Resolución de 22 de junio de 2005, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por don José María Villanueva Pérez, contra la negativa del registrador de la propiedad de Berja, a inscribir una escritura de aceptación de herencia.

Órgano recurridoRegistro de la Propiedad
Fecha de Resolución22 de Junio de 2005
Publicado enBOE, 19 de Agosto de 2005

En el recurso gubernativo interpuesto ante esta Dirección General por don José María Villanueva Pérez contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Berja, don Tomás Cano Jiménez a inscribir una escritura de aceptación de herencia.

Hechos

I

El día dos de noviembre de 2004 se presentó en el Registro de la Propiedad de Berja escritura autorizada por el Notario de Berja, don Agustín Díaz Puig el día 9 de febrero de 2001, en unión de la de rectificación de ésta autorizada por el mismo Notario el 28 de marzo de 2001, acompañada de los certificados de defunción y últimas voluntades, de copia autorizada del testamento del causante don José María Pérez Ibarra, y de otros documentos judiciales, y otros de naturaleza privada, relativos a la incapacidad de doña Araceli, hija ésta del causante. En las primeras escrituras citadas comparece don José María Villanueva, hijo de Doña Carmen, hija ésta del causante, don José María Pérez Ibarra. En tales escrituras manifiesta el compareciente que es el único nieto del causante, y como heredero del mismo, se adjudica la nuda propiedad de la finca descrita en la escritura.

El testamento del causante, autorizado por el Notario de Madrid, don Florencio Porpeta Clérigo, el 19 de septiembre de 1949, contiene la siguiente disposición: «Tercera.-Instituye herederas del tercio de mejora, en usufructo vitalicio, a sus dichas dos hijas, y en nuda propiedad a los hijos que dejare cada una de ellas, debiendo dividirse por lo tanto esta nuda propiedad en dos partes iguales, una para cada grupo. Si Araceli o Carmen fallecen sin sucesión antes o después que el testador, acrecerá el usufructo vacante a la que de ellas sobreviva, y en tal caso quedará la nuda propiedad correlativa a favor de los hijos de esta última. Caso de que las dos hijas del testador fallecieren sin descendientes, pasarán los bienes a las personas que en sus testamentos hubiesen designado; de no haberlos hecho, los adquirirán sus respectivos herederos abintestato.» En cuanto al tercio de libre disposición, en la cláusula quinta se establece que instituye heredera en usufructo vitalicio a su esposa, «a cuyo fallecimiento pasarán los bienes en igual concepto a la hija o hijas que le sobrevivan. Será de aplicación en cuanto a la nuda propiedad correspondiente, lo dispuesto en la cláusula tercera».

Las dos hijas del causante viven; una de ellas, tía del recurrente, ha sido declarada judicialmente incapacitada, tiene una edad de 78 años, y está bajo la tutela de un organismo público; la otra hija del causante es la madre del recurrente.

En el Registro de la Propiedad consta inscrito el cuaderno particional de los bienes dejados al fallecimiento de don José María Pérez Ibarra, e igualmente, respecto de las escrituras presentadas, consta inscrita en favor de doña Araceli y doña Carmen Pérez Guillén en cuanto al usufructo vitalicio, por mitad y proindiviso, y en favor de don José María Villanueva Pérez en cuanto a una mitad indivisa de la nuda propiedad.

II

Presentados los documentos indicados en el Registro de la Propiedad, el Registrador formula la siguiente calificación con fecha de 16 de noviembre de 2004:

Hechos: Primero: Mediante escritura autorizada por el Notario que fue de Berja, don Fausto Romero Miura el día 11 de agosto de 1962 bajo el número 671 de protocolo, se aprobó y protocolizó el cuaderno particional de los bienes cuidados al fallecimiento de don José María Pérez Ibarra. Dicha escritura se inscribió en su día en cuanto a varias fincas, entre ellas la registral número 19.454 del término de Berja. De la inscripción extensa que en su día se practicó, resultan los particulares pertinentes del testamento otorgado por dicho causante, autorizado por el Notario de Madrid Don Florencio Porpeta Clérigo de fecha 19 de septiembre de 1.949, y que literalmente en cuanto a las cláusulas que aquí interesan dispuso lo siguiente: ''Tercera.-Instituye herederas del tercio de mejora, en usufructo vitalicio, a sus dichas dos hijas, y en nuda propiedad a los hijos que dejare cada una de ellas, debiendo dividirse por lo tanto esta nuda propiedad en dos partes iguales, una para cada grupo. Si Araceli o Carmen fallecen sin sucesión antes o después que el testador, acrecerá el usufructo vacante a la que de ellas sobreviva, y en tal caso quedará la nuda propiedad correlativa a favor de los hijos de esta última. Caso de que las dos hijas del testador fallecieren sin descendientes, pasarán los bienes a las personas que en sus testamentos hubiesen designado; de no haberlos hecho, los adquirirán sus respectivos herederos abintestato.'' ''Cuarta: ''Se abonará al cónyuge del testador con cargo al citado tercio de mejora la cuota usufructuaria que la Ley le asigna, y al fallecimiento de la interesada pasará el mismo derecho a las hijas en las condiciones que determina la cláusula anterior'' ''Quinta: Instituye herederas del tercio libre, en usufructo vitalicio a su esposa Doña Araceli Guillén Gutiérrez, a cuyo fallecimiento pasarán los bienes en igual concepto a la hija o hijas que le sobrevivan. Será de aplicación en cuanto a la nuda propiedad correspondiente, lo dispuesto en la cláusula tercera.''

Segundo: Que a las... horas del día... se presenta escritura de aceptación de herencia y adjudicación de bienes autorizada en Berja ante su Notario... en la que comparece don José María Villanueva Pérez. y manifestando, sin que resulte acreditado, que es el único nieto del causante, y solicitando la inscripción a su favor de la nuda propiedad de la mitad indivisa que corresponderían según el testamento a los hijos que dejare su tía Araceli. en cuanto a la finca registral número 19.454 del término de Berja.

En base a los hechos: Se deniega la inscripción solicitada en atención a los siguientes fundamentos de Derecho: Se deniega la inscripción de la mitad indivisa en nuda propiedad, por ser correlativa (según el testamento) de la mitad indivisa perteneciente a su tía Araceli, y corresponder esa nuda propiedad, según el testamento, a los hijos que dejare Araceli al fallecer, no habiéndose producido aún la refundición de ambas mitades en una sola cuota, porque el derecho de acrecer entre ambas mitades está sujeto a la condición suspensiva de que las dos hermanas Araceli y Carmen, fallezcan sin hijos. Así se desprende del artículo 982.1.º del Código Civil y 758 del mismo cuerpo legal, que exige, para calificar la capacidad del heredero, esperar hasta el cumplimiento de la condición (el fallecimiento sin hijos de una de las dos hermanas). Es decir, que la mitad de Araceli debe seguir vida independiente hasta su fallecimiento, puesto que el derecho de acrecer que le afecta (a favor de la mitad de Carmen) sólo tendrá lugar cuando ella fallezca sin hijos. Será en ese momento cuando las dos mitades se refundan en una sola; y aun entonces, habrá que esperar a que fallezca Carmen para determinar quiénes serán los dueños definitivos de todo. Hasta el momento del fallecimiento sin hijos de Araceli no se produce el derecho de acrecer (a favor de la otra mitad), con arreglo al artículo 928.1.º del Código Civil. Queda claro, por tanto, que combinada este precepto y el testamento del causante, don José María Villanueva Pérez sólo está llamado a la mitad de su madre, pero no a la mitad de su tía.

III

Don José María Villanueva Pérez interpone recurso gubernativo por escrito presentado en el Registro de la Propiedad con fecha 20 de diciembre de 2004, con las siguientes alegaciones: -Que escrituras idénticas a la presentada fueron objeto de inscripción por otro Registrador; -Que la tía del presentante, doña Araceli, se encuentra declarada incapaz, tiene 78 años y su situación lleva a la convicción de la imposibilidad de que pueda engendrar hijos, y presenta certificado médico que así lo acredita; -Que el recurrente es hijo único y su madre tampoco puede tener más descendencia debido a la edad y al tratamiento quirúrgico a que ha sido sometida; -Que entiende suficientemente acreditado que el recurrente es el único nieto del causante, y por tanto el único llamado a la herencia; -Que doña Araceli no tiene ni ha tenido hijos, y es imposible que pueda tenerlos en el futuro. En cuanto a los fundamentos de derecho: -Que donde hay usufructo hay nudo propietario: esta doctrina resulta quebrantada en el presente supuesto.-Que no se debe esperar para la inscripción del documento, al cumplimiento de la condición (el fallecimiento sin hijos), porque la condición de que Doña Araceli los tenga es práctica o totalmente imposible, y se puede aplicar el art. 801 por analogía y el 1116 los dos del Código Civil; -Que la no inscripción de la nuda propiedad conduce de hecho a la imposibilidad de transmitir la finca; -Que la no inscripción de la totalidad de la nuda propiedad de la finca reseñada, es contraria a la voluntad del causante, pues del tenor literal de las cláusulas de su testamento, no puede derivarse necesariamente, que no pueda procederse a tal inscripción, pues la condición impuesta por el testador, se cumple en la persona del recurrente.

IV

El Notario autorizante de las escrituras emitió su informe el 29 de diciembre de 2004, formulando las siguientes alegaciones: -Que partiendo de la voluntad indubitada del testador de que el destino final de los bienes de su herencia sea para sus nietos, si estos existen, y partiendo que en el día de hoy, y también en el de la autorización de la escritura, está acreditada la existencia de uno de ellos, don José María Villanueva Pérez, hijo de Carmen, se abren dos posibilidades:

  1. Si consideramos las circunstancias de Carmen y Araceli, según se deduce de todos los documentos y manifestaciones, está suficientemente acreditado que no tienen ni van a tener mas hijos que el que existe en la actualidad, es decir, don José María Villanueva, sucederá lo siguiente: -La nuda propiedad de la estirpe de doña Carmen tiene un heredero que es su hijo; -La nuda propiedad de la mitad indivisa correspondiente a doña Araceli no está vacante, tiene un heredero llamado, su sobrino don José María, partiendo de la base que dadas las circunstancias de Araceli no tiene ni va a poder tener descendientes.

    Y si es así el llamamiento al heredero no está sujeto a condición, sino a término «certus an et incertus quando». Será heredero cuando suceda un hecho cierto, el fallecimiento de Araceli. Y es en este caso en el que la prevalencia de lo dispuesto en el artículo 759 del código civil cede a favor de su contradictorio, el artículo 799 de dicho cuerpo legal. Gran parte de la jurisprudencia española reiteradamente considera que dicho artículo 799 sea aplicable no a la condición, sino a las instituciones de herederos a día cierto, que indudablemente ha de venir, aunque se ignore cuándo, como la muerte de una persona. Según esta jurisprudencia la institución de heredero «post mortem alterius» no está sujeta a condición suspensiva sino a término y crea derechos transmisibles (véase sentencias del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1961 y 5 de junio de 1966, así como Resoluciones de la Dirección General de Registros y Notariado de 25 de abril 1931 y 4 de febrero de 1980, entre otras).

  2. Como segunda posibilidad cabría la opción más rigurosa, de considerar que aún existen posibilidades de que Carmen y Araceli puedan tener descendientes. En este supuesto la institución de heredero a favor del nieto estaría sujeta a la condición suspensiva de que su madre y tía fallezcan sin tener más hijos. La condición impuesta en el testamento, si la consideramos desde este punto de vista, no condiciona la cualidad de heredero de don José María Villanueva, la cual está consolidada por el tenor del mismo testamento, sino en todo caso la porción que va a recibir en el caudal hereditario, si tuviese que compartir la herencia con otro heredero aunque esto sea muy improbable.

    No serán pues de aplicación los artículos 801 y 1054 del Código Civil, ni la herencia se deberá poner en administración en espera de que por virtud de incumplimiento o no de la condición haya o no haya heredero, que sí lo hay, aunque tuviese que compartir con otro el caudal hereditario.

    V

    El Registrador de la Propiedad redactó informe con fecha 5 de enero de 2005, y elevó el expediente a esta Dirección General.

    Fundamentos de derecho

    Vistos los artículos 348, 675, 759, 799, 781, 785, 801, 805 del Código Civil, Resolución de esta Dirección General de 4 de febrero de 1980.

    1. En el presente supuesto la cuestión se centra en la interpretación de la cláusula testamentaria que se indicará más abajo, y que figura también en los «hechos», teniendo en cuenta que el testador dejó dos hijas, que le sobreviven.

      De las dos hijas, una de ellas, doña Araceli, por su avanzada edad y circunstancias, es harto improbable que tenga descendientes, sin que se haya demostrado que no los tenga; y la otra hija, doña Carmen, tiene un solo hijo, don José María, quien pretende la inscripción a su favor de la nuda propiedad de la totalidad de la finca objeto de este recurso, y no sólo de la mitad indivisa que ya figura a su nombre, como hijo de doña Carmen y heredero en la nuda propiedad.

    2. Interpretada literalmente la cláusula testamentaria tercera, que puede dividirse a su vez en tres partes, tenemos lo siguiente:

  3. El testador «instituye herederas en el usufructo vitalicio a sus dos hijas, (a saber Araceli y Carmen) y en nuda propiedad a los hijos que dejare cada una de ellas, debiendo dividirse por lo tanto esta nuda propiedad en dos partes iguales, una para cada grupo». Según esta primera parte de la cláusula, hay un llamamiento directo a los hijos de las usufructuarias. Como se acredita que Carmen tiene un hijo, está fuera de duda que éste ha sido llamado a la mitad de la nuda propiedad, ya que el mismo testador indica que la nuda propiedad debe dividirse en dos partes iguales, una para cada grupo. La cuestión es si también ha sido llamado a la otra mitad de la nuda propiedad si la otra hija, es decir, Araceli, no ha tenido hijos.

  4. La segunda parte de la cláusula establece: «Si Araceli o Carmen fallecen sin sucesión antes o después que el testador, acrecerá el usufructo vacante a la que de ellas sobreviva, y en tal caso quedará la nuda propiedad correlativa a favor de los hijos de esta última.» También hay coincidencia en la interpretación de que si una hermana fallece sin sucesión, acrecerá el usufructo a la otra; y que los hijos de esta última están llamados a la nuda propiedad.

  5. La tercera parte de la cláusula establece: «Caso de que las dos hijas del testador fallecieren sin descendientes, pasarán los bienes a las personas que en sus testamentos hubiesen designado; de no haberlos hecho, los adquirirán sus respectivos herederos abintestato.» Es decir, si en el momento del fallecimiento de las dos hijas no hubiera descendencia, el destino de los bienes seguiría otro cauce: bien el indicado por las hijas en sus respectivos testamentos, bien la sucesión intestada.

    Sin perjuicio de que la disposición testamentaria indicada lleva a plantear otras cuestiones cuyo estudio no compete, como puede ser qué ocurre si una heredera fallece sin descendientes después de la otra que sí tiene descendientes, o si fallece el hijo o hijos dejando a su vez descendientes, el problema objeto de estudio es si el hijo de doña Carmen está llamado a la nuda propiedad de la mitad de doña Araceli presuponiendo que ésta no tiene hijos y considerando que no los puede tener, aunque no haya fallecido doña Araceli.

    La respuesta afirmativa al planteamiento anterior se basaría en considerar que la voluntad del testador es en todo caso dejar sus bienes a sus nietos, y que éstos están llamados a término, y no bajo condición; un término «certus an incertus quando», cual es el fallecimiento de las usufructuarias: operaría el artículo 799 del código civil, interpretado por la doctrina y el Tribunal Supremo en el sentido de que este artículo se refiere a la institución de heredero a término incierto, por lo que no impide al heredero «adquirir sus derechos y transmitirlos a sus herederos, aun antes de que se verifique su cumplimiento».

    La respuesta negativa se basaría en considerar que la voluntad del testador es dejar los bienes a sus nietos si sobreviven a sus hijas. Según esta postura, el nieto, sobrino de la usufructuaria, está llamado bajo condición, que consiste en que su tía fallezca sin sucesión. En este caso tendría aplicación el artículo 759 del Código Civil, según el cual, el heredero que muera antes de que la condición se cumpla, aunque sobreviva al testador, no transmite derecho alguno a sus herederos.

    En este caso concreto ha de considerarse más acorde con lo expresado en el testamento la configuración de la institución de heredero en la nuda propiedad de la parte correspondiente a Doña Araceli bajo condición, por los siguientes argumentos:

  6. La interpretación literal de la cláusula testamentaria, que en su segunda parte establece que «si fallece sin sucesión... quedará la nuda propiedad a favor de»... lo cual supone una formulación de la condición.

  7. La interpretación sistemática, pues unida esa segunda parte con la tercera, tenemos que si las dos hijas fallecen sin descendientes, se modifican los llamamientos.

  8. La interpretación lógica, pues si se admite que el sobrino está inmediatamente llamado, y éste fallece antes que su tía y que su madre, el sobrino transmitiría su derecho a sus herederos, con lo cual no tendría aplicación la tercera parte de la cláusula tantas veces indicada, es decir, que si las hijas fallecen sin descendientes pasaran los bienes a las personas que en sus testamentos hubieren designado.

    Por otra parte, ha de señalarse igualmente que si bien ha de buscarse una interpretación que favorezca la libertad de los bienes y del tráfico jurídico, y que las prohibiciones de disponer han de interpretarse en un sentido estricto o mejor, restrictivo, por ser contrarias al espíritu que inspiró la reforma del Derecho de Propiedad desde mediados del siglo XIX y que desde 1889 recoge el Código Civil, no es menos cierto que en materia testamentaria prima ante todo la voluntad del testador expresada en el testamento, con el límite, respecto de la prohibición de disponer, de lo establecido en el artículo 781 del Código Civil, por la remisión que al mismo contiene el artículo 785 de dicho cuerpo legal.

    En cuanto a la cuestión abordada por el recurrente relativa a la máxima «no hay usufructo sin nuda propiedad», ha de indicarse que en nuestro ordenamiento jurídico se admiten los derechos con sujeto transitoriamente indeterminado, siempre que pueda determinarse con posterioridad, y que no exceda de los límites del art 781 del Código Civil; y que si se considera no llamado a la nuda propiedad en la parte de su tía Araceli, por ser los llamados en primer lugar los posibles hijos de esta señora, y sólo cuando fallezca sea procedente el llamamiento a sus sobrinos, en el ínterin la situación de doña Araceli sería lo que un sector de la doctrina denomina «pseudo-usufructo testamentario», que operaría como una sustitución fideicomisaria condicional.

    Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto.

    Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo civil de la capital de la provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

    Madrid, 22 de junio de 2005.-La Directora General, Pilar Blanco-Morales Limones.

    Sr. Registrador de la Propiedad de Berja.

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