SENTENCIA nº 2 DE 2018 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO PRIMERO, 12 de Marzo de 2018

Fecha12 Marzo 2018

Sentencia nº 2/2018, dictada en el procedimiento de reintegro por alcance nº A53/17, del ramo de sector público autonómico (Fundación Canaria para el Fomento del Trabajo-FUNCATRA), ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Canarias.

En Madrid, a doce de marzo de dos mil dieciocho.

Vistos por mí, María Antonia Lozano Álvarez, Consejera del Tribunal de Cuentas, los presentes autos seguidos ante este DEPARTAMENTO PRIMERO por el PROCEDIMIENTO DE REINTEGRO POR ALCANCE nº A53/17, del ramo de sector público autonómico (Fundación Canaria para el Fomento del Trabajo-FUNCATRA), ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Canarias, en el que la Fundación Canaria para el Fomento del Trabajo (FUNCATRA), representada por el letrado D. Teodoro Rosales Hernández y el procurador D. José Luis Pinto Marabotto ha ejercitado demanda de responsabilidad contable, a la que se ha adherido el Ministerio Fiscal, contra D. A. H. R., representado por la letrada Dña. María Espí Chavez y la procuradora Dña. Lourdes Amasio Díaz.

En nombre del Rey

He pronunciado la siguiente:

SENTENCIA

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por diligencia de reparto de 1 de marzo de 2017 se turnó a este Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento el presente procedimiento de reintegro por alcance, dimanante de las actuaciones previas nº 354/15, instruidas por el delegado instructor del Tribunal de Cuentas. Mediante providencia de 8 de marzo de 2017 se acordó el emplazamiento de los legitimados activa y pasivamente, así como la publicación de edictos.

SEGUNDO

Mediante diligencia de ordenación de 17 de abril de 2017, se acordó tener por personados en el procedimiento a los interesados y dar traslado de las presentes actuaciones al representante procesal de Funcatra a los efectos de que presentase demanda si lo estimaba procedente.

TERCERO

Mediante escrito recibido con fecha 22 de mayo de 2017, el representante procesal de Funcatra interpuso demanda de procedimiento de reintegro por alcance contra D. A. H. R., solicitando que fuera condenado, como responsable contable directo, al reintegro de los perjuicios causados a los caudales públicos, así como al abono de los intereses de demora y al pago de las costas procesales.

CUARTO

Mediante decreto de 24 de mayo de 2017, se acordó admitir a trámite la demanda presentada, dar traslado de la misma al demandado para que la contestara y oír a las partes sobre la cuantía del procedimiento.

QUINTO

Con fecha 26 de junio de 2017, la representación procesal de D. A. H. R. presentó escrito de contestación a la demanda, en el que solicitó la desestimación íntegra de la demanda, con imposición de costas al demandante.

SEXTO

Previa audiencia de las partes, mediante auto de 29 de junio de 2017, se acordó fijar la cuantía del procedimiento en 19.795,35 euros, acordándose que se siguiera el procedimiento por los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil para el juicio declarativo ordinario.

SÉPTIMO

Mediante diligencia de ordenación de 10 de julio de 2017, se acordó admitir el escrito de contestación a la demanda y citar a las partes intervinientes a la celebración de la audiencia previa, prevista en los artículos 414 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para el día 25 de octubre de 2017.

OCTAVO

Con fecha 25 de julio de 2017, se recibió en este Tribunal el escrito presentado por el representante legal de D. A. H. R., en el que solicitó el alzamiento del embargo acordado en actuaciones previas sobre su salario y la sustitución de dicha garantía por un depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal por importe de 16.738,07 euros, realizado con fecha 24 de julio de 2017 y del que adjuntó copia del resguardo de ingreso, cantidad que sumada a la de 2.079.88 euros, retenida en su salario e ingresada en la cuenta de depósitos y consignaciones, sumaría un total de 18.817,95 euros.

NOVENO

Mediante diligencia de ordenación de 26 de julio de 2017, se acordó admitir el escrito citado en el número anterior y oír a las demás partes, por término de cinco días, para que alegaran lo que a su derecho conviniera respecto a la petición de alzamiento del embargo y sustitución de la garantía formulada por la representación del Sr. A. H. R..

DÉCIMO

Mediante decreto de 13 de septiembre de 2017, se acordó alzar el embargo sobre el sueldo de D. A. H. R. acordado por el delegado instructor de las actuaciones previas nº 354/15 y, una vez adquiriera firmeza la resolución, oficiar a la entidad pagadora del salario para que cesara en la práctica de las retenciones y transferir a la cuenta del demandado el importe de 1.716,97 euros así como cualquier otra cantidad que pudiera ser retenida en su salario en cumplimiento de la orden de embargo antes de que la entidad pagadora recibiera el oficio que ordenara el cese de las retenciones.

UNDÉCIMO

Con fecha 25 de octubre de 2017 se celebró la audiencia previa correspondiente al presente procedimiento, en la que una vez oídas las partes, se admitió la prueba documental, la testifical, la testifical-pericial y la pericial. Asimismo se acordó convocar a las partes al juicio correspondiente para el día 10 de enero de 2018.

DUODÉCIMO

Una vez practicada la prueba documental, mediante diligencia de ordenación de 4 de diciembre de 2017, se ordenó dar traslado de la misma a las partes.

DECIMOTERCERO

Vista la diligencia de ordenación de 20 de noviembre de 2017 dictada por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, recibida en este Tribunal con fecha 24 de noviembre de 2017, en la que se ponía de manifiesto la imposibilidad de llevar a cabo las actuaciones solicitadas por este Tribunal mediante exhorto de fecha 30 de octubre de 2017, consistentes en la declaración por videoconferencia del perito D. P.P.A.y de la testigo-perito Dña. A.I.F.M.; mediante diligencia de ordenación de 5 de diciembre de 2017 se acordó practicar dicha prueba mediante videoconferencia a celebrar en la sede de la Audiencia de Cuentas de Canarias de Santa Cruz de Tenerife el día 10 de enero de 2018, así como citar al perito y a la testigo-perito para que comparecieran en la sede de la Audiencia de Cuentas de Canarias en la fecha señalada para el juicio.

DECIMOCUARTO

Mediantes sendas diligencias de ordenación dictadas con fechas 22 de diciembre de 2017 y 3 de enero de 2018, se acordó dar traslado a las partes de la prueba testifical practicada mediante auxilio judicial y recibida, respectivamente, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Cristóbal de La Laguna, con fecha 21 de diciembre de 2017, y del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Córdoba, con fecha 2 de enero de 2018.

DECIMOQUINTO

Visto el escrito de D. A.A.D.B., recibido en este Tribunal con fecha 27 de diciembre de 2017, en el que manifestó su imposibilidad de comparecer en la fecha señalada para el juicio al objeto de declarar como testigo, mediante diligencia de ordenación de 8 de enero de 2018 se admitió el citado escrito con la documentación adjunta y se dio traslado del mismo a las partes para su conocimiento.

DECIMOSEXTO

Con fecha 10 de enero de 2018, se celebró el juicio correspondiente al presente procedimiento, previsto en los artículos 431 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el que la representación de D. A. H. R. solicitó la práctica de dos actuaciones de prueba como diligencias finales.

DECIMOSÉPTIMO

Mediante auto de 17 de enero de 2018, se acordó admitir las diligencias finales solicitadas por la representación de D. A. H. R. y ordenar la práctica como tales de las siguientes actuaciones de prueba:

1- Documental consistente en requerir de nuevo a Funcatra el envío de copia certificada del documento suscrito por D. A. H. R. bajo la expresión "indemnizaciones por razón del servicio: comisiones de servicio", y sus justificantes correspondientes a la totalidad de enero de 2012, que se correlaciona con el gasto de locomoción del gerente por el uso de su vehículo particular para los desplazamientos en la isla de Tenerife, incluyendo en el oficio las precisiones necesarias a efectos de que la institución requerida pueda identificar la documentación que se solicita.

2- Interrogatorio del testigo D. A.A.D.B., director general de la empresa Euradia International, S.L.

DECIMOCTAVO

Mediante diligencia de ordenación de 24 de enero de 2018 se acordó practicar la prueba de interrogatorio del testigo D. A.A.D.B. el día 12 de febrero de 2018 a las 11 horas en la sede de este Tribunal de Cuentas y citar a las partes y al testigo para que comparecieran a la práctica de dicha prueba.

DECIMONOVENO

Habiéndose recibido en este Tribunal la documentación requerida a Funcatra, mediante diligencia de ordenación de 7 de febrero de 2018 se acordó unir la documentación a las presentes actuaciones y dar traslado de la misma a las partes, advirtiendo a las mismas que las alegaciones en las que resumieran y valoraran el resultado de las diligencias finales debían realizarlas oralmente en el acto de la vista convocada para el día 12 de febrero de 2018, una vez practicado en dicho acto el interrogatorio del testigo.

VIGÉSIMO

Con fecha 12 de febrero de 2018, se celebró la vista convocada en la que, una vez practicado el interrogatorio del testigo, las partes formularon sus alegaciones en relación con el resultado de las diligencias finales, quedando el pleito visto para sentencia.

  1. HECHOS PROBADOS.

Los hechos que se declaran probados lo son en virtud de las pruebas documentales obrantes en las actuaciones previas y en las diligencias preliminares, así como de las documentales aportadas por las partes, de las pruebas testifical-pericial y pericial practicadas en el acto del juicio, de las testificales practicadas mediante auxilio judicial y de la documental y testifical practicadas como diligencias finales.

PRIMERO

La Fundación Canaria para el Fomento del Trabajo (FUNCATRA) es una entidad sin ánimo de lucro constituida por el Gobierno de Canarias el 31 de diciembre de 1998 que actúa como medio propio y servicio técnico de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canaria y de las entidades vinculadas o dependientes de la misma en orden a la gestión de encomiendas para la ejecución de obras, suministros y prestación de servicios. Tiene personalidad jurídica propia y duración indefinida y su finalidad fundacional, conforme a sus Estatutos, es la de contribuir al fomento y al progreso del trabajo en todos los aspectos sociales, económicos, jurídicos y políticos, para lo cual realiza fundamentalmente actividades dirigidas al análisis y conocimiento del trabajo, al fomento del empleo, de la formación profesional en sus distintas modalidades y de la economía social (folio 16 de la pieza de diligencias preliminares).

SEGUNDO

D. A. H. R. fue designado Gerente de Funcatra mediante acuerdo del Patronato de la Fundación de 24 de octubre de 2011 según consta en la certificación firmada por el Secretario y la presidenta del Patronato el 25 de octubre de 2011 (folio 14 de la pieza de actuaciones previas). Con fecha 1 de noviembre de 2011 se formalizó un contrato de alta dirección para regular la relación laboral de carácter especial entre D. A. H. R. y Funcatra, representada al efecto por la presidenta del Patronato, Dña. M.I.R.Q. (documento nº 1 de la contestación a la demanda, folios 119 y siguientes de la pieza del procedimiento de reintegro por alcance).

TERCERO

Mediante acuerdo de 22 de noviembre de 2011, el Patronato de Funcatra acordó conceder al Sr. A. H. R. los poderes del anterior Gerente (folio 15 de la pieza de actuaciones previas). Tanto este acuerdo como el de nombramiento del nuevo Gerente fueron elevados a escritura pública con fecha 30 de noviembre de 2011, otorgada ante notario (folios 9 a 13 de la citada pieza).

CUARTO

Con fecha 4 de junio de 2015, D. A. H. R. cesó como Gerente de la Fundación tras solicitar, por voluntad propia, la extinción de la relación laboral.

QUINTO

Dña. A.I.F.M., patrona titular de Funcatra, elaboró y firmó con fecha 11 de junio de 2015, un informe sobre indicios de irregularidades en Funcatra en el que, entre otras cuestiones, analizó las retribuciones y otros gastos del Gerente de la Fundación.

SEXTO

La empresa auditora Canaudit, S.L. realizó informes de auditoría de cumplimiento de la normativa aplicable a Funcatra durante los ejercicios 2013, 2014 y 2015.

SÉPTIMO

La empresa Labornin, S.L. era la encargada de la elaboración de las nóminas del personal de Funcatra durante el periodo en el que se produjeron los hechos objeto del presente procedimiento.

III.-

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Corresponde al Tribunal de Cuentas el enjuiciamiento de la responsabilidad contable de aquellos que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, de acuerdo con el artículo 2, apartado b), de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas de 12 de mayo de 1982, siendo competente para dictar la presente resolución la Consejera de cuentas que la suscribe, en virtud de la diligencia de reparto de 1 de marzo de 2017, y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 52 y 53 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. Las normas procesales aplicables al presente litigio son las correspondientes de dicha Ley de Funcionamiento y, por remisión de ésta, las que la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil prescribe para el juicio declarativo ordinario.

SEGUNDO

La pretensión de responsabilidad contable planteada por la representación procesal de Funcatra se concreta en que sea declarada la existencia de un perjuicio en los caudales públicos cifrado en 19.795,35 euros de principal y que se condene a D. A. H. R., como responsable contable directo, al reintegro de dicha cantidad, así como al abono de los intereses de demora y al pago de las costas procesales.

Fundamenta sus pretensiones la parte demandante en el hecho de que el demandado, como Director-Gerente de la Fundación, percibió unas retribuciones superiores a las que le correspondían de acuerdo con los máximos legales establecidos en las Leyes anuales de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Canarias para los ejercicios 2012 a 2015 y en que cobró unas cantidades en concepto de gastos de desplazamiento y otros gastos que, a falta de una debida justificación, pertenecen a su vida privada.

Tras exponer la naturaleza de la fundación demandante, las circunstancias y fechas de designación del demandado como Director-Gerente de Funcatra y las facultades que tenía encomendadas, la parte actora fundamenta sus pretensiones diferenciando las dos presuntas irregularidades puestas de manifiesto en su escrito de demanda.

1- Retribuciones percibidas por el demandado: la demanda expone que, de acuerdo con el artículo 41 de la Ley 11/2010, de 30 de diciembre de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Canarias para 2011, que establece la política retributiva del personal de los entes con presupuesto estimativo, "A partir de la entrada en vigor de esta ley las retribuciones del personal directivo, gerentes y asimilados, del personal laboral de alta dirección, de los entes con presupuestos estimados no podrán, en ningún caso, ser superiores a las que por todos los conceptos perciban los directores generales de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias”.

Según se detalla en el “informe sobre indicios de irregularidades en Funcatra”, firmado por Dña. A.I.F.M. con fecha 11 de junio de 2.015 y en los informes de auditoría de cumplimiento realizados por la empresa auditora Canaudit, S.L., D. A. H. R. percibió las siguientes retribuciones, desglosadas por conceptos, durante los ejercicios 2012 a 2015:

AÑO 2012 2013 2014 2015
SALARIO BASE 12.531,72 12.531,72 12.531,72 5.360,79
ANTIGÜEDAD 4.094,76 4.094,76 4.606,20 1.970,63
PAGA EXTRA 2.088,60* 1.768,94 - -
INCENTIVOS 40.331,04 43.308,00 44.679,24 18.868,63
LOCOMOCIÓN 226,67 113,74 - 785,37
DIETAS 1.926,71 3.046,89 3.531,19 1.520,19
PLUS LOCOMOCIÓN 2.236,70 2.308,79 2.255,17 -
TOTAL 63.436,20 € 67.172,84 € 67.603,52 € 28.505,61 €*

* Importes corregidos por la existencia de errores en el cuadro contenido en la demanda.

La parte demandante señala que en el año 2014, adicionalmente a lo indicado en el cuadro anterior, el demandado cobró un importe de 1.720,14 euros, correspondientes a la devolución de una parte de la paga extra de 2012.

Asimismo, añade que los autores de los citados informes han verificado que los complementos de locomoción y dietas se incluyeron en nómina como una cantidad fija que el Sr. A. H. R. cobraba mensualmente sin justificar e independientemente de haber realizado o no desplazamientos, de modo que cuando el Director-Gerente se desplazaba e incurría en gastos, los cobraba de forma separada a los importes que cobraba en nómina.

Como consecuencia de lo anterior, la representación de Funcatra concluye que, a los efectos de cuantificar el sueldo total realmente percibido por el Director-Gerente en los años analizados, se deben sumar a los importes de salario base, antigüedad, paga extra e incentivos, las distintas cantidades cobradas en concepto de locomoción y dietas, por cuanto dichos conceptos retributivos no se justifican por el desarrollo de una comisión de servicio y, por tanto, no tienen la consideración de indemnizaciones por razón de la realización de un servicio concreto, reguladas por el Decreto 251/1997, de 30 de septiembre, sino que al contrario, son cantidades fijas que percibió el Director-Gerente con carácter mensual con independencia de servicio alguno.

La parte demandante expone en la demanda que las leyes de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Canarias establecen los límites máximos a percibir por los altos cargos o directivos de las entidades con presupuesto estimativo. Así, en concepto de salarios se asimilan a los que puede percibir un Director General de la Comunidad Autónoma de Canarias, es decir, un importe de 58.484,16 euros anuales (límite legal establecido para los ejercicios 2013 y 2014). En cuanto a antigüedad tienen derecho a percibir un importe mensual de 42,65 euros por cada trienio en conceptos de paga ordinaria, y un importe semestral de 26,31 euros por cada trienio en conceptos de paga extraordinaria.

No obstante lo anterior, para el año 2012 hay que considerar la reducción de las retribuciones del personal al servicio del sector público establecida tanto en el Real Decreto–Ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, como en la Ley 8/2012, de 27 de diciembre, de medidas administrativa y fiscales complementarias a las de la Ley 4/2012, de 25 de junio, Dicha reducción se fijó en una cuantía equivalente al 7,14 por cien en cómputo anual.

En relación al ejercicio 2.015, se indica por la parte actora que el artículo 40.1 de la Ley 11/2.014, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Canarias para 2.015 establece que “En el año 2.015, las retribuciones del presidente, vicepresidente, consejeros del Gobierno, viceconsejeros, secretarios generales técnicos, directores generales y asimilados no experimentarán incremento respecto de las vigentes a 31 de diciembre de 2.014, por los distintos conceptos que en 2014 integraron su régimen retributivo”.

Teniendo en cuenta estos límites, en la demanda se cuantifica el exceso de salarios percibido por el demandado en el siguiente cuadro:

AÑO 2012 2013 2014 2015
Total salario percibido 63.436,20 67.172,84 67.603,52 28.505,61
Máximo sueldo bruto a percibir por un Director General 54.308,39 58.484,16 58.484,16 24.835,65
Antigüedad consolidada 4.192,96 4.515,36 5.079,78 1.970,43
Máximo sueldo bruto a percibir por el gerente de Funcatra. 58.501,35 62.999,52 63.563,94 26.806,08
Exceso percibido 4.934,85 € 4.173,32 € 4.039,58 € 1.699,53 €

Por tanto, de acuerdo con la demanda y una vez corregido el error en el sumatorio del año 2015, los importes percibidos en exceso por el demandado ascienden a un total de 14.847,28 euros.

2- Gastos privados percibidos por el demandado: de acuerdo con la demanda, D. A. H. R. percibió cantidades en concepto de gastos de desplazamiento y otros gastos que, a falta de una debida justificación pertenecen a su esfera privada. Entre los desplazamientos del Gerente pagados por la Fundación, la parte actora destaca los tres que se reflejan en el siguiente cuadro, por considerar que son viajes relacionados con actividades privadas o personales ajenas a la Fundación, realizados en fechas coincidentes con fines de semana y festivos:

FECHA DESPLAZAMIENTO IMPORTE TRANSPORTE
Del 24 al 29/10/2014 Tfe-GC-Tfe Avión
Del 24 al 29/10/2014 Vehículo alquiler 401,50
Hotel AC Iberia
401,50
05/12/2014 Tf-Fuerteventura 112,18 Avión
09/12/2014 Fuerteventura-Lanzarote 30,00 Barco
09/12/2014 Lanzarote-Tenerife 143,18 Avión
Del 05 al 09/12/2014 Vehículo de alquiler 141,12
Del 05 al 09/12/2014 Hotel
Fuerteventura
558,04
984,52
30/01- 03/02/2015 Tfe – Madrid- Tfe 546,00 Avión
03/02/2015 Madrid- Tfe 159,78 Avión-Adelanto-Vuelo
Del 30/01 al 03/02/2015 Hotel Zenit Valencia 156,00
Del 01 al 03/02/2015 Hotel 7 Islas Madrid 194,00
1.055,78
TOTAL 2.441,80 €

A este respecto, la parte demandante recuerda que el artículo 4 del Decreto 251/1997, de 30 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de Indemnizaciones por razón del servicio, aplicable al caso, establece que "son comisiones de servicio con derecho a indemnización los cometidos que se ordenen al personal cuando su realización exija el desplazamiento fuera del centro de trabajo, sea dentro o fuera del término municipal en que este localizado el mismo".

Asimismo, esta parte considera verificado que Funcatra abonó gastos relativos a "viajes relacionados con actividad privadas o personales ajenas a la Fundación en fechas coincidentes con fines de semana y festivos” que totalizan un importe de 2.506,47 euros, por los conceptos recogidos en el siguiente cuadro:

LAS PALMAS FECHA REAL FECHA DE COBRO IMPORTE
ALMUERZOS 01-02-14 10-02-14 94,16
ALQUILER COCHE 01-02-14 10-02-14 70,48
BILLETES DE AVIÓN 01-02-14 72,44
ALOJAMIENTO 01-02-14 03-02-14 212,00
449,08 €
MADRID FECHA REAL FECHA DE COBRO IMPORTE
ALMUERZOS 26-07-14 31/07/14 118,55
TAXI 25, 26 y 27/07/14 31/07/14 155,80
BILLETES DE AVION 25-07-14 197,00
ALOJAMIENTO 25-07-14 27/07/14 238,00
709,35 €
PLAYA INGLÉS FECHA REAL FECHA DE COBRO IMPORTE
ALOJAMIENTO 14-08-14 388,50
388,50 €
FECHA REAL FECHA DE COBRO IMPORTE
ALOJAMIENTO 24-10-14 29-10-14 401,50
ALOJAMIENTO 08-12-14 09-12-14 558,04
959,54 €

Por último, la representación de Funcatra concluye que no existen memorias justificadas o documentación que expliquen que estos gastos se realizaron con motivo de una efectiva prestación de un servicio concreto en fines de semana o festivos. Por todo ello, considera que el daño causado a Funcatra asciende a 19.795,35 euros (14.847,08 euros en concepto de retribuciones superando el límite legal previsto y la cantidad de 4.948,27 euros en concepto de gastos con infracción de lo dispuesto en la normativa aplicable), lo que determina la existencia de alcance por esa cuantía y la obligación de indemnizar a la entidad demandante por parte del Sr. A. H. R. (en realidad, la cuantía sería de 19.795,55 euros una vez corregido el error ya mencionado anteriormente).

En este sentido, considera que la responsabilidad por alcance exigida al demandado constituye una infracción de las previstas en el artículo 177.1.a) de la Ley General Presupuestaria, cuya acreditación en sede jurisdiccional determina la obligación de indemnizar a la Hacienda Pública los daños y perjuicios que sean consecuencia de los actos adoptados con infracción de las disposiciones de la normativa presupuestaria, con independencia de otro tipo de responsabilidades que pudiera corresponder. Esta exigencia de responsabilidad contable la funda la demanda en la concurrencia de los siguientes requisitos configurados por la propia jurisdicción contable:

a) La obligación de rendir cuentas por parte del demandado: como Director-Gerente, el Sr. A. H. R. era la persona que dirigía la Fundación, realizaba la contratación de todo tipo de bienes y servicios, autorizaba los pagos y, en general, llevaba la administración ordinación de la misma contando con poderes amplios para dichas funciones. Resulta por tanto incuestionable la obligación del demandado de rendir cuentas por los gastos realizados en la Fundación,

En este sentido, el artículo 49.1 de la Ley 7/1988 atribuye a la jurisdicción contable el conocimiento de las pretensiones que se deduzcan contra "...todos cuantos tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos...", debiendo comprenderse en dicho concepto tanto los funcionarios como los que no ostenten tal condición. La obligación de rendir cuentas corresponde no sólo a los funcionarios encargados de la gestión de ingresos y gastos de fondos públicos, y a los presidentes o directores de Organismos Autónomos o Sociedades Públicas, sino también a los particulares que, excepcionalmente, administren, recauden o custodien fondos públicos.

De este modo, la responsabilidad de rendir cuentas incumbía legalmente al Gerente de la Fundación y a él corresponde, en consecuencia, la correspondiente responsabilidad por alcance, sin que quepa desviarla a otras personas.

b) La infracción de normas presupuestarias: las irregularidades contables cometidas por el Gerente de la Fundación, Sr. D. A. H. R., durante los ejercicios 2.012 a 2.015 tienen su origen en la percepción de retribuciones por encima del máximo legalmente establecido así como la percepción de dietas y gastos infringiendo lo dispuesto en la normativa.

Las normas legales infringidas son el artículo 41 de la Ley 11/2.010, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Canarias, el artículo 11 del Decreto 251/1997, de 30 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de indemnizaciones por razón del servicio y el Acuerdo de Gobierno de Canarias de 22 de marzo de 2.013 relativo a las medidas y acciones extraordinarias para la reducción del gato en la actividad administrativa en la Administración pública de la C.A. de Canarias, Organismos Autónomos, entidades públicas empresariales, entidades de derecho público, sociedad mercantiles públicas dependientes y Fundaciones Públicas.

c) La culpabilidad del demandado: el requisito de que la conducta sea realizada con dolo, culpa o negligencia se cumple en el presente supuesto, a la vista de lo expuesto en los apartados anteriores y de los datos que obran en el expediente. En primer lugar, porque el Director-Gerente es la persona que lleva la gestión ordinaria y continua de la Fundación y ostenta amplias facultades en materia de ejecución de gasto y autorización de pagos, lo que le convierte en garante de la legalidad presupuestaria en un sentido amplio, Se trata de la persona que ordena, interviene y ejecuta un pago y tiene la obligación legal de comprobar si éste es conforme a Derecho.

Pero además de esa responsabilidad genérica en materia de ejecución de gastos y autorización de pagos, que determina la culpabilidad de quien obra sin la debida diligencia en el aseguramiento del buen fin del gasto público, en el caso ahora enjuiciado, considera el demandante que nos encontramos. con la existencia de un dolo específico, porque el Sr. A. H. R. ha procedido, por una parte, a percibir conscientemente retribuciones por encima de máximo legal permitido y, por otra parte, a percibir gastos con ocasión de actividades privadas ajenas a la actividad de la Fundación.

Es decir, no sólo hubo omisión de la diligencia o deber de cuidado en el ejercicio de las funciones que le corresponden como Director-Gerente de la Fundación, sino que fue actor y participe directo de la infracción de legalidad presupuestaria cometida, en tanto que ha financiado gastos personales ajenos a. la actividad de la Fundación.

Por todo ello esta parte considera suficientemente acreditada la culpabilidad del demandado en el alcance producido en el patrimonio de FUNCATRA entre los años 2.011 y 2.015. Por otra parte, destaca que D. A. H. R., por su condición de funcionario del grupo A al servicio de la Administración General del Estado y por la amplia experiencia que dispone en otras responsabilidades públicas, debe conocer perfectamente las exigencias de la legalidad presupuestaria.

d) El menoscabo de los caudales públicos administrados: el control y enjuiciamiento del gasto realizado por el Director-Gerente con cargo a las partidas presupuestarias a que se refiere la demanda es necesario para determinar si hubo un menoscabo de los bienes, caudales o efectos públicos que fueron objeto de administración, manejo o utilización.

Considera el demandante que no hay duda de la existencia de un menoscabo originado por las remuneraciones percibidas por encima del máximo legal y tampoco ofrecen duda las cantidades percibidas por gastos injustificados, siendo precisamente esa falta de justificación la que determina la existencia de alcance, como el Tribunal de Cuentas ha reconocido en diversas ocasiones, entre otras en las sentencias de la Sala de Justicia 8/2001, de 15 de marzo y 22/1992, de 30 de septiembre.

La doctrina es unánime en la interpretación de que la falta de justificación suficiente del destino dado a los fondos públicos es un supuesto de alcance. Supuesto en el que también ha incurrido el Sr. A. H. R., que nunca se preocupó de documentar el destino dado a los gastos realizados y que son ajenos a la actividad de la Fundación.

En todo caso, la parte actora destaca que los gastos carentes de justificación mencionados para acreditar el perjuicio ocasionado por la falta de justificación del gasto, también adolecen de otros defectos de legalidad pues vulneran lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 251/1997, de 30 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de indemnizaciones por razón del servicio y el Acuerdo de Gobierno de Canarias de 22 de marzo de 2.013 relativo a las medidas y acciones extraordinarias para la reducción del gato en la actividad administrativa en la Administración pública de la C.A. de Canarias, Organismos Autónomos, entidades públicas empresariales, entidades de derecho público, sociedad mercantiles públicas dependientes y Fundaciones Públicas

e) La relación de causa-efecto entre la conducta antijurídica del Sr. A. H. R. y el menoscabo a los caudales públicos: considera el demandante que la concurrencia de este requisito en el supuesto de alcance denunciado es evidente, porque si el Sr. A. H. R. no hubiera percibido una remuneración superior al límite legal establecido o si el demandado no hubiera percibido los importes de los gastos a los que hemos aludido, no estaríamos hablando de un daño en los caudales públicos en los términos expuestos.

El Ministerio Fiscal, por su parte, se adhirió a la demanda e interesó una sentencia estimatoria al considerar que en los informes obrantes en las actuaciones, elaborados por Dña. A.I.F.M. y D. Pedro P.P.A., quedan perfectamente acreditados los hechos descritos en la demanda, como son la existencia de una serie de pagos no ajustados a derecho, sin título jurídico que los ampare. En primer lugar, el pago de un exceso en las nóminas del demandado, al superar el límite establecido en la ley general presupuestaria de la Comunidad Autónoma, y, en segundo lugar, los gastos pagados en concepto de dietas y gastos de locomoción, que no tienen justificación desde el momento en que han sido realizados en fin de semana y por lo tanto no guardan relación con la actividad de la Fundación. Por lo tanto, el Fiscal considera que existe una relación de causalidad entre la acción negligente del demandado y el perjuicio causado a los fondos públicos y que concurren los demás requisitos para exigir responsabilidad contable por alcance a D. A. H. R.

TERCERO

La representación legal de D. A. H. R. solicita la desestimación integra de la demanda con imposición de costas a la parte actora. Con carácter preliminar, esta parte impugna los informes de auditoría aportados por la representación de Funcatra al considerar que carecen de rigurosidad.

Asimismo, precisa que la relación del demandado con la fundación era una relación laboral de carácter especial regida por un contrato de alta dirección y que en el desempeño de sus funciones, el Sr. A. H. R. no sólo atendía al cumplimiento de los fines de la fundación, sino también a todas las demandas de asistencia a reuniones, cursos y de suministro de información requerida por los equipos directivos de la Consejería de Empleo, sobre datos y situaciones de empleo y desempleo en Canarias. Dicha atención se realizaba en cualquier día de la semana, incluyendo fines de semana y festivos y en cualquier horario. A título ilustrativo de la dedicación completa del demandado, su representación afirma que solo disfrutó de una semana de vacaciones en el periodo comprendido entre el 1 de noviembre de 2011 y el 4 de junio de 2015.

Por lo que respecta a la cualificación profesional del demandado, su representación rechaza la presunción de que su formación lo convertía en una persona con conocimientos multidisciplinares aplicables a cualquier área, aclarando que el Sr. A. H. R. es funcionario de carrera del grupo A1, perteneciente a la Administración General del Estado, escala de Gestión de Organismos Autónomos y Licenciado en Veterinaria.

Por otra parte, en la contestación a la demanda se describe la dificultad de gestionar un ente con presupuesto estimativo como Funcatra, donde era muy difícil implantar dinámicas y hábitos administrativos dado que el personal que allí trabaja es personal laboral, temporal, no funcionario y, en el caso del departamento de administración, sin apenas cualificación profesional para desarrollar sus actividades de manera correcta. Así este departamento se carecía de procedimientos estandarizados de gestión de archivos, gestión de documentación, orden contable, lo que dio lugar a extravíos de documentación y otras incidencias.

En cuanto al fondo del asunto, en primer lugar y por lo que respecta a las retribuciones percibidas por el Sr. A. H. R., su representación rechaza que la parte actora considere como conceptos salariales los de abono de dietas y gastos de locomoción para así argumentar que aquel percibió un salario superior al máximo establecido para un director general. En este sentido, esta parte se remite a lo establecido por el contrato de alta dirección firmado por las partes, en el que en el apartado cinco, bajo la rúbrica de “remuneración”, se afirma que, como contraprestación a sus servicios, el alto directivo percibirá un salario fijo anual de 57.040 euros brutos, así como los trienios reconocidos como consecuencia de su antigüedad. Asimismo, el contrato establece en su cláusula siete, con el título “indemnizaciones por razón del servicio” que “Funcatra reembolsará al Alto Directivo la cuantía de las indemnizaciones por gastos de transporte, manutención y alojamiento que correspondan, de conformidad con lo establecido por el Reglamento de Indemnización por razón del Servicio aprobado por Decreto 251/1997, de 30 de septiembre”.

Por ello, considera que dentro de las cantidades percibidas por el demandado en su nómina se deben diferenciar tres conceptos: las retribuciones salariales, la antigüedad reconocida y las indemnizaciones por desplazamientos y dietas de alto cargo. Al margen de considerar que este último concepto tiene un carácter claramente extra salarial, esta parte niega que el Sr. A. H. R. percibiera dichas indemnizaciones como una cantidad fija mensual, como se puede comprobar en la tabla incluida en el informe elaborado por la Sra. A.I.F.M., sin perjuicio de que en determinados meses las cantidades cobradas no oscilaran excesivamente al tratarse de actividades habituales realizadas cada mes.

A mayor abundamiento, la representación del demandado señala que las cantidades cobradas en concepto de indemnizaciones por razón de servicio se ajustan a lo establecido en el citado Decreto 251/1997 y explica que su representado sólo percibía dietas cuando viajaba desde la isla en la que residía, Tenerife, a otra isla, fundamentalmente a Gran Canaria, donde se encontraba la otra sede de Funcatra. En este punto, precisa que la Fundación tenía una sede en Santa Cruz de Tenerife y otra en Las Palmas de Gran Canaria y que la presencia del Gerente en los dos centros de trabajo era fundamental para el buen funcionamiento de la entidad y para realizar sus tareas de forma correcta. Asimismo, el alto directivo también debía desplazarse habitualmente a las reuniones que convocaban las Consejeras que ocupaban el cargo de presidenta del Patronato.

Por otro lado, esta parte rechaza que los desplazamientos no estuvieran justificados y afirma que sí existen comprobantes de gasto y documentos firmados por el gerente, a pesar de que no existía un procedimiento reglado para la percepción de las indemnizaciones. Por lo que respecta a los gastos de locomoción percibidos en la nómina, estos se justifican con los desplazamientos realizados por la isla de Tenerife en el vehículo particular del Sr. A. H. R., dado que la fundación no disponía de vehículo y el volumen de trabajo requería que el demandado asistiera a reuniones en Ayuntamientos o en departamentos del Gobierno de Canarias.

Como consecuencia de todo lo alegado, la parte demandada asegura que únicamente en el año 2012 cobró un exceso de percepciones salariales, que cuantifica en 642,97 euros, de acuerdo con la siguiente tabla contenida en el escrito de contestación y sin perjuicio de las cantidades que le correspondían por antigüedad y que no cobró, por importe de 992,38 euros:

CONCEPTOS 2012 2013 2014 2015
(1) TOTAL SALARIO PERCIBIDO QUE INCLUYE (RETRIB. BRUTA + ANTIGÜEDAD) 59.046,12 61.703,42 61.817,16 26.200,05
MÁXIMO SUELDO BRUTO A PERCIBIR POR UN DIRECTOR GENERAL 54.308,39 58.484,16 58.484,16 24.835,65
ANTIGÜEDAD CONSOLIDADA Y COBRADA EFECTIVAMENTE 4.094,76 4.094,76 4.606,20 1.970,63
(2) MÁXIMO SUELDO BRUTO AUTORIZADO A PERCIBIR POR EL GERENTE (RETRIB. BRUTA + ANTIGÜEDAD COBRADA) 58.403,15 62.578,92 63.090,36 26.806,28
( 1)-(2) Exceso o defecto de salario en concepto de retrib. Bruta + antigüedad percibido por el gerente +642,97 -875,50 -1.273,20 -606,23

En consecuencia, concluye que, de acuerdo con lo que el propio informe de auditoría afirma que debería haber cobrado su representado en concepto de retribuciones salariales y antigüedad, el saldo es favorable al trabajador por un importe total de 3.104,14 euros (2.111,76 € de salario y 992,38 € de antigüedad). En realidad, dicho saldo sería de 3.104,34 euros, al existir un error en el sumatorio de los excesos y defectos de salario percibidos (el correcto sería 2.111,96 €).

En segundo lugar, en cuanto a los denominados en la demanda “gastos privados percibidos por el demandado”, la representación de este reafirma que dichos gastos tienen su origen en actividades relacionadas con los fines de la Fundación y que el propio contrato de alta dirección establece en su apartado 3 que “la jornada de trabajo del alto directivo será flexible, adecuada no obstante siempre a las necesidades y desarrollo apropiado de sus funciones como Director Gerente de FUNCATRA, ya sea dentro del horario regular en FUNCATRA, o en su caso, y de resultar preciso, fuera de dicho horario. Esto es, el director gerente no se encuentra sujeto a jornadas y horarios determinados, por cuanto que el desempeño de sus funciones exige una iniciativa y libertad de acción incompatibles con esas limitaciones”.

Por otra parte, en la contestación a la demanda se hace constar que en los dos cuadros de gastos incluidos en la demanda se repiten dos gastos, uno de 401,50 euros de alojamiento en fechas 24 a 29 de octubre de 2014 y otro de 558,04 euros de alojamiento en fechas 8-9 de diciembre de 2014.

A continuación, la parte demandada justifica cada uno de los desplazamientos que la parte actora considera injustificados por coincidir con fines de semana o festivos:

- Desplazamiento a Tenerife entre el 24 y el 29 de octubre de 2014: si bien los días 25 y 26 son sábado y domingo, fueron igualmente laborables para el demandado pues el día 30 de octubre terminaba el plazo de presentación de la justificación de Talleres de Inmersión Lingüística 2014 y además hubo que preparar la justificación de un requerimiento de otro proyecto ya desarrollado. Por ello el viernes 24 se desplazó a trabajar a la sede de Funcatra en Las Palmas de Gran Canaria, donde también se encuentran ubicadas las oficinas de los asesores contables (Mundiaudit SL) y laboral (Labornin SL.).

- Desplazamiento a Fuerteventura entre el 5 y el 9 de diciembre de 2014: en este caso se enumeran una serie de gastos correspondientes a trayectos en avión, barco, vehículo de alquiler y a hotel en Fuerteventura. Sin embargo, en el primer cuadro de la demanda se expresan como fechas del alojamiento del 5 al 9 de diciembre y en el segundo del 8 al 9 de dicho mes, por lo que ante esta imprecisión, la parte demandada considera inviable intentar explicar los días sobre los que se articula la pretensión, pudiendo recordar que, por ejemplo, a principios de Diciembre se celebró un taller presencial del proyecto "Puedo" en Fuerteventura (Puerto del Rosario).

- Desplazamiento a Madrid y Valencia entre el 30 de enero y el 3 de febrero de 2015: de los datos contenidos en el primer cuadro de la demanda se observa que los días 1, 2 de febrero se superponen estancias en hoteles de Madrid y Valencia, afirmando la parte demanda que cree recordar que los días 30 de enero, 1 y 2 de febrero se encontraba en Madrid. En cualquier caso, el motivo del desplazamiento era una jornada de trabajo con el director de YORIENTO, A.A., fijada en un principio para el día 2 de febrero de 2015 (festivo en la provincia de Santa Cruz de Tenerife, pero hábil en Madrid), uno de cuyos objetivos era organizar lo que sería una jornada sobre empleo, repetición de la celebrada en el año 2013 (#Canarias Emplea 2.0). Por problemas de agenda del Sr. A.A., se barajó adelantar la reunión al viernes 30 o sábado 31 pero finalmente esta se celebró el día 2.

- Desplazamiento a Las Palmas el día 1 de febrero de 2014: El día 1 de febrero, sábado, quedaba en medio de dos semanas bastantes complejas en cuanto a trabajo en la Fundación. El día anterior (31 de enero, viernes), el Sr. A. H. R. se desplazó a Gran Canaria ya que había Consejo de Dirección de la Consejería de Empleo y la Consejera estaba físicamente en Gran Canaria, volviendo el mismo día 31, en el último vuelo a Tenerife. El día 1 de febrero (sábado) volvió a viajar a Gran Canaria, con la finalidad de reunirse con el Cónsul de Alemania, D. P.S., y con el presidente de la Federación de Autónomos de la Asociación Industrial de Baviera D. I.B.. Finalizada el sábado la actividad y teniendo en cuenta que el lunes día 3 debía estar de nuevo en Gran Canaria, se mantiene en la isla de Gran Canaria. La otra opción era volver a Tenerife para regresar a Gran Canaria el domingo por la tarde o el lunes por la mañana. Además del trayecto entre islas en esa época que supone 72,44€, habría que añadir 60€ de trayecto de taxi. Y si hubiese volado el domingo para aprovechar la mañana del día 3 (lunes) tendría que añadir una noche de hotel. Como tenía que permanecer en la isla, decidió pernoctar en el mismo hotel del Sur de la isla en el que estaba alojado.

- Desplazamiento a Madrid entre el 25 y el 27 de julio de 2014: este viaje de viernes a domingo obedece a una jornada de trabajo con un proveedor de la Fundación con sede en Madrid, en concreto EURADIA, que había colaborado con la Fundación. Se trataba de evaluar los resultados de proyectos europeos presentados y desarrollados, 9 proyectos en concreto y obtener la información y formación necesaria para ver la posibilidad de volver a realizar nuevos proyectos. Por razones de agenda tuvo que fijarse para el viernes 25 y sábado 26 de julio de 2014. La jornada de trabajo termina el sábado por la tarde, por lo que el demandado permaneció en Madrid esa noche y regresó al día siguiente a Tenerife.

- Desplazamiento a Playa Inglés el día 14 de agosto de 2014: se trata de un jueves, día laborable, por lo que la parte demandada no comprende su inclusión en el cuadro de la demanda, no debiendo ser objeto de reclamación.

Por último, la representación del Sr. A. H. R. defiende que su representado cumplió escrupulosamente con todas sus obligaciones contractuales, desempeñando su labor como gerente durante los días y horas que eran necesarios, fuera o dentro del horario laboral ordinario, y se remite a la jurisprudencia del Tribunal Supremo para reiterar que las cantidades percibidas en concepto de dietas y gastos de locomoción en ningún caso tienen naturaleza salarial.

CUARTO

Una vez expuestos los argumentos de la demanda y de la contestación a la misma, así como los del Ministerio Fiscal, procede analizar si se ha producido un alcance en los fondos públicos, en los términos previstos en los artículos 49 y 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en relación con el 38.1 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo, y si el mismo es o no generador de responsabilidad contable.

El apartado primero del artículo 72 de la Ley 7/1988 de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas dispone que: “A efectos de esta Ley se entenderá por alcance el saldo deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, ostenten o no la condición de cuentadantes ante el Tribunal de Cuentas”.

En el mismo sentido se ha pronunciado la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, al señalar en la sentencia 3/1996, de 13 de febrero que se entiende por alcance “el saldo negativo e injustificado de la cuenta que debe rendir quien tenga a su cargo los caudales o efectos públicos. No rendir cuentas debiendo hacerlo por razón de estar encargado de la custodia o manejo de caudales públicos, no justificar el saldo negativo que éstos arrojen, no efectuar ingresos a que se esté obligado por razón de percepción o tenencia de fondos públicos, sustraer o consentir que otro sustraiga, o dar ocasión a que un tercero realice la sustracción de caudales o efectos públicos que se tengan a cargo, aplicándolos a usos propios o ajenos, etc. son todos supuesto de alcance”

Para poder determinar si se ha producido un alcance, en los términos legales y jurisprudenciales que se acaban de aludir, es necesario analizar si los pagos considerados irregulares por el demandante han dado lugar o no a una salida de fondos sin justificar, esto es, si han provocado en el patrimonio público un daño real y efectivo.

Así se desprende de una doctrina extensa y uniforme de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas que exige que, para que pueda declararse responsabilidad contable, es necesario que se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a bienes o derechos determinados y de titularidad pública al amparo del artículo 59.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. En este sentido, la sentencia 1/2011, de 1 de marzo, citando diversa jurisprudencia de la Sala, señala que el requisito del daño efectivo se “deduce de la interpretación conjunta de los artículos 38 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 49 y 59 de la Ley 7/1988, de 5 de abril. Ello supone que la administración irregular de los recursos públicos no genera, por sí sola, responsabilidades contables. Es necesario que implique, entre otros requisitos, un menoscabo concretado en caudales o efectos públicos individualizados. Todo ello sin perjuicio, lógicamente, de que la gestión irregular de que se trate pueda generar, en su caso, otras responsabilidades en Derecho distintas de la contable”

La cuestión fundamental del presente proceso radica, por tanto, en la determinación de posibles daños y perjuicios en el erario público como consecuencia de los pagos realizados.

También debe recordarse que en el ámbito de la jurisdicción contable es de aplicación el principio de carga de la prueba, establecido en el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que regula la distribución de la misma en el recto sentido de que las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de parar en quien tenga la carga de la misma, y traerse a colación, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1998 (RJ 1998/4685) y de 25 de marzo de 1991 (RJ 1991/2443), así como la amplia doctrina de la Sala de Justicia, por todas la sentencia 13/07, de 23 de julio, sobre esta cuestión.

Conforme a lo expuesto, es a la parte actora, en cuanto ejercitante de la acción, a quien le corresponde probar, para poder declarar la existencia de responsabilidad contable, entre otros requisitos, que se ha ocasionado un daño económico, real, efectivo e individualizado en los fondos públicos, y la cuantía del mismo, al ser su resarcimiento lo que se pretende a través de este proceso contable. Así, el artículo 59, apartado primero, de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, dispone que “Los daños determinantes de la responsabilidad deberán ser efectivos, evaluables económicamente e individualizados en relación a determinados caudales o efectos”, requisitos a que se refieren, asimismo, entre otras, las sentencias de la Sala de Justicia de este Tribunal 21/99, de 26 de noviembre, 14/00, de 2 de octubre, 2/04, de 4 de febrero y 21/05, de 14 de noviembre.

La responsabilidad contable es, por tanto, una responsabilidad por daños y como tal, aun siendo imprescindible el incumplimiento, por parte del gestor, de las obligaciones que le competen, no deriva directamente del hecho mismo de dicho incumplimiento, sino de la probada existencia y realidad de los daños individualizados ocasionados, ya que no sería concebible que naciera un deber de resarcimiento sin haberse producido y acreditado el perjuicio, carga de la prueba que compete a quien reclama el reintegro.

A efectos de determinar la existencia o inexistencia de alcance, es preciso analizar si, como afirma el demandante, las cantidades percibidas por el demandado en su nómina excedían de las establecidas legalmente y si las indemnizaciones por los desplazamientos realizados carecían de justificación, causando un perjuicio para los fondos de la Fundación.

En primer lugar, la demanda considera que el perjuicio en los fondos públicos se produce por el hecho de que el demandado cobrara durante los años 2012 a 2015 un total de 14.847,28 euros más de lo que le correspondía en virtud de los límites establecidos por las leyes generales presupuestarias de la Comunidad Autónoma correspondientes a dichos ejercicios. Al margen de los pequeños errores existentes en los cuadros incluidos tanto en la demanda como en la contestación, no existe disconformidad entre las partes respecto a las cantidades efectivamente cobradas por el Sr. A. H. R. en su nómina ni tampoco sobre lo que hubiera debido cobrar en concepto de antigüedad ni sobre el límite salarial establecido por las leyes de presupuestos. La controversia se centra por tanto en qué conceptos se consideran salariales y cuáles extrasalariales pues la parte actora incluye como salario las cantidades cobradas por el alto cargo en concepto de dietas y locomoción y, en cambio, la parte demandada rechaza esta inclusión y considera dichos conceptos como extrasalariales. Esta discusión es relevante para la determinación de la existencia o inexistencia de perjuicio a los fondos públicos pues en el caso de que se considere que los citados conceptos son extrasalariales, lo percibido por el demandado no excedería de los límites establecidos legalmente y no existiría perjuicio patrimonial a la fundación, sin perjuicio de que ello requiera un análisis de las cantidades efectivamente cobradas, de las debidas percibir y de las argumentaciones de las partes.

Se debe precisar que las leyes presupuestarias de la Comunidad Autónoma no emplean el término salario sino el de retribuciones para fijar los límites de dichas retribuciones, pero de su articulado se deduce que en el término retribuciones se engloban percepciones exclusivamente salariales, como son el sueldo, trienios, pagas extraordinarias, complemento específico y complemento de destino, y no las extrasalariales, pues para referirse al conjunto de retribuciones salariales y extrasalariales emplea el término “masa salarial”.

La parte actora, basándose en los informes de auditoría aportados a la causa, considera que los complementos de locomoción y dietas se incluyeron en la nómina del demandado como una cantidad fija que el Sr. A. H. R. cobraba mensualmente sin justificar e independientemente de haber realizado o no desplazamientos, de modo que cuando el Director-Gerente se desplazaba e incurría en gastos, los cobraba de forma separada a los importes que cobraba en nómina. De ello concluye que, a los efectos de cuantificar el sueldo total realmente percibido por el Director-Gerente en los años analizados, se deben sumar a los importes de salario base, antigüedad, paga extra e incentivos, las distintas cantidades cobradas en concepto de locomoción y dietas, por cuanto dichos conceptos retributivos no se justifican por el desarrollo de una comisión de servicio y, por tanto, no tienen la consideración de indemnizaciones por razón de la realización de un servicio concreto, reguladas por el Decreto 251/1997, de 30 de septiembre, sino que al contrario, son cantidades fijas que percibió el Director-Gerente con carácter mensual con independencia de servicio alguno.

En relación con esta cuestión, el artículo 26.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, establece de modo claro que “Se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo.

Asimismo, el citado artículo añade en su apartado segundo que “No tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos.”

Por otra parte, el contrato de alta dirección firmado por las partes, que es fuente de la relación laboral en virtud de lo establecido en el artículo 3.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, diferencia claramente entre el salario del alto directivo, que en el apartado 5.1 del contrato, se fija en 57.040 euros brutos anuales, y las indemnizaciones por gastos de transporte, manutención y alojamiento, previstas en el apartado 7.

De todo ello se deduce que, desde el punto de vista legal y contractual, en ningún caso este tipo de indemnizaciones puede ser consideradas como de naturaleza salarial, conclusión que por otra parte tampoco ha sido puesta en cuestión por ninguna de las partes. No obstante, la parte actora fundamenta su posición de incluir estas indemnizaciones dentro de las retribuciones salariales en dos circunstancias concurrentes que, de ser ciertas, desnaturalizarían las indemnizaciones hasta el punto de adquirir la naturaleza de salarios. Estas circunstancias son, en primer lugar, el carácter fijo de dichas indemnizaciones, y, en segundo lugar, su falta de justificación.

Por lo que respecta a lo primero, lo cierto es que del análisis de las nóminas del demandado obrantes en autos y del cuadro resumen contenido en el informe de Dña. A.I.F.M. (folio 13 de la pieza de diligencias preliminares) en el que se desglosan las cantidades cobradas cada mes durante los años 2012 a 2014 en concepto de dietas y locomoción, no se puede extraer la conclusión de que dicha cantidades fueran fijas pues, si bien es cierto que se cobraban prácticamente todos los meses, su cuantía es variable. Así, por ejemplo, en el año 2012 las cantidades cobradas en concepto de dietas oscilan entre los 80,01 euros del mes de mayo y los 237,68 euros de los meses de noviembre y diciembre. En el caso de lo cobrado en concepto de locomoción en ese año, las cantidades varían desde los 122,49 euros del mes de diciembre hasta los 230,28 euros del mes de enero. Así sucede en los demás ejercicios hasta 2015, en los que también existe una mayor o menor oscilación en las cifras cobradas, sin perjuicio de que en determinados meses si se pagaran al demandado cantidades muy similares o iguales, especialmente en concepto de dietas, lo que se justifica porque la cuantía de dichas dietas está establecida reglamentariamente, tal y como se explicará a continuación, y porque las actividades y viajes del Sr. A. H. R. eran similares todos los meses. De hecho, en ningún momento se ha puesto en duda por la actora que el demandado realizara desplazamientos habituales por razón de su cargo, hecho que ha quedado ampliamente probado, sino que lo que se cuestionan son las retribuciones percibidas en nómina por este motivo y determinados viajes realizados en fin de semana.

En segundo lugar y en conexión con lo anterior, la parte demandante afirma taxativamente que las cantidades en cuestión se cobraban mensualmente “sin justificación e independientemente de que se haya realizado o no desplazamiento alguno”, explicando a continuación que cuando el Gerente se desplazaba e incurría en gastos los cobraba de forma separada a los importes que se incluían en su nómina. Esta afirmación, tomada literalmente del informe de auditoría de Canaudit correspondiente al ejercicio 2014 (folios 45 y 74 de la pieza de actuaciones previas) no ha sido argumentada de modo suficiente en la demanda ni encuentra soporte documental en las pruebas practicadas, debiendo recordarse que es a la parte actora a quien le corresponde probar la existencia del perjuicio a los fondos públicos.

Resulta incoherente, por otra parte, que si la parte actora considera que todas las cantidades cobradas en nómina en concepto de dietas y locomoción no están justificadas, su pretensión se limite a reclamar únicamente aquellas cantidades que, una vez sumadas a las puramente salariales, exceden el límite establecido por las leyes de presupuestos. En todo caso, de la prueba practicada y de las explicaciones ofrecidas por la parte demandada se hace posible deducir cuál era el método para el pago de las cantidades recibidas en concepto de dietas y locomoción y determinar si su percepción estaba o no justificada.

En primer lugar, de la declaración de los testigos y peritos y de las alegaciones de las partes ha quedado claro que, al menos hasta 2015 no existía en Funcatra un procedimiento establecido para la percepción de las indemnizaciones por razón del servicio que correspondieran a los empleados. Sin embargo en la práctica y al menos en el caso del Sr. A. H. R., cuando este debía desplazarse fuera de la isla de Tenerife los gastos que le generaba el desplazamiento se reflejaban en un formulario con el encabezamiento “Indemnizaciones por razón de servicio: comisiones de servicio” en el que el demandado hacía constar el lugar de desplazamiento, la fecha, el medio o medios de locomoción empleados, las dietas que le correspondían de acuerdo con lo establecido reglamentariamente y los gastos de viaje. En cuanto a la forma de abono, de los documentos obrantes en autos, que únicamente se refieren a los viajes realizados en enero de 2012 (folios 17 a 29 de la documentación aportada por Funcatra a solicitud del demandado) se observa que los gastos de avión eran abonados directamente por Funcatra al proveedor, que los gastos de taxis y parkings (justificados con los tickets correspondientes) eran abonados por caja al interesado y que las dietas y los gastos derivados de la utilización del coche propio a razón de 0,19 euros por kilómetro, eran abonados en nómina.

Respecto a estas cantidades que eran abonadas en nómina, su cuantía estaba regulada por el Decreto 251/1997, de 30 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de Indemnizaciones por razón del servicio. En relación con las dietas, su artículo 13, referido a los gastos de manutención, dispone que “En las comisiones de servicio que deban realizarse fuera del término municipal en el que esté localizado el puesto de trabajo se devengará, en las condiciones y cuantía previstas en este Reglamento, la dieta por gastos de manutención, sin que sea precisa su justificación”. En el Anexo II del Reglamento se establece que, para los altos cargos, la cuantía de la dieta por manutención será de 53,34 euros. Esta cantidad se ajusta a lo reflejado en los formularios de enero de 2012 en el que consta una cuantía de 26,67 euros en dietas, equivalente al 50% de una dieta, dado que, de acuerdo con el artículo 14 del Reglamento “En las comisiones de servicio en las que se vuelva a pernoctar en el lugar donde esté localizado el puesto de trabajo, no se percibirá dieta por gastos de alojamiento. En estas comisiones de servicio se percibirá el 50 por 100 de la cuantía de la dieta fijada para gastos de manutención cuando la comisión exceda de cuatro horas y finalice después de las dieciséis horas”.

Con independencia de que el propio Reglamento no exija la justificación de los gastos de manutención y de que también establezca en su artículo 23.1 que las comisiones de servicio de los altos cargos no precisarán de autorización superior, las dietas cobradas por el Sr. A. H. R. durante el periodo analizado deben considerarse justificadas, teniendo en cuenta especialmente que la documentación relacionada con esta materia necesariamente debe estar en poder de Funcatra. Así, por ejemplo, en el mes de enero de 2012, cobró en nómina 106,68 euros que equivaldrían a cuatro medias nóminas, tres de las cuales tienen reflejo documental en las actuaciones.

En cuanto a los gastos de locomoción, en el caso de los desplazamientos realizados fuera de la isla de Tenerife, el demandado empleaba su vehículo particular para llegar al aeropuerto y percibía una indemnización de 0,19 euros por kilómetro, de acuerdo con lo previsto en el artículo 20.4 del Reglamento, que, al contrario que en el caso de que se utilizara como medio de transporte el taxi o el vehículo de alquiler, no exige justificación de los kilómetros realmente recorridos con el vehículo particular. Además, el demandado también cobraba en nómina la indemnización por gastos de locomoción correspondiente a sus desplazamientos en su vehículo particular por la isla de Tenerife, que constituían el origen del grueso de sus percepciones por este concepto. Dado que estos desplazamientos eran muy frecuentes, el alto cargo los reflejaba en un formulario con el mismo encabezamiento del utilizado para los desplazamientos fuera de la isla pero en este caso agrupaba todos los trayectos realizado durante el mes, reflejando el lugar visitado, la fecha y el número de kilómetros recorridos, como consta en el documento aportado por Funcatra al ser requerido como diligencia final, referido a los desplazamientos de enero y febrero de 2012 (tomo II de la pieza separada de prueba).

Si bien tampoco en este caso el Reglamento exige una justificación precisa de los desplazamientos realizados con el vehículo particular, estos también deben considerarse justificados teniendo en cuenta de nuevo la facilidad probatoria de las partes y la distribución de la carga de la prueba.

De todo lo anterior se debe concluir que el demandante no ha acreditado en ningún caso que las cantidades cobradas en nómina por D. A. H. R. tuvieran un carácter fijo y que las percibiera sin justificación y con independencia de haber realizado o no un desplazamiento, de modo que estos conceptos no pueden ser incluidos dentro del salario del alto cargo al tener naturaleza extrasalarial, de acuerdo con lo establecido legal y contractualmente.

Dicho esto, es preciso determinar en todo caso si, excluidos los conceptos extrasalariales, las retribuciones percibidas por el demandado excedieron de los límites establecidos en las leyes de presupuestos de la Comunidad Autónoma de Canarias. Hay que precisar, en primer lugar, que, contrariamente a lo que la representación del demandado da a entender en su contestación a la demanda, las leyes de presupuestos no establecen que el personal de alta dirección de los entes con presupuestos estimados deban cobrar lo mismo que un director general sino que sus retribuciones no podrán ser superiores. De hecho, las retribuciones del demandado se fijaron en su contrato y eran inferiores a las que le correspondían a un director general en virtud de las leyes de presupuestos. Se hace esta precisión porque en el cuadro contenido en la página 10 de la contestación a la demanda se calcula el exceso o defecto de salario percibido por el demandado tomando como referencia este límite máximo pero resulta evidente que dicho límite solo se puede tomar en cuenta para calcular un posible exceso en las retribuciones y no un defecto pues, como se ha dicho, el alto cargo no tenía derecho a cobrar ese máximo sino únicamente a ser remunerado de acuerdo con lo fijado en su contrato.

Así, en la contestación a la demanda se reconoce que el Sr. A. H. R. percibió un exceso de remuneración en el año 2012 pero ese exceso se compensa con el defecto de los años posteriores, compensación que no cabe realizar de acuerdo con lo explicado, al menos en relación con el salario estrictamente considerado.

De acuerdo con los datos en los que las partes coinciden, las retribuciones salariales percibidas por el demandado durante los ejercicios 2012 a 2015 fueron las que constan en el siguiente cuadro, en el que se refleja también el límite máximo que podía cobrarse de acuerdo con la ley del ejercicio presupuestario correspondiente:


AÑO
2012 2013 2014 2015
SALARIO BASE 12.531,72 12.531,72 12.531,72 5.360,79
PAGA EXTRA 2.088,60 1.768,94 - -
INCENTIVOS 40.331,04 43.308,00 44.679,24 18.868,63
TOTAL SALARIO 54.951,36 57.608,66 57.210,96 24.229,42
MÁXIMO SUELDO BRUTO A PERCIBIR POR UN DIRECTOR GENERAL 54.308,39 58.484,16 58.484,16 24.835,65
DIFERENCIA + 642,97 € -875,50 € -1273,20 € -606,23 €

De acuerdo con estos datos, únicamente en el año 2012 el demandado percibió un exceso de retribuciones cuantificado en 642,97 €. Como ya se ha dicho este exceso no se puede compensar con las diferencias negativas existentes en los años posteriores pero sí se deben tener en cuenta las cantidades efectivamente cobradas por antigüedad y las que le hubieran correspondido por este concepto, pues no han sido incluidas en el cuadro anterior. En este sentido, la parte actora reconoce en su demanda que el Sr. A. H. R. percibió durante los ejercicios 2012 a 2014 cantidades inferiores a las que realmente le correspondían por antigüedad, tal y como se refleja en las tablas contenidas en su escrito y, especialmente, en los informes de auditoría de Canaudit. Estas cantidades se expresan en el cuadro siguiente:

AÑO ANTIGÜEDAD CONSOLIDADA (SEGÚN INFORMES CANAUDIT). ANTIGÜEDAD EFECTIVAMENTE PERCIBIDA DIFERENCIA
2012 4.192,96 4.094,76 -98,20
2013 4.515,36 4.994,76 -420,60
2014 5.079,78 4.606,20 -473,58
TOTAL - 992,38

Conforme a esta información, el exceso de retribuciones percibido en el año 2012 se reduciría en 98,20 euros, pues en ese ejercicio el demandado hubiera tenido derecho a cobrar 4.192,96 euros por antigüedad y tan solo cobró 4.094,76 euros por ese concepto, con lo que el citado exceso se cuantificaría en 544,77 euros.

No obstante, cabe preguntarse si ello produjo un perjuicio económico patrimonial a Funcatra que dé lugar a la existencia de un alcance, teniendo en cuenta además que la pretensión del actor se basaba fundamentalmente en reclamar el exceso de retribuciones por el cobro indebido de las indemnizaciones por razón del servicio, al considerarlas incluidas en el salario. Tomando en consideración esto último y, en particular que la escasa cuantía del exceso percibido se compensa con las cantidades dejadas de percibir por antigüedad en los dos años posteriores (2013 y 2014 por un importe de 894,18 euros) se debe concluir la inexistencia de un perjuicio patrimonial, pues aunque no cabe hacer una compensación propiamente dicha entre ejercicios distintos sí se puede considerar que tomando el periodo de tiempo al que se refiere la pretensión del demandante, no existió un daño a los fondos públicos ni, por tanto, un alcance.

QUINTO

En segundo lugar, la demanda considera que el perjuicio en los fondos públicos se produce también por el hecho de que el demandado cobrara una serie de cantidades en concepto de gastos de desplazamiento y otros gastos relativos a viajes relacionados con actividades privadas o personales ajenas a la Fundación en fechas coincidentes con fines de semana y festivos, añadiendo que no existen memorias justificadas o documentación que explique que estos gastos obedecen a la realización de un servicio efectivo en fines de semana o festivos. Estos gastos se recogen en dos cuadros separados en la demanda y ascienden a un total de 4.948,27 euros. El primero de los cuadros recoge tres viajes y ya fue incluido en el informe de la Sra. A.I.F.M., mientras que el segundo cuadro se refiere a otros cuatro desplazamientos y proviene de la información recogida en los informes de Canaudit.

Cabe señalar en primer lugar el carácter poco riguroso de la información contenida en los citados cuadros pues existen dos cantidades que se repiten en ambos cuadros referidos a las mismas fechas y hay una referencia a un desplazamiento realizado en día laborable (14 de agosto de 2014), a lo que se debe añadir que la parte actora no ha aportado justificación de haber satisfecho dichas cantidades al demandado. Esta parte no ha puesto en duda en todo caso que los desplazamientos se realizaran pues el representante de Canaudit declaró en el acto del juicio que los justificantes de los gastos habían sido presentados, sino que el fundamento de la pretensión es que esos desplazamientos se realizaron en fines de semana o festivos sin que exista documentación que pruebe la realización de actividad de la fundación en esas fechas. En definitiva, la demandante presume que los viajes se realizaron por motivos privados y no laborales por el mero hecho de realizarse fuera de fechas laborables.

La naturaleza de alto cargo del demandado y lo afirmado en el contrato respecto a su horario laboral y la absoluta flexibilidad de su jornada de trabajo, sin sujeción a horarios ni limitaciones, bastaría para desestimar la pretensión del demandante al respecto pues el hecho de que la actividad del Gerente se realizara también en fines de semana o festivos no puede llevar a la conclusión de que no está justificada. No obstante, la parte demandada ha desarrollado una actividad probatoria que ha acreditado suficientemente que, en ocasiones, debía realizar gestiones en fin de semana fuera de la isla de Tenerife, ya fuera por la premura de los plazos de entrega de determinados proyectos, por resultar más económico y práctico la permanencia en un lugar de desplazamiento en el que se tenían que realizar gestiones posteriores en día laborable o por problemas de agenda. Estas circunstancia han sido corroboradas por los testigos que han declarado en el pleito por lo que se considera que la parte actora no ha acreditado la existencia de un perjuicio patrimonial como consecuencia de estos desplazamientos, de modo que su pretensión también debe ser rechazada.

No habiéndose declarado la existencia de alcance de fondos públicos como consecuencia de las presuntas irregularidades puestas de manifiesto por el actor, se desestima la demanda interpuesta por Funcatra, a la que se adhirió el Ministerio Fiscal, contra D. A. H. R.

Todo ello sin perjuicio de la mayor o menor eficiencia achacable a la gestión de la Fundación y reflejada en los viajes y actividades que la integraron, cuestión que no compete conocer ni decidir en un proceso de responsabilidad contable.

SEXTO

En cuanto a las costas, aun cuando se ha desestimado íntegramente la demanda interpuesta, concurren circunstancias excepcionales que justifican su no imposición a la parte demandante, conforme a lo establecido en el artículo 394, apartado primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 71, apartado cuarto letra g), de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

En efecto, consta acreditado que en las actuaciones previas se pusieron de manifiesto una serie de presuntas irregularidades en la gestión de los fondos públicos de la Fundación, lo que planteó una situación indiciaria, jurídicamente relevante, a los efectos de decidir sobre la formulación de una pretensión de responsabilidad contable. También se debe tener en cuenta que la cuestión fáctica de la concurrencia o no de las citadas irregularidades y el problema del alcance jurídico de las mismas a los efectos de la responsabilidad contable, constituyen aspectos de especial complejidad que aconsejan un tratamiento de las costas diferente al del puro criterio objetivo del vencimiento.

Asimismo, por lo que respecta al Ministerio Fiscal, quien se adhirió a la demanda, rige lo dispuesto en el apartado cuarto del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que establece que “En ningún caso se impondrán las costas al Ministerio Fiscal en los procesos en que intervenga como parte”.

En su virtud, vista la legislación vigente procede dictar el siguiente

FALLO

ÚNICO

Desestimar la demanda de responsabilidad contable por alcance interpuesta por la representación procesal de Funcatra, a la que se adhirió el Ministerio Fiscal, contra D. A. H. R., que queda absuelto de la responsabilidad contable que se le reclama. Sin costas.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución pueden interponer recurso de apelación ante la consejera de cuentas, en el plazo de quince días, conforme a lo establecido en el artículo 85 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con el artículo 80 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Así, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sra. Consejera que la suscribe

NOTIFICACIÓN.- En el día de hoy, notifiqué, leí y di copia de la anterior resolución al Ministerio Fiscal, y de quedar enterado firma, de que certifico.- Madrid, de de 2018.

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