SENTENCIA nº 8 DE 2016 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 18 de Julio de 2016

Fecha18 Julio 2016

En Madrid, a dieciocho de julio de dos mil dieciséis.

La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, en virtud de la potestad conferida por la soberanía popular y en nombre del Rey, formula la siguiente

SENTENCIA

En grado de apelación se han visto ante la Sala los autos del procedimiento de reintegro por alcance nº B-169/12, del ramo de Entidades Locales (Ayuntamiento Marbella – Control de Servicios, SL, Inf. Fisc. Tcu, ejercs 1/01/02 a 21/04/06), como consecuencia del recurso interpuesto contra la Sentencia de 16 de noviembre de 2015, dictada en primera instancia por la Excma. Sra. Consejera de Cuentas Doña Margarita Mariscal de Gante y Mirón. Ha sido parte apelante DOÑA I. G. M., representada por la Procuradora DOÑA LAURA LOZANO MONTALVO.

El Ministerio Fiscal y el Ayuntamiento de Marbella, representado por el procurador de los tribunales Don Antonio Ortega Fuentes, se opusieron al recurso.

Ha actuado como ponente la Excma. Sra. Consejera de Cuentas Doña María Antonia Lozano Álvarez, quien, previa deliberación y votación, expone la decisión de la Sala, de conformidad con los siguientes:

I. ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En los autos del Procedimiento de Reintegro por Alcance nº B-169/12 del ramo de Entidades Locales (Ayuntamiento de Marbella – Control de Servicios,SL, Inf.Fisc. Tcu. Ejercs. 1/01/02 a 21/04/06), Málaga, se dictó Sentencia de fecha 16 de noviembre de 2015, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

“IV FALLO

Estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Ayuntamiento de Marbella, a la que se ha adherido el Ministerio Fiscal y, en consecuencia:

PRIMERO

Declaro como importe en que se cifra el alcance causado en los fondos públicos de la sociedad Control de Servicios Locales, S.L. el de SETENTA Y UN MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS (71.285,60 €).

SEGUNDO

Declaro como responsable contable directo del alcance a DOÑA I. G. M.

TERCERO

Condeno a DOÑA I. G. M. al reintegro de la suma en que se cifra el alcance.

CUARTO

Condeno a DOÑA I. G. M. al pago de los intereses, calculados según lo razonado en el fundamento jurídico décimo de esta resolución.

QUINTO

Conforme al artículo 394 de la LEC, se condena al Ayuntamiento de Marbella al pago de las costas procesales de Doña M. S. Y. R., Don T. R. C., Don C. F. G., Doña M. J. L. P., Doña M. C. R. F., Don R. C. V., Don P. P. S., Don A. L. P., Don E. G. L., Don M. P. C-C., Don J. F. M. P. y la herencia yacente de Don V. R. M., sin que proceda hacer condena alguna respecto de las de DOÑA I. G. M..

SEXTO

Acuerdo la contracción de la cantidad en que se ha cifrado la responsabilidad contable en las cuentas que corresponda según las vigentes normas de contabilidad pública.”

SEGUNDO

La representación procesal de DOÑA I. G. M. presentó, con fecha 10 de diciembre de 2015, recurso de apelación contra la Sentencia de 16 de noviembre anterior.

TERCERO

El Secretario del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento resolvió, por diligencia de ordenación de 23 de diciembre de 2015, admitir el recurso y dar traslado del mismo a las demás partes a los efectos de su posible oposición.

CUARTO

El Ministerio Fiscal y la representación procesal del Ayuntamiento de Marbella se opusieron al recurso de apelación mediante escritos que tuvieron entrada, ambos, con fecha 25 de enero de 2016.

QUINTO

El Secretario del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento, a través de diligencia de ordenación de 5 de febrero de 2016, resolvió elevar los autos a la Sala de Justicia, así como emplazar a las partes a que comparecieran ante la misma.

SEXTO

El Ministerio Fiscal, la representación procesal de DOÑA I. G. M. y la representación procesal del Ayuntamiento de Marbella comparecieron personándose mediante escritos que tuvieron entrada con fechas 11 de febrero, 18 de febrero y 1 de marzo, todos de 2016, respectivamente. La Procuradora de los Tribunales Doña Esther Gómez de Enterría Bazán presentó escrito, con fecha 18 de febrero de 2016, comunicando su renuncia, así como la del Letrado Don Antonio Choclán Montalvo.

SÉPTIMO

La Secretaria de la Sala de Justicia, por diligencia de ordenación de 5 de abril de 2016, resolvió abrir el correspondiente rollo de la Sala, constatar la composición de la misma para el presente recurso, designar ponente siguiendo el turno establecido y declarar concluso el proceso. En esa misma Resolución Procesal se acordó requerir a la Procuradora de los Tribunales Doña Esther Gómez de Enterría Bazán a los efectos del artículo 30.1.2º, en relación con el artículo 33.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

OCTAVO

Por diligencia de la Secretaria de la Sala de Justicia, de 12 de mayo de 2016, se pasaron los autos a la Consejera Ponente y por providencia de dicha Sala de 11 de julio de 2016, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo el posterior día 15 de julio de 2016, fecha en la que tuvo lugar el acto.

NOVENO

En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales establecidas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El órgano jurisdiccional competente para resolver el presente recurso de apelación es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con lo establecido en los artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 52.1 b) y 54.1 b) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de su Funcionamiento.

SEGUNDO

La representación procesal de DOÑA I. G. M. fundamentó su recurso de apelación en los siguientes motivos:

  1. - Incongruencia por falta de resolución de la excepción de prejudicialidad penal.

    Alega la recurrente que dicha excepción se planteó en la contestación a la demanda, en la audiencia previa y en el juicio. En el acto de la audiencia previa la Consejera de Cuentas determinó que ese no era el momento procesal oportuno para resolver la excepción sino que se debía decidir sobre la misma a través de la sentencia. Sin embargo, en la Sentencia apelada no se resuelve sobre dicha cuestión.

  2. - Debe prosperar la excepción de prejudicialidad penal.

    Sostiene la recurrente que de acuerdo con los artículos 40.2 a) y b), así como 40.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el caso de que exista abierto un procedimiento penal por los mismos hechos que sean fundamento de las pretensiones del presente procedimiento contable, o que la resolución del pleito penal pueda tener influencia en el citado procedimiento contable, este último deberá suspenderse, una vez celebrada la vista, hasta que se dicte Sentencia penal firme.

    En el presente caso, indica la apelante que los hechos enjuiciados en la vía penal y en la vía contable son los mismos, que el Ministerio Fiscal, en escrito de 5 de junio de 2008, se manifestó a favor de investigar en el Tribunal de Cuentas los hechos que no estuvieran siendo conocidos en la Jurisdicción Penal, que se produce una distorsión procesal como consecuencia de que algunas personas que intervienen como testigos ante una de las dos Jurisdicciones actúen como imputados ante la otra, que la actuación simultánea de ambas Jurisdicciones podría dar lugar a pronunciamientos contradictorios en menoscabo del artículo 24 de la Constitución y que en caso de aportarse los trabajos de los auditores requeridos en el proceso penal, quedaría sin fundamento la pretensión de responsabilidad contable.

  3. - Incongruencia por falta de resolución de la excepción de prescripción.

    Alega la impugnante que aunque dicha excepción aparece formulada en la contestación a la demanda y alegada en la audiencia previa y en el acto del juicio, no fue sin embargo resuelta en la Sentencia aunque así se había indicado en la audiencia previa por la Consejera de Cuentas.

    La recurrente considera que su excepción no puede considerarse tratada y resuelta por el mero hecho de que la Sentencia apelada, en su fundamento de derecho tercero, examine y decida sobre la alegación de prescripción esgrimida por otros codemandados, pues los argumentos y posición jurídica de estos no coinciden con los de la apelante.

    No obstante, si se estimara por la Sala suficiente para evitar la incongruencia el hecho de haberse tratado la prescripción a instancia de la otra codemandada en el aludido fundamento de derecho tercero de la Sentencia recurrida, se solicita con carácter subsidiario que no se otorgue eficacia interruptiva del plazo de prescripción, como se hace en dicha Sentencia, al hecho “notorio” de la disolución del Ayuntamiento de Marbella y de la ampliación de la fiscalización al ejercicio 2006.

    El haber sido Concejal y responsable de la gestión de sociedades participadas por el Ayuntamiento de Marbella hasta su disolución el 7 de abril de 2006, no supone a juicio de la impugnante que tuviera necesariamente que conocer la ampliación del período abarcado por la fiscalización, ya que no ha quedado probado que dicha ampliación fuera un hecho notorio y públicamente conocido por el común de los ciudadanos, ni tampoco que el grado de divulgación otorgado a la misma permitiera conocer detalles sobre su objeto y las personas afectadas por ella, siendo además contrario a la Seguridad Jurídica interpretar que la notificación de un Acuerdo al Ayuntamiento implique el conocimiento del mismo por personas ya ajenas a la Corporación Local.

    En el caso de la Sra. G. M. concurre, además, el hecho reflejado en su recurso de haber estado en prisión provisional desde abril hasta octubre de 2006, circunstancia que en su opinión acredita que no pudo tener conocimiento de la ampliación de la fiscalización.

    En opinión de la apelante, la Sentencia, en vez de exigir a los demandantes la carga de probar que conoció los hechos, le traslada indebidamente a ella la carga de demostrar que no los conoció.

    4ª.- La acción de responsabilidad contable ha prescrito.

    Manifiesta la apelante que el “dies a quo” para computar el plazo de prescripción se produjo en los meses de julio y octubre de 2005, que es cuando se pagaron las facturas a los auditores, mientras que la fecha de interrupción de dicho plazo hay que fijarla en septiembre de 2011, momento en el que se notificó a la recurrente el inicio de las actuaciones. Por lo tanto entre el inicio del plazo de prescripción y la interrupción del mismo habría transcurrido un período de tiempo superior a los cinco años que establece la Ley.

    El recurso defiende que no se puede considerar que el plazo de prescripción hubiera quedado interrumpido el 4 de diciembre de 2009, por la notificación del inicio de las actuaciones al Ayuntamiento y a las Sociedades participadas, pues en esa fecha la Sra. G. M. no formaba parte de la Corporación y había cesado en sus cargos en las Sociedades, por lo que no podía conocer el inicio de dichas actuaciones. En este Sentido se manifiesta, a juicio de la impugnante, la Sala Tercera del Tribunal Supremo en Sentencia de 21 de enero de 2015.

    Añade la recurrente que no puede considerarse un hecho interruptivo del plazo de prescripción el Acuerdo del Pleno del Tribunal de Cuentas, de 26 de junio de 2008, dado que la misma ni pertenecía ni estaba físicamente en el Ayuntamiento desde marzo de 2006, por lo que no podía haber tenido conocimiento tácito ni expreso de la fiscalización practicada. Indica también que entre la terminación de la fiscalización y el inicio de las actuaciones para exigir responsabilidad contable se habría rebasado el plazo de tres años establecido por la Ley para la concurrencia de prescripción.

  4. - La apelante esgrime, por último, que en su intervención en los hechos no concurre responsabilidad contable por los siguientes motivos:

    1 Según el Acuerdo del Pleno de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella, de 22 de abril de 2004, la recurrente no tenía encomendadas las funciones que se le atribuyen en el fundamento de derecho noveno de la Sentencia impugnada. La Sociedad Control de Servicios Locales SL, de la que la Sra. G. M. era Consejera Delegada, cumplió de forma ajustada a Derecho las atribuciones que tenía asignadas y que no incluían la comprobación de si los trabajos de auditoría contratados se estaban realizando.

    2 Aunque los contratos tenían una cláusula en la que se establecía que los pagos a los auditores se realizarían a través de Control de Servicios Locales SL, dicha Sociedad no tenía tesorería propia sino que recibía transferencias del Ayuntamiento para realizar pagos concretos y tales cantidades llegaban con el visto bueno de los claveros municipales. La Sra. G. M. tenía una intervención en los pagos meramente instrumental pues, una vez recibidas las facturas de los auditores, se limitaba a pasarlas al Ayuntamiento que, con la aprobación de la Alcaldesa, del Interventor y del Tesorero, transfería los fondos para pagarlas.

    La verificación de si las facturas respondían a trabajos verdaderamente realizados no correspondía a Control de Servicios Locales, SL sino a los órganos de administración de las distintas sociedades, de las que era presidenta la Alcaldesa, y al Interventor municipal, que no puso reparo alguno a tales facturas.

    3 La Sra. G. M. impulsó que, desde la sesión del Consejo de Administración de Control de Servicios Locales SL de 15 de febrero de 2005, se requiriera la presencia del Interventor para garantizar la eficacia de la gestión de la Sociedad y el debido control financiero de la misma. A pesar de ello, este no hizo reparo alguno a las facturas objeto de la controversia.

    4 No existe relación de causalidad entre la participación de la Sra. G. M. en los hechos y el perjuicio causado a los fondos públicos, pues su intervención se limitó al pago de una factura cuya aprobación, previa verificación de que respondía a servicios verdaderamente prestados, correspondía a los tres claveros del Ayuntamiento y no a ella. La actuación de la apelante fue meramente instrumental e irrelevante para la producción del daño.

    5 Los informes de auditoría no constan en los archivos del Ayuntamiento o de las sociedades por razones que aparecen acreditadas en el proceso, en particular por la falta de aportación de las cuentas anuales, pero eso no quiere decir que los auditores, y así ha quedado probado, no realizaran durante varios meses trabajos de campo y comprobaciones contables.

    6 La Gestora constituida tras la disolución de la Corporación en marzo de 2006 (solo cuatro meses después del pago de dichas facturas) no requirió a los auditores para que terminasen el trabajo, ni para la rescisión del contrato, ni para la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, ni para la justificación de los trabajos realizados.

    7 Las facturas que cobraron los auditores ascendieron a menos del 10% del importe total de lo comprometido, por lo que si se considera que hicieron algunos trabajos preparatorios durante varios meses, no cabe apreciar que dichos pagos estuvieran injustificados.

    8 La apelante no tiene responsabilidad en el pago de las diversas facturas por las siguientes razones:

    * Auditorías de Don A. H. F. Z.

    Las facturas Nº 22, 23 y 26 relativas a Tributos 2000 SL y a Residuos Sólidos Urbanos SL no se refieren a auditorías contratadas el 18 de octubre de 2004, por lo que no puede atribuirse responsabilidad sobre las mismas a la recurrente que, en el período al que se refieren dichas facturas, no pertenecía a la Corporación. Lo mismo cabe decir de la factura de 31 de julio de 2004.

    La liquidación provisional reconoce, respecto a las auditorías relativas a Tributos 2000 SL, que se terminaron pero sin que obren los informes finales de las mismas. La carga de la prueba de que los informes no constan por causa imputable a la demandada incumbía al Ayuntamiento, que no la hizo efectiva.

    Ha quedado acreditado que los trabajos se realizaron, aunque no aparezcan los informes, por lo que no cabe exigir responsabilidad contable por falta de contraprestación.

    Ha quedado probado igualmente que el Sr. H. A. F-Z. no cobró ninguna cantidad derivada de los contratos de 18 de octubre de 2004.

    * Auditorías de Hispacontrol Auditores SL.

    La demanda reclama por tres pagos pero no concreta a qué auditorías o conceptos se refieren. Además, según se dice en la propia liquidación provisional, la cantidad que se pagó a esta empresa fue inferior al 10% de la suma contratada con la misma.

    * Auditorías de Don R. A. N. P.

    La demanda no especifica a qué auditorías se refieren las cantidades que considera indebidamente abonadas y, además, la liquidación provisional precisa que la cantidad pagada fue de aproximadamente un 10% de la cifra contratada.

    9 Dado que no ha quedado acreditado que las cantidades se abonaran sin contraprestación, estaríamos ante pagos indebidos, no ante un alcance en los fondos públicos, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo establecida en Sentencia de 21 de enero de 2015. Por ello, no cabe exigir responsabilidad contable a la recurrente sino que el Ayuntamiento reclame, en su caso, lo indebidamente pagado a quienes lo cobraron.

    10 No puede haber responsabilidad contable cuando el objeto de debate procesal es un posible incumplimiento de contratos privados entre Sociedades mercantiles municipales y contratistas privados, ya que la controversia que se suscita tiene naturaleza civil y no jurídico-pública.

    La actuación de la Jurisdicción Contable se ha producido de manera injustificadamente anticipada, ya que no debiera haber intervenido antes de haberse agotado la vía civil para obtener la debida ejecución del contrato.

    Con base en los motivos aludidos, la representación procesal de DOÑA I. G. M. solicitó:

    * Que se retrotraigan las actuaciones hasta el momento anterior al dictado de sentencia y se decrete la suspensión del procedimiento hasta que se dicte sentencia firme en el proceso penal que se sigue por los hechos.

    * Subsidiariamente, que se retrotraigan las actuaciones hasta el momento anterior al dictado de sentencia y se decrete que se resuelva en la primera instancia la excepción de prescripción formulada en la misma.

    * Subsidiariamente, que se declare la prescripción de la responsabilidad contable reclamada a la recurrente.

    * Que, en todo caso, se absuelva a la apelante de la responsabilidad contable directa por alcance a la que se la condenó en la Sentencia impugnada.

    * Que se condene a las costas de la primera instancia al Ayuntamiento de Marbella.

TERCERO

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso con base en los argumentos siguientes:

1 En la contestación a la demanda articulada en su momento por la Representación Procesal de DOÑA I. G. M. no se adujo ninguna excepción procesal, ni se planteó cuestión alguna en relación con la posible prejudicialidad penal, limitándose dicha representación procesal, ya en la audiencia previa, a solicitar la suspensión del procedimiento por “pendencia de causa penal”, habiendo desestimado la juzgadora dicha petición en el mismo acto mediante resolución que devino firme. No se defirió la resolución de la cuestión a la Sentencia como se afirma en el recurso.

2 La prescripción no fue alegada por la Representación procesal de la Sra. G. M. en la contestación a la demanda, y fue objeto de resolución en la Sentencia recurrida, que en su fundamento de derecho tercero rechaza la existencia de prescripción planteada en su momento procesal por otros codemandados y lo hace con base en argumentos que dan cumplida respuesta a las alegaciones formuladas al respecto, ya en la audiencia previa, por la Representación procesal de la apelante. No concurre, por tanto, la alegada vulneración de la Tutela Judicial Efectiva sino, simplemente, una discrepancia sobre la prescripción entre la recurrente y la Sentencia impugnada.

3 Las alegaciones formuladas en el recurso sobre la inexistencia de responsabilidad contable son las mismas que argumentó la apelante en la audiencia previa y en el juicio, y no suponen más que la disconformidad de la misma con la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora de instancia.

4 La Sentencia impugnada fundamenta de forma correcta y ajustada a Derecho que la apelante, Consejera Delegada de Control de Servicios Locales SL, ejercía amplias facultades de gestión, administración y representación, y que anticipó determinadas cantidades para la realización de varias auditorías de empresas municipales que luego no fueron entregadas, sin que conste que hiciera gestiones encaminadas a la exigencia de los informes o a la devolución de las cantidades abonadas, dando así lugar a un menoscabo en los fondos de la Sociedad como consecuencia de una negligente gestión de los mismos.

5 Los abonos injustificados de las cantidades constituyen un alcance en los fondos públicos y no unos pagos indebidos pues, en el momento de producirse, no estaba vigente la Ley General Presupuestaria de 1988, sino la de 2003, que recoge un concepto de pagos indebidos más limitado que el de su antecesora.

Con base en los motivos que se acaban de exponer, el Ministerio Fiscal considera que se ha producido un alcance en los fondos públicos del que es responsable contable la recurrente, por lo que el recurso se debe desestimar.

CUARTO

La Representación procesal del Ayuntamiento de Marbella, por su parte, se opuso al recurso por los siguientes motivos:

1 La excepción de prejudicialidad penal fue desestimada por la Consejera de Cuentas de primera instancia en la audiencia previa por no haberse planteado en el momento procesal oportuno.

2 La Sentencia resolvió sobre la prescripción planteada, en su escrito de contestación a la demanda, por la Sra. L. P., sin que la recurrente hubiera esgrimido dicha excepción procesal en su contestación a la demanda formulada contra la misma.

3 La Sra. G. M., de acuerdo con el Acta de la sesión del Consejo de Administración de Control de Servicios Locales SL de 16 de septiembre de 2003, tenía unas amplias funciones de gestión como Consejera Delegada: representación de la Sociedad (por ello firmó todos los contratos de auditoría), práctica de las actuaciones necesarias para la defensa de los intereses de la Sociedad ( lo que no hizo ante la falta de ejecución de los contratos), cobrar y pagar toda clase de cantidades ( y así lo hizo respecto a los precios de los contratos de auditoría), gestionar y reclamar en los negocios de la Sociedad ( aunque, como ya se ha dicho, nada reclamó respecto a los contratos supuestamente incumplidos que se examinan en el presente procedimiento).

4 En su escrito de contestación a la demanda, la Sra. G. M. reconocía: “En cuanto a los pagos, efectivamente consta a esta parte que se efectuaron pagos a Hispacontrol por los conceptos indicados, pero ignoramos cuáles de ellos fueron autorizados expresamente por la Sra. G. M., por lo que negamos responsabilidad contable de nuestra representada en aquellos en los que no conste su firma del mandamiento o talón de pago, o que, en definitiva, no estuvieran autorizados expresamente por ella. En cualquier caso, según nos informan de esta auditoría y, lógicamente, será objeto de prueba, los honorarios percibidos se correspondieron con trabajos realizados a cuyo fin esta parte, en período probatorio requerirá a las distintas auditorías sobre tal extremo.”

En ese mismo escrito de contestación a la demanda, la recurrente admitió que: “La posición de esta parte, con respecto a los pagos que se efectuaron a Hispacontrol Auditores, es que solo se reconocen aquellos que estén autorizados expresamente por la firma de la Sra. G. M., ya que en Control de Servicios Locales había otras personas con competencias en pagos, como Don V. C.; y que, desde luego, los que fueran autorizados por su firma se correspondieron con trabajos realmente realizados.”

La recurrente, por tanto, reconoció en su contestación a la demanda su responsabilidad contable por los pagos que se realizaron anticipadamente por trabajos que, según ha quedado acreditado, no fueron realizados.

5 La recurrente, en su condición de Consejera Delegada, tenía atribuida la función de firmar los contratos, realizar los pagos derivados de los mismos y vigilar el cumplimiento de lo pactado.

Con base en los motivos que se acaban de exponer, la representación procesal del Ayuntamiento de Marbella solicitó la desestimación del recurso y la condena en costas a la apelante.

QUINTO

Entrando ya a examinar las cuestiones procesales planteadas en el recurso, debe empezar por valorarse la alegada incongruencia de la Sentencia apelada por no haberse pronunciado la misma sobre las excepciones de prejudicialidad penal y prescripción.

  1. - Falta de resolución de la excepción de prejudicialidad penal.

    Para conocer adecuadamente de la aludida pretensión impugnatoria deben tenerse en cuenta las siguientes circunstancias, que constan acreditadas en el proceso:

    1. La contestación a la demanda formulada por la representación procesal de la recurrente no incluía la alegación de prejudicialidad penal, simplemente aludía a la compatibilidad entre la Jurisdicción Penal y la Contable y al hecho de que el ejercicio de la acción penal lleva aparejado el ejercicio de la acción civil derivada del hecho delictivo salvo que expresamente se renuncie a ella. En el suplico del escrito de contestación a la demanda no se pedía la suspensión del proceso por prejudicialidad penal sino que se dictara una sentencia absolutoria.

    2. En el acto de la audiencia previa, la representación procesal de la apelante solicitó la suspensión del proceso por prejudicialidad penal y la Consejera de Cuentas resolvió que no se podía estimar en ese momento procesal porque la suspensión reclamada no podía acordarse hasta que el proceso estuviera pendiente de sentencia.

    3. En el acto del juicio, la representación procesal de la recurrente reiteró su petición de suspensión del proceso por prejudicialidad penal, quedando el juicio visto para sentencia sin que se hiciera en el mismo ningún pronunciamiento sobre la mencionada alegación.

    4. La excepción de prejudicialidad penal no fue resuelta por Auto previo a la Sentencia en aplicación del artículo 40.3 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

    5. La Sentencia apelada no incorpora ningún pronunciamiento sobre la prejudicialidad penal instada por la recurrente en la primera instancia.

  2. - Falta de resolución de la excepción procesal de prescripción.

    Para conocer adecuadamente de la aludida pretensión impugnatoria deben tenerse en cuenta las siguientes circunstancias, que constan acreditadas en el proceso:

    a)La excepción de prescripción no fue alegada por la recurrente en su escrito de contestación a la demanda, pero sí por otros demandados.

    1. En el acto de la audiencia previa, las representaciones procesales de la apelante y de otros demandados alegaron la prescripción de la acción de responsabilidad contable dirigida contra los mismos. La Consejera de Cuentas decidió, en dicho momento procesal, que esta excepción se resolvería en la sentencia por afectar al fondo del asunto.

    2. La representación de la recurrente y la de otros demandados, en las conclusiones del juicio, reiteraron su alegación de prescripción.

    3. La Sentencia apelada examinó y resolvió las excepciones de prescripción formuladas por el Letrado Don Julio Antonio Perodia Cruz – Conde y por Doña M. J. L. P., pero no incluyó ningún razonamiento ni pronunciamiento respecto a la prescripción alegada por la representación procesal de la apelante.

    La viabilidad jurídica de esgrimir la prejudicialidad penal y la prescripción en la audiencia previa sin haberla planteado antes en la contestación a la demanda deriva de los artículos 414 y 416 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

    En efecto, el citado artículo 414 de la Ley Procesal Civil describe la finalidad de la audiencia previa en términos que permiten que pueda incorporarse a la misma el tratamiento de estas dos excepciones sin necesidad de haberlas planteado en ningún momento procesal anterior. Esta solución legal tiene plena lógica jurídica ya que si estas dos cuestiones son puestas en conocimiento de las partes en la audiencia previa, estas podrán formular en el mismo acto las alegaciones que tengan por conveniente respecto a tales excepciones, apoyándolas o rechazándolas.

    El artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por su parte, solo excluye de la audiencia previa las cuestiones procesales relativas a la jurisdicción y competencia y deja claro que aquellas excepciones que expresamente permite tratar en dicho trámite no son numerus clausus.

    En consecuencia, tanto la prejudicialidad penal como la prescripción deben considerarse correctamente formuladas en la primera instancia y así lo hizo la Consejera de Cuentas en el acto de la audiencia previa pues:

    * Por lo que se refiere a la prejudicialidad penal, el citado órgano jurisdiccionalno consideró que no pudiera estimarse por no haberse planteado en la contestación a la demanda sino porque sus efectos suspensivos del proceso no cabían hasta un momento procesal posterior, el de dictar sentencia. * En cuanto a la prescripción, el mencionado órgano jurisdiccional emitió un pronunciamiento general, sin distinguir si la excepción había sido o no planteada en la contestación a la demanda, por el que resolvió que la cuestión se trataría en la Sentencia por afectar al fondo del asunto.

    Una vez aclarado que la prejudicialidad penal y la prescripción fueron correctamente formuladas en la primera instancia, queda por decidir a esta Sala si las aludidas alegaciones fueron resueltas por el órgano de la Jurisdicción Contable o quedaron sin resolver como esgrime la apelante.

    Respecto a la prejudicialidad penal, lo cierto es que en la audiencia previa no se produjo una desestimación material de la misma sino la mera constatación de que dicho trámite no era el momento procesal oportuno para resolver sobre ella porque su consecuencia de suspensión del proceso no podía decidirse hasta que este estuviera pendiente de sentencia. Así se desprende de lo argumentado por la Consejera de Cuentas en la audiencia previa, que se ajustó a lo prevenido en el artículo 40.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y del acta obrante en autos.

    Por otra parte, en el juicio se reiteró por la representación procesal de la apelante la alegación de prejudicialidad penal sin que en dicho acto se resolviera la misma en un sentido o en otro.

    Finalmente, ni mediante Auto anterior a la Sentencia ni en la Sentencia misma se emitió ningún pronunciamiento sobre esta cuestión procesal que, por lo tanto, quedó sin resolver en la primera instancia.

    Por lo que se refiere a la prescripción, como se ha dicho, la Consejera de Cuentas decidió en la audiencia previa que, por afectar al fondo del asunto, se resolvería en la Sentencia.

    Lo cierto es que la Sentencia apelada dedica a la prescripción su fundamento de derecho tercero, en el que la desestima únicamente respecto del Letrado Don Julio Perodia Cruz - Conde y de Doña M. J. L. P., cuyas alegaciones sobre esta excepción rechaza motivadamente, pero sin aludir en ningún momento a las alegaciones sobre la prescripción formuladas en la primera instancia por la representación legal de la apelante y, desde luego, sin indicar si se estimaban o no.

    Debe entenderse, por tanto, que la excepción de prescripción planteada por la representación procesal de la Sra. G. M. no fue examinada ni resuelta en la Sentencia impugnada y quedó, en consecuencia, sin resolver en la primera instancia.

    El hecho de que algunos de los argumentos aportados, respecto a otros codemandados, en el fundamento de derecho tercero de la Sentencia apelada puedan resultar aplicables a motivos alegados para fundamentar la prescripción por la representación procesal de la recurrente, no contradice la anterior conclusión.

    Ello es así, porque el citado fundamento jurídico tercero no trata algunas cuestiones jurídicamente relevantes que la representación procesal de la apelante esgrimió para fundamentar su alegación de prescripción, en particular la identificación del dies a quo respecto de los pagos realizados a las diversas entidades, la influencia en la interrupción del plazo de prescripción del hecho de que la Sra. G. M. no hubiera ejercido, según alega, ningún cargo municipal desde 2006 y la posible prescripción por aplicación del plazo especial de tres años previsto en la disposición adicional tercera , apartado segundo, de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

SEXTO

Una vez aclarado en el anterior fundamento de derecho que la excepción de prejudicialidad penal y la de prescripción no fueron examinadas y resueltas en la Sentencia apelada y, en consecuencia, quedaron sin decidir en la primera instancia, debe esta Sala determinar cuáles son los efectos jurídicos de la anterior conclusión.

Esta cuestión ha sido ya tratada por la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas en resoluciones anteriores y, en particular, en sus Sentencias 6/2011, de 30 de marzo, y 4/2014, de 31 de marzo.

Dichas Sentencias, con fundamento en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Sentencia, por todas, 4/1994, de 17 de enero) y en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de su Sala Primera, entre otras, de 18 de junio de 2010, 8 de octubre de 2013 y 19 de septiembre de 2013), establecen que:

* La falta de examen y resolución en la Sentencia de excepciones planteadas en la instancia, en el sentido en que se ha producido en el presente proceso, no infringe el requisito jurídico de congruencia, como alega la recurrente, sino el de exhaustividad. La Sentencia apelada, por tanto, no puede considerarse incongruente sino incompleta.

* El órgano jurisdiccional de segunda instancia, por razones de tutela judicial efectiva, debe examinar y decidir sobre las excepciones que quedaron sin resolver en la primera instancia.

Las anteriores Sentencias de esta Sala de Justicia a las que nos venimos refiriendo manifiestan sobre este particular :”Habida cuenta que la Sentencia impugnada no contiene pronunciamiento alguno acerca de….oportunamente invocada por el ahora recurrente, conforme a lo anteriormente razonado y para no incurrir en vicio de incongruencia omisiva vulnerador del artículo 24 de la Constitución Española, corresponde a esta Sala, como tribunal ad quem al que compete la función revisora de lo enjuiciado y fallado por el órgano a quo, la reparación del mencionado vicio, y ello en aras de resolver todas las pretensiones, sin excepción, deducidas por las partes en la litis, a fin de no dejar imprejuzgado dicho punto litigioso planteado en la primera instancia y reproducido, nuevamente, en esta alzada.”

En conclusión, esta Sala de Justicia debe examinar y resolver sobre la prejudicialidad penal y la prescripción planteadas por la representación procesal de la recurrente en la primera instancia, que quedaron sin pronunciamiento en la misma, y que han sido reproducidas en la presente apelación.

SÉPTIMO

Por lo que respecta a la prejudicialidad penal, no puede estimarse por las siguientes razones:

  1. - La regla general establecida por el Legislador cuando concurren actuaciones penales y contables por unos mismos hechos es la compatibilidad de unas y otras, según se desprende de los artículos 18 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, y 49.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del mismo. Solo excepcionalmente, en aquellos casos en que el anterior pronunciamiento de la Jurisdicción Penal constituye un elemento previo necesario para la declaración de la responsabilidad contable, permite el artículo 17 de la citada Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas que prospere la cuestión prejudicial penal y el proceso contable deba suspenderse.

    En el presente caso, la resolución que se dicte en vía penal determinará si concurren o no los elementos constitutivos del delito de malversación de caudales públicos y, en caso afirmativo, cómo deben responder de dicho delito los acusados, pero tales decisiones no constituyen un elemento previo necesario para que la Jurisdicción Contable pueda apreciar si se ha producido el saldo deudor injustificado de una cuenta, la vulneración de la normativa reguladora de la gestión de los caudales y efectos públicos, un daño real, efectivo y económicamente evaluable en los mismos y una actuación dolosa o gravemente negligente de quienes manejaban el patrimonio menoscabado.

    El delito de malversación de caudales públicos se fundamenta en hechos que no coinciden con los que configuran el alcance en los fondos públicos, infracción jurídica esta última que aparece en el artículo 72.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, asociada a la falta de justificación del destino dado a unos determinados fondos públicos. Prueba de ello es que resulta posible, y sucede en la práctica con frecuencia, que a unos mismos hechos el juez penal no les atribuya relevancia criminal y, sin embargo, el juez contable los considere suficientemente acreditativos de una falta de justificación de la inversión dada a unos determinados fondos públicos. Lo que jurídicamente puede resultar insuficiente para imponer una pena puede, en cambio, también jurídicamente resultar suficiente para imponer una indemnización.

    Este es el fundamento de la compatibilidad de jurisdicciones que la Ley prevé, que cada orden jurisdiccional examine los hechos desde el ámbito de su competencia y, en consecuencia, pueda absolver o condenar con independencia de lo que se haga en la otra jurisdicción. Cuestión distinta es que, por razones de seguridad jurídica, no pueda haber oposición entre los hechos probados en una y otra jurisdicción, y así lo exige el Tribunal Constitucional en Sentencias como la de 21 de mayo de 1994 aludida en Sentencia de esta Sala 9/03, de 23 de julio. Pero aunque los hechos que se consideren probados deban ser los mismos, las consecuencias jurídicas que de ellos se deban extraer corresponde decidirlas a cada jurisdicción en función de su finalidad condenatoria o reparatoria.

  2. - La interpretación que aparece en el apartado anterior coincide con el criterio manifestado por esta Sala de Justicia en Sentencias anteriores como la 8/06, de 7 de abril, en la que se dice que: “ la prejudicialidad penal solo sería de aplicación en el caso de que la resolución del juez contable hubiera de esperar, necesariamente, a la del juez de lo penal, porque se sustanciaran ante esta Jurisdicción Contable cuestiones de fondo que no pudieran ser analizadas sin el pronunciamiento previo de aquel orden jurisdiccional, por afectar a la posible comisión de un delito, precisamente distinto al de malversación pública, que tuviera definitiva relevancia en el fallo que pudiera emanar de esta Jurisdicción.”

    Como antes se dijo, la Jurisdicción Contable no precisa de ningún pronunciamiento penal previo para poder examinar y decidir, en el presente caso, si los pagos enjuiciados dieron lugar a un saldo deudor injustificado generador de un daño real y efectivo en los fondos públicos, provocado por una vulneración de la normativa reguladora de la actividad económico-financiera del Sector Público y articulado mediante una gestión dolosa o gravemente negligente.

    Una interpretación diferente, como la que aporta la apelante, vaciaría de contenido la compatibilidad entre jurisdicciones establecida por el Legislador y obligaría a suspender el proceso contable siempre que hubiera un proceso penal simultáneo por malversación, solución abiertamente contraria a los artículos 17 y 18 de la antes citada Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas.

  3. - Las alegaciones formuladas por la representación procesal de la recurrente para fundamentar la prejudicialidad penal que solicita, no pueden ser estimadas por las siguientes razones:

    1 No se ha producido vulneración de los artículos 40.2 a) y b) y 40.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, simplemente no cabe su aplicación al presente caso porque no concurren los motivos que hacen jurídicamente viable la prejudicialidad penal de acuerdo con el artículo 17 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas. 2 Que los hechos enjuiciados en la vía penal y en la contable sean los mismos no implica, por sí solo, que deba estimarse la prejudicialidad penal. De hecho, el artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas establece la regla general de la compatibilidad entre jurisdicciones para el caso de que conozcan de los “mismos hechos”. Lo que determina la viabilidad jurídica de la prejudicialidad penal no es la identidad de los hechos enjuiciados en via penal y contable, sino que se cumplan los requisitos del ya citado artículo 17 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, lo que en el presente caso no concurre. 3 Que el Ministerio Fiscal, en escrito de 5 de junio de 2008, se manifestara a favor de investigar en el Tribunal de Cuentas los hechos que no estuvieran siendo conocidos en la Jurisdicción Penal, en nada afecta a la competencia de la Jurisdicción Contable para conocer y resolver respecto a los hechos que, habiendo sido objeto de demanda ante la misma, supongan pretensiones de responsabilidad contable. En el presente caso, el Ayuntamiento de Marbella ha formulado demanda de responsabilidad contable por unos hechos que no exceden de la competencia de la Jurisdicción Contable, que puede además decidir sobre los mismos sin necesidad de un previo pronunciamiento penal, de ahí que la cuestión prejudicial no pueda ser estimada. 4 No se produce una distorsión procesal como consecuencia de que algunas personas intervengan como testigos ante la Jurisdicción Contable y como imputados ante la Jurisdicción Penal. La Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicable a la prueba testifical de los procedimientos de reintegro por alcance, establece con claridad las reglas de valoración de esta prueba, que se presta bajo juramento o promesa, de manera que los criterios para ponderar la eficacia de la misma gozan de expreso tratamiento legal y jurisprudencial. Por ello, no hay razón para aceptar que las declaraciones practicadas en el proceso penal supongan distorsión alguna respecto a la eficacia probatoria que corresponde a la prueba testifical de los procedimientos de reintegro por alcance. 5 Como antes se dijo, que la Jurisdicción Contable y la Penal puedan extraer consecuencias jurídicas propias, desde el ámbito de su respectiva competencia, siempre que se basen en unos mismos hechos probados, no menoscaba el artículo 24 de la Constitución sino que se ajusta a la compatibilidad entre ambas jurisdicciones que el Legislador ha plasmado en el artículo 18 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas y 49.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del mismo.

    Que la Jurisdicción Penal pueda decidir también sobre responsabilidades civiles derivadas del delito en nada afecta al carácter excepcional de la prejudicialidad penal frente a la regla general de la compatibilidad entre jurisdicciones, pues del artículo 49.3 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, que se acaba de mencionar, se desprende que la responsabilidad civil derivada del delito y la responsabilidad contable no tienen por qué coincidir en su integridad, siendo la segunda siempre de competencia exclusiva del Tribunal de Cuentas, sin perjuicio de que la Jurisdicción Penal y la Contable deban actuar de forma coordinada para evitar, en la ejecución de responsabilidades reparatorias, un enriquecimiento injusto para las arcas públicas.

    6 Como también se indicó con anterioridad, no hay identidad entre el tipo penal de la malversación de caudales públicos y la infracción contable del alcance en los fondos públicos, como tampoco la hay entre la conducta generadora de responsabilidad penal y la constitutiva de responsabilidad contable, de manera que la Jurisdicción Contable no precisa de un previo pronunciamiento de la Penal sobre el delito de malversación para poder declarar un alcance y una responsabilidad reparatoria derivada del mismo.

OCTAVO

En cuanto a la prescripción, la representación procesal de la recurrente la alega en dos sentidos:

  1. - Prescripción por cumplimiento del plazo general de cinco años previsto en la disposición adicional tercera de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

    La Sentencia apelada y la parte recurrente coinciden en que el “dies a quo” a tener en cuenta para el cómputo del plazo de la prescripción es el correspondiente a los diversos pagos que dieron lugar al alcance enjuiciado. En consecuencia, de acuerdo con lo establecido en los hechos probados sexto, séptimo y octavo, así como en los fundamentos de derecho cuarto, quinto y sexto, de la Sentencia apelada, que coinciden esencialmente con lo argumentado por la recurrente, los “dies a quo” a tener en cuenta abarcan un período que va desde el año 2002 hasta el año 2005.

    La representación procesal de la apelante considera que desde la fecha en que se produjo cada uno de los pagos constitutivos de alcance hasta que dicha parte procesal tuvo conocimiento del proceso de responsabilidad contable dirigido contra ella, habría transcurrido el plazo general de prescripción de cinco años.

    Es cierto que entre las fechas en que se produjeron los controvertidos pagos (2002 a 2005) y la fecha en la que la Sra. G. M. recibió la citación para asistir a la liquidación provisional en fase de actuaciones previas, el 26 de marzo de 2012, habían transcurrido más de cinco años, pero en ese lapso temporal se produjeron dos hechos interruptivos del plazo de prescripción de acuerdo con la disposición adicional tercera , apartado tres, de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas:

    * El inicio, en el año 2006, de la Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas desde el 1 de enero de 2002 a 21 de abril de 2006.

    * La terminación de dicha fiscalización a través de la aprobación de su Informe por el Pleno del Tribunal de Cuentas, con fecha 26 de junio de 2008.

    Ambos hechos tienen carácter interruptivo del plazo de prescripción a pesar de no haber sido formalmente comunicados a la recurrente.

    Lo primero que debe tenerse en cuenta es que la Ley no exige la comunicación expresa ni del inicio de la fiscalización ni del Informe con el que concluye a ningún concreto gestor de fondos públicos pues, como dice el Tribunal Supremo (por todas, Sentencia de su Sala Tercera de 29 de septiembre de 2010), la fiscalización no es un procedimiento que se dirija contra nadie en concreto.

    La Jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida en Sentencias de su Sala Tercera de 23 de diciembre de 2013, 4 de febrero de 2014, 21 de enero de 2015 ( señaladas en la Sentencia apelada y, la última de ellas, invocada por la apelante), así como en la reciente Sentencia de dicho Tribunal y Sala de 25 de febrero de 2016, deja claro que los actos interruptivos de la prescripción a que se refiere la disposición adicional tercera , apartado tres, de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas no precisan, para producir dichos efectos interruptivos, haber sido formalmente notificados al interesado. Lo que sí exige dicha Jurisprudencia es que hayan quedado acreditados hechos o circunstancias que permitan considerar que el interesado tuvo conocimiento material de los actos que interrumpían el plazo de prescripción de la responsabilidad que se le reclama.

    En el caso de la iniciación de la fiscalización, a pesar de lo alegado por la representación procesal de la Sra. G. M. en el sentido de que su representada había dejado de ostentar cargos municipales a partir de 2006, esta Sala comparte el criterio de la Sentencia apelada cuando en su fundamento de derecho tercero dice: ”En el presente caso concurren esas mismas circunstancias de notoriedad de la realización de la fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y de sus sociedades mercantiles participadas…debe tenerse en cuenta que el Consejo de Ministros por Real Decreto 421/2006, de 7 de abril, acordó disolver dicha Corporación Local. Ya se habían realizado fiscalizaciones de este Ayuntamiento y sus sociedades correspondientes a ejercicios anteriores y la grave situación en su gestión determinó que se acordase una nueva fiscalización ampliada hasta el momento en que tomó posesión la Comisión Gestora. Los acontecimientos que tuvieron lugar en esos días y la realización de la fiscalización por parte del Tribunal de Cuentas son hechos de tal notoriedad que resulta imposible que alguien que estaba en un cargo público en el Ayuntamiento de Marbella o en algunas de sus sociedades y que dejó de estarlo como consecuencia de los hechos que dieron lugar al acuerdo de disolución de la Corporación Local y de la designación de una Comisión Gestora hasta la convocatoria de nuevas elecciones, no hubiese tenido conocimiento de la fiscalización que se inició en el año 2006”.

    Por lo que se refiere al Informe con el que concluyó dicha fiscalización, aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas con fecha 26 de junio de 2008, debe considerarse acreditado que tuvo que ser conocido por la recurrente ya que constituía el documento en el que se plasmaban las conclusiones de una fiscalización cuya realización, por su notoriedad y como antes se dijo, debió conocer. Además, dicho Informe tuvo un importante reflejo mediático y fue publicado en el Boletín Oficial del Estado.

    En consecuencia, tanto el inicio de la fiscalización como la aprobación de su Informe, deben considerarse hechos que han interrumpido el plazo general de prescripción de cinco años, de manera que el 26 de marzo de 2012, fecha en la que la recurrente recibió la citación para liquidación provisional en fase de actuaciones previas, el citado plazo no se había cumplido y a la vista de las diligencias practicadas posteriormente en dicha fase instructora y en la primera instancia procesal no puede considerarse prescrita la responsabilidad contable por alcance que se declara en la Sentencia impugnada.

  2. - Prescripción por cumplimiento del plazo especial de prescripción de tres años desde la terminación de la fiscalización previsto en la disposición adicional tercera , apartado dos, de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

    La representación legal de la recurrente considera que el “dies a quo” de este plazo especial de prescripción es la fecha en que se aprobó el Informe de Fiscalización (26 de junio de 2008) y el “dies ad quem” la fecha en que la apelante recibió la citación a liquidación provisional (26 de marzo de 2012). En consecuencia, habría transcurrido el plazo de prescripción de tres años.

    Sin embargo, debe indicarse que entre las dos fechas que se acaban de citar se produjo un hecho interruptivo de la prescripción: la incoación de las diligencias preliminares del presente procedimiento de reintegro por alcance, que tuvo lugar con fecha 5 de diciembre de 2008. Estas diligencias preliminares (que concluyeron por Auto de 17 de diciembre de 2008 proponiendo el nombramiento de un Delegado Instructor) y las actuaciones previas que las siguieron (en las que antes de dictarse providencia citando a liquidación provisional se practicaron diversas diligencias de averiguación tanto con la Sociedad Control de Servicios, SL – con fechas 4 de diciembre de 2009, 8 de noviembre de 2011 y 20 de febrero de 2012- como con el Ayuntamiento de Marbella –con fechas 16 de diciembre de 2011 y 8 de diciembre de 2011-) tienen la condición jurídica de “procedimientos que tienen por finalidad el examen de los hechos constitutivos de responsabilidad contable”, por ello interrumpen el plazo de prescripción de la disposición adicional tercera , apartado dos, de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

    Del citado precepto legal se desprende que si en el plazo de tres años desde la aprobación del informe del procedimiento fiscalizador no se hubieran iniciado las mencionadas diligencias preliminares, la acción para reclamar la responsabilidad contable habría prescrito. Sin embargo, al haberse incoado el mencionado procedimiento solo unos meses después de la aprobación del aludido informe, el plazo de prescripción quedó interrumpido.

    Frente a la anterior conclusión no cabe alegar que las diligencias preliminares tramitadas y las actuaciones previas que las siguieron no hayan interrumpido el plazo de prescripción por no haberse comunicado a la apelante hasta que fue citada a liquidación provisional en marzo de 2012. No debe olvidarse, en este sentido, como tiene dicho la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas (por todos, Auto de 23 de julio de 2015), que las actuaciones practicadas con anterioridad a la citación a liquidación provisional no tienen que notificarse a ningún posible responsable contable pues, hasta ese momento, el procedimiento no va dirigido contra ninguna persona en concreto, teniendo las diligencias practicadas con anterioridad a la convocatoria de la liquidación provisional una mera función indagatoria de los hechos. Es en la providencia citando a liquidación provisional cuando se identifica, por primera vez en el procedimiento, a unos posibles responsables contables, por eso a partir de dicho trámite – y no antes – es cuando se les empiezan a notificar las actuaciones.

    Interpretar el apartado segundo de la disposición adicional tercera de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas en el sentido de que las actuaciones practicadas, en diligencias preliminares y en actuaciones previas antes de la citación a liquidación provisional, deben notificarse a personas concretas y determinadas distintas de los actores públicos – si los hubiera-, el Ministerio Fiscal y la representación procesal del Sector Público presuntamente perjudicado, contravendría lo dispuesto en los artículos 46 y 47 de la mencionada Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas que, como consecuencia de la naturaleza indagatoria de tales fases procedimentales, no prevén notificación alguna a favor de unos posibles responsables contables futuros que, dado lo prematuro del momento procedimental, ni siquiera pueden estar identificados.

    Esta solución legal no perjudica a la seguridad jurídica de la recurrente pues permite determinar con claridad cuándo se produce la prescripción:

    * Cuando transcurren tres años desde la aprobación del informe de fiscalización sin que se haya iniciado ninguna actuación o procedimiento orientado a investigar los hechos.

    * Cuando transcurren cinco años desde la aprobación del informe de fiscalización hasta que el interesado tiene conocimiento del procedimiento incoado como consecuencia de dicho informe para averiguar los hechos y exigir responsabilidades. Ello es así porque, como se indicó con anterioridad, el informe de fiscalización opera como un acto interruptivo del plazo general de prescripción del apartado primero de la disposición adicional tercera de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

    En el presente caso, las diligencias preliminares se incoaron antes de que hubieran transcurrido tres años desde la aprobación del Informe de Fiscalización y, además, la recurrente tuvo su primera notificación en el procedimiento antes de que hubieran transcurrido cinco años desde la aprobación de dicho Informe. Por lo tanto, no puede considerarse la concurrencia de prescripción por cumplimiento del plazo especial de tres años previsto en la disposición adicional tercera , apartado dos, de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

NOVENO

Una vez examinadas las cuestiones procesales puede esta Sala entrar a valorar las alegaciones del recurso sobre el fondo.

La Sentencia impugnada condenó a la recurrente como responsable contable directa de un alcance en los fondos públicos de 71.285,60 euros como consecuencia de pagos realizados a Hispacontrol Auditores SL, Don R. N. P. y Don A. H. F. Z.

Frente a esta condena en la primera instancia, la representación legal de la recurrente esgrime diversas alegaciones.

En primer lugar, la apelante manifiesta que en su condición de Consejera Delegada de Control de Servicios Locales SL no estaba obligada a comprobar, al hacer los pagos, que los trabajos de auditoría retribuidos se estaban realizando.

Sin embargo, ha quedado probado que a través de los diversos contratos suscritos por Control de Servicios Locales SL, dicha Sociedad asumió la obligación de pagar los trabajos de auditoría que debían realizarse respecto a diversas empresas municipales. Pues bien, la competencia para la realización de los pagos lleva inherente la obligación de comprobar que existe la contraprestación que los justifica y la de impulsar el reintegro de los abonos indebidamente satisfechos.

Debe tenerse en cuenta, en este sentido, que la obligación asumida por Control de Servicios Locales SL de realizar los mencionados pagos no tuvo su origen en una asignación de dicho cometido por parte del Ayuntamiento, lo que podría suscitar hasta qué punto se otorgaba a la empresa la mera función material de hacer los pagos sin tener que comprobar la corrección de los mismos, sino en unos contratos suscritos, lo que hace jurídicamente inviable mantener que quien se obliga contractualmente a pagar no quede simultáneamente obligado a comprobar la realidad de los servicios retribuidos con esos pagos y a impulsar el reintegro de aquellos abonos que se haya demostrado que se hicieron sin contraprestación.

La Sra. G. M., en su condición de Consejera Delegada de la Sociedad, era la persona que tenía asignadas las facultades dentro de la misma para hacer efectivos esos pagos. La citada gestora tenía encomendados, según el acta de la sesión del Consejo de Administración de 16 de septiembre de 2003, unos amplios poderes de gestión entre los que se incluían los necesarios para la realización de los pagos, lo que abarcaba la capacidad para ordenar el abono las cantidades, la paralela obligación de comprobar que con ellas se retribuían servicios prestados de conformidad a lo pactado y el deber complementario de impulsar la recuperación de las sumas indebidamente satisfechas.

A la vista de ese amplio margen de capacidad gestora, no puede aceptarse que la recurrente tuviera una mera función instrumental en los pagos, como alega, pues como se ha dicho la Sociedad había asumido contractualmente la obligación de hacerlos previa comprobación de su procedencia y la Consejera Delegada de la misma era la persona a quien el Consejo de Administración había atribuido los poderes para hacer efectiva dicha obligación contractual de la empresa.

El hecho, igualmente alegado por la apelante, de que los fondos para realizar los pagos procedieran del Ayuntamiento no debilita en nada el argumento de que el abono de las cantidades correspondía a la empresa en virtud de obligaciones contractuales asumidas por la misma, y que por tanto era ella quien debía comprobar que se cumplían los requisitos jurídicos justificativos de la salida de los fondos. El origen municipal del dinero no eximía a la Sociedad del deber de comprobar que las contraprestaciones que justificaban los pagos se habían realmente producido. Si se aceptara, como plantea la recurrente, que el Ayuntamiento era no solo el titular de los fondos con cargo a los que se hicieron los pagos sino también quien debía comprobar las contraprestaciones remuneradas, no se ve la razón de que tuviera que hacer uso nada menos que de una empresa pública para la simple función de trasladar el dinero al patrimonio de los auditores.

La competencia de la Alcaldía, la Intervención y la Tesorería municipales para, mediante el adecuado ejercicio de sus funciones, y según afirma la impugnante, haber evitado que se transfirieran del Ayuntamiento a la Sociedad cantidades para pagar facturas sin contraprestación suficiente, no afecta al hecho de que la Consejera Delegada haya infringido sus deberes de gestión al impulsar la materialización de unos pagos sin comprobar la veracidad de su causa, y al no haber puesto en marcha los mecanismos para su recuperación. Este incumplimiento de sus deberes tampoco queda desvirtuado por la posible pasividad imputable, según la apelante, a la Gestora constituida tras la disolución de la Corporación en marzo de 2006.

Ello es así, en primer lugar, porque esta Sala de Justicia ha venido manteniendo en diversas resoluciones, por todas Sentencia 12/06 de 24 de julio, que el posible incumplimiento por parte de otros de las obligaciones que tienen encomendadas nunca puede constituir causa para que se dejen de atender las propias. Pero es que además, como ya se ha dicho, admitir que Control de Servicios Locales SL y, en consecuencia su Consejera Delegada, podían abonar cantidades, en virtud de contratos, sin comprobar la justificación de los pagos dejaría sin contenido los motivos por los que la Corporación Local, en lugar de transferir los fondos directamente a los auditores contratados, los transmitía a la empresa para que fuera esta quien los pagara materialmente.

Finalmente, tampoco puede esta Sala estimar la alegación de la recurrente de que el deber de comprobar la regularidad de las facturas a satisfacer correspondía a las diversas empresas auditadas. Cualesquiera que pudieran ser las obligaciones de dichas empresas respecto a los servicios de auditoría contratados para las mismas, no tienen relevancia jurídica para desvirtuar el argumento de que Control de Servicios Locales SL tenía la obligación contractualmente asumida de realizar los pagos y, por tanto, de comprobar que estaban debidamente justificados en unas contraprestaciones reales y suficientes.

DÉCIMO

También alega la apelante haber impulsado desde el Consejo de Administración de la Sociedad la presencia del Interventor para garantizar la eficacia en la gestión de la misma.

Este argumento, sin embargo, no tiene relevancia jurídica para desvirtuar la responsabilidad contable que se le imputa pues su negligencia grave deriva, según se desprende de la Sentencia impugnada y comparte esta Sala de Justicia, de que “habiéndose anticipado cantidades conforme a lo estipulado contractualmente para la realización de varias auditorías de empresas municipales que no fueron entregadas, a ella le correspondía haber realizado las gestiones necesarias para que en relación a esos pagos y como ejecución de las obligaciones contractuales contraídas, se hubiera exigido la entrega de los informes de auditoría, y en su defecto, la devolución de las cantidades anticipadas. Nada de ello consta que se realizase, habiéndose llevado a cabo unos pagos de forma anticipada sin haber obtenido contraprestación ni el reintegro de los mismos”.

Esta actuación gestora supone contravención de la normativa económico-financiera e incumplimiento grave del canon de diligencia exigible, por ello genera responsabilidad contable al margen de otras actuaciones o iniciativas que la recurrente hubiera podido impulsar en beneficio de la Sociedad y que no afectan a su concreta actuación aquí enjuiciada. Por lo que se refiere al posible incumplimiento de sus obligaciones por el Interventor, que también esgrime la apelante, ya se expuso en el anterior fundamento de derecho la doctrina uniforme de esta Sala en el sentido de que el posible incumplimiento por unos gestores de sus funciones no justifica que otros desatiendan las suyas, de forma que una eventual actuación irregular de la Intervención municipal en el presente caso no evita la reprochabilidad jurídica de los pagos sin control realizados por la recurrente.

Por otra parte, a pesar de lo argumentado por la impugnante, su actuación consistente en pagar sin comprobar la cantidad y la calidad de la contraprestación retribuida fue causa del menoscabo ocasionado a los fondos públicos municipales, no pudiendo considerarse interrumpido el nexo causal entre dicha actuación irregular y el daño causado por el mero hecho de que las facturas vinieran con el visto bueno de los claveros municipales, ya que la obligación última de comprobar los servicios y pagarlos correspondía a Control de Servicios Locales SL a través de su Consejera Delegada. Este punto de vista se desprende de una amplia doctrina de esta Sala de Justicia, en materia de nexo causal en la responsabilidad contable, que se plasma entre otras en Sentencia 16/99, de 30 de septiembre.

UNDÉCIMO

La representación procesal de la parte apelante fundamenta su recurso también en que considera que las cantidades pagadas ascendieron a menos del 10% del gasto acordado y que los auditores realizaron trabajos de campo y comprobaciones contables, por lo que cabe concluir que las sumas abonadas fueron consecuencia de servicios efectivamente prestados y, además, proporcionales a la naturaleza de dichos servicios.

Esta alegación no puede ser estimada por esta Sala de Justicia por diversas razones:

1 Las auditorías se contrataron para cumplir una finalidad pública, el control de las cuentas y de la gestión de las empresas municipales auditadas. Esa finalidad pública solo se habría conseguido si los auditores hubieran cumplido los contratos, esto es, si hubieran completado sus trabajos mediante la confección de los correspondientes informes de auditoría en los que se hubieran plasmado las limitaciones y conclusiones de su actuación. Solo ese resultado final, que no consta probado que se haya producido, habría justificado el pago con fondos públicos.

Los eventuales trabajos preparatorios realizados por los auditores resultarían insuficientes para poder considerar cumplido el contrato y satisfecho el fin público perseguido con la celebración del mismo. En consecuencia, el pago de cantidades con fundamento en unos contratos que no se han cumplido por quien las percibe y que, por ello, no han dado satisfacción a la finalidad pública que los justificaba, genera un saldo deudor ilegítimo en los fondos públicos y una responsabilidad contable en la autora de los pagos.

Si, como alega la recurrente, el incumplimiento contractual no fue imputable a los auditores sino consecuencia de la falta de colaboración de las sociedades auditadas, ello afectaría a las consecuencias jurídicas y patrimoniales de la extinción del vínculo contractual entre las partes, pero no tendría ninguna relevancia jurídica respecto al derecho del Ayuntamiento a ser indemnizado por haberse aplicado sus fondos a financiar unas auditorías que no se completaron.

2 Por otra parte, la recurrente se refiere a unas posibles actuaciones preparatorias realizadas por los auditores sin identificarlas con precisión y sin cuantificarlas de forma individualizada ni ponerlas en conexión con las concretas cantidades que se pagaron.

Debe recordarse, sobre este punto, que esta Sala de Justicia ha venido sosteniendo (por todas, Sentencia 4/1995, de 10 de marzo) que la justificación de una salida de fondos públicos no puede realizarse de cualquier manera sino a través de los instrumentos legalmente habilitados para ello. Por ello, no cabe dar por justificados unos pagos atendiendo a la mera alegación de parte de que se hicieron para retribuir unos trabajos definidos de forma genérica, sino que habría sido necesario fundamentar dicha alegación en unos medios probatorios suficientemente acreditativos de la existencia de tales trabajos, de su identificación e individualización, de su valor económico y del equilibrio entre dicho valor y la cantidad que se pagó con cargo a los fondos públicos.

DUODÉCIMO

La recurrente alega algunos motivos concretos de exención de responsabilidad contable respecto de los pagos realizados a los tres auditores:

  1. - Pagos por las auditorías encargadas a Don A. H. F. Z.

    Sostiene la parte apelante que las facturas Nº 22, 23 y 26 relativas a Tributos 2000 SL y a Residuos Sólidos Urbanos SL no se refieren a auditorías contratadas el 18 de octubre de 2004, por lo que no puede atribuirse responsabilidad sobre las mismas a la recurrente que, en el período al que se refieren dichas facturas, no pertenecía a la Corporación. Lo mismo cabe decir, según la impugnante, de la factura de 31 de julio de 2004.

    Esta argumentación no puede prosperar pues, con independencia de cuáles sean los concretos contratos de los que derivaron los pagos por 20.165 euros que se reclaman por alcance a la impugnante, lo cierto es que quien estaba contractualmente obligada a realizarlos era Control de Servicios SL y la persona que los hizo posibles sin comprobar las contraprestaciones y que no promovió su posterior reintegro fue, en su condición de Consejera Delegada de la citada Empresa, DOÑA I. G. M., ya que al margen de las fechas de los contratos, las de los pagos se encuadran dentro del lapso temporal en el que la citada gestora desarrolló sus funciones de Consejera Delegada de la Sociedad (23 de septiembre de 2003 a 21 de abril de 2006).

    Añade la parte recurrente que las auditorías a Tributos 2000 SL se realizaron aunque no consten los informes finales de las mismas, incumbiendo a la parte demandante probar que la ausencia de tales informes era imputable a la demandada, lo que no hizo.

    Este planteamiento tampoco puede ser compartido pues contraviene las reglas de la carga de la prueba previstas en el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil y la doctrina elaborada por esta Sala de Justicia en interpretación y aplicación de las mismas.

    De acuerdo con el citado precepto procesal civil y con Sentencias de esta Sala, entre otras, 10/06 de 9 de mayo y 13/06 de 24 de julio, en materia de responsabilidad contable corresponde al demandante probar que se ha producido un menoscabo en los fondos públicos del que deriva una obligación reparatoria y al demandado acreditar los hechos que impiden, desvirtúan o extinguen dicha obligación de indemnizar.

    En el presente caso, el demandante ha probado que los pagos se hicieron sin contraprestación suficiente que los justificase, y lo ha hecho a través de un medio probatorio especialmente cualificado como es un Informe de Fiscalización del Tribunal de Cuentas (Sentencia de esta Sala de Justicia, por todas, 9/05 de 17 de junio). Por lo tanto, la carga de probar que los trabajos retribuidos sí se realizaron (lo que incluiría la aportación de los correspondientes informes de auditoría) no incumbía a la parte demandante sino a la demandada ahora recurrente, que ni ha traído tales informes al proceso ni ha acreditado su efectiva elaboración.

    Como ya se ha dicho con anterioridad, en esta misma Sentencia, la recurrente no solo no ha aportado los aludidos informes de auditoría que hubieran acreditado el cumplimiento del contrato sino que tampoco ha identificado con la necesaria precisión los trabajos concretos de los auditores que considera remunerables, ni el valor económico de los mismos ni su relación con los pagos efectuados que son objeto del presente enjuiciamiento contable.

    Por último, que el destino de los pagos constitutivos de alcance haya sido el patrimonio del auditor u otro distinto resulta jurídicamente irrelevante, pues el motivo de que se haya producido un alcance en los fondos públicos es que se han pagado con cargo a los mismos unas auditorías que no consta probado que se hayan realizado. Es la falta de justificación de la salida de los fondos públicos, esto es, la ausencia de contraprestación acreditada que justifique los pagos, lo que ha generado el alcance y no el destino final del dinero.

  2. - Pagos por las auditorías encargadas a Hispacontrol Auditores SL. y a Don R. N. P.

    Alega la representación procesal de la Sra. G. M., en primer lugar, una posible falta de identificación de las concretas auditorías que dieron lugar a los pagos.

    Frente a ello, debe esta Sala recordar que:

    * Los contratos por los que se designó como auditores de las diversas sociedades a Hispacontrol Auditores SL y a Don R. N. P. están perfectamente identificados en los hechos probados cuarto y quinto de la Sentencia apelada.

    * Los pagos por 21.120 euros a Hispacontrol Auditores SL y por 30.000 euros a Don R. N. P., en los que se cifra el alcance reclamado a la impugnante, aparecen perfectamente identificados en la Sentencia impugnada, que concreta su cuantía, y la fecha y forma de pago.

    No existe ninguna indefinición por tanto respecto a la causa del alcance ni a su cuantía.

    Por último, alega la recurrente que los pagos enjuiciados en el presente procedimiento, relativos a las auditorías encomendadas a Hispacontrol Auditores SL y a Don R. N. P., se hicieron por cantidades no superiores al 10% del precio total convenido en los contratos.

    Esta argumentación no tiene relevancia jurídica para desvirtuar la existencia del alcance declarado en la primera instancia, ni la cuantía del mismo ni la responsabilidad contable que de él se deriva. Esto es así porque ha quedado probado que se hicieron diversos pagos que, sin perjuicio de su concreta proporción respecto al precio total de los contratos, no fueron precedidos de la pertinente comprobación de las contraprestaciones que los debían justificar ni seguidos de ninguna actividad para conseguir su posterior reintegro. Lo que ha determinado a la enjuiciadora de instancia a apreciar la existencia de un alcance, según se desprende de la Sentencia impugnada, y lo que permite llegar a esta Sala a esa misma conclusión es que tales pagos realmente se realizaron, que se hicieron por esas concretas cuantías y que no consta probado que estuvieran jurídicamente amparados por unas contraprestaciones suficientes y adecuadas. La significación cuantitativa, respecto al precio total pactado, de las cantidades pagadas, no afecta a la existencia del alcance ni a su cuantificación.

DECIMOTERCERO

También alega la parte apelante que los pagos por los que ha sido demandada no constituyen un alcance en los fondos públicos sino pagos indebidos. Este punto de vista, sin embargo, no puede compartirse por esta Sala de Justicia por las siguientes razones:

1 Los pagos indebidos aparecen definidos en diversas resoluciones de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas (por todas, Sentencia 21/05 de 14 de noviembre y Auto de 3 de marzo de 2004) como aquellos que carecen de “causa” o “título válido”.

Sin embargo los pagos enjuiciados en el presente caso sí tenían causa y título válido: los contratos por los que Control de Servicios Locales SL quedó obligada a abonar las cantidades a los auditores. De lo que carecieron dichos pagos fue de justificación para su salida pues retribuyeron servicios que no consta que se hubieran prestado.

Por lo tanto, los aludidos pagos dieron lugar a un alcance en los fondos públicos pues generaron un “saldo deudor injustificado”, en términos del artículo 72 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas o, dicho en palabras del Tribunal Supremo en Sentencia de su Sala Tercera de 21 de enero de 2015, invocada por la recurrente, generaron “un saldo en contra que resulta de la liquidación de las cuentas a los empleados que por razón de su cargo manejan fondos o efectos públicos.”

2 La aludida Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 21 de enero de 2015, establece como se ha visto un concepto de alcance perfectamente aplicable al presente caso, pero un concepto de pago indebido que no puede traerse al mismo pues se basa en el modelo de pago indebido que aparecía en el artículo 141 del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria, aprobado por Real Decreto Legislativo 1091/88, de 23 de septiembre, que era la norma de aplicación a los hechos enjuiciados en aquel procedimiento.

Sin embargo, a los hechos examinados en el presente procedimiento de reintegro por alcance debe aplicarse el concepto de pago indebido del artículo 177 de la Ley General Presupuestaria 47/2003, de 26 de noviembre, por ser la norma vigente cuando se realizaron tales pagos. El pago indebido previsto en el Real Decreto Legislativo de 1988 tenía una extensión mucho más amplia que el recogido en la Ley de 2003, que queda reconducido a la categoría mucho más limitada de los pagos reintegrables.

En conclusión el abono de cantidades sin justificación ni reintegro posterior que se ha producido en el supuesto aquí enjuiciado no resulta reconducible a la categoría jurídica de los pagos indebidos sino a la de alcance en los fondos públicos.

Por último, en respuesta a lo argumentado por la apelante, esta Sala debe indicar que el hecho de que el Ayuntamiento pueda, en su caso, reclamar cantidades a los auditores por incumplimientos contractuales y las eventuales consecuencias patrimoniales que ello pudiera provocar en la posición jurídica de la recurrente, son perfectamente compatibles con el derecho actual y efectivo del Ayuntamiento a obtener, a través del presente procedimiento de reintegro por alcance, el resarcimiento de los daños y perjuicios que se le causaron a través de los pagos hechos sin contraprestación y no reintegrados hasta la fecha. Ese resarcimiento debe hacerlo efectivo la gestora de fondos públicos responsable de dichos pagos, sin perjuicio de sus posibles derechos de recuperación futuros en caso de producirse un posterior resarcimiento patrimonial del Ayuntamiento que pudiera dar lugar a un eventual enriquecimiento injusto de su patrimonio.

DECIMOCUARTO

Esgrime, finalmente, la parte recurrente que no puede haber responsabilidad contable cuando el objeto de debate procesal es un posible incumplimiento de contratos privados entre Sociedades mercantiles municipales y contratistas particulares, ya que la controversia que se suscita tiene naturaleza civil y no jurídico-pública.

Lo cierto es que el debate procesal en este procedimiento de reintegro por alcance viene configurado por la pretensión de responsabilidad contable ejercitada por el Ayuntamiento – a la que se adhirió el Ministerio Fiscal- y por la resistencia a la misma planteada en las contestaciones a la demanda y en la audiencia previa.

Esos antecedentes procesales reflejan con claridad que el objeto del proceso no es decidir si los contratos se cumplieron o no, quién fue responsable, en su caso, del incumplimiento y cuáles las obligaciones de las partes ante la extinción del vínculo contractual. El objeto procesal del presente procedimiento de reintegro por alcance es resolver si, con ocasión de los aludidos contratos, se pagaron sin justificación, ilegalmente y con negligencia grave o dolo determinadas sumas de fondos públicos.

No se trata, por tanto, de una cuestión de derecho privado entre particulares, como indica la recurrente, sino de una obligación de derecho público que vincula a la gestora de determinados fondos municipales a indemnizar al erario público por los daños ocasionados al Ayuntamiento por la irregular administración de tales fondos. El hecho de que esa indebida administración se haya materializado como consecuencia de un contrato es jurídicamente irrelevante pues la Sociedad Municipal obligada a los pagos era una empresa pública, por muy sujeta al Derecho Privado que estuviera su actuación en el mercado, su Consejera Delegada era gestora de caudales o efectos públicos y los fondos menoscabados pertenecían al patrimonio público, igualmente.

Por lo demás, como ya se indicó con anterioridad, estos razonamientos en nada afectan a los posibles derechos futuros que pudieran asistir, en su caso, a la recurrente si se produjera un enriquecimiento injusto del patrimonio municipal como consecuencia de futuras actuaciones de la Corporación Local orientadas a la obtención de cantidades con cargo a los perceptores de los pagos que se enjuician en este procedimiento.

Finalmente, tampoco puede esta Sala estimar que, como afirma la impugnante, la actuación de la Jurisdicción Contable se haya producido de manera injustificadamente anticipada, ya que no debiera haber intervenido antes de haberse agotado la vía civil para obtener la debida ejecución del contrato.

No debe olvidarse, sobre esta cuestión, que la intervención de la Jurisdicción Contable en el presente caso, como en todos, no se ha producido de oficio sino a instancia de los actores (artículo 60 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas).

Dichos actores, Ministerio Fiscal y Ayuntamiento, han planteado una pretensión de responsabilidad contable que puede ser conocida y resuelta por el Tribunal de Cuentas en este momento, sin necesidad de esperar a la resolución en vía civil de las cuestiones relativas a los contratos incumplidos. Ello es así porque los pagos sin justificación ni posterior reintegro ya se han realizado, el saldo deudor injustificado en las cuentas públicas municipales ya se ha producido y el daño real, efectivo y económicamente evaluable en el patrimonio público municipal ya se ha ocasionado.

Si se aceptara la tesis de la parte apelante de que no puede actuar la Jurisdicción Contable hasta que se resuelva en vía civil lo relativo a los contratos, se llegaría a la conclusión no querida por el Legislador y no aceptada por la Jurisprudencia de que siempre que la salida de fondos públicos generadora de alcance se produjera en un contexto contractual entre sociedades públicas y particulares el Juez Contable tendría que suspender las actuaciones hasta que resolviera la Jurisdicción Civil. Este planteamiento obedece a una confusión entre las responsabilidades contractuales, que vinculan a las partes del contrato en caso de incumplimiento, y las extracontractuales que vinculan al gestor de fondos públicos con la Administración cuyos fondos administra de forma ineficiente y contraria a Derecho.

No concurre, por tanto, razón jurídica que avale la conclusión manifestada por la impugnante de que la Jurisdicción Contable no debería conocer y resolver, en el presente caso, hasta que hubiera decidido la Jurisdicción Civil.

DECIMOQUINTO

De acuerdo con lo expuesto y razonado en los anteriores fundamentos de derecho, debe esta Sala realizar los pronunciamientos siguientes:

1 Declarar que la Sentencia apelada, al no haber conocido y resuelto las excepciones de prejudicialidad penal y prescripción planteadas por la apelante, no ha incurrido en el vicio de incongruencia alegado por esta sino en el de falta de exhaustividad, debiendo esta Sala decidir en esta segunda instancia sobre tales excepciones.

2 Desestimar las excepciones de prejudicialidad penal y prescripción.

3 Desestimar las alegaciones sobre el fondo planteadas por la recurrente.

En consecuencia, debe esta Sala desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA I. G. M., contra la Sentencia del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento de 16 de noviembre de 2015, que debe quedar confirmada.

DECIMOSEXTO

En cuanto a las costas, no deben imponerse a la recurrente, de acuerdo con el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con el artículo 80.3 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas 7/1988, de 5 de abril, pues a pesar de haberse desestimado su pretensión impugnatoria, esta Sala aprecia la concurrencia de circunstancias que justifican la no imposición, ya que el proceso ha tenido una cualificada complejidad jurídica derivada del tratamiento procesal y material aplicable a las excepciones de prejudicialidad penal y prescripción.

En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación

FALLO

LA SALA ACUERDA:

Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales Doña Laura Lozano Montalvo, actuando en nombre y representación de DOÑA I. G. M., contra la Sentencia de 16 de noviembre de 2015, dictada por la Excma. Sra. Consejera de Cuentas del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas en el Procedimiento de Reintegro por Alcance nº B-169/12, del ramo de Entidades Locales (Ayuntamiento de Marbella – Control de Servicios SL, Inf. Fisc. Tcu. ejrcs 1-1-02 a 21-4-06), quedando confirmada la Sentencia recurrida.

Segundo.- Sin imposición de costas.

Así lo acordamos y firmamos.- Doy fe.

DILIGENCIA DE NOTIFICACIÓN.- Notifíquese esta Sentencia a las partes, con la indicación de contra la misma no cabe interponer recurso alguno, dado el límite cuantitativo establecido en el artículo 81.2.1º de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en relación con lo dispuesto en el artículo 477.2.2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la precedente Sentencia por la Excma. Sra. Consejera de Cuentas Ponente en estos autos, Doña Maria Antonia Lozano Álvarez, celebrada Audiencia Pública de la Sala de Justicia, de todo lo cual, como Secretaria de la misma, certifico en Madrid, a dieciocho de julio de dos mil dieciséis.

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