AUTO nº 3 DE 2012 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 28 de Febrero de 2012

El Consejero de Cuentas del Departamento 2º de esta Sección de Enjuiciamiento dictó Auto, con fecha uno de junio de 2011, en las Diligencias Preliminares nº B-50/11, del ramo de Ciudades Autónomas, Ceuta (Informe de Fiscalización Tribunal de Cuentas, Ejercicios 2002-2004), con la siguiente parte dispositiva:

“Que pasen los autos a la Sección de Enjuiciamiento para que por ésta se proponga a la Comisión de Gobierno el nombramiento de Delegado Instructor con objeto de que se practiquen las Actuaciones Previas del artículo 47 de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, referidos a los hechos 20, 23 y 27 del escrito del Ministerio Fiscal.”

Decretar el archivo de las actuaciones sobre la base de lo preceptuado en el artículo 46.2 de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, referidos a los hechos 21, 22, 24, 25 y 26 del escrito del Ministerio Fiscal.”

Los hechos recogidos en el citado Auto son los que a continuación se reproducen:

Turnadas a este Departamento las Diligencias Preliminares nº B-50/11, abiertas como consecuencia de las irregularidades puestas de manifiesto por el Ministerio Fiscal en su escrito de fecha 17 de septiembre de 2010, tras el examen del Proyecto de Informe de Fiscalización de la Ciudad Autónoma de Ceuta, de sus Organismos Autónomos y de las Sociedades por ellas participadas, ejercicios 2002 a 2004, y de las que podrían derivarse responsabilidades contables, por incidencias en diversos contratos relacionados en los hechos números 20 a 27 ambos inclusive del escrito del Ministerio Fiscal, por Diligencia de Ordenación de fecha 14 de marzo de 2011, se acordó abrir la correspondiente pieza y dar traslado de la documentación pertinente a los Servicios Jurídicos de la Ciudad Autónoma de Ceuta para que se pronunciase sobre el archivo de las actuaciones o el nombramiento de Delegado Instructor.

No se recibió contestación de los Servicios Jurídicos de la Ciudad Autónoma de Ceuta al trámite conferido.

Se han observado las normas legales y reglamentarias en vigor.

Los Razonamientos Jurídicos recogidos en el citado Auto son los que a continuación se reproducen:

De conformidad con lo previsto en el artículo 46 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, compete a los Consejeros de Cuentas proponer a la Sección de Enjuiciamiento el traslado a la Comisión de Gobierno del nombramiento de Delegado Instructor para la práctica de las diligencias previstas en el artículo 47 de la citada Ley, cuando los hechos sean supuestamente constitutivos de alcance de caudales o efectos públicos, tanto si su conocimiento procede del examen y comprobación de cuentas o de cualquier otro procedimiento fiscalizador, como si es consecuencia de una gestión de aquéllos que hubiera tenido lugar al margen del proceso normal de rendición de cuentas al Tribunal.

El Ministerio Público postula la posible existencia de responsabilidades en las siguientes actuaciones contractuales:

20) Incidencias descritas sobre la 3 y 4 fase de las obras de emergencia en el grupo de viviendas “Juan Carlos I de Ceuta” (págs. 254-257).

21) Incidencias descritas en las págs. 261-264 del contrato núm. 1 del Anexo III.1-1, de construcción del pabellón de alojamiento para la residencia de la tercera edad “Nuestra Señora de África”.

22) Incidencias descritas en las págs. 264-266 del contrato núm.2 del Anexo

2. 1.1, de restauración de la fachada del Palacio de la Asamblea.

   23) Incidencias descritas en las págs. 277-279 del contrato núm. 9 del Anexo

2. 1-1, de urbanización para la zona rotacional de la Ciudad en las parcelas 73 y 147 de Ceuta.

   24) Incidencias descritas en la pág. 281 del los contratos núms. 3,23,24,26,27 y 28 Anexo

2. 1-2, correspondiendo el primero a la ejecución de obras de desdoblamiento del Paseo de Las Palmeras de Ceuta.

   25) Falta de imposición al contratista de sanciones por demora en la ejecución del contrato núm. 33 del Anexo III.1-2, de obras de reforma y acondicionamiento del Mirador de San Antonio (págs. 282-283).

   26) Falta de imposición al contratista de sanciones por demora en la ejecución del contrato núm. 35 del Anexo III.1-2, de obras de acabado interior del Revellín de San Pablo (pág. 283).

   27) Incidencias descritas en las págs. 284-286 del contrato núm. 37 del Anexo III.1-2, de construcción y explotación de obras hidráulicas, y de su modificado, contrato núm. 38 del Anexo III.1-2, que tuvo como objeto un incremento en los gastos del personal adscrito a la planta desaladora y un mayor volumen de obras necesarias para un mejor suministro de agua a la población manteniendo el equilibrio financiero del mismo.

Examinado el contenido el Informe de Fiscalización definitivo aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas, es conveniente que se practique la oportuna instrucción contable sobre las siguientes actuaciones contractuales, en las que, al menos inicialmente, pudieran existir perjuicios económico a la Hacienda:

1. por la diferencia entre el presupuesto inicial de las obras de 2.987.500 € y el precio de adjudicación y formalización del contrato por importe de 3.126.762 € sin que consten los motivos de dicho incremento, así como la falta de facturas y certificaciones correspondientes a las obras de la 3ª fase (hecho nº 20 del escrito del Ministerio Fiscal);

2. por incidencias del contrato de urbanización para la zona Dotacional de la Ciudad en las parcelas 73 y 147 de Ceuta, el Informe de Fiscalización contempla la falta de justificación del exceso de la certificación de obras sobre el importe del contrato original y del modificado (hecho nº 23 del escrito del Ministerio Fiscal);

3. incidencias en el contrato de construcción y explotación de obras hidráulicas y de su modificado, que tuvo por objeto un incremento en los gastos de personal adscrito a la desaladora, como consecuencia de la aprobación de un convenio colectivo suscrito entre la UTE concesionaria y sus trabajadores, convenio cuyo coste no debía repercutir a la Administración ya que la ejecución del contrato era por riesgo y ventura del contratista (hecho nº 27 del escrito del Ministerio Fiscal).

Por todo ello, es pertinente que entren en juego las previsiones del artículo 47 de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas y, en consecuencia, que por la Comisión de Gobierno se nombre Delegado Instructor para la práctica de las diligencias prevenidas en dicho texto legal, a fin de que se pueda constatar la existencia o inexistencia de perjuicios a los fondos públicos respecto de tales operaciones.

No se observa inicialmente la existencia de perjuicios económicos que pudieran originar en su caso, responsabilidad contable por alcance en otros cinco supuestos expresamente señalados por el Ministerio Fiscal:

1. por incidencias del contrato de construcción del pabellón de alojamiento para la residencia de la tercera edad “Nuestra Señora de África” ya que el Informe de Fiscalización, resalta diversas irregularidades “en la ejecución de este contrato se produjeron significativas incidencias que, en su conjunto, implicaron importantes desviaciones temporales y presupuestarias particularmente incongruentes con las circunstancias que motivaron la tramitación urgente del respectivo expediente” Estas desviaciones temporales y presupuestarias, sin duda, evidencian una mala gestión tanto administrativa como presupuestaria pero no permite que pueda presuponerse inicialmente existencia de alcance alguno por este supuesto (Hecho nº 21 del escrito del Ministerio Fiscal);

2. incidencias del contrato de restauración de la fachada del Palacio de la Asamblea, en el Informe de Fiscalización se señalan las deficiencias y las irregularidades cometidas en el expediente. Se señalan desajustes temporales y presupuestarios pero no se evidencia en el Informe de Fiscalización perjuicio contra los caudales públicos pues incluso se ha acreditado ejecución de obras por importe superior al precio de publicación tanto en el contrato principal como en el modificado lo que pone de manifiesto una deficiente preparación del contrato definitivo pero que inicialmente no permiten presuponer la existencia de alcance alguno (hecho nº 22 del escrito del Ministerio Fiscal);

3. incidencias descritas de los contratos 3, 23, 24, 26, 27 y 28 del Anexo III.1-2 correspondiendo el primero a la ejecución de obras de desdoblamiento del Paseo de las Palmeras de Ceuta. En el Informe de Fiscalización, se señala la limitación que supone la falta de documentación requerida que no ha permitido verificar la correcta y completa ejecución de los mismos, pues no se han aportado documentos expresamente requeridos (certificaciones mensuales primera y última de obras ejecutadas con las correspondiente relaciones valoradas, expediente de prórrogas o suspensiones, actas de recepción, certificación finales y licitaciones, si se hubieran ya producido, o informes, en otro caso, sobre la situación en que se encuentre las ejecuciones y relaciones certificadas de todos los contratos adicionales que se hubieran tramitado durante la ejecución por la modificación de sus objetos o prestación complementaria). Efectivamente, no ha podido verificarse la correcta y completa ejecución de los contratos, esta circunstancia que muestra una evidente limitación al Informe de Fiscalización no permite inicialmente presuponer alcance alguno. Estamos en la misma circunstancia que cuando se produce la falta de rendición de alguna cuenta (hecho nº 24 del escrito del Ministerio Fiscal); y

4. falta de imposición al contratista de sanciones por demora en la ejecución del contrato de obras de reforma y acondicionamiento del Mirador de San Antonio, y en el de acabado interior del Revellín de San Pablo. En el Informe de Fiscalización se señalan las demoras incurridas por los contratistas, el artº n 95 de la LCAP establece en su punto 3, que “cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo total, la Administración podrá optar indistintamente por la resolución del contrato o la imposición de penalidades…” aunque en dicho artículo no se cita expresamente la posibilidad de la Administración de ejercer una mera tolerancia por el incumplimiento de los plazos, en aras al bien público, la mejor doctrina así lo entiende, y dicha visión doctrinal ha quedado refrendada por el Consejo de Estado, Dictamen 2268/98, citando su Memoria de 1983, por lo que inicialmente no cabe presuponer alcance alguno (hechos nº 25 y 26 del escrito del Ministerio Fiscal) por lo que en estos cinco supuestos inicialmente no se constata la posible existencia de perjuicios que puedan originar responsabilidad contable.

En definitiva en estos cinco supuestos nos encontramos que son sucesos claramente denunciables por la mala gestión que significa, pero que no suponen un menoscabo a los caudales públicos. En los dos primeros casos no hay descrita ninguna circunstancia en el Informe de Fiscalización que nos lleve a pensar que se ha producido salida indebida alguna de fondos; en el tercer caso es clara la falta de rendición de documentación pero dicha falta no permite evaluar perjuicio alguno a los caudales públicos y en lo que se refiere a los dos últimos supuestos nos encontramos ante una inacción sancionadora por parte de la Administración, que tanto la Doctrina como el Consejo de Estado contempla en aras a un mejor logro del interés público. En definitiva nos encontramos en el supuesto previsto en el artículo 46. de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas en los que el Órgano Jurisdiccional se encuentra ante supuestos que, manifiestamente, no son generadores de alcance.

El Ministerio Fiscal interpuso, contra el mencionado Auto, recurso del artículo 46.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, mediante escrito de 10 de junio de 2011, sin que la ciudad de Ceuta, por medio de sus Servicios Jurídicos, formulara oposición al mencionado recurso.

La Secretaría de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas acordó, mediante Diligencia de Ordenación de 25 de octubre de 2011, la apertura del correspondiente rollo de Sala y nombrar al Ponente así como pasar los autos al mismo para elaborar la pertinente resolución.

En fecha 10 de noviembre de 2011 la Secretaría de la Sala remitió los autos del recurso nº 43/11.

Por Providencia de 20 de febrero de 2012, se acordó señalar para votación y fallo del presente recurso el día 27 de febrero de 2012, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales establecidas.

El órgano jurisdiccional competente para resolver el presente recurso es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, según lo previsto en los arts. 24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo y 52.1.b) y 54.1.b) de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

El Ministerio Fiscal manifiesta en su recurso que no resulta procedente el archivo respecto de los hechos contemplados en varios apartados del Proyecto de Informe de Fiscalización de la Ciudad de Ceuta, ejercicios 2002-2004; así, el apartado 21, “obras de construcción de alojamiento para la residencia de la tercera edad Nuestra Señora de África”; sostiene que del referido informe se desprende que la imposición de penalidades acordada inicialmente era procedente y se dejó sin efecto sin motivo lo que constituye un indicio de la existencia de perjuicio que debe ser investigado (decía el informe: “los retrasos y defectos exclusivamente eran imputables al contratista y, por tanto, los daños debieran haberse cuantificado por separado, y detraerse de su importe de los pagos al contratista, lo que no consta”.

En relación al apartado 22 (obras de restauración del Palacio de la Asamblea), discrepa de la valoración del Auto sobre la inexistencia de perjuicio cuando considera acreditada la ejecución de obras por importe superior al precio de publicación tanto en el contrato principal, como en el modificado; sostiene el Ministerio Público que, del contenido del Informe que afirmaba que el proyecto primitivo fue claramente deficiente, así como que no concurrieron las circunstancias que habían justificado la aplicación del art. 101.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, y que no consta la práctica de las actuaciones previstas en los arts. 217 y 219 de la misma norma para la exigencia de responsabilidades derivadas de las deficiencias del proyecto, se deduce la falta de certeza sobre la inexistencia de alcance ya que determinadas cantidades habían dejado de ser exigidas indebidamente.

Respecto al apartado 24, relativo a varios contratos, la limitación derivada de la falta de documentación que el Auto equipara a la falta de rendición de cuentas, genera el indicio de responsabilidad contable que debe ser objeto de instrucción.

En cuanto a los apartados 25 y 26 (obras de reforma y acondicionamiento del Mirador de San Antonio y obras de acabado interior del Revellín de San Pablo), la falta de imposición de sanciones a los contratistas por demora en la ejecución a que se refiere el Informe constituye un indicio de la existencia de perjuicio para los fondos públicos que debe ser instruida, ya que el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (art. 95.3), prevé exclusivamente la imposición de penalidades o la resolución pero no la tolerancia de la Administración ante tal inobservancia de los plazos en aras del bien público.

Esta Sala de Justicia ha venido interpretando el artículo 46.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, valgan, por todos, sus

Autos de 5 de julio de 2004 y de 4 de junio de 2003, como “un incidente de archivo cuya finalidad es rechazar a limine aquellas denuncias que versen sobre hechos que manifiestamente no revistan los caracteres de alcance. El archivo de las actuaciones en la fase de Diligencias Preliminares, en la que ni siquiera se ha procedido a llevar a cabo una investigación de los hechos, únicamente procede cuando de una manera manifiesta los hechos denunciados no revistan los caracteres de alcance, sin que se pueda entrar a realizar ningún otro tipo de valoración, en cuanto no cabe en dicha fase, previa al enjuiciamiento contable, e incluso a la instrucción, entrar a conocer el fondo del asunto, lo que supondría prejuzgar el fallo que posteriormente pudiera dictarse una vez tramitado con todas las garantías el oportuno juicio contable.”

De acuerdo con esta doctrina, no cabe el archivo ex artículo 46.2 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas si “las cuestiones planteadas son inherentes a la gestión de fondos públicos, a infracciones del ordenamiento jurídico presupuestario, y a un posible menoscabo del erario público debido a la adopción de decisiones de gasto y de pago que pudieran haber carecido del suficiente respaldo normativo.” Sí procede dicho archivo, en cambio, “cuando los hechos no revistan los caracteres de alcance de manera manifiesta, es decir, patente, clara y descubierta, y no reúnan unas características mínimas que hagan posible una valoración inicial que permita apreciar que puede existir un presunto alcance de fondos o caudales públicos.”

Además, la propia Sala de Justicia, sobre la figura jurídica del alcance de fondos públicos, tiene declarado, como razona su Sentencia nº 4/2003, de 7 de mayo, que “ de acuerdo con los artículos 2,b), 15.1 y 38.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, es relación con los artículos 49.1 y 72 de la Ley de Funcionamiento del mismo, debe entenderse por alcance el saldo negativo e injustificado de la cuenta que deba rendir quien tenga a su cargo los caudales o efectos. No rendir cuentas debiendo hacerlo por razón de estar encargado de la custodia o manejo de caudales públicos, no justificar el saldo negativo que éstos arrojen, no efectuar ingresos a que se esté obligado por razón de percepción o tenencia de fondos, sustraer o consentir que otro sustraiga o dar ocasión a que un tercero realice la sustracción de caudales o efectos públicos que se tengan a su cargo, aplicarlos a usos propios o ajenos, etc., son todos supuestos de alcance”. En consecuencia, sólo en aquellos casos en que los hechos no sean incardinables de forma manifiesta e inequívoca en esta tipología contable, procederá el archivo de las Diligencias Preliminares conforme a la previsión del artículo 46, apartado 2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

La pretensión primera del Ministerio Fiscal se apoya en que los órganos competentes de la ciudad de Ceuta erraron al dejar sin efecto una resolución anterior que había acordado imponer determinadas penalidades a la empresa adjudicataria de las obras de construcción de una residencia; nos corresponde enjuiciar los hechos exclusivamente desde la competencia jurisdiccional que tenemos atribuida y sin invasión de otros órdenes jurisdiccionales por mandato del artículo 16 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas; procesalmente, como hemos razonado al tratar sobre la naturaleza jurídica del recurso que conocemos, su resolución, por encontrarnos en una fase preliminar, no consiente el análisis exhaustivo del fondo del asunto que congruentemente se sitúa en posteriores estadios procesales. Partiendo de estas dos premisas delimitadoras, en relación a los hechos discutidos, es de destacar que, la documentación que acompaña al procedimiento permite señalar que, la ciudad de Ceuta, a través de sus órganos administrativos competentes, resolvió, en el seno del correspondiente procedimiento administrativo, dejar sin efecto una resolución por la que había acordado imponer a la adjudicataria de las obras determinadas penalidades previstas en el Pliego de Clausulas Administrativas Particulares del contrato, por incumplimiento culpable del plazo de ejecución de las referidas obras. El Decreto que revocó dicha resolución aparecía motivado jurídicamente, concluyendo que no puede imputarse absolutamente al contratista la causa del retraso de dicha ejecución, una vez atendidos “lo informado por el Arquitecto municipal así como la propuesta de la Consejera de Fomento de tramitar, si procediera, expedientes modificado y complementario de tales obras.”

El Tribunal Supremo ha razonado acerca de la concepción legal de la responsabilidad contable a partir de los artículos 38 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 49 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, en su Sentencia de 6 de octubre de 2004, en los siguientes términos: “Ciertamente, pese a los aparentes términos de generalidad con que viene concebida dicha responsabilidad en el citado art. 38 de la Ley Orgánica 2/1982, su alcance, por fuerza de la lógica, no puede traspasar el tipo de responsabilidad que surja de las cuentas que, en el sentido más amplio, deban rendir quienes manejen o administren caudales o efectos públicos y derive de una infracción que, asimismo, pueda ser calificada de contable, tal y como exige el art. 15.1 de la repetida Ley Orgánica (...) y como, con toda claridad, explicita el art. 49 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (...)”

Así, en el presente caso, no es competencia de este Tribunal, en sede de jurisdicción contable, hacer declaración alguna sobre la concurrencia o no de los requisitos de oportunidad que motivaron la decisión adoptada por el órgano competente de la Ciudad de Ceuta de revocar otra decisión anterior, resolviendo definitivamente la no imposición a la empresa adjudicataria de las obras de penalidad alguna; a esta jurisdicción, debe reiterarse una vez más, sólo le incumbe la exigencia de responsabilidades contables que puedan derivarse de daños o perjuicios causados a los caudales públicos, que sean susceptibles de evaluación económica y atribuibles a aquellos gestores públicos que actúen al menos con negligencia grave, infringiendo además la normativa presupuestaria o contable que resulte de aplicación.

A la vista de los hechos y antecedentes que obran en autos, no se aprecia indicio alguno de que en este caso pueda haberse originado daño o menoscabo real y efectivo a los fondos públicos de la Ciudad de Ceuta carente de justificación, que permita, en este momento, el inicio del proceso, como consecuencia de la resolución adoptada; en consecuencia, de la valoración inicial de estos hechos, a tenor de la documental que aparece unida a las Diligencias Preliminares, no cabe apreciar la existencia de un presunto alcance de fondos o caudales públicos.

El Ministerio Público pide también la revocación del archivo respecto a los hechos consistentes en la falta de imposición de sanciones a los adjudicatarios de determinadas obras, por demora en su ejecución (reforma y acondicionamiento del Mirador de San Antonio y acabado interior del Revellín de San Pablo); su pretensión parte de las previsiones legales sobre resolución contractual o imposición de penalidades, entre las que puede optar la Administración, que no podría tolerar la demora por razones de interés público; precisamente, es la decisión que consiente inobservar los plazos previstos la que debe constituir el objeto de la instrucción contable, por no hallarse la misma prevista en la normativa sobre contratación pública. Los razonamientos que han servido para rechazar la pretensión anterior son aplicables en este caso, habida cuenta que no concurren los elementos que puedan llevar a apreciar, siquiera de forma indiciaria, la existencia de un daño o menoscabo a los caudales públicos, real, efectivo y evaluable económicamente, que resulte incardinable en la figura jurídica del alcance de fondos públicos. En efecto, como razona un reciente Auto de esta Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, y conforme a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (entre otras, recogidas en sus sentencias de 21 de noviembre de 1998 y 18 de mayo de 2005) “cuando la Administración impone las penalidades previstas en estos preceptos, no está ejercitando su potestad sancionadora, sino que en el contexto de la contratación administrativa, hace aplicación de cláusulas contractuales asumidas por las partes, apareciendo el ejercicio de la penalidad o penalidades acordadas insertas en el marco propio de la contratación administrativa, donde como ocurre en el Derecho Civil, las cláusulas penales establecidas en los contratos, a pesar de esa denominación se rigen por las normas reguladores de las obligaciones y en especial por los contratos sinalagmáticos, sin que la posición privilegiada que ocupa a Administración en la contratación administrativa, altere o desnaturalice las relaciones jurídicas surgidas de la convención aceptada por los contratantes. Por ello, la exigencia o aplicación de una penalidad, contractualmente asumida, no significa que se haya de situar la Administración en el plano del Derecho administrativo sancionador ni que se ejercite la potestad sancionadora, sino que pura y simplemente se da o se exige, el derecho de uno de los contratantes respecto del otro de unas previsiones contractuales, contenidas en el contrato, poniendo en marcha los mecanismos contractualmente aceptados para el ejercicio de tal derecho.

Como consecuencia de esa naturaleza, no se castiga una conducta realizada porque sea antijurídica, sino que se constriñe a la realización de una prestación o al cumplimiento de una obligación concreta previamente fijada, o lo que es lo mismo, a una disuasión del incumplimiento. Y siendo su función similar a la de la cláusula penal que pueden convenir las partes, en virtud de su autonomía de la voluntad, cabe concluir que la exigencia de estas penalidades no es de obligado cumplimiento para la Administración, quien en caso de mora en la ejecución del contrato, y conforme a lo previsto en el art. 95 del TRLCAP vigente en el momento de producirse los hechos, debe valorar las circunstancias concurrentes y exigir si lo estima conveniente, la rescisión del contrato o la imposición de penalidades, cuando estas medidas sean las adecuadas para la consecución de los fines públicos perseguidos.

Los hechos denunciados, (obras del Mirador de San Antonio y del Revellín de San Pablo), a tenor de los documentos que obran en autos, consisten en la omisión por parte de la Ciudad de Ceuta del ejercicio de su derecho a imponer determinadas sanciones a los contratistas de las obras referidas, por haber incumplido éstos los plazos contractualmente previstos para su ejecución. En efecto, cabe observar un incumplimiento de dichos plazos (el de cuatro meses a contar desde el día 18 de noviembre de 2002, en las primeras), ya que la última de las certificaciones de obra aparece suscrita de conformidad por la adjudicataria en fecha 30 de septiembre de 2003; en cuanto a las obras del Revellín de San Pablo, después de la adjudicación inicial cuyo contrato, de fecha 26 de enero de 2004, contemplaba un plazo de ejecución de nueve meses y una semana a contar desde la firma del acta de inicio/replanteo de las obras (que tuvo lugar el día 28 de abril de 2004), se tramitó y resolvió un expediente de modificación del proyecto básico y de ampliación del plazo de ejecución en dos meses desde la firma del nuevo contrato en virtud de Decreto del Consejero de Economía y Hacienda de la Ciudad de Ceuta, de 12 de diciembre de 2005; dicho contrato lo firmaron las partes el día 7 de febrero de 2006, la última certificación presentada (con el nº 11-liquidatoria), aparece firmada por las partes el día 31 de mayo de 2006, y el acta de recepción correspondiente data de fecha 21 de marzo de 2006. Los retrasos que padeció la ejecución de ambas obras no permiten apreciar indiciariamente la existencia de perjuicio alguno en los fondos públicos que justifique el inicio de la instrucción contable, habida cuenta que la falta de imposición de las sanciones que los contratos preveían, no implica necesariamente la producción de daño o menoscabo en tales caudales de la Ciudad de Ceuta, y ello, en atención a la especial naturaleza jurídica de las referidas sanciones (penalidades), conforme se ha razonado anteriormente; así, no cabe extraer de las previsiones del artículo 95 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, en vigor al tiempo de suceder los hechos, que la Ciudad de Ceuta estuviera obligada “ope legis” a imponer de forma automática a los contratistas adjudicatarios de las obras las meritadas sanciones por la demora en su ejecución, ni siquiera a tenor de los contratos formalizados a tal fin donde se contemplaban tales penalidades con remisión a dicha norma, ya que no es posible interpretar razonablemente que de la regulación y clausulado referidos pueda derivarse para la Ciudad de Ceuta la asunción de una obligación jurídica de ineludible cumplimiento.

No procede, por lo expuesto y razonado, sino desestimar en este punto el recurso del Ministerio Fiscal en cuanto a la impugnación del archivo de las Diligencias Preliminares en los dos contratos que venimos relatando, quedando confirmado el Auto de uno de junio de 2011 en tales extremos.

Igual pronunciamiento debe hacerse respecto a la pretensión del Ministerio Fiscal de investigar los hechos relativos a las vicisitudes surgidas en la ejecución del contrato de restauración de las fachadas del Palacio de la Asamblea de Ceuta; en efecto, el informe de Fiscalización destacó algunas deficiencias e irregularidades cometidas en la tramitación del expediente de contratación, que experimentó una modificación en las obras inicialmente proyectadas con un incremento significativo del precio inicial fijado en 349.405 euros, al cifrarse el precio de la modificación en 499.999,98 euros. El Fiscal pide que no se archiven estos hechos al no concurrir las circunstancias que contempla el art. 101 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Este precepto, en su apartado 1, establecía: “Una vez perfeccionado el contrato, el órgano de contratación sólo podrá introducir modificaciones por razones de interés público en los elementos que lo integran, siempre que sean debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas, justificándolo debidamente en el expediente”. También se apoya en la omisión por el órgano de la contratación de las exigencias y responsabilidades que puede pedir al contratista ex artículos 217 y 219 de la misma Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

De la documentación que obra en las Diligencias Preliminares se extrae que el contrato se suscribió en fecha 30 de enero de 2003 y que la Consejería de Fomento de la Ciudad de Ceuta solicitó el 2 de octubre de ese año la contratación de modificado de las obras objeto del mismo conforme a los informes de sus servicios técnicos en que constaban la concurrencia de circunstancias no previstas en el Pliego de Prescripciones Técnicas y proyecto, debido al aumento de patologías y su tratamiento, a la ampliación del ámbito de actuación como consecuencia del mal estado generalizado de la piedra caliza que constituye la fachada y a unidades nuevas que, de no ser ejecutadas, no se conseguiría un acabado continuo, homogéneo y correcto de las obras.

Así las cosas, se observan, como ya razonaba el Auto de archivo, desajustes temporales en los plazos de ejecución inicialmente previstos y pactados así como desfases de naturaleza presupuestaria, que permiten concluir que el expediente de contratación adoleció de una deficiente preparación, en particular, del contrato definitivo; sin embargo, respecto a las denuncias planteadas por el Ministerio Público, debemos declarar, otra vez más, que a este Tribunal no le compete el enjuiciamiento de la adecuación a derecho de las circunstancias que motivaron la modificación del contrato de autos, habida cuenta que tanto las razones de interés público que sustentaron dicha novación, como la aparición de necesidades o causas no previstas en el primero, así como la propia justificación incorporada al expediente de contratación, constituyen todas ellas cuestiones cuya naturaleza jurídica encaja de lleno en el ámbito del Derecho administrativo, y cuyas vicisitudes y motivación corresponden conforme al artículo 2, letra b, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al orden jurisdiccional contencioso-administrativo que atribuye al mismo el conocimiento de las cuestiones que se susciten en relación con los contratos administrativos; no obstante, debe recordarse que, si bien estas cuestiones no nos corresponden a tenor del ya mencionado artículo 16 de la Ley Orgánica 2/1982, del Tribunal de Cuentas, su artículo 17.2 sí extiende el ámbito de conocimiento y decisión de esta jurisdicción contable a las cuestiones prejudiciales e incidentales que constituyan elemento previo necesario para la declaración de responsabilidad contable y estén con ellas relacionadas directamente. En este caso, no se aprecia, en los hechos relatados, siquiera de modo indiciario, la existencia de daño o perjuicio alguno que reúna los requerimientos exigidos legal y jurisprudencialmente (por todos,

Autos de esta Sala de 22-09-2005 y 09-02-2007) de realidad, efectividad y susceptible de ser cuantificado, y que, según hemos venido razonando, constituye el presupuesto necesario para que, cuando menos, deban instruirse las correspondientes actuaciones previas en averiguación de los hechos, por no poder descartar, de manera inequívoca y manifiesta, la existencia de alcance.

Queda por ver la última pretensión revocatoria deducida por el Ministerio Fiscal que sostiene que debe ser investigada la falta de justificación dada a los fondos públicos, que se deriva de la ausencia de aportación de la documentación requerida en el procedimiento fiscalizador en varios contratos números 3, 23, 24, 26, 27 y 28 del Anexo III-1-2, correspondiendo el primero a la ejecución de obras de desdoblamiento del Paseo de las Palmeras de Ceuta. El Auto de archivo recoge que el Informe de Fiscalización señala la limitación que supone la falta de la referida documentación requerida que no permitió verificar la correcta y completa ejecución de los contratos, al no haberse aportado determinados documentos (certificaciones mensuales primera y última de obras ejecutadas con las correspondientes relaciones valoradas, expediente de prórrogas o suspensiones, actas de recepción, certificaciones finales y licitaciones, si se hubieran producido, o informe, en otro caso, sobre la situación en que se encuentren las ejecuciones y relaciones certificadas de todos los contratos adicionales que se hubieran tramitado durante la ejecución por la modificación de sus objetos o prestación complementaria). Concluye que, efectivamente, no ha podido verificarse la correcta y completa ejecución de los contratos, circunstancia que muestra una evidente limitación al Informe de Fiscalización pero que no permite inicialmente presuponer alcance alguno al tratarse del mismo supuesto que cuanto se da falta de rendición de alguna cuenta.

La documentación que obra en autos acredita que la Ciudad de Ceuta pactó en fecha 28 de enero de 2002 pagar a la adjudicataria un importe de 8.118.143,95 euros a cambio del diseño, redacción del Proyecto de ejecución, de seguridad y salud y la ejecución de las obras e infraestructuras necesarias para el Desdoblamiento del Paseo de las Palmeras de Ceuta en un plazo de ejecución de 2 meses (el proyecto) y 14 meses desde el acta de inicio (que tuvo lugar el 19-03-2002). El Consejo de Gobierno de la Ciudad de Ceuta acordó, el día 18 de julio de 2003, conceder la ampliación del plazo de ejecución de las obras referidas hasta el día 31 de julio de 2003.

Debemos constatar, en primer término, la falta de justificación a que dio lugar la ausencia de aportación documental que acreditara la ejecución contractual (hay que tener presente que no se ha acreditado en modo alguno la ejecución de la obra, ni la prevista inicialmente ni la que fue objeto de modificación), habida cuenta que, entre otras, las faltas justificativas afectan a todos los instrumentos o medios demostrativos de la realización de la obra de autos, como son las certificaciones mensuales de obra primera y última, de las actas de recepción así como de las certificaciones finales o informes, si hubieran procedido acerca del estado de dichas ejecuciones. En el razonamiento jurídico tercero, hemos traído al caso la Sentencia de la Sala de Justicia 4/2003, de 7 de mayo, que compendia la doctrina de la misma sobre los perfiles del instituto del alcance a partir de la normativa reguladora del mismo (arts. 2.b, 15.1 y 38.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas y 49.1 y 72 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas); entre otros supuestos de alcance, contempla como tales ...”no rendir cuentas debiendo hacerlo por razón de estar encargado de la custodia o manejo de caudales públicos...”; así, sólo en aquéllos casos en que los hechos no sean incardinables de forma manifiesta e inequívoca en la tipología contable que pormenoriza, entre la que se cuenta la falta de rendición de cuentas, procederá el archivo de las Diligencias Preliminares conforme al artículo 46.2 de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

A estas consideraciones debe añadirse también la interpretación que el Tribunal Supremo, su Sala de lo Contencioso-administrativo, ha realizado sobre la expresión “manifiesta e inequívoca”; así, en Auto de 5 de abril de 1988, señaló que tales causas han de constar “de un modo inequívoco y manifiesto, es decir, de una manera clara y patente, que no exija ningún esfuerzo dialéctico, y sin posibilidad de error ni incertidumbre alguna”. En definitiva, la expresión “de modo inequívoco y manifiesto” sólo debe utilizarse de manera restrictiva en cuanto que representa una frustración juzgadora ya que la inadmisión de la apertura del proceso deja sin resolver el problema de fondo planteado, quedando siempre el interrogante de cuál hubiera sido la solución dada al problema material planteado.

A la vista de lo expuesto, esta Sala estima procedente que se practique la correspondiente instrucción contable sobre estos hechos, habida cuenta que no puede afirmarse, en esta fase inicial de Diligencias Preliminares y sin entrar en el fondo, que las mismas no puedan revestir, sin incertidumbre y de modo manifiesto, claro e inequívoco, los caracteres de alcance de fondos o caudales; a esta conclusión parece llegar el propio Auto impugnado en su razonamiento jurídico tercero, letra a), respecto a otros hechos en los que, además de una desviación presupuestaria no justificada entre los precios inicial y de adjudicación de un contrato de obras, se pondera, para decidir la procedencia de la instrucción contable, “la falta de facturas y certificaciones correspondientes a las obras de la 3ª fase (hecho 20 del escrito del Ministerio Fiscal).

Procede, por todo lo razonado, estimar este motivo de impugnación del Ministerio Fiscal y revocar en este extremo el Auto de uno de junio de 2011, sólo en lo relativo el archivo de los hechos referidos a incidencias en el contrato nº 3, Anexo III-1-2, sobre ejecución de obras de desdoblamiento del Paseo de las Palmeras de Ceuta, para que se practiquen las actuaciones previas previstas en los artículos 46 y siguientes de la Ley 7/88, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede hacer imposición de costas.

En consecuencia, vistos los preceptos antes citados y los demás de general aplicación,

III FALLO.

La Sala acuerda: ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso del artículo 46.2 de la Ley 7/88, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, nº 43/11, interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el Auto de 1 de junio de 2011 dictado en las Diligencias Preliminares nº B-50/11, sólo en lo concerniente al apartado 24 del escrito del Ministerio Fiscal (obras de desdoblamiento del Paseo de las Palmeras de Ceuta), debiendo procederse, en este caso, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 46 y ss de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, a la práctica de las actuaciones previas que correspondan. Sin costas.

Notifíquese a las partes personadas, con la advertencia de que contra esta resolución no cabe interponer recurso alguno, en virtud de lo dispuesto en el art. 46.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Así lo acordamos y firmamos, habiéndose aprobado por mayoría con el voto en contra de la Excma. Sra. Dña. Ana María Pérez Tórtola. Doy fe.

Se aceptan los antecedentes de hecho que el Auto relata.

El fundamento de derecho cuarto del Auto, se refiere a la falta de imposición de penalidades contractuales, por la Administración contratante, pese a haberse producido una demora en el cumplimiento del contrato imputable al contratista. Dicho fundamento jurídico concluye que la actuación descrita no reviste de forma manifiesta e inequívoca los caracteres de alcance por lo que, en aplicación del artículo 46.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, debe archivarse.

Esta Consejera de Cuentas, con base en los argumentos que a continuación se expondrán, discrepa del criterio jurídico que acaba de exponerse.

En efecto, el artículo 95.3 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas vigente en las fechas en que se produjeron los hechos examinados establecía que cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiera incurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo total, la Administración podría optar indistintamente por la resolución del contrato o por la imposición de las penalidades diarias que se preveían en dicho precepto o, en caso de cumplirse los requisitos legales para ello, otras penalidades que el órgano de contratación hubiera incluido en el pliego de clausulas administrativas particulares.

Dicho precepto, por tanto, preveía una reacción jurídica de la Administración frente a la demora culpable por parte del contratista, si bien dicha reacción podía consistir indistintamente en la resolución del vínculo o en la imposición de las penalidades contempladas en la Ley.

Por lo tanto, de haberse producido una pasividad injustificada ante un retraso ilegítimo por parte del contratista en la ejecución de la prestación, ello podría suponer un incumplimiento, por parte de la Administración contratante, de su cometido de dar respuesta jurídica a la situación de demora.

Dicho incumplimiento, además, podría haber provocado un menoscabo en los fondos públicos, bien por la falta de exigencia de los daños y perjuicios derivados de la resolución del contrato (artículo 113.4 del Texto Refundido al que nos venimos refiriendo), bien por la falta de exigencia de las sumas a las que se tendría derecho como consecuencia de la imposición de las penalidades (artículo 95 de esa misma norma).

Ello no quiere decir, desde luego, que en todos los casos en que se detecte una falta de imposición de penalidades por demora culpable del contratista vaya a existir un alcance en los fondos públicos, y mucho menos que en el caso presente, en el momento procesal prematuro en que nos hallamos, pueda considerarse probada dicha existencia. Pero lo que sí es cierto es que la naturaleza de los hechos plantea una controversia sobre la legalidad de la actuación de la Administración en respuesta al retraso en la ejecución del contrato y sobre la posible provocación de un menoscabo patrimonial en las arcas públicas como consecuencia de esa eventual pasividad administrativa, lo que impide considerar que nos hallemos ante el caso extremo de que “los hechos no revistan de forma manifiesta e inequívoca los caracteres de alcance” a que se refiere el artículo 46.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Como consecuencia de lo anteriormente argumentado, esta Consejera entiende que no procede el archivo sino el nombramiento de Delegado Instructor para que investigue los hechos, relativos a este concreto supuesto aludido por el Ministerio Fiscal en su impugnación, discrepando por tanto de la solución dada al caso por el Auto de la Sala frente al que se formula el presente voto particular.

En este sentido formulo este voto particular en Madrid, a veintinueve de febrero de dos mil doce.