Resolución nº 639/08, de April 14, 2009, de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
| Fecha de Resolución | 14 de Abril de 2009 |
| Número de Expediente | 639/08 |
| Tipo | Expediente del TDC |
| Ámbito | Conductas |
COMISIÓN NACIONAL
DE LA COMPETENCIA
RESOLUCIÓN
(Expte. 639/08 Colegio Farmacéuticos Castilla-La Mancha)
Consejo
D. Luis Berenguer Fuster, Presidente
D. Fernando Torremocha y García-Sáenz, Vicepresidente
D. Emilio Conde Fernández-Oliva, Consejero
D. Julio Costas Comesaña, Consejero
Dª María Jesús González López, Consejera
Dª Inmaculada Gutiérrez Carrizo, Consejera
Madrid a, 14 de abril de 2009
El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia con la composición
arriba expresada, y siendo Ponente el Consejero D. Julio Costas Comesaña,
ha dictado esta Resolución en el expediente sancionador nº 639/08 Colegio de
Farmacéuticos Castilla–La Mancha (Expte. nº 2744/06 de la Dirección de
Investigación), que trae causa de la denuncia presentada por la farmacéutica
Dª Blanca Isabel Galindo Martínez contra el Consejo de Colegios Oficiales de
Farmacéuticos de Castilla-La Mancha y el Servicio de Salud de Castilla-La
Mancha por supuestas conductas prohibidas por la Ley 16/1989, de 17 de julio,
de Defensa de la Competencia, consistentes en suscribir un acuerdo de
colaboración en relación con el suministro de medicamentos y productos
sanitarios a los centros socio sanitarios tanto públicos como concertados y
privados de Castilla-La Mancha.
ANTECEDENTES DE HECHO
-
Con fecha 5 de diciembre de 2006 tuvo entrada en la Dirección General de
Defensa de la Competencia denuncia presentada por Dª Blanca Isabel
Galindo Martínez, titular de una oficina de farmacia situada en Noblejas
(Toledo) contra el Consejo de Colegios de Farmacéuticos de Castilla-La
Mancha y el Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM), por
supuestas conductas prohibidas por la Ley 16/1989, de 17 de julio, de
Defensa de la Competencia (LDC), consistentes en suscribir un acuerdo de
colaboración en relación con el suministro de medicamentos y productos
COMISIÓN NACIONAL
DE LA COMPETENCIA
sanitarios a los centros socio-sanitarios tanto públicos como concertados y
privados de Castilla-La Mancha.
En concreto y a modo de resumen, la denunciante considera que el acuerdo
denunciado establece un reparto del mercado de suministro de
medicamentos por las oficinas de farmacia a las residencias socio sanitarias
privadas de Castilla-La Mancha, al instaurar turnos rotatorios de asistencia
farmacoterapéutica por las oficinas de farmacia que distorsiona la
competencia en dicho mercado al impedir a todas las residencias, incluidas
las privadas, regirse por la libertad de contratación a la hora de ser
suministradas por las oficina de farmacia. Además el citado acuerdo
también restringiría el principio de libertad de precios, por cuanto impone
una reducción en el precio de venta, al exigir a la oficina de farmacia
adherida al turno una bonificación del 6% a favor del SESCAM sobre el
precio de facturación de los medicamentos procedentes de los centros socio
sanitarios objeto del acuerdo. Dicha bonificación afectaría al margen
farmacéutico, incidiendo así en una materia competencia exclusiva del
Estado, como es la fijación del margen de las oficinas de farmacia.
-
Tras la realización de diversas diligencias de información reservada, el
Director General de Defensa de la Competencia, mediante Providencia de
16 de abril de 2007, acordó la incoación de expediente sancionador por
prácticas restrictivas de la competencia contra el Consejo de Colegios de
Farmacéuticos de Castilla-La Mancha y el SESCAM, al que se incorporó
todo lo actuado bajo el marco de la información reservada realizada.
Por Providencia de fecha 11 de julio de 2007 el Servicio de Defensa de la
Competencia propuso el sobreseimiento, por cuanto se considera que el
SESCAM no actúa en la firma del acuerdo denunciado como operador
económico en el mercado, porque “no presta esos servicios, sino que se
limita, de acuerdo con la normativa vigente, a regular esta prestación”. No
obstante esta conclusión, el instructor valora si el citado acuerdo entre el
SESCAM y el Consejo de Colegios de Farmacéuticos tiene por objeto o
efecto restringir la competencia, y afirma: “En consecuencia, la competencia
afectada por el acuerdo es la que pudiera existir entre las oficinas de
farmacia únicamente por suministrar las especialidades incluidas en la
prestación del SNS [Sistema Nacional de Salud] ¿Es el posible efecto sobre
esa competencia suficiente para que las autoridades de competencia
intervengan? A este respecto conviene recordar que el Derecho de la
Competencia tiene por objetivo defender la competencia en tanto que ésta
garantice la asignación eficiente de recursos que maximice el bienestar del
consumidor. En consecuencia, cabe preguntarse si el posible efecto sobre
la competencia del acuerdo analizado afecta al bienestar del consumidor.
Pues bien, la respuesta debe ser negativa. En efecto, como consecuencia
del citado acuerdo el consumidor final – en el presente caso, el residente –
no se ve afectado por el mismo, ya que mantiene libertad absoluta para
elegir la oficina de farmacia a la que dirigirse. Sólo se verá afectado el
intermediario, esto es, el gestor de la residencia que en ningún caso es el
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consumidor final del producto. Efecto sobre el intermediario que en modo
alguno se trasladará al consumidor final y su bienestar. Por tanto, puede
considerarse que el posible efecto sobre la competencia del acuerdo
analizado es irrelevante.
Es más, la bonificación del 6% que el SESCAM exige a las oficinas que
decidan participar en el convenio sí que tendrá un efecto positivo indudable
sobe el gasto farmacéutico y el uso racional de los medicamentos y, por
tanto, sobre el interés publico.
Por lo tanto, de acuerdo con todo lo anterior se puede concluir que el
acuerdo entre el SESCAM y el Consejo de Colegios de Farmacéuticos de
Castilla-La Mancha no constituye un acuerdo prohibido.”
-
A la vista de las alegaciones presentadas por la denunciante a la citada
Providencia de sobreseimiento y de las aclaraciones solicitadas al SESCAM
sobre determinados puntos, por Providencia de 14 de marzo de 2008 la
Dirección de Investigación (DI) de la Comisión Nacional de la Competencia
(CNC) acuerda formular Pliego de Concreción de Hechos, y el 16 de abril
de 2008 eleva al Consejo de la CNC Informe Propuesta imputando al
Consejo de Colegios de Farmacéuticos de Castilla-La Mancha y al
SESCAM la autoría de una conducta prohibida por el art. 1 LDC,
consistente en la firma de un “Acuerdo para regular la atención
farmacoterapéutica de las personas atendidas en los centro socio-sanitarios
públicos, concertados y privados a través de un sistema de turnos entre
aquellas oficinas de farmacia que lo deseen y el establecimiento de una
bonificación al SESCAM del 6% de la facturación de medicamentos
procedentes de los centros socio-sanitarios que tengan más de 50
residentes”.
-
Por Acuerdo de 7 de mayo de 2008 el Consejo de la CNC admitió a trámite
el expediente, designó ponente y puso de manifiesto el expediente a los
interesados para que en el plazo legal de 15 días pudieran proponer las
pruebas que estimasen necesarias y la celebración de Vista.
-
Con fecha de 23 de septiembre de 2008 el Consejo de la CNC adoptó
Acuerdo sobre prueba y vista, en el que resolvió admitir la práctica de
determinadas pruebas solicitadas por el Consejo de Colegios de
Farmacéuticos, denegar otra así como no acceder a la celebración de la
vista solicitada por el SESCAM
-
Finalizado el periodo probatorio, por Acuerdo del Consejero Ponente de 9
de diciembre de 2008 se puso de manifiesto el expediente a los interesados
para que formulasen conclusiones, lo que hizo el SESCAM mediante escrito
de 22 de diciembre de 2008 (f. 138 a 147 del Consejo), la denunciante por
escrito de fecha 29 de diciembre de 2008 (f. 141 a 143 del Consejo), y el
Consejo de Colegios de Farmacéuticos por escrito de 8 de enero de 2009 (f.
144 a 163 de Consejo).
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DE LA COMPETENCIA
-
El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia deliberó y falló este
expediente en su sesión de 25 de marzo de 2009.
-
Son partes interesadas en este expediente sancionador:
- Dª Blanca Isabel Galindo Martínez
- Consejo de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de Castilla-La Mancha
- Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM)
HECHOS PROBADOS
Se consideran como hechos acreditados relevantes los siguientes:
-
Según el artículo 69 de la Ley 8/2000, de 30 de noviembre, de Ordenación
Sanitaria de Castilla-La Mancha, el SESCAM tiene atribuida la competencia
para la gestión de las prestaciones farmacéuticas y complementarias.
-
El 22 de diciembre de 2003, el SESCAM y los Colegios Oficiales de
Farmacéuticos de Castilla La-Mancha suscribieron un Concierto, cuyo
objetivo es fijar las condiciones en que los farmacéuticos titulares de las
oficinas de farmacia establecidas legalmente en Castilla-La Mancha
colaborarán profesionalmente con el SESCAM en lo referente a la
dispensación, de las especialidades farmacéuticas, efectos y accesorios,
fórmulas magistrales y preparados oficiales y demás, que estén incluidos en
la prestación farmacéutica del Sistema Nacional de Salud.
El artículo 9.1 de dicho Concierto contiene una cláusula adicional que
establece que se podrán establecer acuerdos provinciales entre el SESCAM
y el Colegio o los Colegios Oficiales de Farmacéuticos para la colaboración
profesional en el suministro, custodia, control y dispensación de
medicamentos y efectos accesorios incluidos en la prestación farmacéutica
del Sistema Nacional de Salud a las residencias socio-sanitarias ubicadas
dentro de su mismo ámbito territorial provincial.
-
El 29 de junio de 2006 se firmó el acuerdo denunciado entre el Consejo de
Colegios Oficiales de Farmacéuticos de Castilla-La Mancha y el Servicio de
Salud de Castilla La Mancha (SESCAM) por el que se regula la atención
farmacoterapéutica de personas atendidas en los centros socio sanitarios
públicos, concertados y privados, de Castilla-La Mancha.
Este acuerdo tiene por objeto determinar la forma y condiciones de la
dispensación de recetas de medicamentos, efectos y accesorios, prescritas
para las personas residentes en los centros socio sanitarios de Castilla-La
Mancha, con el fin de garantizar el cumplimiento de la Ley del
Medicamento, evitar prácticas irregulares y conseguir el uso racional de los
medicamentos.
El acuerdo establece, entre otras, las dos obligaciones siguientes:
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DE LA COMPETENCIA
-
- Los Colegios Oficiales de Farmacéuticos establecerán turnos de
atención farmacoterapéuticas entre las oficinas de farmacia, con el fin de
garantizar la participación de todas aquellas oficinas de farmacia que lo
deseen.
-
- Las oficinas de farmacia que dispensen recetas de pacientes residentes
en los centros socio-sanitarios objeto de este acuerdo y que tengan más de
50 residentes, bonificarán al SESCAM una cantidad equivalente al 6% de
PVP de la facturación de medicamentos procedentes de los centros socio-
sanitarios objeto de este acuerdo.
-
Según el artículo 2 de la Ley 5/2005 de Ordenación del Servicio
Farmacéutico de Castilla-La Mancha un centro socio sanitario es “todo
aquel centro público o privado que atienda a sectores de población tales
como ancianos, personas con discapacidad, enfermos mentales y
cualquiera otros cuyas condiciones de salud requieran, además de las
atenciones sociales que les presta el centro, determinada asistencia
sanitaria”.
La prestación que ofrecen estos centros a los pacientes no incluye la
prestación farmacéutica, de forma que el residente debe acudir a su médico
para que le prescriba el medicamento que precisa en una receta de la
Seguridad Social, siendo conforme al artículo 69 de la Ley 8/2000, de 30 de
noviembre, de Ordenación Sanitaria de Castilla-La Mancha, el SESCAM el
responsable de la prestación de asistencia farmacéutica pública a los
pacientes que residen en centros socio sanitarios de su ámbito territorial.
-
Según el acuerdo denunciado, el sistema para establecer los turnos de
farmacia y adquirir las recetas sería el siguiente: El paciente ingresado en
un centro socio sanitario tiene asignado un médico de atención primaria a
cuya consulta puede acudir personalmente como cualquier paciente. La
medicación prescrita en esta consulta mediante receta del SESCAM puede
ser dispensada por cualquier oficina de farmacia de Castilla-La Mancha. En
el resto de los casos, en los que la residencia socio sanitaria interviene en la
asistencia médico-farmacéutica del paciente ingresado, no existe posibilidad
de decisión individual, y le correspondería al SESCAM organizar el
suministro de medicamentos a través de la vía de la concertación con las
oficinas de farmacia, estableciendo turnos de suministro entre ellas.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- El 1 de septiembre de 2007 entró en vigor la Ley 15/2007, de 3 de
julio, de Defensa de la Competencia, por la que se crea la Comisión Nacional
de la Competencia (CNC) y declara extinguidos el Organismo Autónomo
Tribunal de Defensa de la Competencia y el Servicio de Defensa de la
Competencia. La Disposición Transitoria Primera de esta Ley, en su número 1,
dispone que los procedimientos sancionadores en materia de conductas
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DE LA COMPETENCIA
prohibidas incoados antes de la entrada en vigor de esta Ley se tramitaran y
resolverán con arreglo a las disposiciones vigentes en el momento de su inicio.
Segundo.- Constituye el objeto de la presente Resolución determinar si, como
afirma la DI y propone al Consejo de la CNC, resulta acreditada la realización
por el SESCAM y el Consejo de Colegios de Farmacéuticos de Castilla-La
Mancha de un acuerdo de reparto del mercado prohibido por el art. 1.1 LDC.
Pero antes de entrar sobre el fondo del asunto, es preciso resolver con carácter
previo las alegaciones de orden procedimental formuladas por el SESCAM, que
ha alegado haberle sido denegadas oportunidades de defensa legalmente
previstas, en tanto que en ningún momento ha conocido los argumentos de la
parte denunciante, y en cuanto se ha rechazado su solicitud de celebración de
vista.
La celebración de la vista, junto con las conclusiones escritas, es una de las
dos formas previstas por la LDC para concluir la instrucción del expediente ante
el Consejo. De hecho, de la lectura del art. 41.1 LDC parece desprenderse que
la forma normal de terminación es mediante escrito de conclusiones de las
partes, y que corresponde sólo al Consejo, de oficio o a instancia de parte,
acordar la celebración de la vista cuando “lo considere necesario”. Por ello, no
puede haber indefensión por limitación de los derechos de defensa causada
por el acuerdo del Consejo de 23 de septiembre de 2008 de sobre prueba y
vista, que deniega la solicitud del SESCAM de no celebrar vista.
Los expedientes sancionadores en materia de defensa de la competencia se
inician siempre de oficio por parte de la DI, incluso cuando es mediante
denuncia. Es la DI, en defensa de la institución de la libre competencia como
principio rector de la económica de mercado, la que tiene por Ley (art. 37.1
LDC) la facultad fijar la imputación mediante la formulación del correspondiente
Pliego de Concreción, en el que se recogen los hechos que pueden ser
constitutivos de infracción, y que debe ser notificado a los presuntos
infractores, para que se defiendan de los mismos realizando las alegaciones y
proponiendo los medios de prueba que juzguen convenientes. Así lo ha hecho
el SESCAM y la otra parte imputada, por lo que el supuesto desconocimiento
de los argumentos de la denunciante en nada ha podido afectar a sus
oportunidades de defensa.
Tercero.- Entrando ya sobre el fondo, y puesto que la prohibición de acuerdos
colusorios del art. 1 LDC sólo se aplica a conductas de empresas u operadores
económicos, la presencia del SESCAM como parte del acuerdo controvertido
exige determinar, con carácter previo, si en relación con la concreta conducta
imputada por la DI ha actuado como operador económico o más bien como
regulador, porque en este segundo caso el precepto citado no sería de
aplicación al SESCAM.
La DI consideró, en un primer momento, que el SESCAM no actúa como
operador económico en el mercado de suministro de medicamentos y
productos sanitarios a los centros socio sanitarios de Castilla-La Mancha,
porque no presta esos servicios, sino que de acuerdo con la normativa vigente
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DE LA COMPETENCIA
se limita a regular esta prestación que forma parte del Sistema Nacional de
Salud. Pero, posteriormente, con los nuevos datos aportados al expediente, la
DI modificó su valoración jurídica considerando que el SESCAM sí actúa como
operador económico al organizar las compras de medicamentos a los
vendedores (oficinas de farmacia), afectando a la competencia entre ellos en la
medida en que establece un reparto del mercado. Y, adicionalmente, al
disponer una bonificación del 6% sobre el precio de facturación de los
medicamentos suministrados a las residencias que tienen más de 50 pacientes,
el SESCAM estaría afectando también por esta vía la competencia entre
oficinas de farmacia.
La denunciante muestra su conformidad con la valoración jurídica formulada
por la DI en su Informe Propuesta. Por el contrario las dos partes imputadas en
el expediente consideran que no es aplicable la LDC a los hechos enjuiciados,
por cuanto el SESCAM no actúa como operador económico, sino que de
acuerdo con la normativa vigente se limita a regular una prestación a su cargo:
la prestación de la asistencia farmacéutica pública a los pacientes residentes
en centros socio sanitarios de Castilla-La Mancha, que se puede realizar por
medios propios a través del suministro directo desde servicios de farmacia
hospitalaria, o con medios ajenos a través de la concertación con las oficinas
de farmacia. Y añaden que el hecho de que esa regulación produzca efectos
en el mercado no convierte al regulador en operador económico, como así
habría señalado el Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC) en diversas
resoluciones (Expte. 419/97, Porvesal y Expte. r 366/99 Mercamálaga).
Según jurisprudencia constante del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas (TJ), en el ámbito del Derecho de defensa de la competencia el
concepto de empresa comprende cualquier entidad que desarrolla algún tipo de
actividad económica o comercial, independientemente del estatuto jurídico de
dicha entidad y de su modo de financiación (entre otras muchas, STJ de
23/04/1991, Asunto C-41/90 Höfner y Elser, apartado 21). El TDC ha adoptado
este concepto de empresa, que se identifica con la más amplia y nihilista
noción de operador económico, elevado a la categoría de concepto legal por
virtud de la Disposición adicional cuarta.1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de
Defensa de la Competencia: “A efectos de lo previsto en esta Ley, se entiende
por empresa cualquier persona o entidad que ejerza una actividad económica,
con independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su modo de
financiación”.
Este concepto amplio y funcional de empresa pone de relieve que lo relevante
para el Derecho de la competencia no es el estatus jurídico económico del
sujeto que realiza la conducta, sino que su conducta ha causado o es apta para
causar un resultado económicamente dañoso o restricción a la competencia en
el mercado. Para ello es necesario que la conducta desarrollada de forma
autónoma tenga naturaleza económica; constituya una actividad económica,
entendida ésta en sentido amplio y en beneficio del criterio funcional que debe
presidir la aplicación, en este caso, del art. 1 LDC. Así, en constante doctrina
que es tributaria de la jurisprudencia comunitaria, el TDC ha señalado que por
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actividad económica se entiende “cualquier actividad de producción o
intercambio no gratuito de bienes o servicios” (RTDC de 10/07/1990, Expte.
271/90). En igual sentido y más recientemente, la Audiencia Nacional ha
afirmado que la conducta prohibida por el art. 1 LDC “puede ser realizada por
cualquier agente económico –término amplio que incluye no sólo a las
empresas, sino también a todos aquellos cualquiera que sea su forma jurídica,
que intermedien o incidan en la intermediación en el mercado–” (SAN de 18-2-
09, recurso nº 327/2006, Ambulancias Ourense).
En el caso que nos ocupa, de acuerdo con la legislación sectorial aplicable, el
SESCAM es el organismo público legalmente responsable de la prestación
farmacéutica o farmacoterapéutica pública a los pacientes ingresados en
centros socio sanitarios de su ámbito territorial (art. 69 Ley 8/2000, de 30 de
noviembre, de Ordenación Sanitaria de Castilla-La Mancha), y como tal puede
prestar este servicio público de dos formas: (a) directamente o por medios
propios suministrando los productos desde servicios de farmacia hospitalaria, y
(b) indirectamente mediante la concertación con las farmacias. Al optar por una
u otra forma de prestación del servicio público el SESCAM ejerce la potestad
pública que le corresponde como operador sanitario no sometido a las normas
de defensa de la competencia. Pero una vez que ha optado, la actividad del
SESCAM en la provisión del servicio en nada se diferencia a la de un operador
económico privado. En el primer supuesto, la Administración actuará como
operador económico cuando adquiere los medicamentos y otros productos
incluidos en la prestación farmacéutica pública, si bien sometido a la normativa
de contratación del sector público, lo que en teoría debería excluir la aplicación
de la legislación de defensa de la competencia por virtud de lo dispuesto en la
primera frase del art. 2.1 LDC (actualmente, art. 4.1 Ley 15/2007). De igual
modo, el SESCAM al optar por la prestación indirecta del servicio se convierte
formal y materialmente en cliente de las oficinas de farmacia, plenamente
sometido en su actuación como operador económico al Derecho de defensa de
la competencia, pues como se señala en la segunda frase del citado art. 2.1
LDC (actualmente, art. 4.2 de la Ley 15/2007) la prohibición de prácticas
colusorias se aplica incluso a las situaciones de restricciones de competencia
que se derivan “del ejercicio de otras potestades administrativas” o que “sean
causadas por la actuación de los poderes públicos” sin el amparo legal al que
se refiere la frase anterior del mismo precepto legal.
La actividad de compra de un bien o servicio es conceptualmente una actividad
económica. No obstante, el TJ ha introducido alguna matización cuando los
productos comprados se destinan al ejercicio de una actividad que no tiene tal
carácter económico. En efecto, en su sentencia de 11 de julio de 2006,
coincidiendo con el Tribunal de Primera Instancia (TPI), el TJ señala que “no
procede disociar la actividad de compra de un producto del uso posterior que
se dé a éste para apreciar la naturaleza de tal actividad de compra, y que el
carácter económico o no del uso posterior del producto adquirido determinada
necesariamente la naturaleza de la actividad de compra” (Asunto C-205/03 P,
FENIN, apartado 26).
COMISIÓN NACIONAL
DE LA COMPETENCIA
No obstante, dada la funcionalidad del concepto de empresa en el ámbito del
Derecho de defensa de la competencia, este Consejo de la CNC considera que
la citada interpretación del TJ no se puede disociar del supuesto de hecho de la
sentencia, sustancialmente distinto de la conducta del SESCAM analizada en
este expediente. Los hitos fundamentales del asunto resuelto por el TJ fueron
los siguientes. La Federación Nacional de Empresas de Instrumentación
Científica, Médica, Técnica y Dental (FENIN) denunció ante la Comisión
Europea la existencia de un abuso de posición dominante en el sentido del art.
82 TCE, supuestamente cometido por veintiséis entes gestores del Sistema
nacional de Salud (SNS) español, y consistente en abonar sistemáticamente
las cantidades adeudadas a sus empresas asociadas con un retraso medio
mayor que los plazos más razonables en que eran satisfechas las deudas
contraídas con otros prestadores de servicios, discriminación que según la
denunciante era posible debido a la posición dominante de tales organismos
públicos en el mercado español de productos sanitarios. La Comisión en su
Decisión de 26/08/1999 desestimó la denuncia por un doble motivo. Por una
parte porque “«los veintiséis ministerios y organismos denunciados no son
empresas cuando participan en la gestión del servicio de sanidad pública» y,
por otra parte, que «la posición de demandante de los veintiséis ministerios y
organismos denunciados no se puede disociar de la oferta posterior». Por
consiguiente, las entidades gestoras del SNS no actúan como empresas
cuando compran productos sanitarios a los miembros de la demandante…»”
(apartado 3 de la STPI de 4 de marzo de 2003, Asunto T-319/99, FENIN). El
TPI confirma esta apreciación de la Comisión en esta sentencia citada,
considerando que “una entidad que compra un producto, aun cuando lo haga
en grandes cantidades, no para ofrecer bienes o servicios en el marco de una
actividad económica, sino para utilizarlo en el marco de otra actividad, como,
por ejemplo, una actividad de carácter meramente social, no actúa como
empresa por el simple hecho de que se comporte como un comprador en un
mercado. Si bien es cierto que dicha entidad puede ejercer un poder
económico muy importante, que, en su caso, podría dar lugar a una situación
de monopsonio, también lo es que, en la medida en que la actividad para cuyo
ejercicio adquiere los productos no tiene carácter económico, no actúa como
empresa en el sentido de la normativa comunitaria en materia de competencia,
de tal modo que no se le aplican las prohibiciones previstas en los artículos 81
CE, apartado 1, y 82 CE.”. Apreciación del TPI que, como se ha dicho, ha sido
confirmada por el TJ en su sentencia de 11/07/2006, As. C-205/03 P.
En este expediente sancionador, la imputación de la DI al SESCAM no se
refiere a su actividad de compra (conducta individual) de productos
farmacéuticos para la prestación del servicio público de asistencia
farmacoterapéutica a residentes en los centros socio sanitarios de Castilla-La
Mancha, sino a una conducta bien distinta y de origen concertado: el concierto
o acuerdo que alcanza con el Consejo de Colegios de Farmacéuticos para que
estos establezcan turnos rotatorios entre las farmacias que, voluntariamente y
conforme a los criterios que fijan los Colegios de Farmacéuticos, se adhieran a
tal sistema de dispensación de productos farmacoterapéuticos incluidos en el
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DE LA COMPETENCIA
SNS y prescritos por sus facultativos a pacientes ingresados en los centros
socio sanitarios. No regula, pues, el convenio cómo y a quién el SESCAM va a
adquirir o comprar productos farmacéuticos –una actividad que estaría sujeta a
la normativa de contratación del sector público, en principio presidida por
principios como los de transparencia, no discriminación y libre competencia que
comparte con el Derecho de defensa de la competencia–, sino cómo y qué
oficinas de farmacia dispensarán (venderán, en términos económicos) a los
centros socio sanitarios (públicos, concertados y privados) de Castilla-La
Mancha productos farmacéuticos prescritos a pacientes ingresados en tales
residencias. No estamos, en definida, ante una conducta unilateral del
SESCAM relativa a la compra de productos que se usan para la prestación de
un servicio público que no tiene carácter económico, porque está regido por el
principio de solidaridad, sino ante una conducta concertada con la organización
corporativa de las oficinas de farmacia por la que se diseña el sistema de
suministro por éstas de la prestación farmacéutica pública concernida. En
realidad, bien se pudiera decir que la conducta del SESCAM consiste
materialmente en atribuir apariencia pública a un acuerdo de reparto del
mercado que diseñan e implementan posteriormente cada uno de los Colegios
de Farmacéuticos. Conducta que no puede pretenderse comprendida en el haz
de facultades públicas que le corresponden por su naturaleza de gestor
público, en su ámbito territorial, de un sistema nacional de salud que se rige por
el principio de solidaridad.
Dicho lo cual, procede insistir en que ni la DI ni este Consejo cuestionan la
competencia del SESCAM para alcanzar acuerdos con el Consejo de Colegios
de Farmacéuticos que tengan por objeto la atención farmacoterapéutica de
personas atendidas en los centros socio sanitarios de Castilla-La Mancha. La
imputación de la DI se circunscribe al pacto del punto 2 del acuerdo de 29 de
junio de 2006, en virtud del cual “los Colegios Oficiales de Farmacéuticos
establecerán los turnos de atención farmacoterapéutica por las oficinas de
farmacia”, respecto del cual considera la DI que el SESCAM no habría actuado
como regulador sino como operador económico, una afirmación que este
Consejo comparte. Como responsable legal de la prestación
farmacoterapéutica pública a los residentes en los centros socio sanitarios de
Castilla-La Mancha, al SESCAM le compete decidir la forma de gestión de este
servicio público, estableciendo cómo y a quién adquiere los productos y
servicios necesarios a tal fin, y este ámbito de actuación se sitúa extramuros
del Derecho de defensa de la competencia. Pero el SESCAM se sitúa fuera de
sus potestades regulatorias y, por ello, dentro del ámbito de aplicación del
Derecho de la competencia, cuando acuerda, consiente o ampara una
conducta claramente anticompetitiva de reparto del mercado, como sin lugar a
dudas lo es el establecimiento, por los Colegios de Farmacéuticos, de un
mecanismo de organización colegiada de la actividad de dispensación o
suministro de las oficinas de farmacia mediante la instauración de turnos
rotatorios y respecto de la prestación farmacoterapéutica pública a residentes
de los centros socio sanitarios de Castilla-La Mancha. A juicio del Consejo, esta
conducta difiere notablemente del supuesto de hecho de la STJ antes citada,
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DE LA COMPETENCIA
por lo que se debe concluir que a este expediente sancionador no resulta de
aplicación la doctrina jurisprudencial allí establecida por el Tribunal de Justicia.
Pero aún en el caso de considerarse que el SESCAM actuó como regulador al
amparar o consentir en dotar de ropaje público al acuerdo de los Colegios de
Farmacéuticos de creación de turnos rotatorios entre las oficinas de farmacia,
este Consejo considera que tal conclusión no eximiría a la otra parte del
acuerdo, el Consejo de Colegios de Farmacéuticos de Castilla-La Mancha, de
la responsabilidad que le imputa la DI por infracción del art. 1 LDC. De acuerdo
con el punto 2 del referido acuerdo de 29 de junio de 2006 son los Colegios
Oficiales de Farmacéuticos de Castilla-La Mancha, a través del Presidente del
Consejo de Colegios Oficiales de Castilla-La Mancha, quienes «organizan el
suministro» de medicamentos y otros productos incluidos en las prestación
farmacoterapéutica pública a los residentes en los centros socio sanitarios,
constando en el expediente la normativa aprobada al efecto por el Colegio de
Farmacéuticos de Toledo (f. 9 DI).
Cuarto.- Corrigiendo su inicial valoración jurídica, en el sentido de que el
acuerdo de 29 de junio de 2006 no tenía por objeto impedir la competencia y su
posible efecto era irrelevante (Antecedente Hecho 2), en el Informe Propuesta
la DI considera que el establecimiento por los Colegios de Farmacéuticos de un
turno rotatorio entre las farmacias para la atención de la prestación
farmacoterapéutica a los residentes en los centros socio sanitarios de Castilla-
La Mancha afecta a las condiciones de competencia entre las oficinas de
farmacia en el suministro de medicamentos a tales centros, pues por un lado
indica quién tiene que dispensar los medicamentos y a quién, y por otro,
establece una bonificación del 6% sobre el precio de facturación, que viene a
representar el beneficio que obtiene el SESCAM por su actuación como
operador económico.
El SESCAM ha alegado que el objeto del acuerdo no es impedir la competencia
estableciendo un reparto del mercado y restringiendo la libertad de precios,
sino alcanzar el objetivo de garantizar un uso racional del medicamento y evitar
prácticas irregulares. Igualmente considera que la competencia no desaparece
respecto a los productos que no reembolsa el SESCAM ni afecta a la libertad
del residente o destinatario de la receta médica de dirigirse a la farmacia que
desee. Por ello, el acuerdo no afectaría al consumidor final o residente (que
sería el objetivo del Derecho de la competencia) sino sólo al intermediario, el
gestor de la residencia socio sanitaria, que en modo alguno trasladaría las
ventajas que estaría obteniendo al bienestar del consumidor final o paciente.
Por el contrario, sostiene que el acuerdo permite obtener una bonificación a
costa de las farmacias que sí tiene un efecto positivo sobre el gasto
farmacéutico y el uso racional del medicamento y, por tanto, sobre el interés
público.
En el mismo sentido, el Consejo de Colegios de Farmacéuticos ha alegado que
el acuerdo denunciado no reparte el mercado, pero tampoco deja de reconocer
que afecta al mercado, aunque a una “parte ínfima”: al 1,22 % de la población
COMISIÓN NACIONAL
DE LA COMPETENCIA
castellanomanchega, que es el porcentaje que representan las plazas en los
centros socio sanitarios de Castilla-La Mancha respecto del total. A igual
conclusión se llegaría si se analiza el número de plazas en los centros socio
sanitarios sobre el total de pensionistas de la Comunidad Autónoma, como
también si se considera que el acuerdo solo afecta a los medicamentos y
productos reembolsados por el SESCAM (el 0,97% del total del mercado
regional), que aún sería inferior si sólo se tienen en cuenta los centros socio
sanitarios privados (f. 157 Consejo).
El Consejo comparte la alegación de que el acuerdo de 29 de junio de 2006 no
tiene por “objeto” establecer un reparto del mercado de la prestación
farmacéutica pública a residentes de los centros socio sanitarios de Castilla-La
Mancha, pero también considera que esa no es la imputación que formula la
DI, sino otra bien distinta: que el SESCAM y el Consejo de Colegios de
Farmacéuticos han acordado el establecimiento por parte de los Colegios de
Farmacéuticos de Castilla-La Mancha de turnos entre las oficinas de farmacia
para el suministro directo de la prestación farmacéutica a centros socios
sanitarios. Acuerdo de establecimiento de turnos que objetivamente sí tiene por
objeto limitar la competencia mediante la segmentación territorial y temporal del
mercado de producto afectado. De hecho, el propio SESCAM en su escrito de
conclusiones reconoce que “con el acuerdo el SESCAM efectúa una selección
de proveedores… garantizándoles a cambio el reparto de una parte del
mercado, como es la prestación farmacéutica financiada por el SESCAM no
dispensada individualmente a los pacientes, sino la suministrada directamente
a la residencia”. En todo caso, el art. 1 LDC prohíbe también los acuerdos,
prácticas concertadas, decisiones o recomendaciones que tengan o puedan
tener por “efecto” restringir la competencia en el mercado considerado, y en la
letra c) del número 1 menciona expresamente como conducta colusoria
prohibida “el reparto del mercado”.
De acuerdo con la jurisprudencia comunitaria y la doctrina del TDC, una vez
demostrado que un acuerdo tiene por objeto restringir el juego de la
competencia, huelga atender a sus efectos concretos (apartado 20 de la
Comunicación de la Comisión sobre la aplicación del art. 81.3 TCE). No
obstante, el Consejo considera que el establecimiento por los Colegios de
Farmacéuticos de Castilla-La Mancha de turnos rotarios entre las farmacias
para suministrar productos farmacoterapéuticos directamente a los centros
socio sanitarios, cualquiera que fuese la intención o el objetivo perseguido por
las partes con la firma del acuerdo de 29 de junio de 2006, produce un efecto
claramente restrictivo de la competencia entre las farmacias, que no se puede
calificar de irrelevante o ínfimo. La regulación del sector farmacéutico deja muy
poco espacio a la competencia real y potencial entre farmacias. Existen
numerosas y relevantes barreras de entrada al mercado, y las oficinas de
farmacia instaladas en el mercado apenas pueden competir en precios, que es
el principal factor de competencia en la prestación de cualquier producto o
servicio en el mercado. Por ello, no se puede considerar como irrelevante una
conducta, como el referenciado turno rotatorio entre farmacias, que cercena el
COMISIÓN NACIONAL
DE LA COMPETENCIA
escaso margen de libertad de competencia que legalmente puede existir entre
estos operadores económicos, impidiéndoles competir por hacerse, en base a
su mejor servicio, con el suministro directo de la prestación farmacéutica a los
centros socio sanitarios de Castilla-La Mancha.
Como resulta de la “normativa de organización interna sobre atención
farmacoterapéutica a personas atendidas en los centros socio sanitarios de la
provincia de Toledo” del Colegio de Farmacéuticos de Toledo (f. 9 DI), cada
centro socio sanitario se adscribe al núcleo de población en el que esté
ubicado, y el servicio se prestará por la o las farmacias establecidas en ese
núcleo de población que voluntariamente decidan participar en el turno. El
efecto sobre la competencia de esta normativa es nítido: (1) el mercado se
segmenta territorialmente en “micromercados” delimitados en función del
núcleo de población donde esté ubicado el centro socio sanitario; (2) las
farmacias quedan excluidas de la posibilidad de suministrar la prestación
farmacéutica pública a los centros socio sanitarios que no estén ubicados en la
población en la que radiquen, y (3) las farmacias (si son varias) ubicadas en el
centro de población al que se adscribe el centro socio sanitario quedan
impedidas de competir entre ellas al serles impuesto por el Colegio un reparto
temporal de la prestación farmacéutica pública.
En cuanto a la obligación impuesta por el punto 5 del acuerdo, a las oficinas de
farmacia que participen en el sistema de turnos rotatorios, de bonificar al
SESCAM con una cantidad equivalente al 6% del PVP, de la facturación de
medicamentos procedentes de los centros socio sanitarios objeto del acuerdo,
el Consejo disiente de la valoración jurídica realizada por la DI, en el sentido de
que estaría afectando la competencia entre farmacias (f. 579 DI). En ausencia
del acuerdo de establecimiento del turno rotatorio entre las farmacias de la
zona del centro socio sanitario, no sería descartable que el SESCAM pudiese
obtener de determinadas oficinas de farmacia descuentos todavía mayores
como efecto de la competencia entre las farmacias por el suministro de la
prestación farmacéutica a los centros socio sanitarios. En esta hipótesis, un
acuerdo fijando el descuento que “deben” ofrecer las farmacias podría
considerarse una conducta restrictiva, pero este no es el supuesto de hecho del
expediente. Dado un acuerdo de establecimiento de turnos entre farmacias, la
fijación de un descuento igual para todas ellas, no resulta discriminatorio y, por
ello, no se puede entender que distorsione la competencia en precio en el
suministro de la prestación farmacéutica a centros socio sanitarios de Castilla-
La Mancha. En consecuencia, al no concurrir en esta conducta el requisito del
efecto restrictivo a la competencia, huelga examinar si se cumplen las demás
condiciones de aplicación de la prohibición del art. 1 LDC y, en particular, si
tiene suficiente amparo legal conforme al art. 2.1 de la misma Ley.
Quinto.- El SESCAM y el Consejo de Colegios de Farmacéuticos han alegado
que la conducta restrictiva imputada estaría, en todo caso, amparada por la
exención legal del art. 2.1 LDC, conforme a la cual “Sin perjuicio de la eventual
aplicación de las disposiciones comunitarias en materia de defensa de la
competencia, las prohibiciones del artículo 1 no se aplicarán a los acuerdos,
COMISIÓN NACIONAL
DE LA COMPETENCIA
decisiones, recomendaciones y prácticas que resulten de la aplicación de una
ley.”
En concreto y de forma resumida las partes imputadas han alegado que la
normativa sectorial atribuye al SESCAM (y al resto de los Servicios de Salud) la
capacidad de regular por la vía de la concertación las condiciones para la
ejecución de la prestación farmacéutica por las oficinas de farmacia y que, por
ello, de considerarse que el SESCAM ha actuado como operador económico y
que el acuerdo controvertido restringe la competencia, sería de aplicación la
exención legal del art. 2.1 LDC. Una interpretación que a criterio de los
imputados ya habría sido confirmada por diversos órganos jurisdiccionales, y
por el propio TDC, en particular, en su Resolución de 18 de junio de 2001.
Por el contrario, la DI viene a considerar que la conducta imputada no goza de
amparo legal. En concreto, valora que los arts. 54 y 55 de la Ley 8/2000 de
ordenación sanitaria de Castilla-La Mancha establecen unos mecanismos de
colaboración que “no se refieren a las oficinas de farmacia sino a centros
sanitarios (hospitales y clínicas privadas) por lo que la actuación del SESCAM
podría no estar contemplada por las finalidades previstas en la citada Ley. Que
el reparto de mercado que conlleva el acuerdo denunciado no cumple
exactamente con la finalidad de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y
uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, que dedica su
capítulo IV al uso racional de medicamentos en las oficinas de farmacia, en
ningún momento hace referencia a irregularidades en la dispensación de
medicamentos, y sí se refiere a una dispensación informada al paciente para
que se cumplan las pautas establecidas por el médico y a su obligación de
dispensar los medicamentos que se les demanden tanto por los particulares
como por el Sistema Nacional de Salud en las condiciones reglamentarias
establecidas. Por tanto, no estaría entre los objetivos de esa Ley poner término,
mediante un acuerdo con la representación corporativa de las farmacias, a los
intereses comerciales que llevan a los centros a pedir bonificaciones a las
farmacias en función del volumen de facturación, y a evitar que determinadas
oficinas de farmacia se conviertan en suministradores de centros socio
sanitarios que no se encuentran en su localidad.
El Consejo considera que el acuerdo entre el SESCAM y el Consejo de
Colegios de Farmacéuticos, por el que los Colegios de Farmacéuticos de
Castilla-La Mancha vienen obligados a organizar colegiadamente el suministro
directo a centros socio sanitarios de medicamentos y otros productos cubiertos
por la prestación farmacéutica pública, produce un reparto del mercado que no
resulta exento de la prohibición del art. 1.1 LDC en virtud del art. 2.1 LDC. Esta
disposición legal tiene el carácter de una norma limitativa del derecho o libertad
de competir, y de la competencia como institución nuclear del sistema de
economía de mercado constitucionalizado, y como tal debe ser objeto de una
interpretación restrictiva, de tal forma que solo se pueden considerar exentas
las conductas anticompetitivas expresamente queridas o previstas por el
legislador, pues sólo a él le corresponde establecer los supuestos en que la
COMISIÓN NACIONAL
DE LA COMPETENCIA
satisfacción de un determinado interés público exige derogar o restringir el
principio de libre competencia.
Así lo ha afirmando el TDC, entre otras, en la Resolución de 4/03/1999 (Expte.
r 335/98): “En primer lugar, resulta necesario recordar que el precepto incluido
en el artículo 2.1 LDC contiene una excepción a la aplicación de la prohibición
de ententes colusorias incluida en el artículo 1 de la misma Ley. En segundo
lugar, se puede indicar que no solamente se trata de una excepción sino que
se trata de una excepción que resulta indeseable para el legislador. Ello resulta
del hecho cierto que supone el reconocimiento de que una norma tenga que
recordar que algunos de sus preceptos no se aplican porque existe otra norma
que así lo establece, de lo cual se traduce que el principio de una competencia
libre que no quede afectada por acuerdos entre operadores económicos no rige
porque existe una norma anticompetitiva que los órganos encargados de la
defensa de la Competencia deben respetar. No es preciso insistir en este
argumento porque de su propia formulación se deduce que, cuando se legisla
pro-competencia, resulta poco grato recordar la existencia de normas
anticompetitivas. Por ello, la propia norma limita el amparo legal a aquellos
supuestos en los que la excepción a la aplicación resulte de la voluntad
explícita del legislador, aun cuando haya sido concretada en un reglamento de
desarrollo de una Ley, no de cualquier reglamento. Pero no sólo ello, el
carácter indeseable de esa excepción se traduce en el artículo 2.2 de la misma
Ley cuando establece que el Tribunal de Defensa de la Competencia, si se
encuentra con la imposibilidad de prohibir una conducta colusoria porque la
permite una Ley, puede dirigirse al Gobierno para que promueva su
modificación.”
“De todo cuanto anteriormente ha quedado expuesto se deduce que la
interpretación de los supuestos de amparo legal ha de ser estricta, e incluso
restrictiva, pues solamente han de considerarse incluidos en la figura aquellas
conductas que respondan a una voluntad explícita del legislador.”
Partiendo de esta lectura necesariamente restrictiva del ámbito de aplicación
del art. 2.1 LDC, de la legislación sanitaria relevante para la resolución de este
expediente resulta:
- Las farmacias tienen la consideración de establecimientos sanitarios privados
de interés público:
•
Art. 84.6 Ley 29/2006, de garantías y uso racional del medicamento
•
Art. 103.2 Ley 14/1986, General de Sanidad, a efectos del Título IV de la
Ley, que regula las “actividades sanitarias privadas”
- Las farmacias son establecimientos sanitarios privados de interés público
sujetos a la planificación sanitaria que establezcan las Comunidades
Autónomas
•
Art. 103.3 de la Ley 14/1986, General de Sanidad.
COMISIÓN NACIONAL
DE LA COMPETENCIA
•
Art. 1 de la Ley 16/1997, reguladora de los servicios de la oficinas de
farmacia
- Las administraciones públicas sanitarias podrán realizar conciertos con
“entidades sanitarias para la prestación de servicios”:
•
Art. 90.1 Ley 14/1986 General de Sanidad: “Las Administraciones Públicas
Sanitarias, en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán
establecer conciertos para la prestación de servicios sanitarios con
medios ajenos a ellas”
- En orden a conseguir un uso racional del medicamento, la mentada Ley
29/2006, en el Capítulo IV, titulado “Del uso racional de medicamentos en las
oficinas de farmacia”, incluye el art. 84, titulado “Oficinas de farmacia”, que
dispone:
•
-
En las oficinas de farmacia, los farmacéuticos, como responsables de la
dispensación de medicamentos a los ciudadanos, velarán por el
cumplimiento de las pautas establecidas por el médico responsable del
paciente en la prescripción, y cooperarán con él en el seguimiento del
tratamiento a través de los procedimientos de atención farmacéutica,
contribuyendo a asegurar su eficacia y seguridad. Asimismo participarán en
la realización del conjunto de actividades destinadas a la utilización racional
de los medicamentos, en particular a través de la dispensación informada al
paciente.
-
Las Administraciones sanitarias realizarán la ordenación de las oficinas
de farmacia, debiendo tener en cuenta los siguientes criterios:
-
Planificación general de las oficinas de farmacia en orden a garantizar
la adecuada asistencia farmacéutica.
(…)
-
-
Las oficinas de farmacia vienen obligadas a dispensar los
medicamentos que se les demanden tanto por los particulares como por el
Sistema Nacional de Salud en las condiciones reglamentarias establecidas.
(…)
•
Dentro del Título VII. De la financiación pública de los medicamentos y
productos sanitarios, el Artículo 96 Ley 29/2006 relativo a la “Colaboración
entre oficinas de farmacia y el SNS” dispone:
-
Las oficinas de farmacia, como establecimientos sanitarios que son,
colaborarán a los fines de esta Ley para garantizar el uso racional de los
medicamentos en la atención primaria a la salud.
-
Con independencia de las obligaciones establecidas en esta Ley y las
que se determinen en la normativa de desarrollo, las oficinas de farmacia
podrán ser objeto de concertación en el Sistema Nacional de Salud, de
acuerdo con el sistema general de contratación administrativa y conforme
a los criterios generales a que se refiere el artículo 88.2
de esta Ley.
COMISIÓN NACIONAL
DE LA COMPETENCIA
•
Este art. 88.2 dispone: “2. El Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de
Salud podrá acordar las condiciones generales de planificación,
coordinación, contratación, adquisición y suministro de medicamentos y
productos sanitarios de las estructuras y servicios de titularidad pública
integrados en el Sistema Nacional de Salud.
Dentro de este mismo objetivo del uso racional del medicamento, el art.
33.2 de la ley 16/2003, de cohesión y calidad del SNS, bajo el rótulo de
“colaboración de las oficinas de farmacia dispone:
“1. Las oficinas de farmacia colaborarán con el Sistema Nacional de Salud
en el desempeño de la prestación farmacéutica a fin de garantizar el uso
racional del medicamento (…).
-
En el marco de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento
(derogada), el Ministerio de Sanidad y Consumo, previo acuerdo del
Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, establecerá los
criterios generales y comunes para el desarrollo de la colaboración de las
oficinas de farmacia, por medio de conciertos que garanticen a los
ciudadanos la dispensación en condiciones de igualdad efectiva en todo el
territorio nacional, independientemente de su Comunidad Autónoma de
residencia.”
Se tenderá a la dispensación individualizada de medicamentos y a la
implantación de la receta electrónica, en cuyo desarrollo participarán las
organizaciones colegiales médica y farmacéutica.
- La Ley 16/1997, de 25 de abril, reguladora de los servicios de farmacia, en su
artículo 2 dispone:
“1. En desarrollo de lo que establece el artículo 103.3 de la vigente Ley
14/1986, General de Sanidad, de 25 de abril, y el artículo 88 de la Ley
25/1990, de 20 de diciembre, del medicamento, y al objeto de ordenar la
asistencia farmacéutica a la población, las Comunidades Autónomas, a las
que corresponde garantizar dicha asistencia, establecerán criterios
específicos de planificación para la autorización de oficinas de farmacia.
La planificación farmacéutica se realizará de acuerdo con la planificación
sanitaria. Las demarcaciones de referencia para la planificación
farmacéutica serán las unidades básicas de atención primaria fijadas por las
Comunidades Autónomas.
-
La planificación de oficinas de farmacia se establecerá teniendo en
cuenta la densidad demográfica, características geográficas y dispersión de
la población, con vistas a garantizar la accesibilidad y calidad en el servicio,
y la suficiencia en el suministro de medicamentos, según las necesidades
sanitarias en cada territorio.(…)
-
El módulo de población mínimo para la apertura de oficinas de farmacia
será, con carácter general, (…)
-
La distancia mínima entre oficinas de farmacia (…)”.
COMISIÓN NACIONAL
DE LA COMPETENCIA
- El SESCAM es el responsable de la prestación farmacéutica pública a los
pacientes que residen en centros socio sanitarios de Castilla-La Mancha, y
esta prestación puede realizarse a través de suministro directo desde
Servicios de Farmacia de Castilla-La Mancha o con medios ajenos a través
de la concertación con las oficinas de farmacia:
•
El Sistema Sanitario de Castilla-La Mancha podrá establecer conciertos o
convenios singulares de vinculación para la prestación de servicios
sanitarios a través de medios ajenos al mismo, teniendo siempre en cuenta
el principio de complementariedad. (art. 54 de ley 8/2000, de ordenación
sanitaria de Castilla-La Mancha).
•
El Servicio de Salud de Castilla-La Mancha tiene las siguientes
funciones….La gestión de las prestaciones farmacéuticas y
complementarias que le correspondan en el ámbito de sus competencias.
•
El art. 62 de la Ley 5/2005, de 27 de junio, de Ordenación del Servicio
Farmacéutico de Castilla-La Mancha, dispone que “Reglamentariamente se
determinarán los centros socio sanitarios en los que la asistencia
farmacéutica se deba llevar a cabo mediante servicio de farmacia o
depósito de medicamentos, así como la forma en que deba realizarse la
asistencia.”
- La competencia para establecer el precio industrial del medicamento
corresponde al Consejo de Ministros y el PVP lo fija el Ministerio de Sanidad
y Consumo:
•
Art. 90.1 Ley 29/2006: Corresponde al Consejo de Ministros... establecer el
régimen general de fijación de los precios industriales de los medicamentos,
así como de aquellos productos sanitarios que vayan a ser incluidos en la
prestación farmacéutica del Sistema Nacional de Salud y que se dispensen,
a través de receta oficial, en territorio nacional…
•
Art. 90.4 Ley 29/2006: “El Ministerio de Sanidad y Consumo establecerá el
precio de venta al público de los medicamentos y productos sanitarios…”
•
El art. 107.4 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 dispone que
“La Seguridad Social concertará con laboratorios y farmacias, a través de
sus representaciones legales sindicales y corporativas, los precios y demás
condiciones económicas que deberán regir en la adquisición y dispensación
de productos y especialidades farmacéuticas (…)”
El Consejo aprecia que ninguno de estos preceptos legales ampara
expresamente la actuación que la DI imputa al SESCAM y al Consejo de
Colegios de Farmacéuticos. Este último cita en sus alegaciones la Resolución
del TDC de 18 de junio de 2001, en la que el TDC afirma que el art. 88.1 de la
Ley 25/1990, del Medicamento (LDM) “constituye una clara cobertura legal,
específica para las farmacias, de la regulación establecida por el SRBS
[Servicio Regional de Bienestar Social de la Comunidad de Madrid] y que
COMISIÓN NACIONAL
DE LA COMPETENCIA
plasma, después, en el acuerdo entre el SRBS y el COFM. El SRBS se ha
limitado a concretar las pautas generales que le impone la LDM y, en este
sentido, ha actuado como regulador, y no como operador económico.”.
La Ley 25/1990 fue derogada por la Ley 29/2006, pero es cierto que su art. 84
recoge el contenido del art. 88 de aquélla, y que el TDC concluyó en base a él
que existía cobertura legal en el sentido del art. 2.1 LDC para un acuerdo de
establecimiento de turnos entre las farmacias para atender el suministro de la
prestación farmacéutica a las residencias socio sanitarias públicas de la
Comunidad de Madrid. Previamente, en el fundamento de derecho 4, el TDC
había afirmado que la Ley 14/1986 General de Sanidad no contiene
estipulación alguna que permita justificar con carácter general y en virtud del
art. 2 LDC tal reparto de mercado, que por ello constituiría una práctica
claramente contraria al art. 1 LDC.
El Consejo de la CNC comparte esta última valoración, y considera errónea la
interpretación que se hizo en esa Resolución del TDC del alcance normativo
del art. 88.1 de la Ley 25/1990, actualmente art. 84 de la Ley 29/2006, y basa
su afirmación en lo dispuesto por la Ley 16/1997, de 25 de abril, reguladora de
los servicios de farmacia, antes citada. Esta última disposición legal, en su
artículo 2, desarrolla la facultad de la Administración de planificación
farmacéutica a la que hacen referencia tanto el artículo 103.3 de la citada Ley
14/1986, General de Sanidad, como también el mencionado art. 88 de la
derogada LDM (hoy art. 84 de la Ley 29/2006), circunscribiendo esa facultad
del regulador de planificación de las oficinas de farmacia al establecimiento de
criterios de población y distancia necesarios para la apertura de farmacias. En
efecto, el número 1 del art. 2 de esta Ley 16/1997 dice que “En desarrollo de lo
que establece el artículo 103.3 de la vigente Ley 14/1986, General de Sanidad,
de 25 de abril, y el artículo 88 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del
medicamento, y al objeto de ordenar la asistencia farmacéutica a la población,
las Comunidades Autónomas, a las que corresponde garantizar dicha
asistencia, establecerán criterios específicos de planificación para la
autorización de oficinas de farmacia. Es decir, a juicio de este Consejo, la
facultad de realizar la “ordenación” de las farmacias teniendo en cuenta el
criterio de “planificación general” de las oficinas de farmacia que concede el
actual art. 84 de la Ley 29/2006 (anteriormente art. 88 de la Ley 25/1990)
ampara el establecimiento de barreras de entrada al mercado de suministro de
medicamentos a la población en general a través de oficinas de farmacia, pero
en modo alguno permite a la autoridad sanitaria responsable de la prestación
pública farmacéutica a residentes en centros socio sanitarios, alcanzar
acuerdos con la representación corporativa de las farmacias ya instaladas en el
mercado, que tengan por objeto (o efecto) el reparto de este concreto mercado
de suministro directo de la prestación farmacéutica a centros socio sanitarios
entre las farmacias que, pudiendo conforme a las normas del turno, quieran
entrar a formar parte del mismo.
El art. 2.1 LDC expresamente condiciona la no aplicación de la prohibición de
acuerdos colusorios del art. 1.1 de la misma Ley al requisito de que el acuerdo
COMISIÓN NACIONAL
DE LA COMPETENCIA
restrictivo en cuestión se derive de una ley, pues conforme al art. 53 de la
Constitución sólo por ley se pueden regular los derechos y libertadas
fundamentales (mandato que vincula a todos los poderes públicos), y entre
ellos se encuentra en el art. 38 la libertad de empresa en el marco de la
economía de mercado. Por tanto, sólo al legislador corresponde ponderar en
qué medida es necesario sacrificar el principio estructural y horizontal de la
libre competencia para la adecuada tutela de un interés general, en este caso,
el uso racional del medicamento en la prestación farmacéutica directa a centros
socio sanitarios. No pueden, pues, los operadores económicos ni los
organismos públicos sustituir o suplantar al legislador mediante
interpretaciones extensivas de normas que amparan restricciones a la libre
competencia aprobadas en defensa de un interés general distinto. Cuando el
legislador considera necesario limitar la libertad de actuación de las farmacias
ya establecidas en orden a garantizar la adecuada prestación de un servicio
público, así lo dispone expresamente. Baste como ejemplo el art. 6.1 de la
propia Ley 16/1997, el cual dispone que: “Las oficinas de farmacia prestarán
sus servicios en régimen de libertad y flexibilidad, sin perjuicio del cumplimiento
de los horarios oficiales y normas sobre guardias, vacaciones, urgencias y
demás circunstancias derivadas de la naturaleza de su servicio, fijadas por las
Comunidades Autónomas, al objeto de garantizar la continuidad de la
asistencia.”. Por ello, y en relación con el derecho o libertad de elección de
farmacia por los “particulares” (art. 84.3 Ley 29/2006), en ausencia de norma
legal que la recorte imponiendo la personación del paciente en la oficina de
farmacia, no es conforme a Derecho utilizar la referencia a las competencia de
concertación o de planificación de las farmacias para ofrecer cobertura legal a
un sistema de turnos que la cercena en relación con una determinada parte de
la prestación farmacéutica cubierta por el SNS. Del mismo modo, es cierto que
el art. 54 de la Ley 8/2000 de Castilla-La Mancha habilita al SESCAM para
establecer conciertos o convenios singulares de vinculación para la “prestación
de servicios sanitarios a través de medios ajenos al mismo”, siendo los
servicios socio sanitarios una de las “estructuras operativas” a través de las
que se organiza su contenido funcional (art. 47). No obstante, el propio
SESCAM ha manifestado que “los centros socio-sanitarios no son centros
sanitarios” y a juicio del Consejo ni el art. 54 citado ni el art. 96.2 de la Ley
29/2006 amparan expresamente la firma de convenios o conciertos con la
representación corporativa de las farmacias que cercenen la escasa
competencia entre las farmacias permitida por la propia legislación sanitaria en
relación con el suministro de la prestación farmacéutica pública directamente a
los centros socio sanitarios.
Sexto.- El SESCAM y el Consejo de Colegios de Farmacéuticos han alegado
que el acuerdo para la implementación por los Colegios de Farmacéuticos de
Castilla-La Mancha de turnos rotatorios entre las farmacias para el suministro
directo de la prestación farmacéutica a los centros socio sanitarios de su
demarcación territorial genera una serie de eficiencias que compensan su
efecto de cierre de mercado. En particular, el SESCAM afirma que el beneficio
que obtiene con el acuerdo repercute directamente en el ciudadano y supone
COMISIÓN NACIONAL
DE LA COMPETENCIA
un relevante aporte económico para el sistema de salud, así como beneficios
para las farmacias que se adhieran al acuerdo. Además el acuerdo contempla
otros instrumentos fundamentales en la gestión eficiente de la prestación
farmacéutica a los ingresados en los centros socio sanitarios, como la factura
diferenciada y la implantación de una guía farmacoterapéutica, la implantación
de programas de formación y de atención farmacéutica o de seguimiento
individualizado a los residentes. Por el contrario considera que la situación
actual del suministro de medicamentos a los centros socio sanitarios no es
eficiente ni para el SESCAM ni para los ciudadanos, aunque lo sea para los
gestores de las residencias. La normativa prohíbe expresamente bonificaciones
y descuentos en la promoción de la venta o en la intermediación en la
dispensación, y el acuerdo tiene por objeto poner fin a estas irregularidades.
El Consejo de Colegios de Farmacéuticos de Castilla-La Mancha respalda la
existencia de estas eficiencias alegadas por el SESCAM, en tanto que señala
la protección de la salud pública como el interés general y de rango superior,
así como la calidad de la prestación farmacéutica como razones principales del
turno rotatorio entre las farmacias, sin dejar de reconocer que también tiene por
objeto poner fin a determinadas prácticas realizadas por titulares de oficinas de
farmacia prohibidas por la Ley 29/2006 de garantía y uso racional del
medicamento, como la realización de determinados descuentos, ventas
masivas, y ventas a domicilio de medicamentos. Estas prácticas irregulares
conducirían a que el farmacéutico desatienda sus obligaciones asistenciales, a
las que el acuerdo de turno rotatorio pondría fin, pues al dejar de tener los
centros socio sanitarios interés económico en mediar en la prestación, las
personas ingresadas tendrían un mayor contacto con el farmacéutico que, al no
estar vinculado con el centro mediante prácticas ilegales, estará en mejor
situación para cumplir sus obligaciones realizando una dispensación informada
y colaborando con la Administración en el uso racional del medicamento.
La DI, por el contrario, considera que antes del acuerdo, la calidad en el
servicio (en términos de atención de las urgencias, suministro de
medicamentos en horas nocturnas o días festivos), la calidad, amplitud de
surtido y precios de artículos de ortopedia y parafarmacia (tales como
tensiómetros, sillas de ruedas, andadores, cremas corporales, etc), hacen que
las residencias, o los propios residentes a nivel individual, opten por una oficina
de farmacia o por otra. Y es este grado de fidelización el que condiciona una
competencia en precios y servicios por parte de todas las oficinas de farmacia
de una determinada zona y, en particular, de una determinada localidad como
es el caso de Noblejas. Tras el convenio, ninguno de estos factores se tendrá
en cuenta ya que ni las oficinas de farmacia ni las residencias ni los residentes
podrán seguir relacionándose en el régimen de libertad en el que ahora actúan
y se verán sometidos a las condiciones del acuerdo. Las farmacias ya no van a
competir para convertir a la residencia de ancianos de la población en su
cliente puesto que dicho convenio le garantiza una situación monopolística
durante un período de tiempo concreto. Estos turnos tienen, pues, los efectos
perniciosos de originar mercados cautivos, con los inconvenientes propios de
COMISIÓN NACIONAL
DE LA COMPETENCIA
los monopolios, en los que las empresas operan al margen de su estructura de
costes, al tener asegurado el negocio, sin tener que depender de la eficiencia
empresarial que únicamente impone la libre y leal competencia, a la vez que
impiden a los usuarios la posibilidad de comparación entre diferentes ofertas.
Se podría estar protegiendo así a las oficinas de farmacia mal gestionadas con
el resultado de producir un servicio insatisfactorio para el consumidor final.
La evaluación de las eficiencias generadas por un acuerdo restrictivo bajo la
vigencia de la Ley 16/1989 correspondía al TDC previa notificación del
acuerdo, siendo este nulo de pleno derecho en tanto aquél no resolviese su
autorización (art. 4.2 Ley 16/1989). Tras la entrada en vigor de la Ley 15/2007,
las partes del acuerdo son quienes tienen que evaluar el cumplimiento por el
acuerdo de los requisitos de exención que menciona el art. 1.3 de la Ley
15/2007, que son los mismos que como requisitos de autorización exigía el art.
3.1 de la Ley 16/1989.
El Consejo considera que la conducta imputada como infracción del art. 1.1
LDC no cumple, al menos, dos de los requisitos de exención que demanda el
vigente art. 1.3 de la Ley 15/2007. En particular, el Consejo no observa cómo el
acuerdo por el que los Colegios de farmacéuticos establecen turnos rotatorios
contribuye a “mejorar la producción o la comercialización y distribución de
bienes y servicios o a promover el progreso técnico y económico”. Coincide el
Consejo con la DI en que tras este acuerdo las farmacias ya no van a poder
competir (en base a la calidad en el servicio y en calidad, amplitud de surtido y
precios de artículos de ortopedia y parafarmacia) para convertir al centro socio
sanitario de la zona en su cliente, puesto que el turno le garantiza una situación
monopolística durante un período de tiempo concreto. Por ello, lejos de
promover una mejora en la calidad del servicio prestado por las oficinas de
farmacia, el establecimiento de turnos rotatorios desincentiva que el
farmacéutico se esfuerce e invierta recursos en mejorar la prestación
farmacéutica dispensada directamente a estos centros, pues sea cual sea la
calidad de su servicio el destinatario es cliente cautivo de la farmacia,
convertida en monopolista por virtud del turno territorial creado por el Colegio,
con sus efectos perniciosos también sobre el bienestar del residente y
destinatario de la prestación farmacéutica. En definitiva, el acuerdo denunciado
lejos de mejorar la prestación farmacéutica directa a los centros socio
sanitarios de Castilla-La Mancha la empeora, en la medida en que limita la
libertad de elección de los centros y la libertad de empresa de las farmacias
que, por ello, no tendrán incentivos en mejorar la calidad del servicio que
prestan a los centros socio sanitarios –dentro del cual hay que incluir el
cumplimiento de sus obligaciones asistenciales–, en perjuicio directo de la
atención farmacoterapéutica que deben recibir los pacientes ingresados en los
centros socio sanitarios.
El Consejo igualmente valora que tampoco se cumple el requisito negativo de
que el acuerdo de 29 de junio de 2006 no imponga a las partes restricciones
que no sean indispensables para la consecución de los objetivos o eficiencias
que genere el acuerdo.
COMISIÓN NACIONAL
DE LA COMPETENCIA
Resulta difícil aceptar la necesidad y proporcionalidad de un acuerdo de
segmentación y reparto del mercado como el turno rotatorio acordado que, con
el objeto de poner fin a ciertas irregularidades cometidas por «algunos»
farmacéuticos en el suministro de la prestación farmacéutica pública a
pacientes de los centros socio sanitarios, afecta a «todos» los farmacéuticos de
Castilla-La Mancha. Si existen tales irregularidades, el SESCAM y los Colegios
de Farmacéuticos probablemente disponen de potestades sancionadoras y
disciplinarias de carácter individual y singularizado que afecten exclusivamente
al farmacéutico infractor y, por ello, sin restringir gravemente el poco espacio
que la normativa sectorial deja a la lucha competitiva entre farmacias. En este
sentido, la DI señala que la prescripción de los facultativos del SESCAM se
realiza a través de un procedimiento informático que automáticamente extrae el
medicamento más barato. Un programa informático que permite al SESCAM
detectar exactamente los pacientes de la residencia, el médico que ha prescrito
el medicamento, la farmacia que lo dispensa y el laboratorio que lo fabrica. Por
lo tanto, si el SESCAM detecta prácticas irregulares por la prescripción de
medicamentos excesivamente caros, podrá actuar al nivel de prescripción que
es dónde se produciría, en su caso, el problema. Si ello es así, las eficiencias
relacionadas con un uso más racional de los medicamentos que se podrían
derivar de la implantación de una receta diferenciada para la prestación
farmacéutica dispensada directamente al centro socio sanitario no parecen
tampoco evidentes. Y, en cualquier caso, este Consejo considera que la
implantación de tal tipo de receta diferencia y la existencia de irregularidades
en la prescripción y dispensación de recetas no exige el reparto del mercado
concernido entre las oficinas de farmacia de la zona a la que se adscribe el
centro socio sanitario, además de que, a juicio de la DI, limitar la validez
territorial de la receta médica vulneraría la Ley 29/2006, de 26 de julio, de
Garantías y Uso racional de los Medicamentos así como de la Ley 16/2003, de
28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud.
Se ha argumentado también que el acuerdo de 29 de junio de 2006 contempla
otros instrumentos fundamentales en la gestión eficiente de la prestación
farmacéutica a los ingresados en los centros socio sanitarios, la implantación
de una guía farmacoterapéutica, la implantación de programas de formación y
de atención farmacéutica o de seguimiento individualizado a los residentes, así
como la constitución de una comisión regional de seguimiento y evaluación de
las actividades objeto del acuerdo. La DI ni este Consejo cuestionan en
absoluto el amparo normativo y los positivos efectos sobre la salud pública, el
uso más racional de los medicamentos y el gasto farmacéutico de estos
compromisos o programas, sino la legalidad ex art. 1.1 LDC así como la
necesidad ex art. 1.3 LDC del pacto, contenido en ese acuerdo del SESCAM y
del Consejo de Colegios de Farmacéuticos, por el que los Colegios de
farmacéuticos se obligan a crear turnos rotatorios entre las farmacias para el
suministro de la prestación farmacéutica pública a centros socios sanitarios de
su zona.
COMISIÓN NACIONAL
DE LA COMPETENCIA
Séptimo.- El artículo 10 LDC faculta al Consejo de la CNC para imponer
multas pecuniarias a los agentes económicos que, deliberadamente o por
negligencia, infrinjan lo dispuesto en el art. 1 de la Ley.
El Consejo considera que no procede imponer sanción económica alguna en
este expediente, por varias razones. En primer lugar, porque de conformidad
con lo acordado por el SESCAM y el Consejo de Colegios de Farmacéuticos de
Castilla-La Mancha, son los Colegios Oficiales de Farmacéuticos que se
adhieran al acuerdo quienes establecerán los turnos de atención
farmacoterapéutica por las oficinas de farmacia. Por tanto, los Colegios de
Farmacéuticos que, efectivamente, hubiesen implantado estos turnos deberían
figurar también como autores de la práctica imputada. Pero, además y sobre
todo, el Consejo entiende que no procede la imposición de sanciones en este
caso porque la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 18
de junio de 2001 en el Expte. R 434/00 Farmacias Madrid (de la que se aparta
esta Resolución del Consejo) pudo haber generado, legítimamente, la idea de
que una práctica restrictiva como la imputada en este expediente contaba con
suficiente amparo legal ex art. 2.1 LDC. Siendo ello así, no cabe apreciar la
concurrencia del necesario elemento de culpa que permita establecer la
responsabilidad de las partes del acuerdo en la comisión del ilícito
administrativo prohibido por el art. 1.1 LDC.
Ello no obstante, dada la gravedad de la infracción cometida, de acuerdo con lo
dispuesto en el art. 46.2 LDC, el Consejo considera necesario imponer a las
partes la carga de realizar una amplia difusión de esta Resolución, de forma
particular entre las oficinas de farmacia.
Por todo lo anterior, el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia,
vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación, por mayoría,
RESUELVE
PRIMERO.- Declarar la existencia de una conducta restrictiva de la
competencia prohibida por el artículo 1 de la Ley 16/1989 de Defensa de la
Competencia (LDC), de la que serían autores el Servicio de Salud de Castilla-
La Mancha (SESCAM) y el Consejo de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de
Castilla-La Mancha, consistente en acordar que los Colegios Oficiales de
Farmacéuticos de Castilla-La Mancha establecerán, entre las oficinas de
farmacia que lo deseen, turnos rotatorios para el suministro directo a los centro
socio sanitarios públicos y privados de la prestación farmacéutica incluida en el
Sistema Nacional de Salud.
SEGUNDO.- Intimar al Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM) y al
Consejo de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de Castilla-La Mancha para
que en el futuro se abstengan de realizar dicha conducta prohibida.
COMISIÓN NACIONAL
DE LA COMPETENCIA
TERCERO.- Ordenar al Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM) y
al Consejo de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de Castilla-La Mancha la
publicación, a su costa y en el plazo de dos meses a contar desde la
notificación de esta Resolución, de la parte dispositiva de la misma en las
páginas de información económica de dos diarios de información general de
mayor circulación, uno de ámbito nacional y otro en la Comunidad Autónoma
de Castilla-La Mancha. En caso de incumplimiento se impondrá a cada uno de
ellos una multa coercitiva de 600 € por cada día de retraso.
Asimismo, ordenar al Consejo de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de
Castilla-La Mancha la comunicación de esta Resolución a todos los Colegios
Oficiales de Farmacéuticos de Castilla-La Mancha, con el objeto de que sea
objeto de difusión cierta entre todas las oficinas de farmacia.
CUARTO.- Instar a la Dirección de Investigación para que vigile y cuide del
cumplimiento íntegro de esta Resolución.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Investigación, y notifíquese a
los interesados, haciéndoles saber que la misma pone fin a la vía
administrativa, y que pueden interponer recurso contencioso-administrativo
ante la Audiencia Nacional en el plazo de dos meses contados desde su
notificación.
VOTO PARTICULAR
COMISIÓN NACIONAL
DE LA COMPETENCIA
QUE FORMULA LA CONSEJERA MARÍA JESÚS GONZÁLEZ LÓPEZ A LA
RESOLUCIÓN DEL EXPEDIENTE 639/08, COLEGIOS FARMACEÚTICOS
CASTILLA LA MANCHA.
Esta Consejera discrepa del parecer mayoritario del Consejo reflejado en la
Resolución más arriba citada en un aspecto sustancial del mismo, como es la
consideración en el caso concreto de este expediente, del Servicio de Salud de
Castilla La Mancha (en adelante SESCAM) como operador económico y por
tanto sometido a las normas de competencia.
A juicio de esta Consejera en el caso que nos ocupa, al firmar el 29 de junio de
2006 el “Acuerdo entre el Consejo de Colegios profesionales de farmacéuticos
de Castilla La Mancha y el SESCAM, por el que se regula la atención
farmacoterapéutica de personas atendidas en los centro socio sanitarios de
Castilla la Mancha” (en adelante el Acuerdo), el SESCAM estaba actuando
como regulador, amparado por la normativa vigente como veremos a
continuación, y no como operador económico. Y esa condición de regulador
que la resolución mayoritaria no le niega, no puede excepcionarse para un
punto concreto, como hace la resolución para el punto 2 del acuerdo en el
Fundamento de Derecho Tercero.
La Ley encarga a los gestores del Sistema Nacional de Salud, y por tanto
al SESCAM como órgano de la Asistencia Sanitaria de la Seguridad Social en
Castilla la Mancha, la consecución de una serie de objetivos y le indica los
medios para alcanzarlos. Entre los medios para conseguir dichos fines la Ley
prevé y establece la colaboración de las oficinas de farmacia con el Sistema
Nacional de la Salud, puesto que de acuerdo con el Artículo 1 de la Ley
16/1997, de 25 de abril, de Regulación de Servicios de las Oficinas de
Farmacia, “las oficinas de farmacia son establecimientos sanitarios privados de
interés público, sujetos a la planificación sanitaria que establezcan las
Comunidades Autónomas”. Sin esa sujeción y condicionamientos no podría
explicarse las especiales y favorables condiciones de que gozan las farmacias,
en particular en lo que se refiere a la competencia.
Los objetivos sanitarios del Sistema Público en el ámbito de los productos
farmacéuticos financiados por la Seguridad Social y los medios para conseguir
dichos objetivos vienen recogidos en la Ley 29/2006, de 26 de julio, del
Medicamento (“Garantías y uso racional de los medicamentos y productos
sanitarios”), BOE núm. 178. A lo largo de su Exposición de motivos, como
vemos en los párrafos extractados a continuación, encontramos el uso racional
de los medicamentos y el control del gasto en farmacia como ejes básicos para
COMISIÓN NACIONAL
DE LA COMPETENCIA
asegurar la sostenibilidad del sistema y para poder seguir mantenido el nivel de
las prestaciones.
“El desafío actual es asegurar la calidad de la prestación en todo el Sistema
Nacional de Salud en un marco descentralizado capaz de impulsar el uso
racional de los medicamentos y en el que el objetivo central sea que todos los
ciudadanos sigan teniendo acceso al medicamento que necesiten, cuando y
donde lo necesiten, en condiciones de efectividad y seguridad.
…el Plan Estratégico de Política Farmacéutica para el Sistema Nacional de
Salud establece diversas estrategias que se incorporan en esta Ley para
intensificar el uso racional de los medicamentos, entre las que se pueden
señalar las orientadas a ofrecer una información de calidad, periódica e
independiente a los profesionales, a garantizar una formación sobre uso
racional de los medicamentos a los profesionales sanitarios, al refuerzo de la
exigencia de la receta médica como documento imprescindible para la
seguridad del paciente o las referidas a la modificación de los prospectos de los
medicamentos para hacerlos inteligibles a los ciudadanos, ayudando a la
consecución de la necesaria adherencia al tratamiento para que pueda
alcanzarse el éxito terapéutico previsto por el médico con la imprescindible
cooperación del farmacéutico.
Los próximos años dibujan un panorama con un sensible aumento de la
población, un marcado envejecimiento de la misma y, por tanto, unas mayores
necesidades sanitarias derivadas de este fenómeno así como de la
cronificación de numerosas patologías. Estas necesidades tienen que
garantizarse en un marco riguroso en cuanto a las exigencias de seguridad y
eficacia de los medicamentos en beneficio de la calidad asistencial para los
ciudadanos.
El crecimiento sostenido de las necesidades en materia de prestación
farmacéutica tendrá, por tanto, que enmarcarse necesariamente en estrategias
de uso racional de los medicamentos y de control del gasto farmacéutico, que
permitan seguir asegurando una prestación universal de calidad contribuyendo
a la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud.”
Por tanto la Ley impone a las autoridades públicas encargadas de la gestión
del Sistema Público de Salud unos objetivos de uso racional de los
medicamentos y control del gasto y entre los medios que le habilita para
hacerlo efectivo está el uso de la red de farmacias.
Así la propia Ley 29/2006 del Medicamento, en el Título VII, DE LA
FINANCIACIÓN PÚBLICA DE LOS MEDICAMENTOS Y PRODUCTOS
SANITARIOS, en su Artículo 96.1 establece la obligación de las farmacias de
colaborar con el sector público sanitario.
COMISIÓN NACIONAL
DE LA COMPETENCIA
Art. 96: Colaboración entre oficinas de farmacia y el Sistema
Nacional de Salud.
-
Las oficinas de farmacia, como establecimientos sanitarios que son,
colaborarán a los fines de esta Ley para garantizar el uso racional de los
medicamentos en la atención primaria a la salud.
Y en el Título VI DEL USO RACIONAL DE MEDICAMENTOS DE USO
HUMANO, y dentro del capítulo IV relativo a las OFICINAS DE FARMACIA,
establece lo siguiente (subrayado propio):
Art. 84: Oficinas de farmacia
-
En las oficinas de farmacia, los farmacéuticos, como responsables de
la dispensación de medicamentos a los ciudadanos, velarán por el
cumplimiento de las pautas establecidas por el médico responsable del
paciente en la prescripción, y cooperarán con él en el seguimiento del
tratamiento a través de los procedimientos de atención farmacéutica,
contribuyendo a asegurar su eficacia y seguridad. Asimismo participarán
en la realización del conjunto de actividades destinadas a la utilización
racional de los medicamentos, en particular a través de la dispensación
informada al paciente.
-
Las Administraciones sanitarias realizarán la ordenación de las
oficinas de farmacia, debiendo tener en cuenta los siguientes criterios:
-
Planificación general de las oficinas de farmacia en orden a garantizar
la adecuada asistencia farmacéutica.
-
La presencia y actuación profesional del farmacéutico como condición
y requisito inexcusable para la dispensación al público de
medicamentos, teniendo en cuenta el número de farmacéuticos
necesarios en función de la actividad de la oficina.
-
Las exigencias mínimas materiales, técnicas y de medios, incluida la
accesibilidad para personas con discapacidad, que establezca el
Gobierno con carácter básico para asegurar la prestación de una
correcta asistencia sanitaria, sin perjuicio de las competencias que
tengan atribuidas las Comunidades Autónomas en esta materia.
-
-
Las oficinas de farmacia vienen obligadas a dispensar los
medicamentos que se les demanden tanto por los particulares como por
el Sistema Nacional de Salud en las condiciones reglamentarias
establecidas.
-
Por razones de emergencia y lejanía de la oficina de farmacia u otras
circunstancias especiales que concurran, en ciertos establecimientos
podrá autorizarse, excepcionalmente, la creación de botiquines en las
condiciones que reglamentariamente se determinen con carácter básico,
COMISIÓN NACIONAL
DE LA COMPETENCIA
sin perjuicio de las competencias que tengan atribuidas las
Comunidades Autónomas en esta materia.
-
Las Administraciones Públicas velarán por la formación continuada de
los farmacéuticos y la adecuada titulación y formación de los auxiliares y
ayudantes técnicos de farmacia.
-
Las oficinas de farmacia tienen la consideración de establecimientos
sanitarios privados de interés público”.
La actuación del SESCAM como administración pública sanitaria en le ejercicio
de sus funciones, más aún en el cumplimento de la obligaciones que le impone
la Ley y no como operador económico es evidente en el contenido del Acuerdo
que, desarrollando una de las cláusulas del Concierto en vigor, busca la
implementación y desarrollo de planes integrales de asistencia farmacéutica en
los centros socio sanitarios de Castilla la Mancha para un uso racional del
medicamento y un control en la prescripción y dispensación de los
medicamentos. Y a esos efectos el acuerdo prevé la implantación de
“Programas de atención farmacéutica en los centros socio sanitarios” con la
creación de guías farmacoterapéuticas para el uso racional del medicamento,
programas de formación del personal de los centros sobre nutrición, uso del
medicamento, etc. Todo ello se entiende con el objetivo de que las
prestaciones públicas del sistema de salud sean mas eficientes y económicas,
sin reducir o incluso mejorando a través de una mejor formación, las
prestaciones a los interesados, es decir, los mayores residentes en los centros
socio sanitarios. Y además prevé que en determinadas condiciones, el
SESCAM reciba un 6% del PVP de la facturación de los centros socio
sanitarios, aspecto éste que la resolución mayoritaria no considera restrictivo.
La finalidad del Acuerdo por tanto, no es otra que ejecutar el mandato legal de
propiciar el uso racional de los medicamentos y el control del gasto
farmacéutico para asegurar una prestación universal de calidad y contribuir a la
sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud con los medios que la propia Ley
pone a su disposición. Y esa ejecución no puede diseccionarse considerando
que el SESCAM en unos casos actúa como regulador y en otros supuestos
como operador económico.
La Resolución mayoritaria considera que no hay en la normativa amparo
legal para que el SESCAM imponga turnos a las farmacias (Fundamento de
Derecho Quinto). En efecto no hay una habilitación concreta y explícita para el
establecimiento de turnos en las farmacias, sino que lo que hace la Ley es
mandatar la consecución de unos fines y poner a disposición los medios para
alcanzarlos -acuerdos con las farmacias como establecimientos sanitarios
privados de interés público- sin especificar cada una de las medidas en que
deba concretarse ese acuerdo. Exigir que los poderes públicos tengan
habilitación específica para cada acción concreta, como parece deducirse de la
COMISIÓN NACIONAL
DE LA COMPETENCIA
Resolución mayoritaria, es absolutamente desproporcionado y exigiría leyes
exhaustivas y reglamentistas en continua actualización.
Pero es más, la condición de un órgano público como regulador no sometido a
los artículos 1, 2 y 3 de la LDC no le exime de un comportamiento responsable
desde el punto de vista del mantenimiento de la competencia en los mercados
ni de la actuación de las autoridades de competencia. El Artículo 12.3 de la Ley
15/2007, permite a las autoridades de competencia actuar sobre los actos de
las Administraciones Públicas, impugnándolos ante la jurisdicción ordinaria,
cuando considere que dichos actos, no previstos en una Ley, obstaculizan la
competencia efectiva en el mercado. Pero la realización de dichos actos,
impugnables en su caso, no convierten al SESCAM en operador económico
sometido a los Artículos 1 y 2 de la Ley 15/2007.
No se conocen precedentes de pronunciamientos de los órganos de
competencia en el sentido de la resolución mayoritaria. Por el contrario y con
apoyo en normas similares e incluso menos exigentes en cuanto al mandato
parlamentario de eficiencia en el uso de los medicamentos y de los recursos
públicos, en un acuerdo idéntico entre el Servicio Regional de Bienestar Social
de la Consejería de Integración Social de la Comunidad Autónoma de Madrid
(SRBS) y el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid (COFM), los órganos
de competencia consideran que el primero ha actuado como regulador y no
como operador económico.
Así en la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 18 de junio
de 2001, en el expediente R 434/00 Farmacias de Madrid, resolución de un
recurso contra el sobreseimiento por el Servicio en un supuesto similar, a la
que se alude en la resolución mayoritaria, el TDC concluye: Dicho precepto (en
referencia al Artículo 88 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del
Medicamento (LDM), vigente en aquel momento y que se ha mantenido siendo
ahora el Artículo 84 de la nueva Ley 29/2006) constituye una clara cobertura
legal, específica para las farmacias, de la regulación establecida por el SRBS y
que plasma, después, en el acuerdo entre el SRBS y el COFM. El SRBS se ha
limitado a concretar las pautas generales que le impone la LDM y, en este
sentido, ha actuado como regulador, y no como operador económico.
Y el Servicio de Defensa de la Competencia había procedido al sobreseimiento
del expediente porque, en el mercado de suministro de medicamentos y
productos sanitarios a las residencias para mayores dependientes del SRBS, el
SRBS no actúa como operador económico, porque no presta esos servicios,
sino que se limita, de acuerdo con la normativa vigente, a regular esta
prestación.
En igual sentido se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de la CE en el
asunto C-205/03 P, Sentencia de la Gran Sala de de 11 de julio de 2006,
Recurso de casación – Competencia – Entes gestores del Sistema Nacional
COMISIÓN NACIONAL
DE LA COMPETENCIA
de Salud español – Asistencia sanitaria – Concepto de “empresa” –
Condiciones de pago impuestas a los proveedores de material sanitario
.
El Tribunal desestimó el recurso de casación interpuesto por FENIN que
solicitaba la anulación de la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de las
Comunidades Europeas de 4 de marzo de 2003, FENIN/Comisión (T-319/99,
Rec. p. II-357; en lo sucesivo, «sentencia recurrida»), por la que se desestimó
el recurso interpuesto por FENIN para obtener la anulación de la Decisión de la
Comisión de 26 de agosto de 1999, que desestimó la denuncia que FENIN
había formulado contra veintiséis entes públicos, entre los que se incluyen tres
ministerios, encargados de la gestión del Sistema Nacional de Salud (Sistema
Nacional de Salud; en lo sucesivo, «SNS»), por el motivo de que dichos entes
(en lo sucesivo, «entes gestores del SNS») no son empresas a efectos de la
aplicación del artículo 82 CE .
Según el punto 23 de la Sentencia, en su recurso de casación FENIN alega
que el Tribunal de Primera Instancia adoptó una definición excesivamente
restrictiva del concepto de actividad económica, puesto que consideró que ésta
consiste necesariamente en la oferta de productos o servicios en un mercado
determinado, excluyendo de dicha definición toda actividad de compra. Según
FENIN, el planteamiento del Tribunal de Primera Instancia permite que
numerosas entidades eludan las normas del Tratado en materia de
competencia, aun cuando el comportamiento de tales entidades tenga efectos
sobre la competencia
.
La apreciación del Tribunal de Justicia se recoge en los puntos 25 y 26 de la
Sentencia que se trascriben a continuación:
25 El Tribunal de Primera Instancia recuerda acertadamente, en el apartado
35 de la sentencia recurrida, que el concepto de «empresa» comprende,
en el contexto del Derecho comunitario de la competencia, cualquier
entidad que ejerza una actividad económica, con independencia del
estatuto jurídico de dicha entidad y de su modo de financiación
(sentencias de 23 de abril de 1991, Höfner y Elser, C-41/90, Rec. p. I-
1979, apartado 21, y de 16 de marzo de 2004, AOK-Bundesverband y
otros, C-264/01, C-306/01, C-354/01 y C-355/01, Rec. p. I-2493, apartado
46). Siguiendo la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el Tribunal de
Primera Instancia destaca igualmente, en el apartado 36 de su sentencia,
que lo que caracteriza al concepto de actividad económica es la acción de
ofrecer bienes o servicios en un mercado determinado (sentencia de 18
de junio de 1998, Comisión/Italia, C-35/96, Rec. p. I-3851, apartado 36).
26 En el apartado 36 de la sentencia recurrida, el Tribunal de Primera
Instancia deduce acertadamente de lo anterior que no procede disociar la
actividad de compra de un producto del uso posterior que se dé a éste
para apreciar la naturaleza de tal actividad de compra, y que el carácter
COMISIÓN NACIONAL
DE LA COMPETENCIA
económico o no del uso posterior del producto adquirido determina
necesariamente la naturaleza de la actividad de compra.
Esta Consejera no puede por tanto coincidir con la interpretación que de esta
Sentencia hace la Resolución mayoritaria en su Fundamento de Derecho
Tercero puesto que la misma lleva a la incoherencia de que el SESCAM es
considerado como organismo sanitario ejerciendo la potestad pública que le
corresponde, y por tanto no sometido a las normas de competencia, si decide
adquirir los productos farmacéuticos prescriptos a los residentes a una farmacia
o un grupo de farmacias y después distribuirlos a las residencias o acordar que
dichas farmacias los distribuyan, pero es considerado operador privado si hace
lo mismo utilizando el instrumento que la Ley pone a su servicio, es decir la
organización de la prestación mediante acuerdos con el sector farmacéutico
para realizar dicho servicio de sanidad pública. No podemos olvidar que
estamos hablando de prescripciones farmacéuticas cuyo coste integro corre a
cargo de la Seguridad Social, a precio cero para el paciente y sin desembolso
alguno, siendo el propio Servicio de Salud quien se hace cargo de abonar la
factura a las farmacias.
Considera la resolución mayoritaria en su Fundamento Jurídico Cuarto
que la parte del Acuerdo que se concreta en el establecimiento de turnos de las
farmacias para proveer a los establecimientos socio sanitarios afecta a las
condiciones de competencia entre las oficinas de farmacia… y produce un
efecto claramente restrictivo de la competencia entre las farmacias que no se
puede calificar de irrelevante o ínfimo.
Esta Consejera considera improbable una afectación de la competencia en un
mercado como el de las farmacias en que la competencia está, por decirlo en
términos amables, grandemente atenuada, (o en palabras de la propia
Resolución mayoritaria el escaso margen de libertad de competencia que
legalmente puede existir entre estos operadores económicos) y más aún con
medidas que afectan a un mercado muy delimitado, el de las prescripciones a
las personas mayores de medicamentos y otros productos farmacéuticos
reembolsados al 100% por el SESCAM, por lo que no es posible afectar ni a las
cantidades ni a los precios pagados por el usuario. Porque la Resolución
mayoritaria no distingue entre las prescripciones acogidas a la Seguridad
Social y por tanto gratuitas para el usuario, únicas sometidas al turno de
farmacia objeto del expediente y el resto de productos, parafarmacia, etc., en
los que las farmacias podrán seguir compitiendo, dentro de la limitada
competencia que existe entre ellas.
Pero aún en el supuesto de que pudiera demostrarse, lo que esta Consejera
considera no es el caso, que los turnos para proveer a las Residencias,
tuvieran alguna afectación sobre la competencia en un segmento de mercado
minoritario (inferior al 2% del mercado según recoge la Resolución en su
Fundamento de Derecho Cuarto) al SESCAM como Organismo público con
cobertura legal para organizar las farmacias en cumplimiento de los objetivos
COMISIÓN NACIONAL
DE LA COMPETENCIA
de la Ley, le sería exigible, como reiteradamente este Consejo ha dicho entre
otros en las Recomendaciones a las Administraciones Públicas para una
regulación de los mercados más eficiente y favorecedora de la
competencia, un análisis y evaluación de la necesidad y proporcionalidad de la
medida, ponderando la posible restricción a la competencia y el impacto sobre
el bienestar. Y por supuesto la obligación de elegir, entre las posibles medidas
para alcanzar el objetivo de interés público, aquélla que suponga una menor
restricción a la competencia.
Y sin querer entrar en la evaluación de ese balance entre bienestar y
restricción, sólo subrayar que el objetivo de un uso más racional de los
medicamentos y de un ahorro en la factura farmacéutica es de una importancia
vital para el sostenimiento de la Sanidad Pública.
Porque el bien jurídico a proteger en este caso no puede ser ni la libertad de
algunos farmacéuticos, agentes que gozan de una situación privilegiada con
reservas de mercado, precisamente para que puedan ser instrumentos de la
Salud Pública; ni puede ser la libertad de las residencias socio sanitarias de
elegir farmacia, puesto que la libertad de elección de farmacia no es un
derecho de las residencias sino de los residentes, y esa libertad de elección del
residente permanece intacta y completa tras el Acuerdo. Lo que aquí debe
protegerse en primer lugar es el derecho de los residentes a tener la mejor
prestación farmacéutica en todas las situaciones, tanto cuando delegan en la
residencia la adquisición de los productos farmacéuticos prescritos como
cuando mantienen su total derecho a elegir farmacia no delegando en la
residencia. Y en segundo lugar debe procurarse mejorar la racionalidad del uso
de los medicamentos y reducir en la medida de lo posible la factura
farmacéutica que debe pagar el Estado, de unos bienes que, no lo olvidemos,
con un coste elevado para el erario público son a coste cero para el
paciente/consumidor, lo que puede dar lugar a incentivos perversos de
incremento no justificado del gasto farmacéutico que los Servicios de Salud,
entre ellos el SESCAM deben vigilar y corregir.
Esta Consejera considera que esta Resolución, de confirmarse, al calificar a los
Servicios Públicos de Salud como operadores económicos, restringiendo su
margen de actuación como reguladores del mercado, podría atentar contra una
gestión de la Sanidad Pública en bien del interés general y poner en riesgo el
objetivo último de la Ley de sostenibilidad de la sanidad pública y de las
actuales prestaciones farmacéuticas y, en última instancia, afectar al
mantenimiento de la actual gratuidad total de las prestaciones sanitarias de las
personas mayores.
El SESCAM al concertar con los Colegios farmacéuticos de Castilla la Mancha
el marco de relación profesional y las bases de la prestación farmacéutica en la
Comunidad autónoma, y al desarrollar dicho Concierto con un Acuerdo
concreto para regular la atención farmacoterapéutica de personas atendidas en
los centros socio sanitarios de Castilla la Mancha, no actuó como un operador
económico interfiriendo en el mercado sino como una parte del Sistema
COMISIÓN NACIONAL
DE LA COMPETENCIA
Nacional de Salud, ejerciendo sus obligaciones de defensa del interés público
con los medios que el legislador pone a su disposición, y por tanto no sometido
a las normas de competencia, sin perjuicio de que en sus actuaciones como
regulador deba poner el máximo cuidado para que las posibles restricciones
necesarias para tal fin sean las mínimas y proporcionadas al objetivo
perseguido. Y, en todo caso, aquellos actos concretos que supongan un
obstáculo al mantenimiento de una competencia efectiva en los mercados
pueden ser objeto de impugnación por parte de las autoridades de
competencia.
