la revisión de los mismos, desestimándose, así, el motivo Primero del recurso
de apelación.
DECIMOTERCERO.- Entrando ya en el fondo de la cuestión litigiosa planteada, la parte
apelante sostiene que Doña M. D. J. S., Don L. L. M. y Don J. M. E. N. incurrieron,
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solidariamente, en responsabilidad contable por alcance, por cuanto, como miembros del
Consejo de Administración de CMPD, cometieron una irregularidad consistente en la
adquisición de la sociedad V., con fecha de 7 de marzo de 2012, por un importe de 0,99 euros,
que posteriormente fue fusionada por absorción, y que presentaba en el momento de la
compra un valor negativo en libros de -23.991.440,36 euros, cantidad en la que la parte
recurrente cifra el menoscabo económico infligido a los fondos públicos de la Comunidad
Autónoma Valenciana.
Subsidiariamente, esa misma parte apelante consideró responsables contables por alcance,
con carácter solidario, a Dña. T. M. M. y los ya citados, Doña M. D. J. S., Don L. L. M. y Don J. M.
E. N. por no haber realizado las actuaciones a las que venían obligados, para reclamar y
percibir la deuda que V. había contraído con CMPD tras la celebración del contrato de fecha 26
de marzo de 2008, por el que V. encargó a la m ercantil pública, para lo sucesivo, la
organización del Gran Premio de Europa de Fórmula 1, no habiéndosele abonado a la empresa
pública autonómica, debido directamente a la conducta gravemente negligente de dichos
miembros del Consejo de Administración, cantidad alguna por los gastos de organización
deportiva generados durante los ejercicios 2008, 2009, 2010 y 2011, por un importe total de
14.660.631 euros.
La responsabilidad contable surge en el contexto de la encomienda a ciertas personas de la
gestión de los fondos públicos teniendo aquélla dos actos o momentos de vital trascendencia:
el cargo o entrega de fondos y la data, descargo o justificación del destino dado a los caudales
recibidos. El que recibe fondos debe justificar la inversión de los mismos, respondiendo de
ellos en tanto no se produzca el descargo, bien sea bajo la forma de justificantes adecuados de
su inversión o bien bajo la forma de reintegro de las cantidades no invertidas. Acreditada la
entrega de los fondos y constatada la falta de ju stificantes o de dinerario, según los casos,
aparece un descubierto en las cuentas, lo que denominamos un alcance de fondos.
Tal perjuicio es calificable de alcance, esto es, el saldo deudor injustificado de una cuenta o, en
términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban
rendir las personas que tienen a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, ostenten, o
no, la condición de cuentadantes ante el Tribunal de Cuentas, surgiendo la obligación de
indemnizar, a todas las personas que tengan a su cargo el manejo y custodia de los fondos
públicos y resulten obligados a su justificación (artículos 15.1, 38.1, 42.1 y 43 de la LOTCu y los
artículos 49.1 y 72 de la Ley de Funcionamiento, reguladores de la responsabilidad contable).
El daño o menoscabo, ha de ser real, evaluable económicamente e individualizado en relación
a los caudales o efectos públicos, conforme establece el párrafo segundo del artículo 59.1 de la
LFTCu. Este aspecto ya ha sido resaltado en el Fundamento de Derecho Décimo de esta misma
Resolución.
Además, respecto al carácter de cuentadantes de las personas que ostentan cargos en los
Consejos de Administración de entidades mercantiles públicas, debe atenderse al criterio
doctrinal fijado por esta Sala de Justicia (por todas, Sentencia nº 16/2019, de 2 de octubre) por
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el cual se establece que, sin negar que los miembros del Consejo de Administración de las
Sociedades públicas puedan incurrir en responsabilidad contable, tanto directa, como
subsidiaria, para ello es necesario que, en el ejercicio de sus funciones, como integrantes del
órgano de administración, pudieran haber llevado a cabo alguna actuación subsumible en las
previsiones del artículo 42.1 de la LOTCu –sobre responsabilidad contable directa-, o del
artículo 43.1 del mismo Texto legal –sobre responsabilidad contable subsidiaria-, pudiendo
haber incurrido los sujetos en las conductas que, respectivamente describen tales preceptos
de la Ley Orgánica de este Tribunal. De suerte que si tal participación directa o subsidiaria en la
generación de un daño o menoscabo económico a los fondos públicos de las personas
demandadas, integrantes del consejo de administración de una sociedad pública, no quedara
debidamente acreditada en las actuaciones, no cabría, por el mero hecho de integrar el órgano
de administración colegiado, apreciar la legitimación “ad causam” de sus integrantes.
Por consiguiente, la correcta aplicación de los preceptos que anteriormente se han entendido
aplicables, obliga a tener en cuenta que, para que se pueda declarar la existencia de un
alcance, y por ende, el surgimiento de la acción de la responsabilidad contable, con una
pretensión de reintegro indemnizatorio, no basta sólo con que se detecte un m enoscabo
económico en los fondos públicos, sino que, además, deben concurrir todos los requisitos o
elementos configuradores de dicha responsabilidad contable, que se derivan del contenido de
todos esos artículos, tanto de la LOTCu, como de la LFTCu, sistematizados por una constante
línea doctrinal de esta misma Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas (v.gr. Sentencia nº
1/2004, de 4 de febrero) y, asimismo por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas, en
su Sentencia de 6 de octubre de 2004 (ROJ STS 6273/2004), en los apartados que a
continuación se exponen:
a) Que haya una acción u omisión atribuible a una persona que tenga a su cargo el manejo de
caudales o efectos públicos.
b) Que dicha acción u omisión se desprenda de las cuentas que deben rendir quienes
recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen caudales o efectos públicos.
c) Que la mencionada conducta suponga una v ulneración de la normativa presupuestaria y
contable reguladora del Sector Público de que se trate.
d) Que esté marcada por una nota de subjetividad, la concurrencia de dolo, culpa o negligencia
grave.
e) Que el menoscabo sea efe ctivo e individualizado con relación a determinados caudales o
efectos y evaluable económicamente.
f) Que exista relación de causalidad entre la acción u omisión d e referencia y el daño
efectivamente producido.
DECIMOCUARTO.- En lo que respecta a la pretensión principal, la Juzgadora de instancia hizo
un minucioso estudio jurídico, en los Fundamentos Octavo a Décimo de la Sentencia recurrida,
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de las distintas alegaciones que fueron argüidas por la entonces parte actora, que han sido
reiteradas en su recurso de apelación. El contenido íntegro de tales fundamentos jurídicos se
dan aquí por reproducidos, acogiendo esta Sala de Justicia las valoraciones fácticas y jurídicas
que contienen. No obstante, considera este órgano “ad quem” que, a los efectos revisorios
que caracterizan a esta fase de apelación, se deben destacar los siguientes:
- Las o peraciones de adquisición de V. por CMPD y la fusión entre ambas mercantiles
fueron acordadas por el Consejo ejecutivo de la Generalidad Valenciana, actuando
como socio único de CMPD. Este acuerdo del Consejo se adoptó a propuesta del
Consejo de Administración de la mercantil pública. La demanda no se dirigió contra los
miembros del Consejo ejecutivo por haber adoptado los acuerdos que la demanda
considera dañosos para los fondos públicos, sino frente a quienes considera la parte
actora que hicieron la propuesta al Consejo para que aprobara dichos acuerdos.
- No resultó acreditado que se ocultara información relevante al Consejo ejecutivo de la
Generalidad (Socio único) al presentarle la propuesta de adquisición de V. por parte de
CMPD.
- La propuesta de acuerdo que la presidenta del Consejo de Administración de CMPD,
Doña D. J. S., presentó al Consejo de la Generalidad Valenciana, en cuanto socio único
de la citada mercantil, era un acto del Consejo de Administración de CMPD, aprobado
en la reunión de dicho consejo celebrada el 7 de diciembre de 2011 cuya acta obra en
las actuaciones. De su contenido se deduce que el acuerdo fue adoptado previo
informe del Director General sobre la situación de las actividades relacionadas con el
Gran Premio de Europa de Fórmula 1.
- La adquisición de V. no se contemplaba como un fin en sí misma, sino como medio
para alcanzar ciertas finalidades que se consideraban de interés general, y cuya
consecución se entendía que justificaba asumir el coste económico de la adquisición
por un euro de una mercantil con un valor negativo próximo a los 24 millones de
euros. Así se deduce claramente del texto de la propuesta elevada al Consejo y
aprobada por éste, en el que se hace referencia, como fundamento de la propuesta, al
informe de SPTCV de 5 de diciembre de 2011, así como a informes del Instituto
Valenciano de Investigaciones Económicas sobre el impacto económico del evento.
- La parte demandante no co nsiguió acreditar que la adquisición de V. por CMPD
hubiera ocasionado perjuicio a los fondos públicos de esta última, como sociedad
mercantil pública dependiente de la Generalidad Valenciana. Dicha adquisición se
realizó para asegurar la celebración del GPF1 en Valencia y evitar el pago con fondos
públicos de las penalizaciones por incumplimiento de las obligaciones del promotor.
Atendidas las circunstancias, y con base en el informe de SPTCV, que, a su vez, tenía en
cuenta informes del Instituto Valenciano de Investigaciones Económicas, tanto el
consejo de administración de CMPD, al formular la propuesta, como el Consejo de la
Generalidad al aprobarla, consideraron que la mejor opción para lograr la finalidad
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indicada era la adquisición de V. por CMPD en las condiciones propuestas, asumiendo
que dicha operación tendría un coste para el Erario público dada la situación
económica de V. descrita en el propio informe de SPTCV. Frente a esto, la parte actora
no consiguió probar, más allá de las meras hipótesis, ni que la finalidad de interés
público pretendida pudiera alcanzarse sin coste para los fondos públicos, ni tampoco
que hubiera otras opciones indiscutiblemente mejores que hubiesen permitido
alcanzar dicha finalidad con menor coste.
- El artículo 4.1.p) de la Ley de Contratos del Sector Público de 2011 excluye de su
ámbito de aplicación, entre otros, los contratos que tengan por objeto compraventa,
donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre valores
negociables. Esta exclusión opera tanto para los contratos de las administraciones
públicas como para los de las sociedades mercantiles públicas, sin que el precepto
distinga ni mencione por separado a unas y a otras. La remisión a la “legislación
patrimonial” ha de entenderse en el sentido de que, para los contratos que nos
ocupan ha de estarse a lo que dispongan las leyes sobre patrimonio que resulten
aplicables y, si la ley patrimonial aplicable dispone un distinto régimen para las
operaciones de las entidades propiamente administrativas y las sociedades
mercantiles públicas, la remisión no puede entenderse en el sentido de que pretenda
que, en todo caso, se aplique a las operaciones realizadas por sociedades mercantiles
públicas el régimen previsto en la ley patrimonial para las entidades pertenecientes a
las administraciones públicas.
Como ya se ha expresado, se coincide con los argumentos esgrimidos por la Sentencia
recurrida. Pero, además, esta Sala de Justicia debe subrayar los siguientes extremos, en contra
de lo pretendido por la parte apelante.
En cuanto a la posible vulneración de normativa reguladora de los contratos públicos de la
Administración autonómica, este Tribunal ha venido reiterando (entre otras, Sentencias nº
6/2013, de 6 de marzo y nº 12/2016, de 27 de septiembre) que la contravención de la
normativa reguladora de la contratación administrativa no es susceptible de generar, por sí
sola, responsabilidad contable, sino que es necesario que concurran todos y cada uno de los
elementos configuradores de este tipo de responsabilidad, en especial, que se haya producido
un daño en los fondos públicos que reúna los requisitos exigidos por el artículo 59 de la LFTCU,
que se trate de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, pues, como
tiene declarado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 13 de febrero de 2008 (ROJ STS
910/2008, y las que en ella se citan), la infracción, en su caso, de las formalidades
administrativas establecidas en la legislación aplicable a los contratos, por parte de la
Administración contratante, nunca podría enervar el derecho del contratista al cobro de las
cantidades jurídicamente debidas, pues, admitir lo contrario, supondría un enriquecimiento
injusto de la Administración. Es decir, incluso la invocación de una vulneración de la normativa
contractual y la que derivada de ella resulte aplicable, seguirá siendo imprescindible acreditar
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el resto de los elementos que son legal y jurisprudencialmente exigidos para que nazca una
responsabilidad contable por alcance.
Los argumentos en los que basa su pretensión la parte apelante, no han logrado desvirtuar un
aspecto decisivo del debate, la compra de V. por parte de CMPD y la fusión por absorción
subsiguiente, fue propuesta por el Consejo de Administración de esta última, previa realización
de los informes que consideró necesarios para reflejar, con la mayor exactitud posible, la
situación económico-financiera del conjunto de operaciones posibles para solucionar una
coyuntura desfavorable, con pérdida por extinción de créditos y las deudas asumidas, para lo
que hubo de proveer nuevos fondos públicos, como consta probado en autos. Pero todas estas
operaciones fueron aprobadas por el Consejo Ejecutivo de la Generalidad Valenciana, como
socio único de la mercantil pública y, a la vez, órgano soberano de la misma, según el artículo 9
de sus Estatutos. Y, además, sucesivamente (lo que desde un punto de vista legal lógico,
excluye la falta de información o datos veraces y relevantes para adoptar sus decisiones y
acuerdos, según la hipótesis de la parte recurrente), a la aprobación otorgada por el Acuerdo
de adquisición de 9 de diciembre de 2011, le siguieron el Acuerdo de la Junta General de 23 de
marzo de 2012 que ratificó expresamente la operación de compraventa y, por fin, constituido
el Pleno de la Junta Universal, acordó aprobar, tanto el Balance de la Fusión, como el Proyecto
de Fusión y de la Operación de Fusión por Absorción de V. por parte de CMPD. Ninguno de
dichos acuerdos fue impugnado o revocado, y fueron plenamente válidos y eficaces.
Por lo expuesto, esta Sala de Justicia considera de aplicación la doctrina jurisprudencial
sentada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en Sentencias de
18 de enero de 2012 (ROJ 798/2012) y de 28 de noviembre de 2012 (ROJ 8506/2012), que han
sido seguidas por otras, como las Sentencias de 21 de enero y la de 20 de febrero de 2015 (ROJ
núms. 159/2015 y 759/2015, respectivamente), que han aplicado la misma doctrina
atendiendo a la redacción del vigente texto de Ley General Presupuestaria. Tal doctrina puede
resumirse como sigue:
A. Hay que em pezar distinguiendo entre el concepto de alcance regulado, en la LOTCu y
la LFTCu, así como en el artículo 171.1 a) de la Ley General Presupuestaria hoy en vigor
y el concepto de "pagos indebidos", contemplado en el apartado d) de dicho precepto
legal.
B. El concepto de "pagos indebidos" no puede identificarse a efe ctos de responsabilidad
contable, con el de pagos efectuados bajo la cobertura presupuestaria y contable de
acuerdos de un órgano colegiado que los viabiliza, por el hecho de que esos acuerdos
puedan vulnerar la Ley de Presupuestos del Estado (o de otras normas presupuestarias
aplicables).
C. La eventual o hipotética ilegalidad de los acuerdos adoptados por el órgano colegiado
tiene su ámbito de planteamiento en el Orden jurisdiccional Contencioso-
Administrativo, mediante los oportunos recursos, y no en el de la exigencia de
responsabilidad en un procedimiento de reintegro por alcance, dirigido contra las
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personas que ordenaron los desembolsos amparados por aquellos acuerdos, a los que,
con arreglo a la normativa aplicable, estaba vinculado.
D. El que los acuerdos del correspondiente órgano colegiado pudieran ser declarados
ilegales y nulos por la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, no es razón suficiente
para poder afirmar que los pagos efectuados bajo la cobertura de esos acuerdos, en
momento anterior a la hipotética declaración de su ilegalidad, y efectuados desde una
condición jurídica distinta de la de los sujetos que adoptaron tales acuerdos, pudieran
calificarse de ilegales. Considerarlos así, supondría extender la Sentencia a actos
distintos de los que fueron recurridos ante la Jurisdicción Contencioso-administrativa.
Por ello, la parte apelante, al ejercitar su acción de responsabilidad contable por alcance
contra Doña M. D. J. S., Don L. L. M. y Don J. M. E. N. ha incurrido en una traslación de
responsabilidad, de un órgano (Junta General Universal de Accionistas –Socio único, Consejo
de la Generalidad Valenciana-) a otro (Consejo de Administración de la mercantil pública).
Pero es que, además, el anterior razonamiento debe llevar consigo la afirmación de que
tampoco concurre en el presente caso la necesaria existencia de nexo causal entre la co nducta
de los apelados y el daño producido en los fondos públicos que denuncia la Administración
Pública apelante. En efecto, como se ha establecido anteriormente, para que pueda hablarse
de responsabilidad contable se hace precisa, no sólo la existencia de una acción u omisión
voluntaria, de una actuación dolosa o gravemente negligente o fácilmente reprochable por
falta de previsión y propiciadora del riesgo, y de un factor normativo constituido por la grave
transgresión de deberes impuestos, sino también la producción de un daño o resultado lesivo
y de una adecuada y evidente relación de causalidad entre un proceder inobservante de
precaución y el daño sobrevenido. En definitiva, dicha relación causal entre la cond ucta del
sujeto y el resultado dañoso debe ser adecuada, directa, completa e inmediata y no
meramente accesoria, secundaria o de grado menor.
Pues bien, en el caso enjuiciado nos hallamos, según criterio de esta Sala de Justicia, ante la
segunda de las dos alternativas contempladas, pues la causa eficiente productora del
considerado menoscabo en el Erario autonómico se trasladó, desde la conducta observada por
los miembros del Consejo de Administración que formuló sus propuestas, a otros agentes, la
Junta General de Accionistas que verificó los acuerdos ratificadores de las operaciones
financieras supuestamente productoras de tal alegado menoscabo económico en la Hacienda
Pública Valenciana, cuya actuación sí habría permitido, de manera directa, el acaecimiento del
resultado que se reputa como económicamente dañoso.
Por último, resulta difícil mantener una conducta gravemente negligente, si nos atenemos a las
circunstancias que resultan demostradas en autos, toda vez que, tanto la propuesta, como el
acuerdo, estuvieron fundados en los correspondientes informes de situación que los entonces
miembros del Consejo de Administración recabaron y que los miembros de la Junta tuvieron
en cuenta, a la hora de tomar su acuerdo final al respecto, ponderándose, por una parte, la
defensa del interés público que suponía las celebraciones del evento deportivo y, po r otra, las
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consecuencias igualmente negativas, económicamente, de frustrar el juego de obligaciones
recíprocas que resultaban de los contratos mercantiles celebrados (que se recogen en los
Hechos Probados Segundo y Cuarto de la Sentencia recurrida) y de las penalizaciones que
comportaban su incumplimiento.
Por todo ello, esta Sala de Justicia desestima la pretensión principal de la parte apelante,
confirmando los pronunciamientos recogidos en la Sentencia recurrida, por considerarlos
ajustados a Derecho, puesto que se considera que no se reúnen los requisitos legal y
jurisprudencialmente exigidos para aprecias alcance de los fondos públicos de la Com unidad
Valenciana.
DECIMOQUINTO.- Igual suerte desestimatoria ha de correr la pretensión subsidiaria postulada
por la parte apelante. Acierta la Juzgadora de instancia al afirmar que para que un
comportamiento omisivo en relación con la reclamación de cantidades debidas a una entidad
pública pudiera considerarse generador de responsabilidad contable, sería necesario que
pudiera establecerse una conexión causal entre dicha conducta omisiva y el perjuicio
ocasionado a los fondos de la sociedad pública.
Por una parte, como ya se indicó al determinar el momento inicial de la prescripción de la
acción de responsabilidad contable, el derecho de crédito de CMPD para reclamar la deuda a la
sociedad V. S., S.L. no se extinguió por el transcurso del plazo de prescripción de la acción para
exigir su cobro que se regula en el artículo 1964 del Código Civil, toda vez que el Director
General de CMPD efectuó reclamaciones extrajudiciales de la deuda pendiente a la sociedad
V., con el co nsiguiente efecto interruptivo del plazo de prescripción de la acción para exigir su
cobro. Y precisamente por ello, ese derecho de crédito de CMPD pudo haber sido ejercitado en
cualquier momento hasta que finalmente, con fecha de 11 de febrero de 2013 se produjo la
eficacia de la fusión por absorción de la empresa V., mediante la correspondiente inscripción
en el Registro Mercantil.
Pero, por otro lado, ha resultado acreditado que antes del 1 1 de febrero de 2013, que es
cuando se produjo la eficacia de la fusión por absorción de la empresa V. mediante la
correspondiente inscripción en el Registro Mercantil, todos los demandados que formaban
parte del Consejo de Administración de CMPD ya habían sido cesados como miembros de
dicho órgano. Por lo que, en consecuencia, no cabe apreciar que exista relación causal entre la
conducta omisiva atribuida a los recurridos y el resultado final de la falta de cobro del citado
derecho de crédito de CMPD. La conducta omisiva que se les atribuye no fue determinante de
la prescripción de la acción para reclamar el pago, pues cesaron en sus puestos antes de que se
completara el plazo de prescripción y, por otra parte, nada garantizaba que, de haberse
reclamado judicialmente el pago de la deuda de referencia por los recurridos, éste se hubiera
efectuado por V.
De esta manera, una vez más, aprecia esta Sala de Justicia que, como se razonó en la instancia,
no se da, como mínimo, uno de los requisitos exigidos para apreciar responsabilidad contable
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por alcance y, por ello, debe también desestimarse la pretensión subsidiaria mantenida por la
parte apelante.
DECIMOSEXTO.- De acuerdo con todo lo expuesto y razonado en la presente Resolución,
procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Abogado de la
Generalidad Valenciana, en la representación que de ella ostenta, así como la de la mercantil
pública CMPD, al que se ha adherido el Ministerio Fiscal, contra Sentencia de la Excma. Sra.
Consejera del Departamento Segundo de esta Sección de Enjuiciamiento, nº 12/2019, de 11 de
junio.
Y ello, con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia, a la Generalidad
Valenciana y a la empresa pública “Circuito del Motor y Promoción Deportiva, S.A.”,
representadas por el citado Abogado de la Generalidad Valenciana, conforme al artículo 139.2
de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al
haber sido desestimado totalmente el recurso de apelación, por él interpuesto, sin que
proceda su imposición al Ministerio Fiscal, en virtud de lo dispuesto en el artículo 139.6 de la
ya citada Ley 29/1998, de 13 de julio.
En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación,
LA SALA ACUERDA:
III. FALLO.
PRIMERO.- Estimar la excepción de falta de legitimación pasiva de Don J. G. J. y de Doña B. T.
C., que quedan absueltos de la presente causa.
SEGUNDO.- Desestimar la excepción material de prescripción, alegada por los recurridos Dña.
T. M. M., Don L. L. M. y Don J. M. E. N.
TERCERO.- Desestimar, en cuanto al fondo, el Recurso de apelación nº 46/19, interpuesto
contra la Sentencia nº 12/2019, de 11 de junio, dictada en primera instancia por la Excma. Sra.
Consejera de Cuentas, titular del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento de
este Tribunal de Cuentas en el procedimiento de reintegro por alcance nº B-265/16, del ramo
Sector Público Autonómico (Generalidad Valenciana.- “ Circuito del Motor y Promoción
Deportiva, S.A.U.”-CMPD) VALENCIA. Con expresa imposición de las costas causadas en esta
instancia, a la Generalidad Valenciana y a la empresa pública “Circuito del Motor y Promoción
Deportiva, S.A.” en la forma que se ha establecido en el Fundamento de Derecho
Decimoquinto de esta Resolución.
Así lo acordamos y firmamos.-Doy fe.
