SENTENCIA nº 9 DE 2017 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 21 de Marzo de 2017

Declaro la existencia de un alcance en los fondos de la sociedad mercantil estatal INSTITUTO NACIONAL DE TECNOLOGÍAS DE LA COMUNICACIÓN, INTECO S.A. (hoy INCIBE, INSTITUTO NACIONAL DE LA CIBERSEGURIDAD) por importe de CUARENTA Y UN MIL NOVECIENTOS NOVENTA EUROS CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (41.990,66 euros).

Declaro responsables contables directos y solidarios del alcance por el importe indicado en el punto anterior a Don E. M. M., Don P. A. B., Don I. L. A., Don J. M. N. G.-S., Doña L. V. A. y Don F. P. V.

Condeno a Don E. M. M., Don P. A. B., Don I. L. A., Don J. M. N. G.-S., Doña L. V. A. y Don F. P. V. al reintegro del importe del alcance declarado en el punto primero.

Condeno a Don E. M. M., Don P. A. B., Don I. L. A., Don J. M. N. G.-S., Doña L. V. A. y Don F. P. V. al pago de los intereses, calculados según lo razonado en el fundamento jurídico quinto de esta resolución.

Ordeno la contracción de la cantidad en que se ha cifrado la responsabilidad contable del demandado en las cuentas del INTECO, hoy INCIBE, según las normas contables correspondientes.

No se condena a ninguna de las partes al pago de las costas.”

La representación procesal de Don E. M. M. y la de Don P. A. B., Don I. L. A., Don J. M. N. G. – S. y Doña L. V. A. presentaron sendos recursos de apelación contra la Sentencia 9/2016 de 19 de abril con fecha 21 de junio y 27 de junio, ambos de 2016, respectivamente.

El Secretario del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento resolvió, por diligencia de ordenación de 4 de julio de 2016, unir los recursos a los autos y dar traslado de los mismos a las demás partes a los efectos de su posible oposición.

El Abogado del Estado, con fecha 1 de septiembre de 2016, se opuso a los recursos salvo en lo relativo al punto tratado en el fundamento de derecho segundo de la Sentencia impugnada (páginas 15 a 20 de la misma).

El Secretario del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento, a través de diligencia de ordenación de 15 de septiembre de 2016, resolvió elevar los autos a la Sala de Justicia, así como emplazar a las partes a que comparecieran ante la misma.

El Abogado del Estado compareció personándose mediante escrito que tuvo entrada con fecha 23 de septiembre de 2016. La representación procesal de Don F. P. V. compareció por escrito que tuvo entrada con fecha 2 de septiembre de 2016 y se adhirió al recurso formulado por los Sres. A. B., L. A., N. G. – S. y V. A. La representación procesal de los Sres. A. B., L. A., N. G. – S., V. A. y, además, la de Don E. M. M. comparecieron personándose mediante escritos que tuvieron entrada con fecha 4 de noviembre de 2016.

El Secretario del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento resolvió, por diligencia de ordenación de 20 de septiembre de 2016, trasladar a las partes el escrito de adhesión de la representación procesal de Don F. P. V.

La representación procesal de los Sres. A. B., L. A., N. G-S. y V. A. presentó, con fecha 6 de octubre de 2016, recurso de reposición contra la diligencia de ordenación de 20 de septiembre de 2016. El Secretario del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento, mediante diligencia de ordenación de 19 de octubre de 2016, dio traslado del recurso a la Sala de Justicia, a la que se habían elevado los autos.

La Secretaria de la Sala de Justicia, por diligencia de ordenación de 12 de diciembre de 2016, resolvió abrir el correspondiente rollo de la Sala, constatar la composición de la misma para el presente recurso, designar ponente siguiendo el turno establecido y dar traslado a los apelantes de la adhesión parcial del Abogado del Estado para que pudieran oponerse a la misma. La representación procesal de Don P. A. B., Don I. L. A., Don J. M. N. G.-S. y Doña L. V. A. se opuso a la adhesión parcial del Abogado del Estado, mediante escrito que tuvo entrada con fecha 28 de diciembre de 2016. La representación procesal de Don E. M. M. se opuso a la adhesión parcial del Abogado del Estado, a través de escrito que tuvo entrada, igualmente, con fecha 28 de diciembre de 2016.

La representante procesal de Don F. P. V. solicitó, con fecha 30 de diciembre de 2016, que se rectificara la diligencia de ordenación de 12 de diciembre de 2016, lo cual se hizo por diligencia de ordenación de 10 de enero de 2017.

Por diligencia de la Secretaria de la Sala de Justicia, de 23 de enero de 2017, se pasaron los autos a la Consejera Ponente y por providencia de dicha Sala de 10 de marzo de 2017, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo el posterior día 17 de marzo de 2017, fecha en la que tuvo lugar el acto.

En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales establecidas.

El órgano jurisdiccional competente para resolver el presente recurso de apelación es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con lo establecido en los artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 52.1 b) y 54.1 b) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de su Funcionamiento.

La representación procesal de Don E. M. M. fundamentó su recurso de apelación en los siguientes motivos:

1. - Errónea valoración de la prueba respecto a los siguientes hechos, que aparecen como probados en la Sentencia impugnada:

   * Hecho tercero, decisión de aumentar la obra inicialmente prevista.

   Dicha decisión se adoptó por el Consejo y suponía la celebración de un nuevo contrato con la obra ya en marcha, lo que fue desaconsejado por el recurrente. Se planteó expresamente la posibilidad de actuar de manera distinta, pero el Consejo adoptó su decisión sin que el Secretario del mismo advirtiera de la ilegalidad en aquel momento, ni lo hiciera nadie con posterioridad.

   Fue el Consejo, y no el recurrente, quien decidió cambiar el tipo de edificio a construir incrementando sustancialmente su tamaño, iniciar la licitación y encargar a los arquitectos la redacción del proyecto modificado.

   La preferencia del Consejo por un edificio con el tamaño adecuado para satisfacer sus necesidades se formalizó cuando INTECO tuvo la certeza de contar con los recursos necesarios para ello.

   * Hecho quinto, adjudicación inicial de las obras.

   Los arquitectos llevaban tiempo trabajando en un edificio similar al que se construyó, de hecho el edificio construido es muy semejante al que recomendaron inicialmente.

   El plazo de finalización de la obra lo propuso la constructora adjudicataria, no el Consejo y menos el recurrente. Lo que sí decidió el Consejo fue construir un edificio mayor en el mismo período de tiempo que ya había propuesto la Constructora.

   La elección de un edificio con parking subterráneo y más de una torre estuvo siempre presente en el Consejo, y fue la recomendada tanto por los arquitectos como por los técnicos municipales.

   Técnicos del Ayuntamiento y equipo de arquitectos coincidieron sobre el coste de oportunidad que conllevaría a futuro la no construcción de un edificio como el que finalmente se levantó.

   * Hecho décimo, articulación de dos contratos con la Constructora, obra e instalaciones.

   El Informe de alegaciones formulado por INTECO en abril de 2011, dos años después de que el recurrente cesara en su puesto de Director General, explica los motivos por los que se celebraron dos contratos, separando la parte de instalaciones para garantizar la calidad de las mismas.

   De acuerdo con dicho informe, proyectar y ejecutar de modo separado una parte de las instalaciones era necesario pues, al tratarse de un edificio tecnológico, las instalaciones eléctricas y de telecomunicaciones precisaban de un tratamiento especial. El proyecto inicial estaba previsto para 120 puestos de trabajo por lo que para que ese número llegara a 630 era necesaria la modificación de las instalaciones eléctricas de baja tensión.

   La prestación de servicios tecnológicos avanzados exige ajustarse a requerimientos tecnológicos complejos y, además, para atraer a empresas tecnológicas hacen falta instalaciones que cumplan los estándares más exigentes en lo que a espacio, instalaciones y servicios tecnológicos se refiere.

   Las decisiones estaban justificadas por motivos técnicos pues había que garantizar un tratamiento singular de las instalaciones más importantes de un edificio tecnológico, máxime cuando iba a pasar de 120 a 630 puestos de trabajo. Esta forma de actuar era conforme con el carácter mercantil de INTECO y se hizo para preservar los intereses de la Sociedad.

   * Hecho undécimo, visado del proyecto unificado dos meses después de la firma del contrato con la Empresa adjudicataria.

   El proyecto fue visado, aunque el Ayuntamiento no lo consideraba necesario, para incluir en el mismo la segregación correspondiente a la venta que se realizó a la Dirección General de Tráfico.

   Las alegaciones de INTECO, de abril de 2011, indicaron que la licencia municipal supone la comprobación de que la obra que se va a realizar es compatible con el uso del suelo previsto en el planeamiento, pero no condiciona todos los extremos de la construcción al proyecto presentado, mientras no se altere el uso para el que se tiene autorización o vayan contra las condiciones impuestas en el planeamiento. Es más, la legislación permite obtener licencia con un proyecto básico, de manera que cuando se realice el proyecto ejecutivo basta una autorización del Ayuntamiento para el inicio de las obras, pero no una nueva licencia.

   En cuanto a la obligación de visar los proyectos, no se admite la duplicidad de visados de un mismo proyecto aun cuando el mismo trabajo se desarrolle o complemente con proyectos parciales. No es necesario el visado independiente y distinto del visado del proyecto de ejecución primario.

   El proyecto unificado sirve para fijar los precios de las nuevas unidades o partidas de obras, determina el presupuesto de ejecución material que se incorpora al contrato y su memoria básica se visa el 3 de octubre de 2007 para poder solicitar al Ayuntamiento licencia para la segregación de parte de la parcela y obra a efectos de la enajenación a la Dirección General de Tráfico.

   Por Acuerdo del Consejo de 10 de julio de 2007, se decidió que había que celebrar otro contrato con la adjudicataria en el que se recogiera la modificación consistente en la construcción del sótano-parking bajo rasante.

   En el escrito de alegaciones presentado por INTECO en abril de 2011 se explica el proceso de ampliación del contrato y la elaboración de un proyecto unificado. Se dice que con el objeto de agilizar la obra y conseguir mantener el compromiso inicial de acabarla en diez meses, pese a la introducción de la planta baja rasante, se plantearon una serie de cambios estructurales y constructivos que se reflejaron en el proyecto unificado. Este documento, aun cuando no se presentó al Ayuntamiento por indicación del mismo, es el que determina los precios de las unidades nuevas no previstas en el proyecto inicial, por tanto el presupuesto de ejecución material de este proyecto es el que se incorpora al contrato con la Constructora, aplicando la baja que había ofertado en la licitación. En dicho contrato INTECO incluyó las obligaciones contenidas en la legislación y una cláusula de seguridad para garantizar que el presupuesto no se modificaría.

   * Hecho duodécimo, certificación Nº 12 íntegramente satisfecha por la Empresa constructora.

   INTECO pagó íntegramente la certificación Nº 12 pero dicha Entidad y su Director se limitaron a dar curso y abonar íntegramente de acuerdo con la normativa interna y externa que les era aplicable. Ni los responsables de INTECO ni su Director estaban cualificados para distinguir unidades y muchas personas, algunas ajenas a la Entidad, estudiaron el expediente y no repararon en la existencia de los hechos nuevos hasta que INTECO contrató unos nuevos arquitectos independientes, que los identificarían.

   En el informe se señala que la certificación era especialmente compleja y hubiera sido necesario solicitar las correspondientes aclaraciones a los redactores de la misma.

   * Hecho decimosexto, conocimiento por el recurrente de que las unidades de obra consignadas en la certificación no correspondían a la obra efectivamente ejecutada sino para pagar a la Constructora el sobreprecio por la aceleración de la obra.

   El Sr. M. M. no tuvo conocimiento, cuando firmó las certificaciones, (años 2007 y 2008) de que no se correspondían con obra efectivamente realizada sino para el pago de la aceleración de la obra. Él no fue el autor formal de la certificación, que fue elaborada, aprobada y abonada de acuerdo con lo previsto en la normativa. La legislación establece a quién corresponde elaborar las certificaciones y establece su presunción de veracidad.

   Ni el Consejo, ni el Director de INTECO, ni el Director de Proyectos ni el Secretario General tenían responsabilidad alguna en el abono de las certificaciones en plazo, en la realización de las mediciones y comienzo del trámite de certificación, y en la supervisión de la marcha de la obra y su adecuación a los proyectos. El Director de recursos era el responsable directo de la obra y quien hacía el seguimiento diario, se reunía semanalmente con la Constructora y los facultativos y elaboraba un informe mensual con la evolución de la construcción, indicando el cumplimiento de los plazos, las posibles alteraciones del precio, o los cambios en el tipo de edificio aprobados por el Consejo. Era también el encargado del tratamiento de las facturas y de comprobar su exactitud.

   El Secretario General de INTECO y el del Consejo de Administración tenían amplias funciones sobre las actividades de la Sociedad, incluyendo las relativas a contratación, presupuestos y supervisión de la gestión.

   Antes de que el recurrente diera curso a la certificación final, se había producido su elaboración por la Constructora y los controles practicados por el aparejador, los arquitectos, el Director de recursos y el Asesor legal. Ninguno de ellos informó al apelante de que la certificación no se correspondía a la obra realizada sino a la aceleración de su ejecución. Esta circunstancia se ha plasmado en informes posteriores, cuando el apelante ya había cesado de su cargo, por lo que no la pudo conocer con anterioridad.

   Los gestores de INTECO actuaron con absoluta diligencia pues la obra de construcción de la sede se llevó a cabo con la participación de los profesionales legalmente habilitados. El recurrente adoptó las medidas adecuadas para el control de la obra y encomendó al personal técnico pertinente la dirección de la misma y su ejecución.

   La jurisprudencia de los tribunales ha venido estableciendo una doctrina favorable a excluir negligencia cuando se actúa a través de los profesionales adecuados para realizar las diversas tareas propias de la celebración, ejecución y control de un contrato de obras.

   Tanto la Delegada Instructora como el Ministerio Fiscal entienden que no hay responsabilidad contable por entender que los hechos no resultan atribuibles al recurrente.

2. - Discrepancia con algunos hechos referidos en los fundamentos jurídicos de la Sentencia apelada y no recogidos en los hechos probados:

   * No se produjo ninguna irregularidad en los procedimientos de licitación y adjudicación del contrato de obra. Tanto el Inspector General del Ministerio de Economía y Hacienda como el Subdirector General de responsabilidades administrativas se manifestaron en contra de que los hechos fueran constitutivos de responsabilidad contable.

   INTECO no estaba sujeta a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas sino únicamente a los principios de publicidad y concurrencia, que cumplió adecuadamente en el trámite correcto del procedimiento, y así lo informó la Abogacía del Estado de León y la Abogacía General del Estado.

   Las alegaciones de INTECO y los informes de la Abogacía del Estado, adjuntados a la contestación a la demanda, ponen de manifiesto la ausencia de infracción legal alguna.

   * Discrepancia con la afirmación de que el presupuesto del proyecto no se fijó con arreglo a criterios estrictamente técnicos pues estaba predeterminado por el precio previamente pactado con la Constructora.

   La Delegada Instructora consideró que la adjudicación del proyecto unificado por importe superior a la suma de los proyectos original y modificado, se justificaba por la aceleración del plazo de ejecución del contrato, lo que implicaba necesariamente un aumento de costes. Consta en las Actuaciones Previas escrito del Director de INTECO en el que informaba de la existencia de un proyecto unificado en el que se incluía toda la información del proyecto inicial y la del proyecto modificado. El proyecto unificado consignaba un presupuesto de ejecución material de 16.300.000 euros. Consta también un proyecto posterior de instalaciones de cableado estructural de 1.000.000 de euros.

   La opción de construir un edificio de dos torres con parking había sido valorada por INTECO y aconsejada por los arquitectos, pero como no se sabía con seguridad si se podría disponer de financiación suficiente se decidió licitar el proyecto con una sola torre y aparcamiento en superficie. No se trataba, por tanto, de un proyecto desconocido en el que los precios se fijaran en función del presupuesto de la obra previamente determinado, sino que se trataba de una opción que ya se había estudiado y que era muy parecida a la que finalmente se ejecutó.

   Antes de firmar el contrato, el Consejo cotejó que se trataba de precios de mercado, lo que confirmarían posteriormente el arquitecto del Ministerio del Interior y la Subdirección General de Patrimonio del Estado.

   La fijación del precio de la obra por el Consejo, cuando esta ya estaba en marcha, se hizo con arreglo a criterios que aparecen perfectamente justificados en las alegaciones de abril de 2011, documento en el que se explica igualmente por qué se optó por una novación extintiva y no meramente modificativa del contrato.

   Fue correcto, por tanto, que el 27 de julio de 2007 se formalizara un único contrato por el presupuesto total sustituyendo al anterior, y que se trasladara a la Constructora para su ejecución el proyecto unificado.

   * Discrepancia respecto a que el sobreprecio asociado al plazo de ejecución no estuviera suficientemente justificado.

   La Sentencia considera que no han quedado suficientemente justificados los “sobrecostes por aceleración”, debiendo haberse fundamentado la necesidad real de acortar los plazos de terminación y entrega de la obra para atender los fines de interés público encomendados a la Entidad. Sin embargo, la decisión del Consejo de acortar los plazos estaba justificada pues se precisaba disponer de espacio con rapidez para atender a los objetivos de atracción de empresas y creación de empleo, pues era imprescindible contar con instalaciones para dar formación y para albergar, en régimen de alquiler, a las nuevas empresas.

   * Discrepancia con la afirmación de que el Director firmara la certificación siendo consciente de que no reflejaba la obra ejecutada.

   El Consejo fue suficientemente informado de las razones que hacían necesaria la aceleración de la obra.

   Tanto la Delegada Instructora como los arquitectos independientes contratados por INTECO, reconocieron que aumentar las obras manteniendo el plazo inicial de ejecución suponía un sobrecoste para la Empresa adjudicataria y, por tanto, un aumento del precio.

   El Consejo fue quien decidió los plazos y el tipo de edificio, y lo hizo conociendo el incremento del número de unidades de la obra y el coste de las mismas, que era razonable en términos de mercado.

   Los responsables de INTECO comprobaban el cumplimiento en las obras de los Acuerdos del Consejo y que no se sobrepasara el precio acordado, pero no fueron informados sobre la góndola. En cuanto a las modificaciones en el suelo, que llevaron a poner moqueta en todas las plantas, estaban justificadas por un problema de stock.

   El apelante hizo un seguimiento adecuado de la obra, atendiendo a los acuerdos del Consejo, pero no de las certificaciones, que eran cuestión de los técnicos.

3. - El recurrente no incurrió en negligencia grave ni provocó daño patrimonial alguno ya que:

   * La decisión de ampliar el edificio fue adoptada por el Consejo de Administración de INTECO, estando en marcha la obra y sin que mediara ninguna advertencia de la posible ilegalidad de la operación, en el momento en que dicho Consejo – no el Director de la Empresa – tuvo la certeza de contar con financiación suficiente. * La decisión del tipo de obra a ejecutar fue adoptada por el Consejo de Administración, no por el apelante, siguiendo las recomendaciones de los técnicos, previo estudio por los mismos de un análisis del coste oportunidad de no afrontar la obra. * La decisión de proyectar y ejecutar dos contratos, fue adoptada por el Consejo de Administración, no por el apelante, y estaba justificada en razones técnicas. * El procedimiento de visado y licencias se ajustó a lo previsto en la normativa. * La certificación Nº 12 se firmó cumpliendo lo previsto en la normativa interna y externa aplicable a INTECO. * El apelante no conocía que la certificación Nª 12 no se refiriera a obra ejecutada sino a sobreprecio por aceleración del plazo de ejecución. * La licitación y adjudicación del contrato de obra se ajustaron a Derecho. * El presupuesto del proyecto se fijó con criterios estrictamente técnicos. * Las decisiones sobre el precio del contrato y su plazo de ejecución fueron adoptadas por el Consejo de Administración, no por el recurrente, y estaban justificadas.

4. - La Sentencia impugnada es incongruente, por lo que vulnera el derecho del apelante a la tutela judicial efectiva.

   En el fundamento jurídico segundo, la Sentencia apelada reconoce que “este procedimiento no versa, sin embargo, sobre el eventual perjuicio causado a los fondos públicos de INTECO por el pago de 1,9 millones de euros por una aceleración de la obra, aceleración cuya necesidad no ha quedado acreditada. Lo que se reclama en la demanda es el daño ocasionado a la Mercantil pública por el pago de dos concretas unidades de obra, por un importe total de 403. 756,34 euros, unidades que aparecían como realizadas en la certificación final de la obra pero que, en realidad, no fueron ejecutadas.”

   La Sentencia recurrida, por tanto, presenta una descoordinación, desajuste o ausencia de relación lógica con la pretensión ejercitada en la demanda, ya que dicha pretensión y su fundamentación se referían al pago de dos unidades no ejecutadas y no a la falta de justificación del coste de aceleración abonado.

5. - Falta de legitimación pasiva del recurrente por inexistencia de negligencia grave en su comportamiento.

   La conducta del Sr. M. M., examinada a la luz de la Jurisprudencia sobre responsabilidad contable, no incurrió en negligencia grave ya que la mera firma de la certificación Nº 12 no resulta suficiente para apreciar falta de diligencia en su actuación.

   La conducta del recurrente no vulneró la normativa contable y presupuestaria de aplicación y no supuso menoscabo de fondos públicos.

   Dado que no concurren en el comportamiento del Sr. M. M. todos y cada uno de los requisitos de la responsabilidad contable, carece de legitimación pasiva en el presente proceso.

   Con base en los motivos expuestos en el presente fundamento de derecho, la representación procesal del recurrente pide la estimación de la apelación, la anulación de la Sentencia impugnada, un pronunciamiento desestimatorio de la demanda y la condena en costas de la parte demandante.

La representación procesal de Don P. A. B., Don I. L. A., Don J. M. N. G. – S. y Doña L. V. A. fundamentó su recurso en los siguientes motivos:

1. - Excepciones procesales denegadas en primera instancia:

   * Falta de litisconsorcio pasivo necesario porque debería haberse llamado a INTECO, SA y a su Consejo de Administración al presente proceso, como demandados, dada su decisiva intervención en el asunto y la inescindibilidad de los hechos discutidos.

   Fueron ambos quienes pactaron el precio global y alzado de la obra realizada, que fue el que se pagó.

   La Sentencia impugnada contiene hechos probados y valoraciones jurídicas referidas a INTECO SA y a su Consejo de Administración que demuestran que debieron haber sido traídos al proceso para haber podido desplegar en el mismo la correspondiente actividad alegatoria y probatoria.

   La Sentencia no puede concluir la falta de justificación de la partida de aceleración de los trabajos, prescindiendo de la alteración de la “causa petendi” de la demanda que ello supone, sin el concurso en el proceso de los autores de esa falta de justificación, INTECO SA y su Consejo de Administración.

   La falta de apreciación del litisconsorcio pasivo necesario en la primera instancia no solo implica una vulneración de la legalidad ordinaria sino que, además, infringe los derechos constitucionales a la defensa y al proceso debido.

   * Subsidiariamente, prejudicialidad penal por haber debido abstenerse el Órgano de la Jurisdicción Contable de dictar Sentencia hasta que no hubieran concluido las Diligencias Previas 2793/2013 – 2ª del Juzgado de Instrucción Nº3 de León.

   Así se desprende del artículo 17.2 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas en consonancia con el artículo 40.2, 2ª y 40.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y de conformidad con la Jurisprudencia.

   El Auto que desestimó la excepción dice que este proceso no se basa en la falsedad de la certificación Nº 12 sino en que se pagaron con dinero público dos unidades no ejecutadas que figuraban en dicha certificación. Dicho argumento es contradictorio pues reconoce que el contenido de la certificación era falso pero niega que esa falsedad se discuta en el proceso.

   Si el Juzgado de Instrucción Nº 3 de León declarara que no es falsa la Certificación Nº 12 (porque se había pactado contractualmente un precio global de la obra, porque era una certificación provisional realizada sobre obra presupuestada a la espera de la liquidación final, porque se hubieran compensado unidades no realizadas por modificaciones de otras o por cualquier otro motivo), la Consejera de Cuentas no podría seguir sosteniendo que se hubieran pagado con dinero público dos unidades de obra que no se hubieran ejecutado.

2. - En relación con los hechos probados de la Sentencia impugnada:

   * Hecho probado décimo: hay que señalar que en el acta de 10 de julio de 2007 se recoge la exclusión de la Dirección facultativa de toda cuestión relativa al precio de la obra que se establezca en el contrato. * Hecho probado duodécimo: hay que señalar que la propia Sentencia recurrida recoge que las partidas no ejecutadas se compensaron con otras que se hicieron y que no estaban previstas. * Hecho probado decimocuarto: esa cantidad de 1,9 millones del sobre precio lo deduce la Sentencia recurrida restando del precio de 17,3 millones, pactado entre INTECO y D., el de 15,4 millones fijado por los facultativos. * Hecho probado decimosexto: hay que señalar que, como se desprende del documento acompañado por esta parte a su escrito de contestación, el representante de los recurrentes (UTE) fue el último en firmar la certificación Nº 12, preparada como siempre, por el Director material de la obra designado por INTECO. * Hecho probado decimoctavo: de la prueba practicada se constata que la Dirección Facultativa hizo entrega a la propiedad del proyecto As Built, lo efectivamente ejecutado, no figurando ya las dos partidas. Este hecho priva a la certificación Nº 12, que no era definitiva sino parcial y provisional, supeditada a la liquidación final, de toda relevancia en materia de un posible alcance. * Hecho probado decimonoveno: la cláusula 4ª del contrato establece que en los precios contratados están incluidos todos los costes y gastos, aunque no figuren especificados en la descomposición descripción de precios. Ello suponía que, con independencia de los cambios que pudieran producirse en la obra, el precio debía mantenerse y en él estaba incuído todo, aunque no se especificara. Esta cláusula se pactó por la propiedad y la constructora, al margen de la Dirección facultativa, por lo que no cabe exigir a esta responsabilidad contable por la no especificación de ciertas partidas de la obra.

3. - Motivos de apelación:

   * Incongruencia de la Sentencia recurrida al haber alterado radicalmente la “causa petendi” de la demanda.

   La Sentencia impugnada reconoce que la demanda del Abogado del Estado reclama responsabilidad contable por haberse pagado, a través de la certificación Nº 12, dos unidades de obra no ejecutadas y, sin embargo, condena por no considerar justificado el sobreprecio pagado por la aceleración de la obra.

   Ese sobreprecio no consta en la demanda y la Sentencia no lo puede introducir unilateralmente, alterando el debate y sin la presencia de INTECO que fue quien lo pactó, quedando expresamente excluidos de dicho pacto los técnicos. Esta incorporación del sobreprecio a la Sentencia sin haber sido planteado en la demanda ha imposibilitado a los demandados para defenderse de tal alegación durante el proceso, por lo que les ha ocasionado indefensión.

   * La declaración de que el precio de aceleración de la obra establecido en el contrato no está justificado, verdadera “causa decidendi” de la condena de los recurrentes, no puede realizarse en esta Jurisdicción, que no es revisora. Los pagos realizados con base en dicho contrato, que no ha sido cuestionado donde procedía, respetando el precio pactado, fueron válidos en su día, no pudiendo la Sentencia recurrida atribuirles el carácter de no justificados en base a una calificación realizada en el momento de la Sentencia y a la que pretende dar carácter retroactivo.

   No habiéndose impugnado ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa los contratos firmados entre INTECO y D. para la construcción de la sede social en León, los pagos efectuados con base en dicho contrato fueron válidos en su día y no pueden dar lugar a alcance alguno, según se desprende de Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de noviembre y 18 de enero de 2010.

   * Los hechos probados de la Sentencia impugnada no constituyen un alcance de fondos públicos.

   Los pagos estuvieron bien hechos porque se hicieron en cumplimiento de una obligación libremente asumida por contrato y que no había sido cuestionada en la sede debida. Si dicho contrato no había sido declarado ilegal en vía Contencioso – Administrativa, no pueden ser alcance los pagos realizados con fundamento en el mismo.

   * Falta de legitimación pasiva de los recurrentes por carecer del carácter de cuentadantes.

   Si el causante principal del posible perjuicio, INTECO, no está en el proceso, no se puede condenar a otros. Por otra parte, no ha quedado acreditada la equivalencia entre sobreprecio y perjuicio, al no haberse practicado prueba adecuada sobre el particular.

   Los recurrentes ni son gestores de fondos públicos ni tienen que rendir cuentas de ellos y, tanto el Tribunal de Cuentas como el Tribunal Supremo, excluyen de la responsabilidad contable al cooperador necesario.

   La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, en Sentencia 7/2007, consideró que un arquitecto municipal que había emitido una certificación de obra carecía de legitimación pasiva en un procedimiento de reintegro por alcance pues no era gestor de fondos públicos ni cuentadante respecto a los mismos.

   * La cuantificación del posible alcance que hace la Sentencia hubiera requerido una previa prueba pericial, que hubiera incumbido al Abogado del Estado como demandante.

   Las reiteradas manifestaciones de INTECO de que no ha sufrido perjuicio o la prueba, ratificada por una arquitecta del Ministerio de Industria, de que el coste del edificio construido estaba por debajo del precio de mercado, como se comprobó al vender una parte a la Dirección General de Tráfico, obligaban al demandante a proponer una prueba pericial respecto a la cuantificación del alcance, prueba que no se propuso siquiera.

   No tiene fundamento condenar a los recurrentes, como se ha hecho, a reintegrar una parte de un precio de aceleración referido a dos unidades de obra que, por diferentes motivos y compensaciones, no se llevaron a cabo.

   * No concurre en los recurrentes la negligencia grave exigible para condenar por responsabilidad contable.

   Si tenemos en cuenta que INTECO estaba a pie de obra, había designado a un Director material de la misma, en el acta de recepción se formularon los típicos defectos de acabado mientras que ninguno de los firmantes comentó la cuestión de las dos unidades de obras que están en la base del presente procedimiento, debemos llegar a la conclusión de que todos los interesados conocían que la obra se había llevado a cabo tal y como se había planeado (habían recibido el AS BUILT) y que se había pagado el precio global pactado.

   Con base en los motivos que se acaban de exponer, la representación procesal de los apelantes solicita la estimación del recurso, la revocación de la Sentencia impugnada, la condena en las costas de la primera instancia al demandante y en las de la segunda a quien se opusiere al recurso.

El Abogado del Estado se opuso a los dos recursos de apelación con base en los siguientes argumentos:

La demanda entiende que existe una certificación final y liquidación de la obra, de 30 de mayo de 2008, en la que no se ajusta la obra certificada a la realidad de la obra ejecutada. Las dos unidades de obra que no se ejecutaron fueron:

* Suministro y colocación de góndola para mantenimiento y limpieza de las fachadas. * Pavimento técnico de las plantas de oficina y despachos con acabado de linóleum.

Los arquitectos reconocieron que el comportamiento de INTECO no hacía pensar que se tratara de fondos públicos sujetos a principios de buena gestión financiera y a controles jurídicos, sino de fondos de libre disposición por la Sociedad, que impulsó cambios extraordinarios en el contrato y un sobrecoste por los plazos de ejecución desmesurado.

En lo que se refiere, en particular, al recurso de apelación formulado por los Sres. A. B., L. A., N. G. – S. y V. A., el abogado del Estado se opone por los siguientes motivos:

* No cabe el litisconsorcio pasivo necesario pues INTECO no puede ser traída al proceso como demandada pues es la entidad pública perjudicada, al ser sus fondos los afectados por las operaciones enjuiciadas. * No cabe apreciar la prejudicialidad penal y ello por los motivos incorporados al Auto de 10 de abril de 2015. * Existe alcance porque se pagaron dos unidades de obra certificadas y no ejecutadas. Reducir el alcance reclamado, como hace la Sentencia de primera instancia, con base en un sobrecoste pactado por la aceleración de la ejecución resulta incongruente. * Los arquitectos municipales son responsables porque certificaron obras no ejecutadas, siendo por tanto gestores de fondos públicos y cuentadantes que incumplieron sus deberes legales.

La certificación Nº 12, que dio lugar el menoscabo de los fondos públicos, no puede considerarse subsanada por el AS BUILT. Proyecto que fue confeccionado cuatro años después.

Por lo que se refiere al recurso de apelación formulado por la representación procesal del Sr. M. M., el Abogado del Estado se opone por las siguientes razones:

* Hay alcance porque la demanda no discutía el sobreprecio por la aceleración de la obra sino, simplemente, que se habían certificado dos unidades de obra que no estaban ejecutadas. * El recurrente reconoció ser responsable del control interno de INTECO y firmó la certificación correspondiente a las dos unidades de obra no ejecutadas.

Finalmente, el Abogado del Estado se adhirió a las apelaciones en lo relativo a que las irregularidades y deficiencias en la ejecución de esta obra pública no pueden conducir a reducir al 10.4% el menoscabo producido. No cabe compartir los argumentos en los que la Sentencia fundamenta la minoración del alcance.

Con base en los argumentos expuestos, el Abogado del Estado se opuso a los dos recursos de apelación salvo en lo relativo a la cuantificación del alcance.

La representación procesal de Don F. P. V. se adhirió al recurso de apelación formulado por la representación procesal de los Sres. L. A., N. G. – S., V. A. y A. B.

El representante de Don E. M. M. se opuso a la adhesión del Abogado del Estado por entender que en la misma se habían reiterado los mismos argumentos de la demanda inicial, lo que de acuerdo con la Jurisprudencia no puede ser atendido.

El escrito de adhesión, según esta parte apelante, no tiene en cuenta que la construcción del edificio se realizó con arreglo a los principios de publicidad y concurrencia, y de conformidad con las normas de contratación y con el criterio de la Abogacía del Estado, del Inspector General del Ministerio de Economía y Hacienda y del Subdirector General de Responsabilidades Administrativas.

Esta misma parte apelante indica, además, que ha quedado acreditado que las decisiones adoptadas por el Consejo de Administración de INTECO fueron ajustadas a derecho y técnica y financieramente correctas, haciendo posible la consecución de importantes objetivos beneficiosos para el interés público. El problema de las dos unidades de obra sin ejecutar fue detectado años después de la conclusión del edificio, gracias a la intervención de arquitectos externos llamados a informar, nadie en INTECO se había apercibido de las deficiencias con anterioridad.

También recuerda este recurrente que las certificaciones de obra, de acuerdo con la normativa, no eran responsabilidad del Director General, y que la obra fue diligentemente seguida por los responsables de INTECO, que conocieron en su momento el cambio de suelo por un problema de Stock y las modificaciones de las terrazas, sin referencia alguna a la góndola.

Por último, también se opuso a la adhesión del Abogado del Estado la representación procesal de los Sres. A. B., L. A., N. G. – S. y V. A., por considerar que es una pretensión imprecisa que critica el fundamento de derecho segundo de la Sentencia impugnada pero sin llegar a combatirlo pese a separarse completamente de su demanda.

En todo caso, estima esta parte apelante que la Abogacía del Estado no aclara en su adhesión en qué discrepa de la Sentencia impugnada y por qué. La demanda pedía 471.520,11 euros por unas partidas no realizadas y la Sentencia condena a 41.990,66 euros por un sobreprecio de aceleración sin que el Abogado del Estado concrete su posición ante tal incongruencia ni se oponga a la Sentencia, lo que hace imposible la adhesión a los recursos que pretende.

Entrando ya a valorar los motivos del recurso, debe esta Sala empezar por examinar las cuestiones procesales planteadas por la representación procesal de Don E. M. M.:

1. - Incongruencia de la Sentencia apelada y consecuente vulneración del derecho del apelante a la tutela judicial efectiva.

   Alega el recurrente que la pretensión de responsabilidad contable formulada en la demanda se refiere al pago de una certificación de obra por dos unidades no ejecutadas, y no a la falta de justificación del sobreprecio por la aceleración de los trabajos, que es la causa por la que sin embargo la Sentencia impugnada le condena.

   Es verdad que en el fundamento jurídico segundo, la Sentencia apelada reconoce que “este procedimiento no versa, sin embargo, sobre el eventual perjuicio causado a los fondos públicos de INTECO por el pago de 1,9 millones de euros por una aceleración de la obra, aceleración cuya necesidad no ha quedado acreditada. Lo que se reclama en la demanda es el daño ocasionado a la Mercantil pública por el pago de dos concretas unidades de obra, por un importe total de 403. 756,34 euros, unidades que aparecían como realizadas en la certificación final de la obra pero que, en realidad, no fueron ejecutadas.”

   Sin embargo, ese mismo fundamento jurídico añade que: “la cuestión relativa a la justificación de la cantidad total satisfecha por INTECO se ha examinado al haber sido suscitada por los demandados como argumento defensivo ya que, admitiendo que las unidades de obra certificadas a que se refiere la demanda no fueron ejecutadas, sostienen que no hubo daño a los fondos públicos de INTECO pues el precio total que se pagó por la obra, incluyendo las cantidades reclamadas en la demanda, está plenamente justificado.”

   Este mismo fundamento de derecho de la Sentencia impugnada explica con claridad las razones por las que la misma introduce en el debate procesal la cuestión del “sobreprecio por la aceleración de la obra” cuando afirma: “Dado que los demandados sostienen que el total pagado por la obra está justificado, con independencia de las inexactitudes de la certificación Nº 12 en cuanto a las concretas partidas reclamadas en la demanda, este Tribunal debe enjuiciar, a fin de determinar si, y en su caso en qué medida, es atendible esta alegación defensiva de los demandados, si el precio total pagado por INTECO puede considerarse debidamente justificado, tanto en lo que se refiere al pago de la obra efectivamente realizada como en lo que atañe al sobreprecio por la aceleración”.

   La Sentencia apelada, por tanto, ante la acreditada falta de aplicación de los fondos públicos a las dos unidades de obra previstas en la certificación Nº 12, lo que hace es examinar si dichos fondos fueron destinados a otras finalidades diferentes pero previstas en el contrato y en consecuencia justificadas. Con ello, la aludida Sentencia incorpora una interpretación correcta del principio de que, para que concurra responsabilidad contable por alcance, no bastan los incumplimientos formales sino que se precisa que concurra un daño real y efectivo en los fondos públicos, esto es, una salida de los mismos sin un destino justificado.

   Por lo tanto, al conectar los fondos públicos previstos en la certificación Nº 12 con otras partidas diferentes de las dos unidades de obra no ejecutadas, la Sentencia no solo trata un argumento introducido en el debate procesal por los demandados, sino que además da respuesta a la concreta pretensión de responsabilidad contable formulada por el demandante, ya que se pronuncia sobre qué parte de la suma aludida en la citada certificación puede considerarse aplicada a fines ajustados a derecho y cuál no.

   El tránsito que se produce en la Sentencia desde la cuestión de las unidades de obra no realizadas a la del sobreprecio por aceleración de la obra, se ajusta perfectamente a lo previsto en el artículo 60.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, ya que supone juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones de las mismas.

   No puede, por tanto, apreciarse el vicio de incongruencia formulado por el recurrente ni la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, pues la condena con base en la falta de justificación del sobreprecio por aceleración de las obras ni concede más de lo pedido, ni supone un pronunciamiento ajeno a lo solicitado por las partes, ni deja sin tratar y resolver argumentos y peticiones de las mismas (en este sentido, Sentencia de esta Sala de Justicia 23/04, de 11 de noviembre). No se ha producido, por tanto, una desviación del “thema decidendi” susceptible de generar incongruencia y vulneración de la Tutela Judicial Efectiva del recurrente de acuerdo con la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional mencionada en Sentencia, de esta misma Sala de Justicia 10/2001, de 18 de abril.

2. - Falta de legitimación pasiva.

   El apelante estima que carece de legitimación pasiva en el presente proceso porque en su actuación no concurren los requisitos de la responsabilidad contable y, en particular, la negligencia grave, la ilegalidad y la producción de un menoscabo en los fondos públicos.

   Esta pretensión confunde la legitimación pasiva como requisito para la correcta construcción de la relación jurídica procesal con la responsabilidad contable como cuestión de fondo a dilucidar en el proceso.

   Para resolver si concurre o no legitimación pasiva en el apelante, hay que partir del artículo 55.2 de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas que regula este requisito procesal en los procedimientos contables, al señalar que “se considerarán legitimados pasivamente los presuntos responsables directos o subsidiarios, sus causahabientes, y cuantas personas se consideren perjudicadas por el proceso”, es decir, la legitimación pasiva se atribuye a quienes puedan ser responsables contables y, en consecuencia, se les pueda exigir el resarcimiento de los daños y perjuicios causados a la Hacienda Pública.

   La legitimación pasiva en los procesos de responsabilidad contable ha sido analizada por esta Sala de Justicia en múltiples resoluciones, que se sintetizan en la doctrina recogida en la Sentencia Nº 3 de 12 de febrero de 2012, de acuerdo con la cual la legitimación pasiva en los procesos contables se encuentra indisolublemente vinculada al manejo de fondos, bienes o caudales públicos y de las cuentas, en sentido amplio, que deben rendir quienes los manejan o administran.

   En este sentido hay que señalar que la condición de cuentadante ante la Jurisdicción Contable la ostentan quienes, por tener encomendada bajo cualquier título la recaudación, intervención, administración, custodia, manejo o utilización de bienes, caudales o efectos públicos, tienen por ello la obligación de rendir cuenta del destino dado a tales fondos públicos que les fueron encomendados al ser ajenos, y , en clara correspondencia con el derecho del titular público de los citados fondos a exigir el conocimiento de cuál ha sido su destino, sin que ello sea equiparable a la presentación de los estados económico financieros formales para su aprobación. Es por tanto la cualidad de cuentadante la que determina la condición de legitimado pasivo ante la Jurisdicción del Tribunal de Cuentas (art. 55 de la Ley de Funcionamiento del propio Tribunal).

   En el presente caso ha quedado probado que:

   * Don E. M. M. era Director General de INTECO en las fechas en que se produjeron los hechos enjuiciados. * Era gestor de fondos públicos de acuerdo con los poderes generales otorgados por el Consejo de Administración en escrituras de 7 de marzo de 2006 y 2 de abril de 2007, y con los poderes especiales para los contratos de la obra de la nueva sede otorgados por acuerdo del Consejo de Administración de 10 de julio de 2007, que se extendían a la celebración de los contratos con la Constructora y a la realización de todos los pagos derivados de los mismos. * El Sr. M. M. firmó la certificación de obra Nº 12, en nombre de la propiedad, dando así lugar al pago de la correspondiente factura. * El apelante realizaba un seguimiento de la obra, informaba sobre la misma al Consejo de Administración y le hacía propuestas. * El recurrente firmó el acta de recepción de la obra.

   En consecuencia, el Sr. M. M. participó de forma relevante en la gestión económico-financiera relativa al pago de la certificación Nº 12, adoptó decisiones que supusieron administración de los fondos públicos con los que se pagó la controvertida certificación, y estaba obligado a rendir cuentas de la gestión de tales fondos, los cuales tenía encomendados.

   Por lo tanto, de conformidad con lo previsto en el artículo 55.2 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en relación con los artículos 2, 15 y 38 de la Ley Orgánica 2/82, y 49.1 de la Ley 7/88, debe desestimarse la alegación de falta de legitimación pasiva ya que Don E. M. M. ostentaba la condición de legitimado pasivo en el presente juicio, al concurrir en su actuación los requisitos legales y jurisprudenciales necesarios para considerarle gestor de los fondos públicos sujetos a su administración y cuentadante respecto a los mismos.

Seguidamente deben examinarse las cuestiones procesales planteadas en el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don P. A. B., Don I. L. A., Don J. M. N. G.-S. y Doña L. V. A., al que se adhirió la representación procesal de Don F. P. V.:

1. - Falta de litisconsorcio pasivo necesario.

   Entienden los recurrentes que debería haberse traído al proceso, como demandados, a INTECO SA y a su Consejo de Administración.

   Para conocer de esta pretensión debe aplicarse el artículo 12, apartado 2, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en conexión con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de su Sala Tercera de 12 de febrero de 1996 y 3 de diciembre de 2010), y de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas (por todas, Sentencia 16/05 de 26 de octubre), que consideran que en la Jurisdicción Contable debe aplicarse un criterio restrictivo en la estimación del litisconsorcio pasivo necesario, porque las responsabilidades directas son solidarias, porque además no es posible el litisconsorcio si entre el demandado y el eventual litisconsorte no hay vinculaciones subjetivas, de carácter inescindible, respecto al objeto del juicio, y finalmente porque para que deba estimarse esta excepción procesal es necesario que la falta de incorporación del litisconsorte al proceso suponga un menoscabo de la tutela judicial efectiva de los demandantes o demandados, por quedar incorrectamente constituida la relación jurídico procesal.

   Los Sres. A. B., L. A., N. G. – S. y V. A. fueron contratados por INTECO para desempeñar funciones de dirección de la obra. El Sr. P. V., por su parte, también fue contratado por INTECO, en este caso para desempeñar funciones de dirección de la ejecución de la misma.

   De la normativa aplicable, que se recoge en el fundamento de derecho cuarto de la Sentencia apelada, se desprende la relación directa entre las funciones de estos recurrentes y la creación de las condiciones necesarias para el pago del precio del contrato. Todos ellos, además, de forma directa o representados, suscribieron la certificación Nº 12 cuyo pago ha dado lugar al presente procedimiento de reintegro por alcance.

   El artículo 38.3 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas establece que la responsabilidad directa será siempre solidaria, razón por la que dirigir la demanda, como se ha hecho en el presente caso, contra el Director General, los arquitectos directores de la obra y el arquitecto técnico director de la ejecución de la misma, atendiendo a su posible intervención en los hechos, en función de las tareas de gestión que tenían encomendadas, resulta suficiente a los efectos del antes citado artículo 12, apartado 2, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, pues ejercitando la pretensión de responsabilidad contable directa contra dichos gestores quedaba garantizada la eficacia de la tutela jurisdiccional solicitada.

   Por otra parte, esta Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, en Sentencias como la 10/07 de 18 de julio, señala “que el litisconsorcio viene impuesto por vinculaciones subjetivas, de carácter inescindible, que resultan del objeto de Derecho material deducido en juicio, y que procede estimar el litisconsorcio pasivo cuando en la demanda se ejercitan una o más acciones que puedan afectar a personas interesadas en los negocios jurídicos que se impugnan, ya que es preciso contar con la audiencia bilateral de todos los que actuaron, o cuando aunque no hubieran intervenido en la relación sustantiva, la parte no demandada tenga un interés legítimo que pueda ser perjudicado por la resolución recaída en el proceso, como ha venido reconociendo el Tribunal Supremo (STS 18 de julio de 1988, 19 de junio de 1990, 26 de julio de 1991).”

   En el presente caso, entre la conducta atribuida a los apelantes en la demanda, consistente en el desempeño de tareas técnicas pero también de gestión y firma de certificaciones y otros documentos relevantes para el pago del precio de la obra, y las actuaciones desplegadas por los miembros del Consejo de Administración de INTECO, consistentes en la toma de decisiones sobre la magnitud, duración y precio de la misma, no existen las vinculaciones subjetivas de carácter inescindible que la antes citada Jurisprudencia del Tribunal Supremo exige para que la excepción de litisconsorcio pasivo necesario pueda prosperar.

   Por lo que se refiere a la posible extensión de la demanda a INTECO SA, que tiene personalidad jurídica propia y distinta de la del Estado, resultaría procesalmente inviable pues dicha Entidad es la titular de los fondos públicos presuntamente menoscabados, esto es, la víctima patrimonial del presunto alcance, por lo que no puede integrarse en el círculo de la legitimación pasiva del presente proceso, ya que tal solución llevaría a que se le reclamara el reintegro de unas cantidades por daños ocasionados en su propio patrimonio, en otras palabras, que se indemnizase a sí misma, lo que no resulta atendible ni desde la lógica jurídica ni desde la legalidad procesal aplicable a un proceso de exigencia de responsabilidad contable como este.

   En consecuencia, vistos los requisitos que para esta excepción procesal exigen el artículo 12, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, y visto el carácter solidario que para la responsabilidad contable directa establece el artículo 38.3 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, y teniendo en cuenta en particular la escendibilidad de los vínculos subjetivos entre la conducta de los recurrentes y la de los pretendidos litisconsortes, debe considerarse que la relación jurídica procesal está correctamente constituida en el presente caso y que la desestimación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario no perjudica a la tutela judicial efectiva de las partes del proceso.

2. - Prejudicialidad penal.

   Subsidiariamente, los apelantes formulan esta excepción procesal por entender que el Órgano de primera instancia debería haberse abstenido de dictar Sentencia hasta que no hubieran concluido las Diligencias Previas 2793/2013 – 2ª del Juzgado de Instrucción Nº 3 de León.

   El artículo 17.2 de la Ley 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas establece que: ”Se extenderá (la Jurisdicción Contable), a los solos efectos del ejercicio de su función, al conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales e incidentales, salvo las de carácter penal, que constituyan elemento previo necesario para la declaración de responsabilidad contable y estén con ella relacionadas directamente.”

   Por su parte, el artículo 40.4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, establece que :”No obstante, la suspensión que venga motivada por la posible existencia de un delito de falsedad de alguno de los documentos aportados se acordará, sin esperar la conclusión del procedimiento, tan pronto como se acredite que se sigue causa criminal sobre aquel delito, cuando, a juicio del tribunal, el documento pudiera ser decisivo para resolver sobre el fondo del asunto.”

   En el presente caso, ante esta Jurisdicción Contable, no se discute si los pagos realizados constituyen un alcance por haberse certificado en falso dos unidades de obra no ejecutadas, de hecho, la circunstancia de que tales trabajos no se realizaron se reconoce por todas las partes siendo, por tanto, un hecho no controvertido.

   Lo que integra el debate procesal ante esta Jurisdicción, y así se despende de la demanda, de las contestaciones a la misma y de la Sentencia impugnada, es si los fondos públicos de los que se dispuso a través de la citada certificación Nº 12 fueron o no aplicados a fines ajustados a derecho. Lo que se resolvió en la primera instancia y debe decidirse en esta apelación es si la salida de fondos derivada de la firma de la certificación Nº 12 estuvo o no justificada, siendo irrelevante a tales efectos el hecho reconocido por todos de que los caudales públicos no se emplearon en abonar la ejecución de las dos concretas unidades de obra certificadas en dicho documento.

   Por estas razones, comparte esta Sala de Justicia la conclusión que aparece en el Auto, de la Consejera de primera instancia, de 19 de noviembre de 2014, cuyo fundamento de derecho tercero dice que “…no puede considerarse decisivo para resolver sobre el fondo del asunto que es objeto de este proceso que por la Jurisdicción Penal se declare o no, en su momento, la falsedad penal de la certificación de obra número 12. Dicho documento no es decisivo para probar la no ejecución de las dos unidades de obra cuestionadas, ya que este hecho no es controvertido en este proceso, al haber sido expresamente admitido, como se ha indicado, por todos los demandados. Por otro lado, tampoco puede considerarse decisiva la certificación que nos ocupa a fin de probar las alegaciones de los demandados respecto a la justificación de los pagos por trabajos distintos a los consignados en la certificación, pues es evidente que la certificación no puede servir de prueba de la realización de trabajos distintos de los que en ella se relacionan”.

   Por otra parte, citan también los apelantes el artículo 40.2, 2º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, que dice que concurre prejudicialidad penal cuando: “la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil”.

   En el presente proceso de reintegro por alcance no se da esa circunstancia legalmente prevista para poder estimar prejudicialidad penal, ya que lo que se decide en el mismo es la existencia o no de un menoscabo en los fondos públicos atendiendo a si está suficientemente justificada la aplicación dada a los mismos, cuestión independiente de la valoración que pueda hacer la Jurisdicción Penal sobre la concurrencia de los elementos constitutivos de los diferentes delitos enjuiciados en dicha sede jurisdiccional.

   Los pronunciamientos que se emitan en vía penal sobre la adecuación de la conducta de las personas enjuiciadas al tipo penal configurador de cada delito enjuiciado, no tienen “influencia decisiva” en las resoluciones de la Jurisdicción Contable sobre los mismos hechos, que se ciñen a determinar si los mismos suponen una falta de justificación de la aplicación de unos fondos públicos a destinos jurídicamente correctos.

   Entenderlo de otra manera sería vulnerar el principio básico de compatibilidad entre la Jurisdicción Penal y la Contable establecido en el artículo 18.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas y 49.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del mismo.

   En conclusión, no cabe apreciar la prejudicialidad penal alegada por los recurrentes, debiéndose desestimar este motivo de su apelación.

3. - Incongruencia de la Sentencia recurrida al haber alterado radicalmente la “causa petendi” de la demanda, ya que la pretensión de responsabilidad contable formulada en la misma se refiere al pago de una certificación de obra por dos unidades no ejecutadas, y no a la falta de justificación del sobreprecio por la aceleración de los trabajos, que es la causa por la que sin embargo la Sentencia impugnada condena a los recurrentes.

   Es la misma cuestión planteada por la representación procesal de Don E. M. M. y por iguales motivos, razón por la que debe desestimarse por las mismas razones expuestas en el anterior fundamento de derecho:

   * La Sentencia apelada explica con claridad, en su fundamento de derecho segundo, las razones por las que la cuestión del sobreprecio por aceleración de los trabajos puede formar parte del debate procesal y ser causa de la condena de los demandados sin por ello incurrir en incongruencia: * “Este procedimiento no versa, sin embargo, sobre el eventual perjuicio causado a los fondos públicos de INTECO por el pago de 1,9 millones de euros por una aceleración de la obra, aceleración cuya necesidad no ha quedado acreditada. Lo que se reclama en la demanda es el daño ocasionado a la Mercantil pública por el pago de dos concretas unidades de obra, por un importe total de 403. 756,34 euros, unidades que aparecían como realizadas en la certificación final de la obra pero que, en realidad, no fueron ejecutadas. La cuestión relativa a la justificación de la cantidad total satisfecha por INTECO se ha examinado al haber sido suscitada por los demandados como argumento defensivo ya que, admitiendo que las unidades de obra certificadas a que se refiere la demanda no fueron ejecutadas, sostienen que no hubo daño a los fondos públicos de INTECO pues el precio total que se pagó por la obra, incluyendo las cantidades reclamadas en la demanda, está plenamente justificado.” * “Dado que los demandados sostienen que el total pagado por la obra está justificado, con independencia de las inexactitudes de la certificación Nº 12 en cuanto a las concretas partidas reclamadas en la demanda, este Tribunal debe enjuiciar, a fin de determinar si, y en su caso en qué medida, es atendible esta alegación defensiva de los demandados, si el precio total pagado por INTECO puede considerarse debidamente justificado, tanto en lo que se refiere al pago de la obra efectivamente realizada como en lo que atañe al sobreprecio por la aceleración”. * La Sentencia apelada, por tanto, ante la acreditada falta de aplicación de los fondos públicos a las dos unidades de obra previstas en la certificación Nº 12, lo que hace es examinar, a instancia de los demandados, si dichos fondos fueron destinados a otras finalidades diferentes pero previstas en el contrato y en consecuencia justificadas. Con ello, la aludida Sentencia incorpora una interpretación correcta del principio de que, para que concurra responsabilidad contable por alcance, no bastan los incumplimientos formales sino que se precisa que concurra un daño real y efectivo en los fondos públicos, esto es, una salida de los mismos sin un destino justificado.

   Por lo tanto, al conectar los fondos públicos previstos en la certificación Nº 12 con otras partidas diferentes de las dos unidades de obra no ejecutadas, la Sentencia no solo trata un argumento introducido en el debate procesal por los demandados, sino que además da respuesta a la concreta pretensión de responsabilidad contable formulada por el demandante, ya que se pronuncia sobre qué parte de la suma aludida en la citada certificación puede considerarse aplicada a fines ajustados a derecho y cuál no.

   * El tránsito que se produce en la Sentencia desde la cuestión de las unidades de obra no realizadas a la del sobreprecio por aceleración de la obra, se ajusta perfectamente a lo previsto en el artículo 60.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, ya que supone juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones de las mismas.

   No puede, por tanto, apreciarse el vicio de incongruencia formulado por los recurrentes ni la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, pues la condena con base en la falta de justificación del sobreprecio por aceleración de las obras ni concede más de lo pedido, ni supone un pronunciamiento ajeno a lo solicitado por las partes, ni deja sin tratar y resolver argumentos y peticiones de las mismas (en este sentido, Sentencia de esta Sala de Justicia 23/04, de 11 de noviembre). No se ha producido, por tanto, una desviación del “thema decidendi” susceptible de generar incongruencia y vulneración de la Tutela Judicial Efectiva del recurrente de acuerdo con la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional mencionada en Sentencia, de esta misma Sala de Justicia, 10/2001 de 18 de abril.

4. - Falta de legitimación pasiva.

   Los apelantes esgrimen, en primer lugar, que no pueden ser condenados por responsabilidad contable al no haberse traído al proceso a quienes tomaron las decisiones generadoras del presunto menoscabo en los caudales públicos. Esta alegación es una reproducción de la relativa a la falta de litisconsorcio pasivo necesario, debiendo por tanto desestimarse por las mismas razones que se recogen en el presente fundamento de derecho respecto a dicha excepción procesal.

   Argumentan también los recurrentes que carecen de legitimación pasiva porque no ha quedado debidamente acreditado que se haya producido un daño real y efectivo en las arcas públicas. Esta alegación no tiene relación con la cuestión procesal de la legitimación pasiva, sino con la cuestión de fondo de si los hechos enjuiciados han dado lugar al menoscabo del patrimonio público. Por ello, dado que lo que se plantea es la ausencia de un requisito de la responsabilidad contable y ello afecta al conocimiento del fondo de la pretensión planteada en el proceso y no a la válida constitución de la relación jurídico-procesal en el mismo, no puede aceptarse como motivo para estimar una falta de legitimación pasiva en los recurrentes.

   Entienden los impugnantes, por otro lado, que no han sido gestores de los fondos públicos afectados, ni cuentadantes respecto a los mismos y que la normativa y la jurisprudencia se oponen a la extensión de la responsabilidad contable a los cooperadores necesarios. Este planteamiento sí afecta a la cuestión de la legitimación pasiva y debe ser examinado.

   Como ya se expuso en el anterior fundamento de derecho, el artículo 55.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, considera legitimados pasivos a los presuntos responsables directos o subsidiarios, a sus causahabientes y a cuantas personas se consideren perjudicadas por el proceso. La Jurisprudencia de esta Sala de Justicia (Sentencias 3/2012 de 12 de febrero, 18/2004 de 13 de septiembre, 1/2005 de 3 de febrero, 4/2006 de 29 de marzo y 15/1998 de 25 de septiembre), como también se indicó con anterioridad, identifica legitimación pasiva con condición de gestor de fondos públicos y cuentadante respecto a los mismos, posición que ostentan quienes, por tener encomendada bajo cualquier título la recaudación, intervención, administración, custodia, manejo o utilización de bienes, caudales o efectos públicos, tienen por ello la obligación de rendir cuenta del destino dado a tales fondos públicos que les fueron encomendados al ser ajenos, y , en clara correspondencia con el derecho del titular público de los citados fondos a exigir el conocimiento de cuál ha sido su destino, sin que ello sea equiparable a la presentación de los estados económico - financieros formales para su aprobación.

   Los Sres. A. B., L. A., N. G-S., V. A. y P. V. no eran personal funcionario ni laboral de INTECO, sino que estaban vinculados a dicha Entidad pública por concretos contratos de prestación de servicios profesionales, lo que no evita que puedan ser considerados gestores de fondos públicos si entre sus obligaciones contractuales y legales estaban incluidas las de adoptar decisiones sobre el uso y manejo de caudales públicos (Sentencia de esta Sala de Justicia 22/2007 de 1 de noviembre). Los citados recurrentes podrían ser considerados gestores de fondos públicos y cuentadantes respecto a los mismos, así como legitimados pasivos en el presente proceso si de sus obligaciones contractuales o de las normas reguladoras del contrato de obra en el que intervinieron se dedujera que tenían atribuidas funciones encuadrables en la enumeración del artículo 15.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas: intervenir, gestionar, custodiar, manejar o administrar fondos públicos (Sentencia del Departamento primero de la Sección de Enjuiciamiento, confirmada por esta Sala de Justicia, de 16 de junio de 2011).

   La legitimación pasiva de los apelantes no podría derivar de las funciones técnicas que como profesionales de la arquitectura hubieran desempeñado respecto a la obra como responsables de su dirección y ejecución, sino de las actuaciones que, en su caso, hubieran realizado con efectos sobre el pago del precio de la misma.

   Los Sres. A. B., L. A., N. G.-S. y V. A. tenían encomendadas, de acuerdo con la cláusula primera de los anexos los contratos para la redacción de los proyectos, suscritos el 2 de mayo de 2007 y el 14 de junio de 2007, las funciones de dirección de la obra. El Sr. P. V., por su parte, tenía atribuidas, según la cláusula primera del contrato de asistencia técnica para la ejecución material y coordinación de seguridad y salud en fase de ejecución de las obras de construcción del edificio de INTECO, suscrito con fecha 14 de marzo de 2007, las funciones de dirección de ejecución de la obra.

   Pues bien, la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, establecía en sus artículos 12.3,e), 13.2,e) los siguientes extremos:

   * Forma parte de las funciones de dirección de la obra: suscribir el certificado final de la misma así como conformar las certificaciones parciales y la liquidación final de las unidades de obra ejecutadas (documentos fundamentadores del pago del precio). * El Director de la obra y el Director de la ejecución de la obra que suscriban el certificado final de obra serán responsables de la veracidad y exactitud de dicho documento (cuya inexactitud o falsedad daría lugar al pago indebido del precio).

   Como dice la Sentencia apelada en su fundamento de derecho cuarto, tanto el artículo 99.4 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas vigente en el momento de producirse los hechos enjuiciados, como la disposición común 4 de las Normas de Contratación de INTECO, dejan claro que el pago no puede realizarse sin la previa expedición de las oportunas certificaciones de los facultativos, que acrediten que los trabajos a abonar han sido completa y correctamente ejecutados.

   En el caso enjuiciado en el presente proceso, la certificación Nº 12 en la que se centra la controversia fue suscrita, de forma directa o por representación, por los recurrentes en su condición de directores de la obra y de la ejecución de la misma.

   En consecuencia, los apelantes tenían encomendadas y ejercieron funciones constitutivas de gestión de fondos públicos y tales funciones les atribuyeron la cualidad de cuentadantes respecto a los mismos, ya que al suscribir las certificaciones se integraron en el procedimiento de pago del precio del contrato adoptando decisiones con influencia directa en la salida de fondos desde el patrimonio de la Sociedad pública al de la Empresa contratista. Concurre en los recurrentes, por tanto, la legitimación pasiva pues tienen lo que la Sentencia 21/2005 de 14 de noviembre, de esta Sala de Justicia, define como “una cualidad objetiva consistente en una posición en relación con el objeto del proceso, que genera la aptitud o idoneidad para ser parte procesal, en cuanto que supone una coherencia o armonía entre dicha cualidad atribuida y las consecuencias jurídicas pretendidas; lo que es independiente por tratarse de un tema preliminar, de si la afirmación es o no fundada, lo cual constituye la cuestión de fondo del asunto”.

   Por lo tanto, de conformidad con lo previsto en el artículo 55.2 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en relación con los artículos 2, 15 y 38 de la Ley Orgánica 2/82, y 49.1 de la Ley 7/88, debe desestimarse la alegación de falta de legitimación pasiva ya que los apelantes ostentaban la condición de legitimados pasivos en el presente proceso, al concurrir en su actuación los requisitos legales y jurisprudenciales necesarios para considerarles gestores de los fondos públicos sujetos a su decisión y cuentadantes respecto a los mismos.

   Esta conclusión no puede verse afectada por lo resuelto por esta Sala de Justicia en su anterior Sentencia 7/2007, alegada por los recurrentes y citada en la Sentencia recurrida, pues dicha Resolución deja claro que estima la falta de legitimación pasiva de un arquitecto, no porque su función no pudiera ser calificada de gestión de caudales públicos, sino porque al tratarse de un Ayuntamiento (no de una Sociedad pública como sucede en el presente caso) la responsabilidad contable debía reclamarse a quienes habían ordenado, intervenido y pagado indebidamente la certificación objeto de controversia. Lo que dice la aludida Sentencia es que el arquitecto carecía de la condición de cuentadante de fondos públicos, ya que había existido un incumplimiento consciente de sus obligaciones por los claveros municipales. De acuerdo con la mencionada Sentencia, la indebida firma de la certificación no fue la causa del pago, dicha causa fue el incumplimiento consciente de sus deberes por los claveros. La Sentencia afirma que “la certificación no fue determinante del pago”.

Entrando ya en las cuestiones de fondo planteadas por los recurrentes, la primera que se suscita, por diversas razones indicadas en anteriores fundamentos de derecho, es que los hechos enjuiciados no son constitutivos de alcance porque el pago de la certificación de obra Nº 12 no dio lugar a un saldo deudor injustificado ni a un daño real, efectivo y económicamente evaluable en los fondos públicos de INTECO ya que se empleó para atender a finalidades públicas justificadas.

La Sentencia apelada, tras una exhaustiva argumentación basada en la valoración de la prueba practicada, considera probados dos extremos:

* Que la certificación de obra Nº 12 incluía dos unidades de obra que no estaban ejecutadas: la unidad 07.04 correspondiente a pavimento técnico acabado con linóleo y la unidad 09.02.02.05 correspondiente a suministro y colocación de góndola. * Que las cantidades que según dicha certificación estaban destinadas a pagar esas dos unidades de obra no ejecutadas, en realidad se aplicaron a retribuir a la Empresa Constructora por dos tipos de prestaciones ajenas a dichas unidades: * Pago del coste normal de las obras efectivamente ejecutadas, que ascendió a 361.765,68 euros.

De acuerdo con el fundamento jurídico segundo de la Sentencia impugnada, el abono de esta cantidad está justificado por lo que dicho pago no constituye un alcance en los fondos públicos.

* Pago satisfecho en compensación por la aceleración de los trabajos, asumida por la Empresa, para realizar nuevas obras sin sobrepasar el plazo de ejecución del contrato previsto en el proyecto inicial. La suma pagada para atender a esta prestación asciende a 41.990,66 euros y la Sentencia apelada considera que su abono a la Empresa constructora no está justificado, por lo que ha dado lugar a un alcance en los fondos públicos.

Por lo tanto, para dar respuesta a la pretensión impugnatoria de que no se ha producido un alcance en los fondos públicos, debe esta Sala valorar si la decisión de INTECO de acelerar los trabajos para no rebasar el plazo de ejecución del contrato inicialmente previsto justificó o no el pago de la suma de la certificación Nº 12 que se aplicó a dicha finalidad.

La Sentencia apelada afirma en su fundamento de derecho segundo que: ”No cabe considerar justificada, por el contrario, la parte del precio pagado por INTECO correspondiente a sobrecostes por aceleración de los trabajos de la Constructora. Para que el pago con fondos públicos de un significativo sobrecoste pudiera considerarse justificado sería necesario que la aceleración de los trabajos determinante del aumento del coste de la obra respondiera a una necesidad real de acortar los plazos de terminación y entrega de la obra para atender a los fines de interés público encomendados a la entidad. En el presente caso, sin embargo, no ha quedado en absoluto acreditado que la aceleración de las obras exigida por INTECO viniera impuesta por la necesidad de atender debidamente a las finalidades de interés público para cuya atención se creó la mencionada mercantil pública.”

Esta Sala de Justicia, sin embargo, no puede coincidir con este criterio por las siguientes razones:

1. - El demandante no ha probado que no estuviera justificada la aceleración de los trabajos para mantener el plazo de ejecución inicialmente previsto.

   Dado que la posible falta de justificación de esa aceleración de las obras sería la causa del eventual daño a los fondos públicos, incumbía al demandante la prueba de la misma de acuerdo con el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y con la doctrina de esta Sala de Justicia plasmada en Sentencias como la 21/06 de 29 de diciembre.

   No puede alegar la parte actora que su demanda no incluía la cuestión de los costes de la aceleración de los trabajos sino solo la falta de ejecución de unidades certificadas y que ello le impidió pedir prueba sobre la ausencia de necesidad de la urgencia en mantener el plazo de ejecución previsto en el proyecto inicial. La aludida cuestión de los costes de aceleración de la obra aparece en los escritos de contestación a la demanda y, por tanto, estaba incluida en el debate procesal cuando el demandante accedió al trámite de petición de prueba.

   El actor apunta en su demanda que la razón de la premura en la ejecución de las obras podría deberse a razones electorales, que no serían admisibles para justificar la salida de fondos públicos ante esta Jurisdicción. Aunque tiene razón el demandante en que la cercanía de un proceso electoral no puede justificar el aumento del precio de un contrato público, tal argumento no se puede aplicar al presente caso por dos razones:

   * Como reconoce la propia Sentencia apelada, las posibles razones electorales para acelerar los trabajos no han quedado demostradas a la vista de la prueba practicada en el presente proceso. * La intención de INTECO de que su sede social se construyera en el menor tiempo posible formaba parte de su estrategia empresarial desde su constitución, antes por tanto de que se adjudicaran las obras y de que se modificara el proyecto inicial de las mismas aumentando su envergadura.

   En efecto, la Sociedad quedó constituida el 8 de febrero de 2006 y ya en la reunión del Consejo de Administración de 6 de junio de ese mismo año se argumentó que el solar que se adquiriera para la construcción de la obra debía permitir una rápida ejecución de la misma. La necesidad de conseguir una construcción en un tiempo lo más breve posible se reiteró en otras sesiones del Consejo de Administración anteriores a la adjudicación de los trabajos (17 de julio de 2006, 17 de octubre de 2006 y 13 de marzo de 2007).

   Por tanto, las medidas adoptadas por INTECO, vigentes ya los contratos, para ampliar las obras sin alterar el plazo inicial previsto para las mismas no pueden considerarse anómalas sino coherentes con la estrategia empresarial de la Sociedad desde su constitución.

   2. - Los motivos alegados por los recurrentes para justificar la necesidad de la aceleración de los trabajos y, en consecuencia, la sumisión a derecho del pago del coste de dicha aceleración, pueden considerarse probados y resultan jurídicamente adecuados y suficientes. Tales motivos son los siguientes:

   * La construcción del edificio en el menor plazo posible supondría un ahorro en gastos de alquiler al no tener que pagar la renta de los locales ocupados hasta aquel momento.

   Ha quedado probado, en este sentido, que antes del traslado al nuevo edificio INTECO ocupaba, en régimen de alquiler, seis plantas en el edificio Bordadores II de Telefónica.

   La Sentencia afirma que no se ha probado que el ahorro en alquiler fuera superior al coste de aceleración de las obras ya que el plazo normal de prolongación de las mismas no hubiera ido más allá de cuatro o cinco meses.

   Frente a esta consideración debe oponerse que la carga de probar que el coste de aceleración de los trabajos era superior al ahorro en alquiler incumbía al demandante, que no ha aportado prueba relevante sobre este particular. Por otro lado, que tampoco ha quedado acreditado el tiempo concreto que se hubiera extendido la obra sin las medidas de aceleración de la misma, de manera que cualquier comparación entre lo ahorrado en la obra y lo ahorrado en alquileres resultaría puramente especulativa. Además, en caso de haberse podido probar que el coste de la aceleración de los trabajos fue superior al ahorro en alquileres, este ahorro debería haberse tenido en cuenta para minorar la cifra del alcance reclamado. Finalmente, debe tomarse en consideración que las sumas que se dejaron de pagar por alquileres como consecuencia del cumplimiento del plazo inicial de la obra, al margen de su relación con el coste que ha supuesto la aceleración de la misma, suponen un argumento más a favor de que la operación de construcción de la obra no resultó perjudicial para los fondos públicos, como más adelante se indicará.

   * INTECO tenía que dar solución urgente al acuciante problema de espacio que se produjo como consecuencia de tener que albergar a un número de trabajadores, de la propia Sociedad y de otras del ramo, que estaba creciendo intensamente entre 2006 y 2008.

   El personal (directo o inducido) pasó desde febrero de 2007 a enero de 2008, de 150 a 423 personas, cumpliéndose poco después la previsión de que la cifra ascendiera a 665 trabajadores.

   La urgencia de disponer de nuevos espacios estaba, por tanto, justificada, habiendo quedado acreditado que en aquellas fechas se consiguió por INTECO atraer a importantes Empresas privadas del Sector como I., T., M., C., G. y A. O.

   De no atender con premura a estas necesidades de ubicación, INTECO podría haber perdido posiciones en el mercado, tratándose además de un Sector – el tecnológico- en el que los tiempos son muy importantes para las empresas.

   Existen además dos pruebas que evidencian la urgente necesidad de espacio que afectaba a INTECO:

   * El primer alquiler de instalaciones en el Edificio Bordadores II de Telefónica, el 24 de abril de 2006, se hizo por una parte de la planta baja y por las plantas 5ª y 6ª. El 15 de marzo de 2007 se amplió a las plantas 1ª y 4ª y el 15 de febrero de 2008 a la planta 3ª. * La ocupación real del nuevo edificio por INTECO se produjo a las pocas fechas de la terminación de las obras. Estas concluyeron el 28 de febrero de 2008 y la mudanza se produjo el posterior 13 de marzo, lo que demuestra la urgencia de contar con la nueva sede que afectaba a la Sociedad Pública. * La falta de instalaciones en la ciudad de León capaces de dar servicio adecuado a los requerimientos tecnológicos de empresas del Sector TIC y la ausencia de suficiente personal formado correctamente en tales materias aconsejaba, si no se quería perder a empresas que habían expresado su voluntad de establecerse en la ciudad, la pronta consecución de un inmueble dotado de los avances idóneos y capaz de albergar aulas adecuadas para la formación del personal.

   Es evidente, y así se expresa con acierto en el escrito de alegaciones elaborado por INTECO, con fecha 29 de abril de 2011, al Informe especial de la Intervención Territorial de León en la Auditoría de Cumplimiento y Operativa del Plan 2008, que el Sector TIC requiere una especialización de instalaciones y de formación del personal muy cualificada que exige soluciones rápidas en un mercado especialmente dinámico. Un retraso de unos meses en atender a la demanda empresarial que había conseguido INTECO, podría haber conducido a que algunas Sociedades hubieran cambiado su pretensión de establecerse en León, lo que hubiera supuesto la frustración de los fines de dicha Sociedad pública y un perjuicio económico y en clave de empleo para la ciudad.

   No debe olvidarse que INTECO, aunque pública, era una Sociedad Mercantil insertada en el tráfico y que, sin perjuicio de los límites de derecho público que le eran de aplicación, tenía que adaptar su funcionamiento a las exigencias del mercado para evitar una ineficiencia que hubiera sido lesiva para los intereses y el patrimonio del Estado.

   * El precio total de la obra se ajustó a los precios de mercado por lo que no supuso para las arcas públicas un gravamen excesivo por una gestión ineficiente.

   Sobre este particular debe empezar por decirse que la decisión de acortar el tiempo de realización de las obras para conseguir incluir las nuevas en el plazo previsto en el proyecto inicial, es una decisión de gestión empresarial que no puede ser revisada a través de un procedimiento de responsabilidad contable.

   Solo si dicha decisión hubiera carecido de justificación o hubiera supuesto un aumento del precio de la obra por encima de los valores de mercado, podría hablarse de una gestión ineficiente constitutiva de alcance.

   Ya se ha expuesto con anterioridad que la mencionada decisión de acelerar las obras se basó en causas jurídicamente válidas pero, además, aunque supuso un inevitable aumento de los costes no dio lugar a que la Sociedad INTECO tuviera que pagar por el edificio un precio superior al de los valores de mercado. Esta conclusión se basa en dos informaciones que aparecen incorporadas a la prueba documental obrante en el proceso:

   * En el expediente que se tramitó por la venta de una parte de la obra a la Dirección General de Tráfico, consta informe del arquitecto del Ministerio de Hacienda y autorización de la Comisión de Patrimonio de dicho Ministerio que constatan la sujeción del precio de las obras a valores de mercado. En dicho expediente aparecen también los preceptivos informes de la Abogacía del Estado en el Ministerio del Interior y de la Intervención en los que no se advierte de una eventual improcedencia del precio. * INTECO aporta, en su escrito de alegaciones al informe especial de la Intervención Territorial de León al que antes se aludió, una tasación de la obra basada en los indicadores oficiales incluidos en el Boletín Económico del Banco de España (número de julio-agosto de 2008, “las entidades de tasación. Actividad y resultados en 2007”) que, tomando también en consideración el precio de venta a la Dirección General de Tráfico, permite deducir que la obra se adquirió a precio de mercado.

   Esta valoración de INTECO, que está unida a los autos y aparece además mencionada en las contestaciones a la demanda, no ha sido desvirtuada por ninguna prueba técnica en el proceso.

   Puede decirse, por lo tanto, que la elevación del coste de la obra producido como consecuencia de la decisión de acelerar los trabajos no supuso un encarecimiento de la misma por encima de los precios de mercado, lo que excluye la posibilidad de alcance por gestión ineficiente.

3. - La aceleración de los trabajos para acabarlos dentro del plazo inicialmente previsto pese a la ampliación de la obra, supuso unos costes reales y efectivos que hubo que abonar a la Empresa constructora, dado que esta cumplió el compromiso y concluyó el edificio-incluidas las ampliaciones-dentro del plazo pactado.

   En efecto, en la liquidación provisional practicada en las Actuaciones Previas del presente procedimiento de reintegro por alcance con fecha 29 de noviembre de 2012, se deja constancia del Informe emitido con fecha 5 de diciembre de 2011 por el Gabinete de Arquitectos en el que se indica que:”la condición de no aumentar el plazo de ejecución convenido para el proyecto inicial, a pesar de haberse aumentado las obras de manera considerable, supone habitualmente a la Empresa constructora un incremento de sus costes de producción.”

   En el Anexo 1 del Informe, de marzo de 2012, del Director de Obra se especifica el importe que supuso la aceleración de los trabajos, detallando los porcentajes correspondientes a mano de obra, materiales y sobrecoste de instalaciones. El escrito de alegaciones de INTECO al Informe Especial de la Intervención Territorial de León argumenta con fundamento que: “…debido a que las modificaciones respecto al proyecto inicial y todo lo que conlleva en cuanto a desarrollo técnico, organización y ejecución de obra, debían ejecutarse respetando los plazos iniciales, existe un aumento de los costes indirectos y de maquinaria auxiliar…” .

   En el acta del Consejo de Administración de INTECO celebrado con fecha 10 de julio de 2007 se informó del aumento del coste de los suministros de los proveedores que se produciría como consecuencia de la urgencia de concluir en el plazo inicial.

   La aceleración de los trabajos supuso, por tanto, un aumento del coste de la obra que debía ser compensado a la Empresa constructora y que, al no haber desviado el precio por encima de los valores de mercado, debía abonarse sin por ello incurrir en un alcance.

   Por otra parte, la Constructora cumplió su parte del compromiso puesto que acabó el edificio dentro del plazo pactado, el 28 de febrero de 2008, por lo que tenía derecho a cobrar la cantidad correspondiente a la aceleración de los trabajos, no pudiendo considerarse como un alcance el pago de la misma por INTECO.

   En conclusión, la premura en la finalización de la obra estaba justificada y los costes que produjo fueron los propios de ese acuerdo y no afectaron a la eficiencia final de la operación, que fue ejecutada por la Constructora con arreglo a lo convenido con INTECO, por lo que no cabe apreciar saldo deudor injustificado ni daño real y efectivo en los fondos públicos. No estimándose la concurrencia de alcance, no puede existir responsabilidad contable en ninguno de los recurrentes, por lo que no procede ya valorar las alegaciones esgrimidas por los mismos para quedar eximidos de dicho tipo de responsabilidad.

Por lo que respecta a la adhesión a la apelación que formula el Abogado del Estado, no puede ser estimada.

Por una parte porque, como ya se argumentó en los fundamentos de derecho sexto y séptimo, no cabe apreciar vicio de incongruencia en la Sentencia apelada ya que, al conectar los fondos públicos previstos en la certificación Nº 12 con otras partidas diferentes de las dos unidades de obra no ejecutadas, dicha Sentencia no solo trató un argumento introducido en el debate procesal por los demandados, sino que además dio respuesta a la concreta pretensión de responsabilidad contable formulada por el demandante, ya que se pronunció sobre qué parte de la suma aludida en la citada certificación podía considerarse aplicada a fines ajustados a derecho y cuál no.

Como ya se dijo, el tránsito que se produce en la Sentencia apelada desde la cuestión de las unidades de obra no realizadas a la del sobreprecio por aceleración de la obra, se ajusta perfectamente a lo previsto en el artículo 60.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, ya que supone juzgar dentro del límite de las pretensiones y alegaciones formuladas por las partes.

Por otro lado, esta Sala comparte el criterio manifestado por la Sentencia impugnada de que debe considerarse probado que los fondos de la certificación Nº 12, si bien no fueron aplicados a las unidades de obra 07.4 (linóleo) y 09.02.02.05. (góndola), se destinaron a otros trabajos y a pagar el precio de la aceleración de la obra. Por este motivo, no puede atenderse la pretensión del Abogado del Estado de que se considere alcance la inejecución de las dos unidades de obra citadas, ya que los fondos previstos para su realización se emplearon en otras finalidades públicas justificadas.

Dado que además, la presente Sentencia de apelación, por las razones expuestas en el anterior fundamento de derecho, considera que los pagos que se hicieron con cargo a la certificación Nº 12 no han provocado un saldo deudor injustificado ni un daño real y efectivo en los fondos públicos de INTECO, no cabe apreciar la adhesión a la apelación formulada por el Abogado del Estado.

Como consecuencia de lo expuesto y razonado en los anteriores fundamentos de derecho, se estiman los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Don E. M. M. y de Don P. A. B., Don I. L. A., Don J. M. N. G.- S. y Doña L. V. A., recurso este último al que se adhirió la representación procesal de Don F. P. V., y se desestima la adhesión al recurso formulada por el Abogado del Estado, absolviendo de responsabilidad contable a los recurrentes, y revocando la Sentencia Nº 9/2016, de 19 de abril, dictada por la Excma. Sra. Consejera del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento en el procedimiento de reintegro por alcance Nº B-244/12, del ramo de Sociedades Estatales, Instituto Nacional de Tecnologías de la Comunicación (INTECO), hoy Instituto Nacional de Ciberseguridad (INCIBE), provincia de León.

Dado que han sido estimados los recursos de apelación formulados por los condenados en la primera instancia y que, aunque ha sido desestimada la adhesión a la apelación formulada por el Abogado del Estado esta Sala aprecia circunstancias que justifican la no imposición de las costas a dicha parte al haber quedado probado que las dos unidades de obra (07.4 y 09.02.02.05) fueron certificadas sin estar ejecutadas, no procede imponer las costas de esta segunda instancia a los apelantes, en aplicación del artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Respecto a las costas de la primera instancia, pese a que se desestima íntegramente la pretensión de la demanda, la Sala no considera procedente su imposición a la parte actora, ya que su reclamación de responsabilidad contable se fundamentó en el hecho que ha quedado probado de que la certificación Nº 12 incluía dos unidades de obra que no habían sido ejecutadas, lo que ha de considerarse suficiente para suscitar en el demandante las dudas de hecho y de derecho a las que se refiere el artículo 394.1 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil.

En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

LA SALA ACUERDA:

1. - Estimar los recursos de apelación interpuestos por el procurador de los tribunales don Roberto Granizo Palomeque, actuando en nombre y representación de Don E. M. M., y por el procurador de los tribunales don Argimiro Vázquez Guillén, actuando en nombre y representación de de Don P. A. B., Don I. L. A., Don J. M. N. G.- S. y Doña L. V. A., recurso este último al que se adhirió la procuradora de los tribunales doña Lucía Sánchez Nieto, actuando en nombre y representación de Don F. P. V., contra la Sentencia Nº 9/2016, de 19 de abril, dictada por la Excma. Sra. Consejera del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento en el procedimiento de reintegro por alcance Nº B-244/12, del ramo de Sociedades Estatales, Instituto Nacional de Tecnologías de la Comunicación (INTECO), hoy Instituto Nacional de Ciberseguridad (INCIBE), provincia de León, que se revoca, y cuyo fallo se deja sin efecto.

2. - Desestimar la adhesión al recurso de apelación formulada por el Abogado del Estado, acordando en su lugar la desestimación de la demanda formulada por el mismo en el referido procedimiento de reintegro por alcance, sin imposición de las costas procesales de la primera instancia a ninguna de las partes.

3. - No hacer pronunciamiento alguno de condena en costas respecto de las causadas en el recurso de apelación.

Así lo acordamos y firmamos.- Doy fe.

DILIGENCIA DE NOTIFICACIÓN: Notifíquese esta Sentencia a las partes, con la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso alguno, de conformidad con lo establecido en el artículo 81.2.1º de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en relación con el artículo 477.2.2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la precedente Sentencia por la Excma. Sra. Consejera de Cuentas Ponente en estos autos, Doña María Antonia Lozano Álvarez, celebrada Audiencia Pública de la Sala de Justicia, de todo lo cual, como Secretaria de la misma, certifico en Madrid, a veintiuno de marzo de dos mil diecisiete.