SENTENCIA nº 8 DE 2018 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO SEGUNDO, 25 de Julio de 2018

Recibidas en este Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento las actuaciones previas nº 98/16, seguidas como consecuencia del escrito remitido a este Tribunal de Cuentas por el Interventor Delegado Regional en Canarias por el que ponía de manifiesto hechos de los que podrían derivarse responsabilidades contables reflejados en el Informe Definitivo de Auditoría y de Cumplimiento del Área de Personal, periodo 01-01-2013 a 31-12-2013, de fecha 1 de marzo de 2016 y relativos al pago de la indemnización por residencia al personal laboral, se acordó, por medio de Diligencia de Ordenación de 22 de mayo de 2017, oír al Abogado del Estado, al Ministerio Fiscal y a la Autoridad Portuaria de Las Palmas sobre la procedencia de continuar las actuaciones o el archivo de las mismas, conforme a lo preceptuado en el artículo 68.1 de la Ley de Funcionamiento de este Tribunal de Cuentas.

Con fecha 15 de junio de 2017, se recibió escrito de la Autoridad Portuaria de Las Palmas, por el que solicitaba el archivo de las actuaciones.

El Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal, por medio de escritos recibidos respectivamente el 15 de junio y el 6 de julio de 2017, solicitaron no obstante la continuación del procedimiento.

Con fecha 20 de julio de 2017, se dictó Auto por el que se acordó, conforme a lo solicitado por el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal, la continuación del procedimiento, el anuncio mediante edictos de los hechos supuestamente motivadores de responsabilidad contable y el emplazamiento del Abogado del Estado, del Ministerio Fiscal y de la Autoridad Portuaria de Las Palmas, a fin de que comparecieran en autos, personándose en forma en el plazo de nueve días.

Publicados los edictos correspondientes en el Boletín Oficial del Estado de 20 de julio de 2017, en el Boletín Oficial de Canarias de 14 de agosto de 2017, en el Boletín Oficial de la provincia de Las Palmas de 11 de agosto de 2017, así como en el Tablón de anuncios de este Tribunal, comparecieron en autos el Abogado del Estado, por medio de escrito recibido el 31 de julio de 2017, el Ministerio Fiscal, por medio de escrito recibido el 4 de septiembre de 2017 y la Autoridad Portuaria de Las Palmas por medio de escrito recibido el 15 de septiembre de 2017. Advertidos determinados defectos de personación en la Autoridad Portuaria de Las Palmas, se concedió, por Diligencia de Ordenación de fecha 3 de octubre de 2017, plazo para su subsanación, lo que se llevó a efecto por medio de escrito presentado el 23 de octubre de 2017.

Por medio de Diligencia de Ordenación de 2 de noviembre de 2017, se acordó tener por personados a los comparecidos expresados en el antecedente anterior y dar traslado de las actuaciones a los interesados para que los que se consideraran activamente legitimados para el ejercicio de la acción de responsabilidad contable formularan, en su caso, la oportuna demanda en plazo de 20 días.

Con fecha 4 de diciembre de 2017, se recibió escrito del Abogado del Estado por el que, en nombre y representación de Puertos del Estado, formulaba demanda de reintegro por alcance contra don LIB, Presidente de la Autoridad Portuaria de Las Palmas y don JMPJ, antiguo Director de la misma, como responsables directos y solidarios de los perjuicios causados a los fondos públicos de la Autoridad Portuaria de Las Palmas, como consecuencia del abono indebido de la indemnización por residencia al personal laboral de la citada entidad.

La demanda formulada por el Abogado del Estado fue admitida a trámite por medio de Decreto de 19 de enero de 2018, en el que se ordenó su traslado a los demandados para su contestación en el plazo de 20 días, así como oír a las partes en punto a la cuantía del procedimiento, la cual quedó definitivamente fijada por medio de Auto de 6 de marzo de 2018, en la cantidad de CIENTO NUEVE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y TRES EUROS CON CUATRO CÉNTIMOS (109.263,04 euros).

Con fecha 23 de febrero de 2018, se recibió escrito del Letrado don GAdRdlR, por el que, en nombre y representación de los demandados, don LIB y don JMPJ, contestaba a la demanda formulada contra los mismos por el Abogado del Estado.

Visto que la Autoridad Portuaria de Las Palmas no solicitó la intervención en el procedimiento dentro del plazo legal conferido, por medio de Diligencia de Ordenación de 6 de marzo de 2018, se acordó tenerla por apartada del procedimiento.

Recibida la contestación a la demanda, por medio de Diligencia de Ordenación de 6 de marzo de 2018, se convocó a las partes a la audiencia previa al juicio, la cual tuvo lugar el día 5 de abril de 2018, con la asistencia de todas ellas. Demandante y demandados se ratificaron en sus escritos de demanda y contestación y el Ministerio Fiscal se adhirió íntegramente a la demanda presentada por el Abogado del Estado. Realizada la proposición de prueba por las partes, la Consejera de Cuentas admitió toda la propuesta y señaló día para el juicio el 21 de mayo de 2018.

El juicio se celebró en la fecha señalada, practicándose en dicho acto la prueba propuesta y admitida. Tras formular las partes sus conclusiones quedaron las actuaciones pendientes solo de sentencia.

2. HECHOS PROBADOS

Don LIB ha desempeñado el puesto de Presidente de la Autoridad Portuaria de Las Palmas desde el 12 de agosto de 2011, y continúa desempeñándolo en la actualidad. Don JMPJ desempeñó el de Director de la entidad desde el 26 de noviembre de 2011 hasta el año 2014.

Desde el año 1996, la Autoridad Portuaria de Las Palmas venía abonando al personal laboral fuera de Convenio, una indemnización por residencia por importe del 15% de las retribuciones básicas.

El pago de este concepto retributivo fue ordenado mediante acuerdo de fecha 23 de julio de 1996 por el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Las Palmas. Dicho acuerdo incluía, entre otros, los siguientes puntos: 1) reconocer “que el Complemento de Residencia es un plus respecto del sueldo, y se cuantifica en el 15% del mismo”; 2) “extender al personal fuera de Convenio procedente de la Función Pública (…) los efectos de este Acuerdo elevando la cuantía del complemento que tienen reconocido hasta alcanzar el 15% de su sueldo” y 3) “abonar el complemento de residencia en el porcentaje citado, con efectos económicos de 1º de enero de 1996” (folios 59-62 de las actuaciones previas).

El 7 de abril de 1998 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria en la que se reconocía el derecho de todo el personal laboral de la APLP a percibir el complemento de residencia por importe del 15% del salario base anual, con efectos económicos a partir del 1 de enero de 1996 (folios 107-114 de las diligencias preliminares). Por acuerdo adoptado por el Consejo de Administración de fecha 10 de junio de 1998 la APLP decidió no interponer recurso de suplicación, por lo que la sentencia quedó firme, acordándose en la misma sesión su ejecución (folios 64 y 65 de las actuaciones previas).

Por Acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de febrero de 2000, (publicado por resolución de 17 de abril de 2000 de la Subsecretaría del Ministerio de la Presidencia) y en cumplimiento de lo dispuesto en la Disposición Adicional Trigésima tercera de la Ley 55/1999, de 29 de diciembre, se modifica el apartado primero del Acuerdo del Consejo de Ministros de 23 de diciembre de 1992, sobre indemnización por residencia, aprobando nuevas cuantías para este concepto, que entrarían en vigor a partir del 1 de marzo de 2000.

Tras el Acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de febrero de 2000 la Autoridad Portuaria de Las Palmas continuó abonando como indemnización por residencia el 15% de las retribuciones básicas.

Hasta el 28 de noviembre de 2008, en el Informe Provisional de Auditoría de cumplimiento y operativa de la APLP del ejercicio 2007, nunca se planteó objeción o reserva alguna por parte de la Intervención en relación con el pago del complemento de residencia por pretendida vulneración de la resolución de 17 de abril de 2000. Tras las alegaciones de la entidad fiscalizada, la objeción se mantuvo por la IGAE en el informe definitivo de fecha 30 de enero de 2009.

En los informes posteriores de la IGAE con ocasión de la fiscalización de los ejercicios subsiguientes se reitera la observación relativa a la disconformidad del pago del complemento de residencia con el Acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de febrero de 2000.

Ante las objeciones planteadas por la IGAE a partir de 2009 respecto a la cuantía del complemento de residencia, la APLP solicitó informe a Puertos del Estado sobre la controvertida cuestión. El informe emitido por Puertos del Estado con fecha 29 de abril de 2011 avala la procedencia continuar pagando el complemento de residencia del 15% del salario base a todo el personal laboral fuera de convenio que presta servicio en la APLP que ya estuviera percibiendo dicho complemento, incluyendo expresamente al personal de nuevo ingreso, contratado con posterioridad a la resolución de 17 de abril de 2000 de la Subsecretaría del Ministerio de la Presidencia que publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de febrero de 2000 (folios 97-98 de las Actuaciones Previas).

Tras la aprobación del Real Decreto-Ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público, se celebró el 15 de junio de 2010 una reunión extraordinaria de la Comisión Paritaria del II convenio Colectivo de Puertos del Estado y Autoridades Portuarias en la que la representación empresarial informó al banco social de que para la aplicación del citado Real Decreto 8/2010 “se incrementarán inicialmente las Tablas Salariales (salvo el Complemento de Residencia) aprobadas en 2009 en el 0,3% de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2010, aplicándose de enero a mayo y paga extra de junio en términos anuales” y que “la aplicación de la reducción del 5% se realizará en un concepto global en la próxima nómina de cada trabajador en este mes de junio”. El día 16 de junio Puertos del Estado envió un mensaje de correo electrónico a todas las Autoridades Portuarias con instrucciones sobre la aplicación de la reducción del 5%, precisando, entre otros puntos, que la reducción debía hacerse “sobre todos los conceptos de nómina excepto los relativos a Acción Social (Fondo para Fines Sociales, Planes de Pensiones y Comedor) y a la indemnización por Residencia”. Con fecha 28 de junio de 2010 se recibió en la APLP otro documento de Puertos del Estado que anexaba instrucciones de la CECIR sobre la aplicación del Real Decreto-Ley 8/2010, en el que también se indicaba que la minoración del 5% “no afectará a los gastos de acción social ni a la indemnización por residencia”.

Con fecha 11 de julio de 2011, la Intervención emite el Informe de Auditoría operativa y de cumplimiento del ejercicio 2010 en el que, además de la objeción relativa al incumplimiento del Acuerdo del Consejo de Ministros, añadía que “con la utilización del recurso de dejar intactas las tablas salariales mediante la creación de un concepto retributivo negativo se ha hecho consecuente que la indemnización por residencia para el personal directivo ya no sea el 15% de la retribución básica, sino superior a dicho porcentaje, puesto que en el concepto retributivo negativo no se ha incluido el 15% correspondiente a la indemnización por residencia. De esta forma, las cuantías satisfechas en concepto de indemnización por residencia al personal fuera de convenio ya no se ajustan ni al Acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de febrero de 2000, ni tampoco a la sentencia judicial de 7 de abril de 1998”.

Como consecuencia del Real Decreto-Ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público, Puertos del Estado comunicó a las Autoridades Portuarias nuevas instrucciones sobre la aplicación de la reducción del 5% en las retribuciones del personal a su servicio. De acuerdo con estas instrucciones “se reducen los conceptos siguientes en un 5%: Salario Base, Antigüedad, Ayuda de comida y Variables, así como los complementos basados en dichos conceptos (complementos de IT, complementos por maternidad/paternidad, etc.)”.

En el ejercicio 2012, como consecuencia del Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio, la APLP no pagó al personal a su servicio la paga extraordinaria del mes de diciembre.

Ninguna de las anteriores medidas de reducción de las retribuciones afectó al complemento de residencia que la APLP pagaba al personal fuera de convenio.

Con fecha el 1 de marzo de 2016, el Interventor Delegado Regional en Canarias emite el Informe Definitivo de auditoría operativa y de Cumplimiento de la APLP Área de Personal, ejercicio 2013, en el que se señala que las cuantías abonadas al personal laboral fuera de convenio en concepto de indemnización por residencia no se ajustan a la normativa aplicable, cuantificándose por el órgano de control el exceso pagado por dicho concepto en 109.263,04 euros.

El informe requiere al órgano fiscalizado a iniciar las oportunas actuaciones tendentes a ajustar los pagos realizados por concepto de indemnización por residencia a la normativa aplicable, así como a regularizar y, en su caso, tramitar los expedientes de reintegro relativos a los excesos abonados y aun no prescritos.

Con fecha 17 de junio de 2016, el Presidente de la APLP procedió a dar traslado al Consejo de Administración del Informe definitivo de la IGAE correspondiente al ejercicio 2013, proponiendo a dicho órgano colegiado la adopción de las medidas correctoras interesadas por el Interventor para solventar las deficiencias detectadas en dicho informe.

El Consejo de Administración de la APLP aprobó esta propuesta en sesión celebrada el 21 de junio de 2016, haciendo constar en el acuerdo que lo hacía “sin que suponga aceptación de los criterios de la Intervención sobre la cuestión controvertida” y “a los solos efectos de dar cumplimiento inmediato a las exigencias del Interventor”.

En la citada sesión del Consejo de Administración se adoptaron los siguientes acuerdos: 1º.- Ajustar los pagos realizados en concepto de indemnización por residencia al personal no sujeto a Convenio, siguiendo el criterio del Interventor Regional; y 2º.- Requerir a los trabajadores afectados el reintegro de las cantidades percibidas en exceso, siguiendo el criterio del Interventor Regional.

A fin de dar cumplimiento a los acuerdos adoptados en el Consejo de Administración de 21 de junio de 2016 la APLP notificó a los trabajadores afectados una modificación sustancial de condiciones de trabajo en cuya virtud se reducía el importe del complemento de residencia a percibir en el futuro, al mismo tiempo que se reclamaba el reintegro del exceso abonado por dicho concepto en el último año, todo ello conforme a los criterios expresados por el Interventor Regional en el Informe definitivo del ejercicio 2013.

Los trabajadores afectados interpusieron demandas ante la jurisdicción laboral, impugnando la modificación sustancial de condiciones de trabajo que les había sido comunicada. Consta en autos la resolución de algunos de estos procedimientos con sentencia estimatoria de la demanda en la que se declara injustificada la modificación de las condiciones de trabajo efectuada por la APLP y se reconoce el derecho del trabajador demandante a seguir percibiendo el plus de residencia en las mismas condiciones en que lo venía haciendo.

Ante la estimación de las demandas presentadas por los trabajadores ante la jurisdicción laboral, la APLP solicitó informe a un abogado experto en Derecho laboral, informe que fue emitido el 9 de febrero de 2018, en el que se recomendaba que el Consejo de Administración acordase la detracción de los importes considerados ilícitos según el informe de la Intervención, y comunicar dicho acuerdo a los trabajadores, a quienes se reclamarían también, en la misma comunicación, los importes percibidos en exceso que no estuvieran prescritos.

A la vista del citado informe jurídico, el presidente de la APLP convocó al Consejo de Administración que se reunió el 16 de febrero de 2018 y adoptó el acuerdo de apoyar por unanimidad al Presidente en la ejecución de las medidas correctoras necesarias para dar cumplimiento al ajuste de pagos de conformidad con el informe jurídico solicitado.

La demanda formulada por el Abogado del Estado, en nombre del Organismo Público Puertos del Estado, a la que se ha adherido en su integridad el Ministerio Fiscal, se fundamenta en el perjuicio ocasionado a los fondos públicos de la Autoridad Portuaria de Las Palmas como consecuencia del abono, por parte del Presidente y el Director de la misma, al personal laboral fuera de Convenio directivo y técnico, durante el ejercicio 2013, de un complemento por residencia en cuantía superior a la establecida en el Acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de febrero de 2000. La demanda se fundamenta en el Informe de Auditoría y de Cumplimiento del Área de Personal, periodo 1-01-2013 a 31-12-2013, del Interventor Delegado Regional en Canarias de fecha 1 de marzo de 2016, en el que se detecta tal irregularidad.

La demanda se dirige contra don LIB y don JMPJ, como responsables contables directos y solidarios, por ser quienes, en cuanto Presidente y Director, respectivamente, de la Autoridad Portuaria de Las Palmas, ordenaron los correspondientes pagos, incumpliendo con ello, a juicio del Abogado del Estado, el citado Acuerdo del Consejo de Ministros.

El perjuicio se cifra en la cantidad de 109.263,04 euros.

A la demanda presentada por Puertos del Estado se ha opuesto la defensa de los demandados con base en las siguientes alegaciones:

1. - Falta de legitimación activa de la entidad Puertos del Estado por entender la parte demandada que dicha entidad no tiene objetivamente la consideración de “Administración o Entidad Pública perjudicada”.

2. - Falta de legitimación pasiva de D. JMPJ, que como Director de la APLP no tiene la condición de cuentadante, ya que el art. 40.2 del TRLPEMM atribuye dicha condición a los Presidentes de las Autoridades Portuarias y de Puertos del Estado, no a sus Directores.

3. - Ausencia de responsabilidad contable en la conducta del Presidente y del Director de la Autoridad Portuaria de Las Palmas, por entender que el pago del complemento de residencia al personal laboral no acogido a convenio colectivo constituía un acto debido.

4. - Ausencia de dolo, culpa o negligencia en la conducta de los demandados.

5. - Inexistencia de alcance, al considerar el demandado que el pago de la indemnización por residencia era un pago debido, perfectamente justificado y con causa legal, que no vulnera el acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de febrero de 2000.

En consecuencia, los demandados solicitan la plena desestimación de la demanda formulada por el Abogado del Estado, con condena en costas a la entidad demandante.

Es preciso resolver, con carácter previo, sobre las alegaciones de los demandados relativas a la falta de legitimación activa de Puertos del Estado y a la falta de legitimación pasiva del demandado Sr. PJ.

No cabe estimar la alegada falta de legitimación activa del Organismo Público Puertos del Estado, ya que, conforme a lo dispuesto en el artículo 24.1 de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante las Autoridades Portuarias son organismos públicos que dependen del Ministerio de Fomento, a través de Puertos del Estado, relación de dependencia que basta para reconocer a este último organismo legitimación para ejercitar acciones en defensa de los fondos públicos de las Autoridades Portuarias.

A lo anterior cabe añadir que el artículo 47 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas atribuye legitimación para actuar ante la jurisdicción contable a “quienes tuvieran interés directo en el asunto o fueren titulares de derechos subjetivos relacionados con el caso”. También el artículo 55 de la Ley de Funcionamiento regula la legitimación activa con carácter amplio, y no sólo se la atribuye a la entidad perjudicada, sino que la extiende a las demás entidades del sector público a que se refiere el artículo 4 de la Ley Orgánica “para el ejercicio de las pretensiones de responsabilidad contable que les competan, con sujeción a las reglas por las que cada una de ellas se rija”.

En el presente caso, las “reglas” por las que se rige Puertos del Estado, que son las establecidas en la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, sitúan a las Autoridades Portuarias bajo la dependencia de aquel organismo. En particular, dentro de las competencias que Puertos del Estado tiene legalmente atribuidas para el control de las Autoridades Portuarias, se encuentran las relativas a las materias de personal, respecto de las cuales, el artículo 47.2 de la Ley de Puertos del Estado señala que “las competencias de control en materia de personal que correspondan a los Ministerios de Economía y Hacienda y de Política Territorial y Administración Pública se ejercerán de forma agregada para el sistema portuario a través de Puertos del Estado”.

El Organismo Público Puertos del Estado tiene, por tanto, la competencia legalmente atribuida de controlar y velar por la correcta aplicación de la política de personal del Gobierno (entre la que se encuentra el régimen de retribuciones) en las Autoridades Portuarias, lo que le confiere un interés legítimo y directo en el asunto que le legitima para demandar en el presente procedimiento.

La defensa de los demandados alega asimismo falta de legitimación pasiva ad processum de don JMPJ por no tener, en cuanto Director de la Autoridad Portuaria, la condición de cuentadante que el artículo 40.2 del Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante atribuye a los Presidentes de las Autoridades Portuarias y no a sus Directores. Tampoco cabe estimar esta alegación ya que la legitimación pasiva ante esta jurisdicción contable depende de tener la condición de gestor de los fondos públicos a que se refiera la demanda, bastando para ello, conforme a lo dispuesto en el artículo 49.1 de la LFTCU que el demandado tenga a su cargo el manejo de dichos caudales o efectos públicos, sin que sea necesario que tenga formalmente la condición de cuentadante a los efectos de la función fiscalizadora de este Tribunal. En este sentido se ha pronunciado la Sala de Justicia de este Tribunal de Cuentas en reiteradas ocasiones, al poner de manifiesto que “la figura jurídica del alcance, como es bien sabido, se encuentra definida en el artículo 72 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas como saldo deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales, como la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, ostenten, o no, la condición de cuentadantes ante el Tribunal de Cuentas” (Sentencias de la Sala de Justicia 29/2017, de 26 de septiembre, 24/2017, de 13 de julio, 6/2015, de 11 de noviembre, 4/2015, de 2 de julio y 18/2012, de 7 de noviembre, entre otras).

En el presente caso es cierto que el artículo 40.2, párrafo segundo de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante atribuye la condición de cuentadantes ante el Tribunal de Cuentas a los Presidentes de las Autoridades Portuarias y de Puertos del Estado, pero este precepto se refiere exclusivamente a la rendición de las cuentas en el contexto de la función fiscalizadora del Tribunal de Cuentas, sin que tenga un carácter limitativo de los sujetos que pueden incurrir en responsabilidad contable por los daños causados a los fondos públicos de dichas entidades. Respecto a esto último, lo decisivo es tener la condición de gestor de dichos fondos públicos, condición que tenía sin duda el Director de la APLP por cuanto que, conforme a lo dispuesto en el artículo 31.2 f) de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, firmaba, junto con el Presidente, las órdenes de pago. No cabe, por tanto, estimar la alegada falta de legitimación pasiva “ad processum” del Sr. PJ.

Se alega también por la parte demandada la falta de legitimación ad causam de ambos demandados por cuanto en la medida en que el pago del complemento fue acordado por el Consejo de Administración, se aduce que los demandados no pueden considerarse presuntos responsables del alcance producido al constituir para los mismos el pago del citado complemento un acto debido en ejecución de los acuerdos del Consejo. Esta alegación entra de lleno en la cuestión de fondo sometida a este tribunal, que será examinada a continuación.

La parte demandada defiende que el pago del complemento de residencia en el ejercicio 2013 se ajustaba plenamente a la legalidad, tanto en cuanto a su procedencia como a su concreta cuantía. Aduce que dichos pagos no resultaban contrarios al Acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de febrero de 2000, por entender que dicho Acuerdo no era aplicable a los trabajadores fuera de convenio de la APLP al entrar en conflicto el mismo con los derechos reconocidos a los citados trabajadores por la sentencia de 7 de abril de 1998 del Juzgado de lo Social nº 6 de Las Palmas.

Si bien el enjuiciamiento del ajuste a la legalidad de la actuación de los entes del Sector Público corresponde, como regla general, a los tribunales de la jurisdicción ordinaria, este Tribunal de Cuentas, conforme a lo dispuesto en el artículo 17 de su Ley Orgánica, puede conocer y decidir, con carácter prejudicial y a los solos efectos del ejercicio de su función, sobre la legalidad de los actos que hayan podido ocasionar menoscabo a los fondos públicos. Este enjuiciamiento sobre la legalidad de los actos de los entes públicos solamente está permitido, no obstante, cuando la cuestión prejudicial constituya elemento previo necesario para la declaración de responsabilidad contable y esté con ella relacionadas directamente (art. 17.2 LOTCu).

Aplicando las anteriores previsiones al presente caso, no resulta procedente que este tribunal se pronuncie, ni siquiera con carácter prejudicial, sobre las cuestiones atinentes al ajuste a la legalidad de los pagos en concepto de complemento de residencia ordenados por los demandados en el ejercicio 2013, ya que dicho enjuiciamiento no resulta necesario para resolver acerca de la responsabilidad contable que en la demanda se atribuye a quienes en el referido ejercicio ostentaban los cargos de Presidente y Director de la APLP.

Teniendo en cuenta que resulta esencial para que pueda apreciarse responsabilidad contable la concurrencia de dolo o negligencia grave en el gestor de fondos públicos cuya actuación sea objeto de enjuiciamiento, la constatación de la ausencia de dicho elemento subjetivo en la conducta del demandado o demandados basta para decidir sobre la pretensión de responsabilidad contable, decisión que en tal caso ha de ser necesariamente desestimatoria de dicha pretensión.

Como ha señalado reiteradamente la Sala de Justicia de este Tribunal para que exista responsabilidad contable por perjuicio o alcance en los fondos públicos, es necesaria la concurrencia de todos y cada uno de los elementos configuradores de este tipo de responsabilidad, entre los que se encuentra el carácter doloso o, como mínimo, gravemente negligente de la conducta de los demandados. Pues bien, atendiendo a las circunstancias concurrentes en el caso, puestas de manifiesto en los hechos declarados probados en la presente resolución, no cabe apreciar que la actuación de los demandados que concretamente se enjuicia en este proceso, esto es, el pago del complemento de residencia durante el ejercicio 2013 a los trabajadores fuera de convenio de la APLP, incluso si fuera cierto que dicho pago no se ajustó a las previsiones del Acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de febrero de 2000, fuera una actuación, no ya dolosa, sino ni siquiera gravemente negligente.

La culpa o negligencia consiste, según se desprende del artículo 1.104 del Código Civil, en la “omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”. Además, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, no solo debe atenderse a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar, sino también al sector del tráfico o entorno físico y social en el que se proyecta la conducta para determinar cuál sea el agente al que haya de exigirse el cuidado, atención apropiados y la reflexión necesaria para evitar los perjuicios, en cuanto, existe conducta culposa en virtud de un resultado socialmente dañoso que impone la desaprobación de la acción o de la conducta, por ser contraria a los valores jurídicos exteriorizados, es decir, una conducta socialmente reprobada.

La Sala de Justicia de este Tribunal de Cuentas tiene reiteradamente declarado que en el ámbito de la jurisdicción contable, la diligencia exigible al gestor de fondos públicos es al menos la que correspondería a un “buen padre de familia” a la que se refiere el artículo 1.104 CC, si bien, no existe precepto alguno que establezca la forma de graduar la negligencia, por lo que estas valoraciones deben hacerse caso por caso, para cada controversia jurídica.

En el presente caso, atendidas las circunstancias concurrentes, no puede afirmarse que haya existido conducta gravemente negligente por parte de los demandados. En efecto, cuando los demandados entraron en posesión de sus respectivos cargos, se encontraron en una situación en la difícilmente podrían haber actuado de manera diferente. La Autoridad Portuaria de Las Palmas venía abonando el complemento de residencia por importe del 15% de las retribuciones básicas desde el año 1996, fundamentándose dicho abono en dos Acuerdos del Consejo de Administración, de fechas 23 de julio de 1996 y 10 de enero de 1998.

El abono del citado complemento contaba además con la suficiente cobertura presupuestaria y contable al estar incluido en los Planes anuales de Empresa, elaborados conjuntamente con Puertos del Estado, en los que siempre se contemplaba, dentro del capítulo de gastos de personal, el pago del citado complemento por importe del 15% de las retribuciones básicas. También se encontraba previsto, de forma específica y desglosada, y por el mismo importe, en los Presupuestos anuales de la entidad aprobados por el Consejo de Administración, del que formaban parte representantes de la Administración General del Estado, incluido el representante de Puertos del Estado. Dichos presupuestos se remitían posteriormente a Puertos del Estado para que éste llevara a cabo la transmisión del gasto incurrido a la Interministerial de Retribuciones del Ministerio de Hacienda y Administraciones sin que ninguno de estos dos entes u organismos formulara nunca objeciones. (Documento nº 4 acompañado a la contestación a la demanda).

Hasta el Informe definitivo de Auditoría de Cumplimiento y Operativa de la Autoridad Portuaria de Las Palmas de fecha 30 de enero de 2009, referido al ejercicio 2008, la Intervención no puso de manifiesto la posible contradicción entre el importe del complemento que se venía satisfaciendo con las previsiones del Acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de febrero de 2000.

Una vez puesta de manifiesto tal circunstancia, y con anterioridad a que los demandados iniciaran su gestión al frente de la entidad, por parte de la APLP se solicitaron informes en orden a determinar si efectivamente tal irregularidad existía. Los entonces gestores aportaron al Consejo de Administración los sucesivos informes de la Intervención sin que por parte del mismo se formulara objeción alguna. Se solicitó informe a la Abogacía del Estado, que se declaró incompetente para pronunciarse sobre temas sociales por no encontrarse previsto en su Convenio con la Autoridad Portuaria, ante lo cual, se solicitaron informes de asesores jurídicos expertos en materia laboral, los cuales también se pronunciaron a favor de la legalidad del pago del citado complemento. Se pidieron también Informes del Departamento de Recursos Humanos de la entidad con idéntico pronunciamiento (folios 171 y ss de la pieza de Diligencias Preliminares y 19 y ss de las actuaciones previas) y finalmente, y más importante, se solicitó informe de Puertos del Estado, organismo de control de las Autoridades Portuarias y ahora demandante, informe que fue emitido con fecha 29 de abril de 2011, y en el que se concluía que era correcto el abono del complemento de residencia en la cuantía en que se venía pagando.

Cuando en 2011 asumen los demandados la gestión de la APLP se limitan a continuar pagando el complemento de residencia en los mismos términos en que se hacía por sus antecesores. Los entonces nuevos gestores fueron informados acerca de las discrepancias existentes desde 2009 con la Intervención, pero también de que los anteriores gestores habían decidido mantener la cuantía del complemento con base en el informe jurídico solicitado a Puertos del Estado. En estas circunstancias, solamente sería exigible a los nuevos gestores rectificar de inmediato la decisión de los antiguos si esta fuera contraria a la legalidad de manera manifiesta e inequívoca.

Pero en este caso, aun en la hipótesis de que la cantidad satisfecha en concepto de residencia excediera de la legalmente procedente, no cabría considerar que la infracción legal, de existir, fuese patente, manifiesta e inequívoca, de modo que no pudiera ignorarse sin incurrir en dolo o negligencia grave. Nos encontramos ante una situación de discrepancia entre la Intervención y los gestores de la entidad fiscalizada. Pero la discrepancia, en sí misma, no constituye ilegalidad alguna. La propia Ley General Presupuestaria regula las discrepancias entre el órgano gestor y la IGAE, en relación con la actuación de ésta como órgano de control financiero permanente. De acuerdo con el artículo 161 de dicha Ley, ante la discrepancia del órgano fiscalizado con las recomendaciones de un informe de control financiero permanente, manifestada en la no adopción de las medidas correctoras propuestas, la Intervención deberá efectuar una comunicación motivada al titular del correspondiente departamento ministerial y, en caso de que tras esta comunicación tampoco se cumplan las medidas, la propia Intervención lo elevará al Consejo de Ministros “para su toma de razón”. Solamente después de haber actuado la Intervención de esta forma y siempre y cuando el Consejo de Ministros (o el órgano equivalente competente) hubiesen ordenado al órgano fiscalizado ejecutar las medidas propuestas en el informe cabría considerar contrario a la legalidad dejar de adoptar dichas medidas so pretexto de discrepancias de criterio con la Intervención. Ahora bien, no consta en las actuaciones que, con anterioridad al inicio del ejercicio 2013, al que se refieren los pagos cuestionados en la demanda, se hubiesen completado por la Intervención los trámites previstos en el citado artículo 161 de la Ley General Presupuestaria ni que, por tanto, por el órgano competente (fuera el Consejo de Ministros, el Ministerio de Fomento, Puertos del Estado o el propio Consejo de Administración de la APLP) se hubiese ordenado formalmente a los demandados adoptar las medidas propuestas en el informe. No cabe apreciar, por tanto, que la actuación de los demandados fuera constitutiva de desobediencia a ningún mandato jurídicamente vinculante para ellos, sino mera expresión de la discrepancia de criterio existente, desde tiempo atrás, con la intervención, lo que no basta por sí solo para que se pueda apreciar dolo o negligencia grave en dicha actuación.

Se trata, además, de una discrepancia surgida antes de que los demandados iniciaran su gestión al frente de la APLP. Y no cabe considerar que se trate de una discrepancia manifiestamente infundada, artificiosamente construida para mantener una actuación consciente y deliberadamente contraria al ordenamiento jurídico. Basta considerar, para descartar esto último, que la propia IGAE tardó nueve años en objetar la cuantía del complemento en relación con el Acuerdo del Consejo de Ministros tantas veces citado, pues si el incumplimiento de dicho acuerdo fuera tan patente y manifiesto como se pretende en la demanda sería ciertamente anómalo que la Intervención hubiese tardado tanto tiempo en detectarlo.

Por otro lado, existe una sentencia laboral firme ordenando a la APLP el pago del complemento en unos determinados términos, siendo indiscutible que dicha sentencia ha de ser cumplida por la entidad. No resulta, por el contrario, tan evidente y patente como la demanda pretende que el cumplimiento de dicha sentencia no interfiera jurídicamente la aplicación de los límites cuantitativos que pudieran resultar del Acuerdo del Consejo de Ministros. Y hay, además, un informe solicitado por la APLP a su organismo de control, ahora demandante, en el que se argumenta jurídicamente, frente al criterio de la Intervención, la procedencia del pago del complemento de residencia en las cuantías en que venía siendo abonado, sin que haya en autos dato alguno que invite a pensar que el informe de Puertos del Estado fue una mera triquiñuela jurídica para, en complicidad con los entonces gestores de la APLP, favorecer que ésta realizase unos pagos que se sabían ilegales.

Cabe concluir, por tanto, que la ilegalidad, si existe, del pago del complemento en las cuantías cuestionadas, no era manifiesta, patente e inequívoca cuando en 2011 los demandados se situaron al frente de la APLP. Y hay que añadir que ni siquiera se puede considerar que lo sea ahora, como se ha puesto de manifiesto ante los recientes acuerdos del Consejo de Administración dictados para cumplir las recomendaciones del informe de la intervención sobre el ejercicio 2013. Esos acuerdos han dado lugar a las correspondientes reclamaciones de los trabajadores afectados por la reducción del complemento, reclamaciones que han sido estimadas en su mayoría y, habiéndose buscado nuevas fórmulas por el Consejo para aplicar dicha reducción, los nuevos acuerdos también están siendo rechazados por los trabajadores afectados quienes previsiblemente los impugnarán ante los tribunales de la jurisdicción social. No hay todavía, por tanto, una decisión definitiva de la jurisdicción laboral acerca de si los trabajadores fuera de convenio de la APLP tienen derecho a seguir percibiendo el complemento en la cuantía que se les venía pagando o, por el contrario, son ajustadas a la legalidad las reducciones acordadas por el Consejo de Administración siguiendo los criterios expresados en los informes de la Intervención.

Basta, en definitiva, constatar que la ilegalidad del pago del complemento de residencia, en las cuantías en que se pagó en 2013, si es que existe, no resulta patente, manifiesta e inequívoca, para descartar que los demandados, al ordenar dichos pagos, hayan querido dañar de manera deliberada y consciente los fondos públicos de la APLP, debiendo descartarse igualmente que, aun faltando la intención de dañar, la realización de esos pagos haya constituido un acto gravemente negligente.

Por otro lado, es relevante también, a fin de valorar la diligencia observada por los demandados en relación con el pago de los complementos de residencia, la rápida reacción del Presidente ante el informe definitivo del ejercicio 2013, convocando una reunión del Consejo de Administración (órgano que había recuperado, desde 2015, la competencia que hasta entonces tenía delegada en el Presidente) para que éste adoptara las medidas procedentes a fin de dar cumplimiento a las recomendaciones del informe. A este respecto, cabe apuntar también que podría ser contrario a la seguridad jurídica valorar la actuación de los demandados en el ejercicio 2013 a la luz de unas recomendaciones que, aunque referidas a dicho ejercicio económico, se efectuaron en un informe fechado en marzo de 2016.

Por todo ello, se puede afirmar que los demandados actuaron con la legítima y natural confianza de que el pago del citado complemento contaba con la suficiente cobertura legal, contable y presupuestaria y que por lo tanto constituía un acto debido en ejecución de los acuerdos del Consejo de Administración, de los Planes de Empresa y de los Presupuestos de la Autoridad Portuaria. No puede apreciarse que les fuera exigible haber actuado de forma distinta o de modo diferente, antes bien, obraron tal y como preceptúan las reglas de diligencia exigibles en el ejercicio de las funciones correspondientes a sus respectivos cargos, entre las que se encuentra, de conformidad con el artículo 31.1 de la Ley de Puertos, la de “velar por el cumplimiento de los acuerdos adoptados por el Consejo de Administración”, deber de cuyo complimiento solamente cabría derivar responsabilidad contable en caso de acuerdos manifiestamente contrarios a la legalidad, lo que no ocurría en el caso que nos ocupa.

Faltando por tanto uno de los elementos esenciales de la responsabilidad contable, el elemento subjetivo de la culpa o negligencia grave de los demandados que permita imputar a su comportamiento el resultado dañoso, no puede existir declaración de responsabilidad. Por ello, procede, en consecuencia, la desestimación de la demanda interpuesta por el Abogado del Estado a la que se adherido el Ministerio Fiscal.

Por último, respecto del pago de las costas procesales, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 y 4 de la LEC, procede su imposición a la entidad demandante, al haber sido íntegramente desestimadas sus pretensiones sin que se aprecie que el asunto presentaba serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de las costas. A este respecto, la circunstancia de que la liquidación provisional haya sido negativa impide aplicar el criterio de este tribunal con arreglo al cual no se imponen las costas cuando la demanda, aun íntegramente desestimada, se basa en las conclusiones de una liquidación provisional positiva, al entender que en tal caso cabe apreciar la existencia de las serias dudas a que se refiere el citado precepto de la LEC.

Por todo lo expuesto, VISTOS los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

LA CONSEJERA DE CUENTAS ACUERDA: