Resolución nº S/0087/08, de May 5, 2009, de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia

COMISIÓN NACIONAL

DE LA COMPETENCIA

Resolución (S/0087/08, AENOR)

CONSEJO

D. Luis Berenguer Fuster, Presidente

D. Fernando Torremocha García-Sáenz, Vicepresidente

D. Emilio Conde Fernández-Oliva, Consejero

D. Miguel Cuerdo Mir, Consejero

Dª. Pilar Sánchez Núñez, Consejera

D. Julio Costas Comesaña, Consejero

Dª María Jesús González López, Consejera

Dª. Inmaculada Gutiérrez Carrizo, Consejera

En Madrid, a 5 de mayo de 2009

El Consejo de la Comisión Nacional de Competencia (CNC), con la composición expresada al margen y siendo Consejero ponente D. Emilio Conde Fernández-Oliva, ha dictado la siguiente Resolución en el expediente S/0087/08 presentado por D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de la Asociación para la Calidad en los Forjados (ASCAFOR) y la Asociación de Importadores y Distribuidores de Acero para la Construcción (ASIDAC) consecuencia de la denuncia de 13 de junio de 2008 contra la Asociación Española de Normalización y Certificación (AENOR), por supuestas conductas prohibidas en el artículo 2 de la Ley 15/2007, de 3 julio de Defensa de la Competencia (LDC) consistentes en el establecimiento mediante el Reglamento Particular de la Marca AENOR para armaduras pasivas de acero para hormigón estructural (ferrallas) de un sistema de certificación en cascada, en virtud del cual se exige que la materia prima utilizada tenga la Marca AENOR para productos de acero.

ANTECEDENTES DE HECHO

1. Según ASCAFOR y ASIDAC la denuncia se produciría debido a dos razones:

   1. Pese a que en el mencionado Reglamento se mantienen unas alternativas al uso de materias primas certificadas por AENOR, éstas son ficticias y en la práctica no permiten la adquisición de materias primas que no tengan la marca AENOR. b) La propia AENOR se ha ocupado de advertir a los talleres de ferralla que la única materia prima admisible es la que cuenta con certificación AENOR.

   Esta obligación de utilizar materias primas certificadas por AENOR, según las denunciantes, constituye una barrera a la importación, que perjudica a las empresas importadoras miembros de ASIDAC y es una medida restrictiva de la competencia para las empresas españolas fabricantes de barras y mallas electrosoldadas que no cuentan con la Marca AENOR, empresas afiliadas a ASCAFOR.

2. Con objeto de conocer en lo posible la realidad de los hechos denunciados para determinar si pudiera haber indicios de infracción, de conformidad con el artículo 39 de la LDC, la Dirección de Investigación (DI) acordó llevar a cabo una información reservada como diligencia previa a la incoación del correspondiente expediente, si procediera, en su caso.

3. Con fecha 13 de junio de 2008 se dirigió una solicitud de información a AENOR

   con objeto de conocer el procedimiento para la obtención de su certificado de calidad para armaduras pasivas de acero para hormigón (ferrallas), el Reglamento Particular de la Marca AENOR aplicable a este producto, el Comité Técnico de Certificación responsable de la certificación de productos de acero para hormigón, la legislación aplicable, así como datos del mercado de la ferralla, sus materias primas y otras entidades de certificación de ferralla en España. La respuesta de AENOR se produjo el 29 de julio de 2008.

4. Con fecha 16 de julio de 2008 se dirigió una solicitud de información a ASCAFOR

   y ASIDAC con el fin de conocer el tipo de producto que producen y la legislación aplicable, sus clientes, de cómo ha afectado a los miembros de sus asociaciones el Reglamento particular de la Marca AENOR para armaduras pasivas de acero para hormigón (ferrallas), el Comité Técnico de Certificación responsable de la certificación de productos de acero para hormigón, así como datos del mercado de ferrallas, sus materias primas y otras entidades certificación de ferrallas en España, entrando su respuesta el 29 de julio de 2008.

5. El 4 de marzo de 2009, se dirigió una nueva solicitud de información a AENOR

   sobre distintas cuestiones relacionadas con el reconocimiento y aceptación de los certificados emitidos por otras entidades de certificación, entre otras, si el procedimiento a que se refiere el documento de AENOR PE/DCP/002.4 lo define o no AENOR; de si tiene acuerdos documentados con alguna entidad certificadora; de si los técnicos de AENOR han aceptado algún certificado emitido por entidad con la que no tenían acuerdo de reconocimiento mutuo; de si existe legislación nacional o comunitaria referida a la reciprocidad en el reconocimiento de certificados; de si existe algún sistema de reconocimiento mutuo entre organismos de certificación europeos reconocidos oficialmente y entre entidades de certificación reconocidas en España; de cómo funciona el reconocimiento mutuo entre entidades de certificación; de si existe algún tipo de reconocimiento de certificados entre miembros de la Asociación Internacional de Certificación IQNet y, en caso afirmativo, cómo funciona. Con fecha 23 de marzo de 2009 tuvo entrada la respuesta de AENOR.

6. La calidad y seguridad industrial en España se encuentran reguladas en la Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria y en el Real Decreto 2200/1995, de 28 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Infraestructura para la Calidad y Seguridad Industrial.

   La certificación consiste en la acreditación voluntaria, a través de un sello o marca, de que un producto cumple determinadas normas de calidad. Las actividades relativas a la acreditación o calidad del ámbito voluntario son desarrolladas por entidades de certificación, laboratorios de ensayo, entidades auditoras y de inspección.

7. ASCAFOR es una asociación formada por empresas dedicadas fundamentalmente a la fabricación y comercialización en España de aceros para armar hormigón (mallas, armadura), con una cuota de mercado según sus propias estimaciones de aproximadamente el 40 por 100 en España; ASIDAC es una asociación formada por empresas dedicadas a la importación de acero para la construcción, concretamente de barras corrugadas para armar hormigón. Las asociaciones denunciantes producen o importan mallas electrosoldadas y barras corrugadas sin certificar, siendo sus clientes productores de ferralla no certificada, salvo ventas ocasionales de ferradas certificadas directamente en obra.

8. AENOR es una asociación privada sin ánimo de lucro para llevar a cabo actividades de normalización y certificación en el ámbito de la calidad, correspondiéndole como organismo de normalización la elaboración de las Normas “UNE” españolas. La marca N, propiedad de AENOR, acredita que un determinado producto cumple con los requisitos de técnicos establecidos en normas UNE y que son objeto de evaluaciones y controles por parte de AENOR.

   De acuerdo con el Real Decreto 2200/1995, AENOR tiene como entidad de certificación, establecer la conformidad de una determinada empresa, producto, proceso o servicio con los requisitos definidos en normas o especificaciones técnicas.

   Para determinar esta conformidad AENOR evalúa, entre otros, los procesos de fabricación o transformación, así como la conformidad de la materia prima o productos semielaborados utilizados en tales procesos, en la medida que sus características y propiedades puedan influir en la conformidad del producto final. AENOR lleva a cabo esta evaluación bien vía ensayos, bien mediante procedimientos de recepción aceptados por el Comité, o bien mediante previas comprobaciones de que el producto se ajusta a la normativa que es aplicable (certificación previa). En este último caso se establece una certificación en cascada, es decir, una cadena de certificaciones, de tal forma que para que un producto sea certificado se exige el uso en su fabricación de materias primas que a su vez hayan sido certificadas.

   La certificación AENOR es voluntaria y puede ser solicitada por cualquier fabricante, independientemente de su nacionalidad o localización geográfica, estando abierto a fabricantes nacionales y extranjeros en las mismas condiciones y siendo el procedimiento el mismo en todos los casos.

9. AENOR lleva a cabo su actividad de certificación a través de los Comités de Certificación (CTC), cuyo régimen de actuación se encuentra establecido en el Reglamento de los Comités Técnicos de Certificación (en adelante Reglamento General CTC). En el caso de los productos de acero, el responsable de la actividad de certificación es el CTC-017, encargado de verificar la conformidad de los tubos de cobre con la norma de aplicación para armaduras pasivas de acero para hormigón estructural, que es la norma UNE 36831. Para ello sigue el procedimiento establecido en el “Reglamento Particular de la Marca AENOR para armaduras pasivas de acero para hormigón estructural (ferrallas)” y el “Reglamento Particular de la Marca AENOR para productos de acero para hormigón”.

   El ámbito de actividad, la composición y el procedimiento de elección de los vocales miembros del CTC-017 se definen en el “Reglamento Particular del Comité Técnico de Certificación AENOR/CTC-017 Productos de Acero para Hormigón” (en adelante Reglamento Particular CTC-017), de acuerdo con lo establecido en el Reglamento General CTC. La composición del CTC-017 viene regulada por artículo 3 del Reglamento Particular, de acuerdo con el Reglamento General CTC, que establece en su artículo 3.1 que “la composición de los CTC deberá asegurar una representación equilibrada entre las partes interesadas con el este Comité”. De tal forma que está compuesto por 13 representantes de Administración y centros oficiales de investigación, 17 representantes de usuarios, laboratorios de control y profesionales, 11 representantes de fabricantes y dos representantes de los servicios técnicos de AENOR. El cargo de Presidente del Comité lo desempeña el representante de la Dirección General de Política Tecnológica del Ministerio de Educación y Ciencia.

   La toma de decisiones viene regulada en el artículo 4.6.3 del Reglamento General CTC: “Los acuerdos del CTC se adoptarán preferentemente por consenso. No obstante, si fuera necesaria la votación, se adoptarán los acuerdos por mayoría simple de los votos presentes y representados no computándose las abstenciones. En caso de empate decidirá el voto de calidad del Presidente o de quien ejerza sus funciones en ese momento. Todo vocal tiene un voto que podrá delegar en otro vocal, acreditándose dicha delegación por escrito. Cada vocal del CTC sólo podrá votar por sí mismo y por un único delegante”.

10. El Reglamento Particular Marca AENOR para ferrallas en su artículo 1 define la ferralla como “el producto resultante de la actividad industrial que consiste en elaborar, armar y en su caso montar o colocar convenientemente las barras corrugadas o mallas electrosoldadas para formar el esqueleto o armadura de una obra de hormigón armado”. Asimismo, establece que “las materias primas utilizadas en la fabricación de la ferralla pueden ser: Barras corrugadas, según la UNE 36068, Barras corrugadas con características especiales de ductibilidad, según la UNE 36065 y Mallas electrosoldadas, según la UNE 36092. Todas las materias primas utilizadas en la fabricación de la ferralla tendrán la Marca AENOR de productos de acero para hormigón o deberán cumplir lo establecido en el anexo D.”

    El mencionado Anexo D, en su apartado 7.5.1 “Control de la producción y de la prestación del servicio”, señala que el procedimiento de adquisición de las materias primas “incluirá todas las especificaciones que sean importantes para asegurar que la identificación y la calidad son satisfactorias, y asegurará que todas las materias primas utilizadas están en posesión de la Marca AENOR de productos de acero para hormigón o de cualquier otra marca de conformidad de nivel de calidad y seguridad equivalente y aceptada por AENOR. Los demás casos deberán notificarse previamente al Comité y cada partida adquirida deberá ser recepcionada de acuerdo con un procedimiento previamente establecido por el fabricante y aceptada por el Comité, bajo su vigilancia y comprobación directa de la forma que estime oportuna. Este procedimiento se hará extensivo a las materias primas suministradas por el cliente”. De tal forma que se establecen dos alternativas al uso de materias primas certificadas por AENOR:

    1. El uso de una “marca de conformidad” que se define como certificaciones de calidad de carácter voluntario, realizados por empresas independientes, que conllevan controles periódicos externos a la calidad de los productos, siendo el resultado unos altos niveles de confianza del producto final que se envía a la obra.

    Asimismo establece, documentalmente, en capítulo 18 “Aceptación de certificados emitidos por otras entidades” del Procedimiento PE/DCP/002.04 de AENOR los requisitos que debe cumplir y las fases que debe seguir una “marca de conformidad”

    para ser reconocida. Este procedimiento ha sido establecido por AENOR conforme a sus propias reglas y protocolos, similares a los de entidades de certificación de otros países. b) Sometimiento de cada suministro de las materias primas a una serie de ensayos. En el caso de que el fabricante utilice materias primas no avaladas por una “marca de conformidad” de AENOR o ajena a AENOR deberá aplicar un procedimiento de calidad propio para la recepción y control de cada partida de esos materiales, que deberá ser auditado por el Comité para verificar que se asegura, con un nivel de confianza similar al de una “marca de conformidad”, el cumplimiento de los requisitos

    (composición química, características geométricas, características mecánicas, resistencia a la fatiga) que se exigen a los materiales de las armaduras pasivas que se comercializan cubiertos por la Marca AENOR.

11. El 13 de abril de 2009, la DI propone al Consejo la no incoación de procedimiento sancionador, así como el archivo de las actuaciones seguidas como consecuencia de la denuncia presentada por ASCAFOR y ASIDAC por considerar que no hay indicios de infracción de la LDC en los hechos denunciados.

12. El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia deliberó y falló esta Resolución en su reunión de 29 de abril de 2009.

    FUNDAMENTOS DE DERECHO

    PRIMERO. Según las manifestaciones del denunciante, AENOR certifica el 90% de la ferralla producida en España. El 10% restante sería certificado por AIDICO y correspondería a ferralla certificada concentrada principalmente en la Comunidad Valenciana. En el presente caso se denuncia el establecimiento por parte de AENOR

    de un sistema de certificación en cascada, en virtud del cual se produciría el resultado práctico de que para la fabricación de ferralla certificada, AENOR sólo se permite el uso de materia prima que a su vez cuente con la marca AENOR. En relación con la actividad de certificación que desarrolla AENOR, el extinto TDC, en su Resolución 469/99 AENOR, de 4 de septiembre de 2000, definió el mercado relevante como la provisión de servicios de certificación voluntaria para un material de construcción. La citada definición sería aplicable al presente expediente, siendo en este caso el material de construcción las armaduras pasivas de acero para hormigón estructural (ferralla).

    Según el artículo 2 LDC esto supondría para el denunciante una explotación abusiva de la posición dominante que AENOR ocupa en el mercado de la certificación de la ferralla, en perjuicio de las empresas importadoras miembros de ASIDAC y las empresas españolas fabricantes de barras y mallas electrosoldadas que no cuentan con la Marca AENOR, afiliadas a ASCAFOR. SEGUNDO. El Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC), en su citada Resolución 469/99, declaró acreditada “la realización de una práctica restrictiva de la competencia prohibida por el artículo 6 de la Ley de Defensa de la Competencia, consistente en un abuso de posición de dominio por parte de AENOR por instaurar un sistema de certificación en cascada para los productos de acero para hormigón, a través de la modificación de los Anexos del Reglamento Particular del Comité Técnico de Certificación 017”. Sin embargo, consideró (Fundamento de Derecho 4) que la certificación en cascada no infringe la LDC, siendo razonable y lógico dicho sistema, pues no se puede exigir que AENOR otorgue su marca, que es voluntaria, sin comprobar las características técnicas.

    TERCERO. La “versión 6” del Reglamento Particular Marca AENOR, aprobada en 1998, no contemplaba la posibilidad de utilización de materias primas sin Marca AENOR, pero como consecuencia de la referida Resolución del TDC, fue sustituida por la versión 7, aprobada en 2001, en cuyos anexos técnicos se incluían dos nuevas opciones al uso de materias primas con Marca AENOR: el uso de material certificado por otra marca de conformidad de nivel de calidad y seguridad equivalente y aceptada por AENOR o el establecimiento, por el fabricante, de un procedimiento de recepción de materias primas aceptado por el Comité. Desde el 14 de abril de 2004 está en vigor la “versión 8” del Reglamento Particular Marca AENOR, que incluye exactamente los mismos requisitos para las materias primas que la “versión 7”.

    En la reunión de 21 de marzo de 2007, el CTC-017 acordó comunicar a los talleres de ferralla licenciatarios de la marca AENOR que no es conforme con sus reglamentos la utilización de malla sin certificar para la elaboración de ferralla certificada. Dicho acuerdo se comunicó a las empresas titulares de la Marca AENOR para ferralla en aquel momento, aunque no fue un mensaje claro porque AENOR se abstuvo de mencionar las opciones alternativas.

    Las alternativas al uso de materia prima certificada por AENOR que establece el Reglamento Particular Marca AENOR en su Anexo D, en la práctica nunca se han utilizado, ya que el sistema de ensayos en obra encarece considerablemente los costes

    .

    Según AENOR, no se mencionaron esas vías alternativas que ofrece el Reglamento Particular Marca AENOR, porque nunca antes dichas empresas habían presentado solicitud para utilizarlas, por lo que la alternativa que todos empleaban era la de utilizar materias primas con Marca AENOR. Si bien estas alternativas no están siendo utilizadas en la actualidad, en tanto las mismas permanecen presentes en su Reglamento Particular (que todos los fabricantes conocen) y en ningún momento se ha eliminado la posibilidad de recurrir a ellas, no se aprecia en este caso conducta restrictiva a AENOR. En cuanto a la aceptación de certificados emitidos por otras entidades, AENOR ha definido su propio procedimiento, que sostiene que es similar al de entidades de certificación de otros países, aunque tampoco ha recibido solicitud alguna de reconocimiento de “marcas de conformidad”, por lo que no ha puesto en práctica este procedimiento. Se alcanza cuando las partes proporcionan el mismo nivel de aseguramiento de aseguramiento de la conformidad con respecto a los mismos requisitos especificados, por ejemplo, en un documento normativo. A partir de ese momento cada parte puede utilizar en su territorio los resultados de la evaluación de la conformidad proporcionada por la otra. Estos acuerdos se realizan para facilitar el comercio internacional, por lo que no es habitual que se establezcan entre entidades de un mismo país.

    En todo caso, AENOR tiene suscritos acuerdos de reconocimiento mutuo, bilaterales y multilaterales, con entidades de distintos países. En particular, el reconocimiento de certificados es normalmente automático entre los miembros de la Asociación Internacional de Certificación IQNet (International Quality Networt), la mayor asociación internacional de entidades de certificación de calidad, de la que AENOR

    forma parte y fue miembro fundador, ya que todos los requisitos son voluntariamente evaluados de forma sistemática a través de un procedimiento entre partes desarrollado por todos los miembros de la red.

    Su cuota a nivel mundial se estima en un 50% (la componen los principales organismos de certificación de 25 países con representación de todos los continentes, menos África). Esto permite aseverar que el certificado de uno de ellos ofrece el mismo nivel de confianza que el emitido por otros miembros de la red, siendo imprescindible esta evaluación sistemática para formar parte de ella.

    Por lo tanto, no queda acreditado que las alternativas previstas en el Reglamento Particular Marca AENOR no puedan utilizarse, por lo que no cabe imputar esa práctica a la conducta de AENOR.

    Por todo ello, aún cuando AENOR pudiera tener posición de dominio en el mercado de la certificación de ferrallas, no hay indicios de que haya abusado de ella.

    La DI, por considerar que no existen indicios de infracción de la LDC, eleva propuesta de archivo y de no incoación de procedimiento sancionador, que el Consejo asume en base a los dispuesto en el artículo 49.3 de dicha Ley.

    En consecuencia, vistos los preceptos citados y los demás de aplicación general, el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia HA RESUELTO

    Único. No incoar procedimiento sancionador y archivar las actuaciones seguidas como consecuencia de la denuncia presentada por la representación de la Asociación para la Calidad en los Forjados (ASCAFOR) y la Asociación de Importadores y Distribuidores de Acero para la Construcción (ASIDAC), de acuerdo lo previsto en el artículo 49.3 de la Ley de Defensa de la Competencia.

    Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Investigación, y notifíquese a las Asociaciones denunciantes y a la denunciada, haciéndoles saber que contra las mismas no cabe recurso alguno en vía administrativa, pudiendo interponerse recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional en el plazo de dos meses contados desde su notificación.