SENTENCIA nº 18 DE 2008 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO TERCERO, 19 de Noviembre de 2008

Recibidas en este Departamento las Actuaciones Previas nº 188/05-0, seguidas como consecuencia de un presunto alcance habido en el Ayuntamiento de Brenes (Sevilla), fueron repartidas a este Departamento como procedimiento de reintegro por alcance nº C-71/06-0, el 18 de mayo de 2006, y notificado ese mismo día.

Por Providencia de 13 de septiembre de 2006, se ordenó el anuncio mediante edictos de los hechos supuestamente motivadores del alcance y el emplazamiento del Ministerio Fiscal, del representante legal del Ayuntamiento de Brenes y de la Letrada DOÑA MARÍA VICTORIA RODRÍGUEZ TAPIA, en nombre y representación de DOÑA XXXXX, DON XXXXX y DON XXXXX como presuntos responsables, a fin de que comparecieran en autos, personándose en forma. Las publicaciones de edictos tuvieron lugar en los Boletines Oficiales de la Junta de Andalucía, del Estado y de la Provincia de Sevilla, de fechas 2, 4 y 16 de octubre de 2006, así como en el Tablón de anuncios de este Tribunal.

La comparecencia del Ministerio Fiscal se produjo mediante escrito de 14 de septiembre de 2006 y las de los Procuradores de los Tribunales DON FRANCISCO GARCÍA CRESPO, en nombre y representación del Ayuntamiento de Brenes, y DON LUCIANO ROSCH NADAL, en nombre y representación de DOÑA XXXXX, DON XXXXX y DON XXXXX, se produjeron mediante escritos recibidos en el Registro General de este Tribunal el 28 de septiembre de 2006, teniéndose por admitidas dichas comparecencias por Providencia de 26 de octubre de 2006, resolución por la que, asimismo, se dio traslado de las actuaciones a la representación del Ayuntamiento de Brenes, a efectos, en su caso, de la formulación, en el plazo de veinte días, de la oportuna demanda.

El 28 de noviembre de 2006, la representación procesal del Ayuntamiento de Brenes formuló demanda en el presente procedimiento contra DOÑA XXXXX, DON XXXXX y DON XXXXX, por la cantidad de VEINTIOCHO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS CON CINCO CÉNTIMOS (28.751,05 €), más los intereses legales que correspondan y expresa imposición de costas.

Por Auto de 19 de enero de 2007, se admitió la demanda formulada por la representación procesal del Ayuntamiento de Brenes, dando traslado de copia de la misma a la representación de los demandados, DOÑA XXXXX, DON XXXXX y DON XXXXX, para que la contestaran en el plazo de veinte días, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 404 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Asimismo, se acordó oír a las partes comparecidas, por plazo común de cinco días, acerca de la cuantía del procedimiento, conforme a lo previsto en el artículo 62.3 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Por Auto de 21 de febrero de 2007 se fijó la cuantía del procedimiento en VEINTIOCHO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS CON CINCO CÉNTIMOS (28.751,05 €), importe a que ascendía la pretensión de responsabilidad contable señalada en la demanda formulada por la representación procesal del Ayuntamiento de Brenes y se acordó seguir en la tramitación de estos autos las normas previstas para el juicio ordinario.

Recibido, en el Registro General de este Tribunal, escrito de la representación de DOÑA XXXXX, DON XXXXX y DON XXXXX, de fecha 21 de febrero de 2007, de contestación a la demanda formulada, por Providencia de 5 de junio de 2007 se tuvo por contestada aquélla y, fijada la cuantía del procedimiento por Auto de 21 de febrero de 2007, se convocó a las partes a la audiencia previa al juicio ordinario, regulada en el artículo 414 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que se fijó para el día 10 de julio, a las 11,30 horas.

En la audiencia previa celebrada el día señalado anteriormente, en la que comparecieron el Ministerio Fiscal y las representaciones procesales del Ayuntamiento de Brenes y de los demandados, este Consejero inadmitió la falta del debido litisconsorcio pasivo necesario planteada por la defensa de los demandados ya que la responsabilidad contable era solidaria y la demanda se había dirigido contra quienes se consideraba que eran los responsables de los hechos que habían originado daño a los fondos públicos, presentando recurso de reposición la defensa de los demandados que fue desestimado oralmente en dicho acto -sin perjuicio de que se formulara dicha resolución por escrito- circunstancia que motivó la formulación de protesta.

A continuación, tanto la representación del Ayuntamiento de Brenes como la de los demandados se ratificaron en sus escritos de demanda y contestación, adhiriéndose el Ministerio Fiscal a la demanda presentada. En el periodo de prueba la parte demandante solicitó prueba documental, declaración a realizar de prueba pericial, interrogatorio de los demandados y testifical. El Ministerio Fiscal pidió la incorporación de la prueba documental que constaba en las actuaciones y la representación de los demandados propuso la documental pública y privada incorporada a las actuaciones, el informe definitivo de valoración del perito Don XXXXX y soporte informático de imágenes de que el Centro de Rehabilitación estaba construido en su totalidad. Asimismo, solicitó la declaración del perito judicial Don XXXXX y de los testigos Don XXXXX y Don XXXXX.

La prueba propuesta fue admitida por este Consejero, a excepción de la designación de perito judicial, por no ser necesaria debido a la incorporación de suficiente prueba para discernir y resolver este procedimiento. La representación de la parte demandante consideró que no debía incorporarse la prueba de soporte informático, siendo admitida, no obstante, esta prueba en aras de la tutela judicial efectiva para mayor esclarecimiento de los hechos, presentando, por ello, la parte actora recurso de reposición que fue desestimado oralmente en dicho acto, sin perjuicio de la formalización de esta resolución mediante Auto. Finalmente se acordó convocar a las partes para el día 13 de noviembre de 2007, a las 12 horas, para la celebración del juicio ordinario, con interrogatorio de los demandados, del testigo-perito y de los testigos propuestos, y para efectuar las conclusiones de las pruebas practicadas.

Por sendos Autos de fecha 16 de julio de 2007 fueron desestimados los recursos de reposición interpuestos, por las representaciones de los demandados y de la parte actora en la audiencia previa celebrada el 10 de julio de 2007, contra las resoluciones de este Consejero de inadmitir la excepción de falta del debido litisconsorcio pasivo necesario y la admisión de la prueba propuesta por la parte demandada consistente en soporte informático, respectivamente.

Por Providencia de 12 de septiembre de 2007, ante la imposibilidad sobrevenida de celebrar el juicio convocado para las 12 horas del día 13 de noviembre de 2007, se acordó la suspensión del mismo, citándose de nuevo a las partes para su celebración el 20 de noviembre de 2007, a las 12 horas. Asimismo, por esta Resolución, admitidas todas las pruebas propuestas por las partes, con los límites y precisiones que constan en el Acta de la audiencia previa celebrada el 10 de julio de 2007; para la práctica de aquéllas, se unió a los autos la documentación obrante en las actuaciones previas y demás antecedentes, el resto de la documental y el soporte informático aportados en la audiencia previa y se ordenó citar a los tres demandados, al testigo-perito y a los testigos propuestos por las partes para los interrogatorios y declaraciones que se realizarían en el acto del juicio.

El 20 de noviembre de 2007, abierto el acto del juicio, en primer lugar, se procedió a realizar los interrogatorios de los demandados, del testigo-perito y de los testigos, que quedaron debidamente grabados. A continuación, las partes formularon sus conclusiones sobre los hechos controvertidos y la prueba practicada, exponiendo los argumentos jurídicos en que se apoyaban sus pretensiones.

Por último, este órgano jurisdiccional dio por terminado el juicio, declarando el proceso visto para Sentencia, expidiéndose Acta, en la que constaba que las actuaciones, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 146 y 147 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, habían quedado debidamente grabadas.

Se han observado las prescripciones legales en vigor, excepto en el cumplimiento del plazo para dictar Sentencia por imposibilidad material.

2. HECHOS PROBADOS

El Pleno del Ayuntamiento de Brenes, en sesión celebrada el 3 de noviembre de 1998, aprobó el proyecto técnico de la obra de Rehabilitación del Edificio para Ampliación de Centro Multifuncional, que había sido redactado por la Oficina Técnica Municipal, con un presupuesto de contrata de 30.028.463 Ptas.-, equivalentes a 180.474,70 €.

El 31 de diciembre de 1999 se dio traslado al Ayuntamiento de Brenes de la Resolución nº 5132 dictada por el Diputado Delegado de Hacienda de la Diputación de Sevilla por la que se concedía una subvención de 29.072.134 Ptas.-, equivalentes a 174.727,05 €, para la obra del “Centro Multifuncional “de esa localidad.

El 3 de marzo de 2000 la Diputación de Sevilla comunicó al Ayuntamiento de Brenes que el plazo máximo para la presentación de la documentación correspondiente a la tramitación del primer pago (25% de la subvención concedida) era el 31 de mayo de 2000.

El 22 de marzo de 2000, el Jefe de la Oficina Técnica Municipal del Ayuntamiento de Brenes solicitó al Interventor el certificado de crédito para acometer las obras de Rehabilitación de Edificio para Ampliación del Centro Multifuncional, crédito que fue denegado por estar el Presupuesto del Ejercicio 1999 prorrogado, señalándose que la cantidad de 30.028.463 Ptas.- se había contemplado en el proyecto del Presupuesto para el ejercicio del 2000 y sólo podría utilizarse una vez que se hubiera aprobado dicho presupuesto y entrado en vigor. El 18 de agosto de 2000 se reiteró de nuevo la petición de crédito y el 22 de ese mismo mes el Interventor Accidental del Ayuntamiento de Brenes certificó que existían créditos disponibles por importe de 30.028.463 Ptas.-, cuya finalidad era la de llevar a cabo la contratación de la obra de Rehabilitación de Edificio para Ampliación del Centro Multifuncional, según resolución de concesión de la subvención de la Excma. Diputación Provincial de Sevilla.

El 6 de septiembre de 2000 el Técnico municipal realizó el Acta de Comprobación de Replanteo de dicha obra, dónde se hizo constar la comprobación de la realidad geométrica de la obra y la disponibilidad de los terrenos precisos para su normal ejecución y, una vez redactado el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares Reguladoras del Contrato de Ejecución de Obra a Adjudicar por el Procedimiento Abierto, Mediante Concurso, se sometió el expediente a fiscalización previa y a informe de Secretaría, siendo emitidos sendos informes favorables en fechas de 6 y 24 de octubre de 2000.

Por Resolución de la Alcaldía de fecha 26 de octubre de 2000 fue aprobado el expediente de contratación para la Rehabilitación de Edificio para Ampliación del Centro Multifuncional de Brenes, por importe de 30.028.463 Ptas.-, equivalentes a 180.474,70 €, con la siguiente financiación: aportación de la Diputación Provincial de Sevilla de 174.727,05 € y del Ayuntamiento de Brenes de 5.747,65 €, a tramitar por Urgencia y mediante procedimiento abierto bajo la forma de concurso. Con esta misma fecha se remitió anuncio de licitación, que fue publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Sevilla el 12 de enero de 2001. No habiéndose presentado ofertas al concurso convocado, mediante Resolución de la Alcaldía de fecha 21 de marzo de 2001 se ordenó la continuación de la tramitación del expediente de contratación por Procedimiento Negociado sin Publicidad, eximiéndose por dicha Resolución del requisito de la Clasificación Empresarial, debiendo, en su lugar, acreditarse la solvencia económica y financiera, así como la solvencia técnica por alguno de los medios señalados en el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio.

El 21 de marzo de 2001, la Alcaldesa del Ayuntamiento de Brenes remitió invitaciones a tres empresas (Reparaciones e Instalaciones del Sur, S.L., Energía y Construcciones, S.A. y Jimensur, S.L.) para licitar el contrato, otorgándose un plazo de 8 días para la presentación de proposiciones, sin que en el plazo otorgado se recibiera oferta alguna.

El 17 de julio de 2001, se levantó el Acta de Comprobación del Replanteo (con la que se inicia la ejecución del contrato de obras, según lo dispuesto en el artículo 142 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio), en la que figura literalmente que el adjudicatario es la empresa XXXXX, S.L., (Adjudicación realizada de forma verbal), siendo con posterioridad subsanada dicha adjudicación mediante la efectuada por Resolución de la Alcaldía de 10 de septiembre de 2001, en el precio de 30.028.463 Ptas.-, equivalentes a 180.474,70 €.

El 11 de septiembre de 2001 fue formalizado el contrato administrativo para la ejecución de las obra de Rehabilitación de Edificio para Ampliación de Centro Multifuncional, suscribiéndose el 13 de septiembre una Addenda al mismo, por la que se modificó la estipulación segunda del contrato con el compromiso de ejecutar las obras antes del día 15 de noviembre de 2001. El mismo 13 de septiembre de 2001, el Jefe de la Oficina Técnica Don XXXXX informó al Delegado del Servicio de Economía y Administración General, DON XXXXX, que el comienzo de las citadas obras tuvo lugar antes de la fecha de formalización del contrato, en virtud de lo establecido en el apartado c) del punto 2 del artículo 71 (Tramitación Urgente), del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, que señalaba que la Administración podía acordar el comienzo de la ejecución del contrato (acta de comprobación del replanteo) aunque no se hubiera formalizado éste, circunstancia que reitera el Secretario General en el informe emitido el 19 de octubre de 2001.

El 9 de agosto de 2001 se expidió la 1ª certificación de las obras de Rehabilitación de Edificio para Ampliación de Centro Multifuncional, por importe de 4.027.623 Ptas.-, equivalentes a 24.206,51 €, que fue aprobada por Resolución de la Alcaldía de 21 de septiembre de 2001, con la siguiente financiación: aportación de la Diputación Provincial de Sevilla de 23.435,60 € y del Ayuntamiento de Brenes de 770,91 €. Esta certificación fue informada desfavorablemente por la Intervención municipal, en fecha 19 de septiembre de 2001 por los siguientes motivos: a) no constar el Acta de Comprobación del Replanteo (sin embargo, ésta había sido suscrita el 17 de julio de 2001); b) no constar la copia de la carta de pago de la fianza, ni expresar el contrato que se hubiera dado cumplimiento a dicho requisito necesario para la formalización del mismo, en contra de lo dispuesto en el artículo 54.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas; c) la adjudicación del contrato se efectuó sin la preceptiva fiscalización previa por lo que no constaba la documentación que había de ser examinada por esa Intervención referente a que se había producido la circunstancia establecida en la letra a) del artículo 140 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (que las proposiciones u ofertas económicas en los procedimientos abiertos o restringidos fueran irregulares o inaceptables) que posibilitara la utilización del procedimiento negociado sin publicidad y la acreditativa de haber solicitado ofertas de empresas capacitadas para la realización del objeto del contrato, sin que su número fuera inferior a tres siempre que ello fuera posible y d) no constar la propuesta de aprobación de la certificación. Esta certificación nº 1 fue abonada el 21 de septiembre de 2001.

El 8 de octubre de 2001 fue expedida la 2ª certificación de las obras de Rehabilitación de Edificio para Ampliación de Centro Multifuncional, por importe de 10.021.655 Ptas.-, equivalentes a 60.231,36 €, que fue aprobada por Resolución de la Alcaldía de 10 de octubre de 2001, con la siguiente financiación: aportación de la Diputación Provincial de Sevilla de 58.313,15 € y del Ayuntamiento de Brenes de 1.918,21 €. Esta certificación fue informada desfavorablemente por la Intervención municipal, en fecha 10 de octubre de 2001, por los mismos motivos reseñados en la fiscalización de la 1ª certificación, si bien se señaló la conveniencia de descontar en su pago el importe de la garantía definitiva, equivalente al 4% del precio del contrato, sin embargo, no se hizo referencia alguna a las obras ejecutadas que incluía que suponían una modificación del contrato, ya que se habían incorporado, en el Capitulo 16 (correspondería al Capítulo 17), unidades nuevas de obra sobre las proyectadas, por importe total de ejecución material de 666.900 Ptas.-, equivalentes a 4.008,15 € (Folio 257 de la Pieza Principal), conforme al siguiente detalle:

Del importe líquido de esta certificación 2ª se detrajo la cantidad correspondiente a la fianza definitiva, por importe de 7.218,99 €, que hasta ese momento no había sido depositada, y se pagó el resto de la misma en dos fechas: 6.010,12 € el 10 de octubre de 2001 y 47.002, 25 € el 11 de enero de 2002.

El 26 de noviembre de 2001 fue expedida la certificación nº 3 de las obras de Rehabilitación de Edificio para Ampliación de Centro Multifuncional, por importe de 6.939.548 Ptas.-, equivalentes a 41.707,52 €, que fue aprobada por Resolución de la Alcaldía de 30 de noviembre de 2001, con la siguiente financiación: aportación de la Diputación Provincial de Sevilla de 40.379,24 € y del Ayuntamiento de Brenes de 1.328,28 €. Esta certificación fue informada desfavorablemente por la Intervención municipal, en fecha 10 de octubre de 2001, por los mismos motivos reseñados en las fiscalizaciones de las 1ª y 2ª certificaciones, si bien se señaló que el importe total de la fianza se compensó con el pago correspondiente a la 2ª certificación, se detalló algunos errores aritméticos que presentaba la misma y se indicó que en la factura no constaba la conformidad de los Servicios Técnicos, sin embargo, no se hizo referencia alguna a las obras ejecutadas que incluía, que, como en la certificación 2ª, suponían una modificación del contrato, ya que se habían incorporado, en el Capitulo 17, unidades nuevas de obra sobre las proyectadas, por importe total de ejecución material de 666.900 Ptas.-, equivalentes a 4.008,15 € (Folio 288 de la Pieza Principal), ni que disminuían unidades anteriormente certificadas como ejecutadas en la 2ª certificación, en los Capítulos referentes a Cubiertas y Electricidad conforme al siguiente detalle:

El 15 de octubre de 2001 se recibió en el Ayuntamiento de Brenes escrito de la Diputación Provincial de Sevilla, en el que se indicaba que era imprescindible que se remitiera el resto de la documentación antes del 31 de octubre de 2001 (plazo improrrogable) a efectos de la justificación completa del expediente de subvención, y que, en caso contrario, se vería obligada a solicitar el reintegro de lo abonado. El 2 de enero de 2002 fue ingresada en la Contabilidad Municipal del Ayuntamiento de Brenes la cantidad de 20.320.388 Ptas.-, equivalentes a 122.127,99 €, correspondiente a la parte que financiaba dicha Diputación de las 1ª, 2ª y 3ª certificaciones de obra.

El 22 de enero de 2002 fue expedida la certificación nº 4 de las obras de Rehabilitación de Edificio para Ampliación de Centro Multifuncional, por importe de 12.363,71 €. Esta certificación no fue tramitada al haber sido informada desfavorablemente por la Intervención municipal, en fecha 11 de febrero de 2002, por los mismos motivos reseñados en las fiscalizaciones de las anteriores certificaciones 1ª, 2ª y 3, indicándose, además, que no se había podido comprobar la coherencia entre la relación valorada de las obras ejecutadas y el presupuesto del proyecto, dado que no se disponía de este último y que “tampoco se había podido comprobar si las unidades de obras que figuraban en el Capítulo 17, calificadas como de obra nueva, estaban o no contempladas en el presupuesto del proyecto, ya que en caso de no ser así, ello sería causa de modificación del proyecto y presupuesto original aprobado por el Pleno de 3 de noviembre de 1998, previo a la autorización de tales gastos y a la realización de dichas unidades de obra”. Sin embargo, dicho informe de fiscalización no alude a la disminución de unidades de obra que constan como ejecutadas en la certificación anterior, respecto al Capítulo de Fontanería, conforme al siguiente detalle.

Las unidades de obra nueva que figuraban ejecutadas en esta certificación ascendieron a 9.397,64 €, de presupuesto de ejecución material (Folio 322 de la Pieza Principal).

Ante el informe emitido por la Intervención municipal con fecha 11 de febrero de 2002, los Técnicos del Ayuntamiento de Brenes redactaron una nueva certificación nº 4, que, expedida el 25 de febrero de 2002 por importe de 21.639,28 € de presupuesto de contrata (constan en los Folios 233 y siguientes del Anexo de las Actuaciones Previas), fue aprobada por Resolución de la Alcaldía de 4 de marzo de 2002, con la siguiente financiación: aportación de la Diputación Provincial de Sevilla de 20.950,12 € y del Ayuntamiento de Brenes de 689,16 €, no obstante fue abonada en su totalidad por el Ayuntamiento en dos plazos, 17.311,42 € el 31 de julio de 2002 y 4.327,86 € el 14 de octubre de 2002. Esta certificación fue informada, de nuevo, desfavorablemente por la Intervención municipal, en fecha 4 de marzo de 2002, por los mismos motivos reseñados en los informes de fiscalización de las certificaciones 1ª, 2ª y 3ª, añadiendo que se había comprobado que se habían “introducido variaciones (unidades de obras nuevas no contempladas en el proyecto, alteraciones de precios establecidos en el proyecto, etc.) sin que conste (constara) la previa aprobación de modificación alguna en el contrato”.

Esta certificación suprime las unidades nuevas de obra y disminuye partidas en los Capítulos de Fontanería y Electricidad, que constan ejecutadas en la última certificación aprobada (la 3ª), conforme al siguiente detalle:

El 30 de marzo de 2002, la representante de la empresa adjudicataria de las obras de Rehabilitación de Edificio para Ampliación de Centro Multifuncional de Brenes remitió un escrito al Ayuntamiento en el que se indicaba, entre otras, las siguientes consideraciones: 1) al día de la fecha la obra se encuentra ejecutada en el 81,88% del total del presupuesto adjudicado y que el resto de la obra por ejecutar representaba el 18,11%, si bien importaba 5.439.163 Ptas.-, existiendo una falta de financiación de 3.251.537 Ptas.- y 2) esta falta de financiación hacía imposible poder terminar dicha obra, para lo cual consideraba que sería necesario revisar el contrato y el precio de adjudicación del mismo tal como se convino en las conversaciones mantenidas previas a la formalización de dicho contrato, solicitando, por ello, que se autorizara, en concepto de abono a cuenta, el pago del 75% del valor de los materiales acopiados, que ascendía a 43.892,57 €, y, en el caso de que no se pudiera atender el pago solicitado, se procediera a suspender dicho contrato hasta que se contara con la financiación suficiente para terminar las obras.

El 25 de junio de 2002, el Jefe del Negociado de Contratación del Ayuntamiento de Brenes elevó a la Alcaldesa el Informe emitido, el 18 de junio de 2002, por el Arquitecto municipal, Director de las Obras de Rehabilitación de Edificio para Ampliación de Centro Multifuncional, en el que se solicitaba la resolución del contrato, debido a que desde principios del mes de abril se había podido comprobar en reiteradas ocasiones que las obras de ejecución correspondientes al citado proyecto se encontraban paralizadas y haber transcurrido en exceso el plazo previsto para la realización de aquéllas. Dicha propuesta de resolución del contrato, sin embargo, no fue tramitada.

El 23 de abril de 2003 fue emitida por los Técnicos Municipales Directores de las Obras de Rehabilitación de Edificio para Ampliación de Centro Multifuncional de Brenes la certificación nº 5 (por importe de 28.751,05 €), en cuya carátula se señalaba lo siguiente: “Como informamos el 18 de junio de 2002 en documento presentado en el negociado de contratación las obras objeto de esta certificación se encontraban paradas. Pues bien, sin informársenos, y por tanto sin que hallamos (hayamos) podido desarrollar nuestra labor como dirección técnica, el contratista reinició las mismas con la anuencia de la corporación que por medio de su Concejal Delegado de Hacienda y Personal D. XXXXX autorizó el comienzo de las mismas. Por tanto y a todos los efectos las unidades de obras ejecutadas en este plazo de tiempo han sido controladas mediante inspección visual con posterioridad a su ejecución. Los cambios sufridos por la carpintería han sido autorizados por el antes indicado concejal así como la determinación de las unidades de obras que una vez emitida esta certificación van a quedar sin ejecutarse. Por último entre las obras ejecutadas se encuentran unidades como los rodapiés que se han ejecutado de tal forma que estéticamente es inadmisible, no obstante los concejales antes indicados han considerado aceptables las mismas. Por último, certifico que las unidades de obras ejecutadas en el indicado mes por la contrata, importan a los precios del proyecto más un 20 por ciento de incremento sobre los mismos, porcentaje éste que se aplica por orden del Sr. Concejal Delegado del Área de Economía, Agricultura, Desarrollo, Rural y Medio Ambiente D. XXXXX.”

Esta certificación fue informada desfavorablemente por la Intervención municipal, en fecha 7 de mayo de 2003, por los mismos motivos reseñados en los informes de fiscalización de las certificaciones 1ª, 2ª y 3ª, añadiendo que se “advertía una discordancia entre la certificación 4ª y la 5ª, al recoger esta última en la relación valorada a origen una cifra ligeramente inferior a la anterior, cuando lo lógico es que debiera ser superior, lo cual lleva a una segunda cuestión y es que en la certificación 5ª se recoge un apartado denominado alza del 20% que asciende a 21.314,68 Euros, esto es tomando los precios de proyecto e incrementándose en dicho porcentaje, dicho incremento viene justificado por elementos ajenos a los propios de la ejecución de la obra, según consta en el encabezamiento de la certificación de referencia. Se trata por tanto de una certificación de obra que acredita lo ejecutado materialmente pero no el alza del 20% que incrementa el importe de la obligación a reconocer a favor del contratista”. En el Informe de Fiscalización, además, se aludía a que se había realizado un pago a cuenta de la presente certificación por un importe de 15.025 € por la necesidad de la adjudicataria de atender el pago a sus proveedores, pago que, independientemente de su irregularidad, como ya se había manifestado en su Informe de 30 de abril de 2003, debería descontarse de la cantidad a abonar en la presente certificación.

En la 5º certificación se disminuyen unidades de obra que aparecen ejecutadas en la certificación nº 4 (referentes a los capítulos de Estructura, Albañilería, Cubiertas Aislamientos, Revestimiento, Carpintería y Seguridad y Salud conforme al siguiente detalle:

La certificación nº 5 fue aprobada por Resolución de la Alcaldía de 22 de mayo de 2003 y abonada en dos partes, una primera el 30 de abril de 2003, correspondiente al anticipo de 15.000 € y el resto, por importe de 13.751,05 € el 23 de mayo de 2003.

El 3 de junio de 2003, el Arquitecto Municipal Director de las Obras Rehabilitación de Edificio para Ampliación de Centro Multifuncional de Brenes elevó de nuevo al Negociado de Contratación propuesta de resolución del contrato suscrito con la empresa XXXXX, S.L., señalando en dicha propuesta como Antecedente Tercero que “con fecha 12 de mayo de 2003 y por orden de la Alcaldía se había producido la ocupación de la planta baja del inmueble por el personal de Servicios Sociales, no habiéndose finalizado las obras de la planta alta y no habiendo sido recepcionada la obra objeto del proyecto. Ello conlleva no poder ponerse al uso el edificio, implicando posibles riesgos a los ocupantes y usuarios del inmueble de los que la Dirección Facultativa no se hace responsable”. Esta propuesta fue elevada por el Jefe de Negociado de Contratación a la Alcaldía el 6 de junio de 2003, fecha en la que, asimismo, se recibió en el Ayuntamiento la solicitud de la empresa XXXXX, S.L., de resolución de contrato, en la que se indicaba que la obra se encontraba ejecutada en el 97’91%, que ascendía a la cantidad de 176.536,57 € (29.373071 Ptas.-) del total del presupuesto adjudicado y que el resto de la obra que se encontraba sin ejecutar ascendía a la cantidad de 3.767,92 € (626.929 Ptas.-), IVA incluido, pero que faltaba, no obstante, por ejecutar del presupuesto de obra real las partidas referentes al suministro e instalación del ascensor y climatización, portaje y pintura de la planta superior, techo con placas acústicas y electricidad por importe total de presupuesto de contrata de 40.163,64 € (6.682.667 Ptas.-), cantidad que sumada al presupuesto de adjudicación eleva a éste de 180.474,70 € (30.028.463 Ptas.-) a 216.871,73 € (36.084.420 Ptas.-), correspondiendo esa diferencia a obras realizadas por orden de los técnicos directores, no contempladas en el proyecto aprobado por el Ayuntamiento, relativas al forjado de cubierta inclinado, capa de comprensión en forjado de primera planta, puertas rejas a patios, solera de hormigón, diferencias de portaje de aluminio y vidrios, de persianas enrollables a persianas con compacto de aluminio y preparación de huecos para el cajón de las mismas, de techo de placas de escayola a placas acústicas, de puertas y cierre de hueco de ascensor, cubrición de lucernario, preparación de techado hueco de escalera, limpieza de saneamientos, escalera mecánica para subir a la azotea y rebaje de muro para apoyo de forjado inclinado.

El 24 de febrero de 2005, el Jefe del Área de Urbanismo y Medio Ambiente, Arquitecto Técnico Director de la ejecución material de la obra de Rehabilitación de Edificio para Ampliación de Centro Multifuncional de Brenes emitió un informe, a petición del Alcalde del Ayuntamiento de la citada localidad, a fin de clarificar las afirmaciones que había realizado la representante de la empresa XXXXX, S.L. en escrito de fecha 6 de junio de 2003. En dicho informe se señalaba, respecto a la falta de financiación alegada por la empresa, que, “siguiendo el procedimiento habitual, los cambios se propusieron por la dirección técnica o por la contrata, se analizaron en este segundo supuesto por la dirección técnica que de considerarlos necesarios los hizo suyos. Los trasladó para su autorización al órgano público correspondiente (Delegado del Área de Urbanismo) y una vez autorizados fueron objeto de acuerdo económico entre la contrata y la dirección técnica y trasladados a las certificaciones una vez ejecutadas las unidades de obra. Estos cambios fueron de nuevas unidades, supresión de unidades de obras existentes o cambios de unidades de obras”. Asimismo, en dicho Informe se detallaron las partidas nuevas incorporadas, la supresión de unidades existentes y los cambios producidos en esas unidades respecto de las proyectadas, sin embargo no se cuantificaron o se evaluaron económicamente cada una de estas modificaciones, y las obras que faltaban por ejecutar, a pesar de lo cual se concluyó, que las obras habían seguido un proceso normal, aunque poco ortodoxo, que se habían hecho cambios en el proyecto de común acuerdo tanto a nivel técnico como económico que, en ningún caso, implicaron un aumento económico en las obras, que la certificación quinta respondía más al concepto de certificación final que al de certificación ordinaria de obra y que era imposible que la empresa XXXXX, S.L. pudiera cumplir el contrato a día de la fecha (24 de febrero de 2005), ya que la parte de la obra no ejecutada había sido contratada con la empresa Promociones Luis, Moreno y Valdivia, que las había comenzado al día de la fecha.

El Pleno del Ayuntamiento de Brenes, en sesión celebrada el 20 de mayo de 2005, acordó remitir al Tribunal de Cuentas una copia del expediente de contratación 20/00 de Rehabilitación de Edificio para Ampliación de Centro Multifuncional, así como del resto de la documentación que fuera consecuencia del mismo, para la determinación, si procediera, de la apertura del procedimiento para la exigencia de responsabilidad contable por las irregularidades detectadas.

El 22 de noviembre de 2006, el Arquitecto Director de las obras (también Arquitecto Municipal) y el Arquitecto Técnico (también Arquitecto Técnico municipal y Jefe de la Oficina Técnica Municipal) Director de la ejecución material de las obras de Rehabilitación de Edificio para Ampliación de Centro Multifuncional de Brenes emitieron un informe, a solicitud de la representación municipal en este procedimiento de reintegro, con la intención de “clarificar los hechos acaecidos situándolos en el tiempo en el que transcurrieron, así como las actuaciones de los intervinientes”. En dicho Informe se señalaban, entre otras consideraciones, las siguientes: 1) que desde la adjudicación de las obras comenzaron las presiones del Concejal de Economía, Agricultura, Desarrollo Rural y Medio Ambiente a la Dirección Técnica para que se procediera a una revisión de precios del proyecto, informándosele que el contrato que amparaba la obra y la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas vigente no permitían tal revisión; 2) que la obra se inició con el condicionante de la premura de tiempo debido al plazo de que se disponía para justificar la subvención que financiaba gran parte de la misma (96%). Por tanto, era necesario terminarla en el plazo del contrato incluso, si era posible, en uno inferior. En un principio, las obras se desarrollaron adecuadamente en el tiempo, surgiendo incidencias no previstas, esencialmente, por tratarse de un edificio datado en los años cincuenta. Estas incidencias obligaron a efectuar cambios sobre las previsiones del proyecto que se acometen y se deja para más adelante su justificación documental y procedimental ya que nunca supusieron incremento presupuestario, pues estos cambios siempre implicaron la realización de nuevas partidas en la obra y a su vez la supresión de alguna de las existentes en el proyecto; 3) que estando la obra avanzada en su ejecución pero pendiente de unidades de gran coste económico y que necesitaban ser subcontratadas, como el caso del ascensor, las instalaciones de climatización, la carpintería o las instalaciones eléctricas, se produce la paralización de las obras y que cuando ya habían considerado que no se terminarían el Concejal DON XXXXX ordenó que procedieran a certificar las obras ejecutadas. En abril de 2003, se procedió a elaborar la ordenada certificación que fue la 5ª de la obra y que ante el cariz de la misma se realizó como una medición general que determinó la cuantía de la obra realizada en ese periodo; y 4) que estando dicha certificación para ser emitida y que no implicaba pago alguno, El Sr. Concejal ordenó que se trasladara a la dirección de la obra que la certificación técnica tenía que incluir un 20% más de lo que implicaba.

Al citado Informe, fue incorporado un Anexo Comparativo en el que se cuantificaron las nuevas unidades incorporadas con respecto al proyecto, por importe total de 18.520,87 € y las suprimidas, por importe total de 24.215,73 €, sin evaluarse, sin embargo, los excesos de mediciones de las partidas de obra realizados por encima de lo presupuestado en el proyecto.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 25.b) de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, expresamente desarrollado por los artículos 52.1.a) y 53.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del mismo, compete a los Consejeros de Cuentas, la resolución de los procedimientos de reintegro por alcance en primera instancia, habiéndose procedido al reparto del mismo a este Consejero con fecha 18 de mayo de 2006.

El representante procesal del Ayuntamiento de Brenes formuló, el 28 de noviembre de 2006, demanda en el presente procedimiento contra DOÑA XXXXX, DON XXXXX y DON XXXXX, por la cantidad de VEINTIOCHO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS CON CINCO CÉNTIMOS (28.751,05 €), correspondiente al pago de la certificación 5ª de las obras de Rehabilitación de Edificio para Ampliación de Centro Multifuncional de esa localidad, dado que no obedecía a trabajo ejecutado por la empresa adjudicataria, sino a una orden directa del Concejal Delegado DON XXXXX de aumentar en un 20% el presupuesto de ejecución material ejecutado realmente hasta la fecha por dicha empresa.

La parte actora fundamenta, en síntesis, su pretensión en las irregularidades que fueron cometidas por el Consistorio Municipal tanto en la adjudicación del contrato -al haber sido adjudicado de formal verbal, sin procedimiento de contratación alguno y con base en una oferta que nunca llegó a ser presentada por la empresa adjudicataria- como en su propia ejecución. Señala que el precio de adjudicación de la obra era absolutamente cerrado, sin que procediese revisión de precios, que cualquier pago realizado amparado en un supuesto aumento de precios resultaba irregular, que a pesar del notable retraso con que estaban siendo ejecutadas las obras y a pesar de los informes desfavorables emitidos por el Interventor Municipal las certificaciones se abonaron sin aplicar cláusula de penalización alguna y sin proceder a la resolución del contrato solicitada por la Dirección Técnica de las obras y sin dar cuenta de los reparos formulados por el Interventor al Pleno del Ayuntamiento, que resulta evidente que un aumento de precio supone una modificación del contrato, que tan sólo podrá ser acordada por el órgano de contratación, que nunca llegó a formalizarse la modificación contractual, motivo, por el que según establece la Ley de Contratos, nunca debió procederse a la ejecución del mismo con aumento de precio. Por último, la representación del Ayuntamiento pone de manifiesto en la demanda que los técnicos municipales realizaron una valoración del total de las obras ejecutadas, justificando la inexistencia de desequilibrio presupuestario, pues la realización de obras no contempladas en un primer momento supuso la no realización de otra serie de partidas que sí se encontraban presupuestadas, siendo así que el importe de las obras suprimidas alcanzaron un valor de 24.215,73 €, y el de las obras ejecutadas no presupuestadas inicialmente el de 18.520,87 €, por lo que resultaba un saldo a favor del Ayuntamiento de 5.684,96 €, a pesar de lo cual se dio orden expresa de aumentar ficticiamente el importe de la 5ª certificación de obra.

La representación de los demandados, en su escrito de contestación a la demanda formulada por el Ayuntamiento de Brenes, ha señalado que no existía prohibición alguna de revisión de precios, que las invitaciones remitidas a las empresas para ofertar la ejecución de las obras de Rehabilitación de Edificio para Ampliación de Centro Multifuncional fueron realizadas conforme a la Ley, que la adjudicación verbal nada tiene que ver con un presunto alcance, que es lo que aquí se pretende enjuiciar, que las certificaciones de obra fueron emitidas por los técnicos municipales sin que sus representados participaran directa ni indirectamente en su realización, por consiguiente al no ser demandados aquéllos opone la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, que después de la certificación 4ª se ejecutó obra y que la certificación 5ª, por lo tanto, no podía obedecer única y exclusivamente a una orden de alza del 20% de DON XXXXX, sino a que éste dio instrucciones para resolver un problema dado que la obra se estaba ejecutando en el año 2003 y el proyecto era de 1998, de manera que trasladó a los técnicos cual era su idea y éstos eran los encargados de materializar la misma.

Una vez expuestos los distintos argumentos de las partes, y dadas las especiales características de las pretensiones anteriormente expuestas, se seguirá en el análisis una exposición con base en la libertad dialéctica de desarrollo (conforme a las Sentencias de la Sala de Justicia de este Tribunal, entre otras, 22 de noviembre de 1996), ya que respetando los principios de contradicción y congruencia, el principio “iura novit curia” permite establecer el propio criterio de exposición que comprenda todas las cuestiones planteadas.

Antes de entrar a conocer el fondo del asunto, es necesario referirse a la excepción de falta de litisconsorcio pasivo planteada por la representación de los demandados, al entender que debían ser llamados a este procedimiento, como demandados, DON XXXXX y DON XXXXX, técnicos que realizaron las certificaciones de obra que, posteriormente, fueron aprobadas por Resolución de la Alcaldía, por entender que la responsabilidad que se exige a sus representados no es exigible a los mismos, dado que fueron los citados técnicos los que certificaron las unidades de obra que se habían ido ejecutando. Esta excepción fue inadmitida en la Audiencia Previa al juicio ordinario celebrada el 10 de julio de 2007, por los motivos expuestos en el Auto dictado por este Consejero con fecha 16 de julio de 2007, que se dan aquí por reproducidos.

En cuanto al fondo del asunto, la parte actora aduce, en primer lugar, las irregularidades que fueron cometidas por el Consistorio Municipal por la adjudicación verbal del contrato, sin procedimiento de contratación alguno y con base en una oferta que nunca llegó a ser presentada por la empresa adjudicataria. Al respecto, hay que señalar que, efectivamente, el artículo 55 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (legislación aplicable en el momento en que se produjeron los hechos), prohibía la contratación verbal, al establecer que la Administración no podría contratar verbalmente, salvo que el contrato tuviera carácter de emergencia. Sin embargo, esta contratación fue subsanada, conforme se ha relatado en el apartado Quinto de los correspondientes Hechos Probados de esta Resolución, mediante la Resolución de la Alcaldía de 10 de septiembre de 2001, por la que se adjudicaron las obras de Rehabilitación de Edificio para Ampliación de Centro Multifuncional a la empresa XXXXX, S.L. y la formalización del contrato administrativo realizada con fecha 11 de septiembre del mismo año.

Por lo que respecta a la falta de procedimiento de contratación, este órgano jurisdiccional no puede desconocer las actuaciones realizadas por el Ayuntamiento de Brenes, que constan en los Hechos Probados de esta Resolución y que se dan aquí por reproducidos, desde el 3 de noviembre de 1998, fecha de aprobación del proyecto técnico de la obra que había sido redactado por la Oficina Técnico Municipal, hasta la formación del expediente de contratación con los informes favorables emitidos tanto por la Secretaría del Ayuntamiento como por la Intervención de Fondos, la licitación de las obras mediante concurso publicado en el Boletín Oficial de la Provincia, concurso que quedó desierto por falta de licitadores, y la convocatoria de un procedimiento negociado sin publicidad, en el que no se presentaron ofertas. Por tanto, no puede desconocerse que, ante la ausencia de licitadores y ofertantes y la urgencia de la tramitación de la contratación de las obras, a efectos de obtener una subvención de la Diputación Provincial de Sevilla que posibilitara la ejecución de unas obras, necesarias para el interés general y que estaban destinadas a la prestación de servicios sociales -no en vano, al Municipio le compete, a tenor de lo establecido en el artículo 25.2.k) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen local, la prestación de los servicios sociales y de promoción y reinserción social- encargara a una empresa su ejecución, en vez de efectuar una actualización de precios del proyecto y una nueva licitación pública.

Ahora bien, todas estas deficiencias que reseña la parte actora que suponen una contravención de la normativa reguladora de la contratación administrativa no son susceptibles de generar, por sí solas, responsabilidad contable constitutiva de alcance, único objeto de este procedimiento, siendo necesario para ello la concurrencia de todos y cada uno de los elementos configuradores de este tipo de responsabilidad, en especial, que se haya producido un daño que reúna los requisitos exigidos por el artículo 59 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, esto es, que se trate de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación con determinados caudales o efectos públicos, como ha venido reiterando la Sala de Justicia de este Tribunal, circunstancia que no se aprecia por la vulneración de la normativa de contratación analizada.

En segundo lugar, la parte actora señala que el precio de adjudicación de la obra era absolutamente cerrado, sin que procediese revisión de precios, que cualquier pago realizado amparado en un supuesto aumento de precios resultaba irregular, y que era evidente que un aumento de precio suponía una modificación del contrato, que tan sólo podía ser acordada por el órgano de contratación, y que nunca llegó a formalizarse la modificación contractual, motivo, por el que según establece la Ley de Contratos, nunca debió procederse a la ejecución del mismo con aumento de precio.

El articulo 98 del Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, establecía que la ejecución del contrato se realizaría a riesgo y ventura del contratista y el artículo 99 de dicho texto legal disponía que el contratista tendría derecho al abono de la prestación realizada en los términos establecidos en esta Ley y en el contrato con arreglo al precio convenido. Ahora bien, como ha venido señalando el Tribunal Supremo (entre otras, Sentencia de 15 de junio de 1999) la regla general de la lex contractus, principio esencial de la contratación administrativa, no excluye que se produzcan modificaciones, porque el principio de inalterabilidad de los contratos no puede llevarse al extremo de que se produzca un enriquecimiento injusto de la Administración en perjuicio del contratista.

Partiendo de esta consideración, hay que tener en cuenta que en el contrato objeto de la controversia suscitada, no se ha producido una revisión de precios, ya que de la prueba practicada no se deduce, ni siquiera de forma indiciaria, que se hayan aplicado los cocientes y las fórmulas polinómicas contenidas en el Decreto 3650/1970 de 19 de diciembre, sino que se desprende que se ha producido una modificación del contrato originario. Efectivamente, desde la 2ª certificación de obra, expedida el 8 de octubre de 2001, tan sólo a los dos meses y medio de haberse iniciado las obras, aparecen ejecutadas unidades de obra que no figuran en el proyecto aprobado, por importe de 666.900 Ptas.- de ejecución material, que a precio de contrata ascienden a 920.589 Ptas.-, (5.533 €), unidades que en la 4ª certificación de obra, emitida el 22 de enero de 2002, ascienden a 1.563.635 Ptas.- de ejecución material, que a precio de contrata ascienden a 2.158.443 Ptas.- (12.973 €). La introducción de variaciones (unidades de obra nuevas no contempladas en el proyecto y alteraciones de precios establecidos en el proyecto, sin que constara la previa aprobación de modificación en el contrato), fue puesta de manifiesto en el Informe del Interventor de fecha 4 de marzo de 2002 al fiscalizar la 4ª certificación de obra que se había emitido el 25 de febrero de 2002. Estas modificaciones producidas de facto respecto al contrato originario han sido reconocidas, asimismo, por los técnicos directores de las obras en los informes emitidos el 24 de febrero de 2005 y 22 de noviembre de 2006.

La Cláusula 59 del Decreto 3854/1970, de 31 de diciembre, por el que se aprobó el Pliego de Cláusulas Administrativas Generales para la Contratación de Obras (aplicable cuándo se produjeron los hechos), disponía que cuando fuera necesario introducir modificaciones en el proyecto de las obras que regía el contrato, el Director de las obras redactaría la oportuna propuesta integrada por los documentos que justificaran, describieran y valoraran aquélla. La aprobación por la Administración requeriría la previa audiencia del contratista, el informe de la oficina de supervisión de proyectos y la fiscalización del gasto correspondiente. Una vez dicha aprobación se produjera, la Administración entregaría al contratista copia de los documentos del proyecto que hubieran sido objeto de nueva redacción motivada por variación en el número de unidades previsto o por la introducción de unidades nuevas. Estas copias serían autorizadas por el Director de las obras.

La Cláusula 60 del mismo Decreto establecía que cuando se juzgara necesario emplear materiales o ejecutar unidades de obra que no figuraran en el presupuesto del proyecto, base del contrato, la propuesta del Director de las obras sobre los nuevos precios a fijar se debería basar, en cuanto resultara de aplicación, en los costes elementales fijados en la descomposición de los precios unitarios integrados en el contrato y, en cualquier caso, en los costes que correspondiesen a la fecha en que hubiera tenido lugar la licitación del mismo, considerándose incorporados los nuevos precios, una vez aprobados, a todos los efectos, a los cuadros de precios del proyecto que sirvió de base para el contrato. La Cláusula 62 de este mismo texto legal señalaba que ni el contratista ni el Director de las obras podría introducir o ejecutar modificaciones en la obra objeto del contrato sin la debida aprobación de aquellas modificaciones y del presupuesto correspondiente, originándose responsabilidad en el contratista por las modificaciones no autorizadas, sin perjuicio de que le pudiera alcanzar a los funcionarios encargados de la dirección, inspección o vigilancia de las obras.

Asimismo, el artículo 146. 3 y 4 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, preceptuaba que cuando el director facultativo de la obra considerara necesaria una modificación del contrato, recabaría del órgano de contratación autorización para iniciar el correspondiente expediente que se sustanciaría con la redacción del proyecto y aprobación del mismo, la audiencia del contratista, y la aprobación del expediente por el órgano de contratación, así como de los gastos complementarios precisos, y que, únicamente, sin la tramitación anterior, se podría acordar que continuaran provisionalmente las obras tal como estuviera previsto en la propuesta técnica que elaborara la dirección facultativa, cuando la tramitación de un modificado exigiera la suspensión temporal parcial o total de la ejecución de las obras y ello ocasionara graves perjuicios para el interés público, siempre que el importe máximo previsto no superara el 20% del precio primitivo del contrato y existiera crédito suficiente para ello. El expediente, en estos casos, exigiría, exclusivamente, las siguientes actuaciones: a) propuesta técnica motivada efectuada por el director facultativo de las obras, donde figurara el importe aproximado de la modificación, así como la descripción básica de las obras a realizar; b) audiencia del contratista; c) conformidad del órgano de contratación y d) certificado de existencia de crédito.

Pues bien, de los hechos probados que constan en esta Resolución se deduce de forma indubitada, como ha afirmado la parte actora, que se ha producido una modificación contractual que nunca llegó a formalizarse, habiéndose vulnerado, por ello, la normativa de contratación anteriormente reseñada. Sin embargo, como tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo (entre otras, Sentencias de 15 de junio de 1999 y 13 de febrero de 2008), cuando la Administración contraviene el tenor del contrato, produciendo una alteración en su ejecución, como sucede en los presentes autos, en virtud de las órdenes realizadas por cuenta de la dirección facultativa, la infracción, en su caso, de las formalidades administrativas establecidas en la legislación de contratos, por parte la Administración contratante, nunca podría enervar el derecho del contratista al cobro de la cantidad realmente ejecutada, pues admitir lo contrario supondría un enriquecimiento injusto de la Administración.

En tercer lugar, la representación del Ayuntamiento de Brenes ha alegado que, a pesar del notable retraso con que estaban siendo ejecutadas las obras y de los informes desfavorables emitidos por el Interventor Municipal, las certificaciones se abonaron sin aplicar cláusula de penalización alguna, sin proceder a la resolución del contrato solicitada por la Dirección Técnica de las obras y sin dar cuenta de los reparos formulados por el Interventor al Pleno del Ayuntamiento.

El artículo 95 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, establecía que el contratista estaba obligado a cumplir el contrato dentro del plazo total fijado para la realización del mismo, así como de los plazos parciales señalados para su ejecución sucesiva, y que cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo total, la Administración podría optar indistintamente por la resolución del contrato o por la imposición de penalidades diarias en la proporción de 20 por cada 100.000 Ptas.- (0,12 por cada 601,01 €) del precio del contrato. El artículo 111.e) del mismo cuerpo legal señalaba como una de las causas de resolución del contrato la demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista. Ahora bien, hay que tener en cuenta que la resolución del contrato por las causas indicadas es potestativa para la Administración, ya que ésta por razones de interés público puede continuar la ejecución del contrato, ya que su resolución podría acarrear mayores perjuicios, al tener que realizar una medición general de la obra ejecutada para su abono al contratista, valorar la pendiente de realizar, redactar un nuevo proyecto que recoja esta última y proceder a la tramitación de un nuevo expediente de contratación y subsiguiente licitación. Además, de la prueba practicada no se deduce que el incumplimiento de los plazos de ejecución fuera imputable únicamente al contratista, ya que se produjo de facto una modificación del contrato que podría llevar aparejada una variación de los plazos de ejecución, conforme a lo dispuesto en la Cláusula 61 del Decreto 3854/1970, de 31 de diciembre. Estas alteraciones en el plazo de ejecución se constatan a través de las certificaciones de obra expedidas por los directores de la obra, dado que, aunque el articulo 145.1 del precitado Decreto Legislativo 2/2000 señalaba que se deberían expedir mensualmente, en los primeros diez días al mes que correspondieran, certificaciones que comprendieran la obra ejecutada durante dicho periodo de tiempo, la 2ª certificación (primera en la que se incorporaron unidades nuevas de obra ejecutadas no incluidas en el proyecto aprobado) se emitió a los dos meses de la 1ª y la 4ª certificación (de fecha 22 de enero de 2002, que no fue tramitada) que recoge, asimismo, las unidades no contempladas en el proyecto aprobado se expidió a los dos meses de la 3ª y una vez transcurrido el plazo de ejecución del contrato.

En cuanto a la tramitación de los reparos formulados por el Interventor Municipal a las órdenes de pago emitidas por la Alcaldía de Brenes correspondientes a las certificaciones de las obras de Rehabilitación de Edificio para Ampliación de Centro Multifuncional de esa localidad, hay que resaltar que los artículos 196 y 197 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, Reguladora de las Haciendas Locales (vigente en el momento en que se produjeron los hechos) establecían que si en el ejercicio de la función interventora el órgano interventor se manifestara en desacuerdo con el fondo o con la forma de los actos, documentos o expedientes examinados, debería formular sus reparos por escrito antes de la adopción del acuerdo o resolución y que cuando la disconformidad afectara al reconocimiento de obligaciones u órdenes de pago se suspendería la tramitación del expediente hasta que aquél fuera solventado en los siguientes casos: a) cuando se basara en la insuficiencia de crédito o el propuesto no fuera adecuado; b) cuando no hubieran sido fiscalizados los actos que dieron origen a las órdenes de pago; c) en los casos de omisión en el expediente de requisitos y trámites esenciales y d) cuando el reparo derivara de comprobaciones materiales de obras, suministros, adquisiciones y servicios, supuestos que, a pesar de las consideraciones puestas de manifiesto en los Informes del interventor, no se dan, en general, en la fiscalización de las certificaciones de obra objeto de la controversia planteada, ya que los informes emitidos, como consta en los apartados Sexto, Séptimo, Octavo, Décimo y Duodécimo de los hechos probados de esta Resolución, se refieren a las deficiencias de formalización del contrato, no constitución de la garantía, modificaciones producidas en la ejecución de las obras y el alza del 20% sobre el precio del contrato que figura en la certificación 5ª.

A mayor abundamiento, el artículo 199 de la citada Ley 39/1988 disponía que cuando el órgano al que afectara el reparo no estuviera de acuerdo con el mismo, competía al Presidente de la Entidad Local resolver la discrepancia, siendo su resolución ejecutiva y no siendo delegable en ningún caso, correspondiendo, únicamente, al Pleno de la Entidad Local la resolución de la discrepancia cuando los reparos se basaran en insuficiencia o inadecuación de crédito o se refirieran a obligaciones o gastos cuya aprobación fuera de su competencia, circunstancias que no se dan en el caso de autos, puesto que el órgano competente para el reconocimiento y liquidación de obligaciones derivadas de compromisos de gastos legalmente adquiridos es la Alcaldía, conforme lo dispuesto en el artículo 166.2 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre.

Por el contrario, es al órgano interventor a quien correspondía elevar informe al Pleno de la Corporación de todas las resoluciones adoptadas por el Presidente de la Entidad Local contrarias a los reparos efectuados, así como un resumen de las principales anomalías detectadas en materia de ingresos, a tenor de lo que establecía el artículo 199 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, y no a los demandados.

Por último, la parte demandante pone de manifiesto en la demanda que los técnicos municipales realizaron una valoración del total de las obras ejecutadas, justificando la inexistencia de desequilibrio presupuestario, pues la realización de obras no contempladas en un primer momento supuso la no realización de otra serie de partidas que sí se encontraban presupuestadas, siendo así que el importe de las obras suprimidas alcanzaron un valor de 24.215,73 €, y el de las obras ejecutadas no presupuestadas inicialmente el de 18.520,87 €, por lo que resultaba un saldo a favor del Ayuntamiento de 5.684,96 €, a pesar de lo cual se dio orden expresa de aumentar ficticiamente el importe de la 5ª certificación de obra, que incluía una orden directa del Concejal Delegado DON XXXXX de aumentar en un 20% el presupuesto de ejecución material ejecutado realmente hasta la fecha por la empresa XXXXX, S.L., por importe de VEINTIOCHO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS CON CINCO CÉNTIMOS (28.751,05 €).

Para proceder al análisis de esta cuestión, que constituye el nudo gordiano de la demanda formulada, hay que partir del contenido de las pretensiones que pueden suscitarse ante esta jurisdicción contable.

El artículo 59 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, dispone que las partes legitimadas activamente podrán pretender ante la jurisdicción contable el reintegro de los daños y el abono de los perjuicios originados a los caudales o efectos públicos y, en ambos casos, con los intereses legales desde el día en que se entienda producido el alcance o irrogado los perjuicios, y que los daños determinantes de la responsabilidad deberán ser efectivos, evaluables económicamente e individualizados en relación a determinados caudales o efectos.

El contenido, pues, de la pretensión contable consiste en el reintegro del alcance o la indemnización de los daños o el abono de los perjuicios y, en ambos casos, con los intereses legales desde el día en que se entienda producido el alcance o irrogados los perjuicios. Por lo demás, el artículo 59.1, último párrafo, insiste de acuerdo con el criterio constante de la doctrina sobre la materia, en la realidad o efectividad del daño o perjuicio, lo que significa que éste ha de ser real y no meramente potencial o posible, descartando especulaciones acerca de perjuicios contingentes o dudosos. De la misma forma, el carácter evaluable del daño o perjuicio significa que son indemnizables todos los que se produzcan sobre los caudales o efectos públicos, pues el único requisito es la susceptibilidad de valoración económica.

Por tanto, en el ámbito de esta jurisdicción contable lo más relevante es que se haya producido un daño en relación a determinados caudales públicos y que, además ese daño sea efectivo y evaluable económicamente. Ahora bien, el mandato legal –contenido en el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil- impone que los hechos constitutivos -aquéllos que forman parte del supuesto de hecho de manera positiva, siendo necesaria su existencia para la creación de la correspondiente situación de Derecho- sean a cargo del actor y los demás lo sean del demandado, por lo que corresponde al demandante acreditar mediante cualquiera de los medios probatorios que se hubiera originado un menoscabo en determinados fondos públicos.

En efecto, en el ámbito de esta jurisdicción, cuyo contenido es el de una responsabilidad patrimonial y no sancionadora, es de aplicación el principio civil del reparto de la carga de la prueba. En este sentido, el citado artículo 217 de la Ley 1/2000 establece que corresponde al demandante la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y al demandado la carga de probar los hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos objeto de la demanda.

El principio del onus probandi establecido en el precepto citado, según ha venido reiterando el Tribunal Supremo, parte de la base de que su aplicación por parte del Juez, es necesaria en las contiendas en que efectuada una actividad probatoria, los hechos han quedado inciertos, lo que supone que las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de recaer en aquél a quién correspondía la carga de la misma.

Partiendo de las consideraciones expuestas, se va a analizar si la representación del Ayuntamiento de Brenes ha probado que la cantidad abonada a la empresa XXXXX, S.L., por importe de VEINTIOCHO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS CON CINCO CÉNTIMOS (28.751,05 €), incluida en la 5ª certificación de las obras de Rehabilitación de Edificio para Ampliación de Centro Multifuncional de esa localidad, ha originado un menoscabo a los fondos públicos municipales.

Pues bien, de la valoración de la prueba practicada, que es competencia de este juzgador de instancia, llevada a cabo con criterios de crítica racional, se deduce, de forma indubitada que en la contratación de las obras de Rehabilitación de Edificio para Ampliación de Centro Multifuncional de Brenes se produjeron numerosas infracciones administrativas, como la adjudicación verbal del contrato, la falta de depósito por el contratista de la fianza definitiva que motivó su descuento del pago de la 2ª certificación de obra, sucesivas modificaciones del contrato producidas de facto durante la ejecución de las obras sin que los técnicos municipales, directores facultativos de las obras, presentaran ni siquiera una propuesta motivada que justificara las mismas, valorara las unidades nuevas incorporadas respecto a las proyectadas, las partidas que eran necesarias suprimir y los excesos o minoraciones de las mediciones de unidades presupuestadas, así como las variaciones en el plazo de ejecución de las obras que se originaran como consecuencia de las alteraciones contractuales. Es preciso señalar, que el único informe que cuantifica estas unidades (detallado en el Apartado Decimocuarto de los Hechos Probados de esta Resolución) no puede ser tenido en consideración por este órgano a quo, al ser una mera alegación de parte, ya que fue emitido por los técnicos directores de las obras el 22 de noviembre de 2006, es decir, a los tres años y medio de la expedición de la 5º certificación de obra, objeto del debate, y seis días antes de la formulación de la demanda, a solicitud de la representación municipal en este procedimiento de reintegro, con la intención de “clarificar los hechos acaecidos situándolos en el tiempo en el que transcurrieron, así como las actuaciones de los intervinientes”.

También ha quedado probado la mala relación que existió entre la empresa adjudicataria y los técnicos municipales, directores de las obras, y entre éstos y los miembros de la Corporación Municipal, sin embargo, la parte actora no ha probado que se hubiera originado un menoscabo a los fondos públicos del Ayuntamiento de Brenes por el pago a la empresa adjudicataria de las obras de Rehabilitación de Edificio para Ampliación de Centro Multifuncional de la cantidad de 28.751,05 €, por las razones que se expondrán a continuación.

El artículo 145 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, establecía que a efectos del pago del contrato de obras, la Administración debía expedir mensualmente, en los primeros diez días siguientes al mes al que correspondieran, certificaciones que comprendan la obra ejecutada durante dicho periodo de tiempo, salvo en prevención en contrario en el pliego de cláusulas administrativas particulares. En el mismo sentido, las Cláusulas 45 y 46 del Decreto 3854/1970, de 31 de diciembre, disponían que la Dirección Facultativa de las obras realizaría mensualmente y en la forma que estableciera el pliego de prescripciones la medición de las unidades de obra ejecutadas durante el periodo anterior y tomando como base aquéllas elaboraría la correspondiente relación valorada al origen. De estos preceptos se deduce, como ha venido reiterando el Tribunal Supremo (entre otras, Sentencias de 23 de abril de 2002), la propia naturaleza de las certificaciones de obra, que no es otra que la de constituir un título de crédito a favor del contratista por la realización de las obras realmente ejecutadas a cambio de su precio.

Este concepto de que las certificaciones de obra acreditan las obras realmente ejecutadas es admitido por la representación procesal del Ayuntamiento de Brenes en su escrito de demanda (folio 29 de ésta y 102 de la pieza principal) al indicar que “tal y como se recoge en sucesivos informes elaborados por la Secretaría y la Intervención Municipales, así como por informe del Sr. Jefe del Área de Urbanismo y Medio Ambiente del Excmo. Ayuntamiento de Brenes, los pagos correspondientes a la 1ª, 2ª, 3ª y 4ª certificaciones de obra se corresponden con obras efectivamente ejecutadas, sin embargo el pago de la 5ª certificación de obras no tiene correlación con nuevas obras ejecutadas, tan sólo se trata de un aumento de precio encubierto sobre las obras ya ejecutadas”. No obstante, si se compara la obra realmente ejecutada que figura en la certificación 4ª, expedida el 25 de febrero de 2002, y la que aparece en la certificación 5ª, objeto de la controversia planteada, se observa que desaparecen en esta última unidades de obras que habían sido ejecutadas como constaba en la certificación anterior, por importe de ejecución material de VEINTIÚN MIL TREINTA Y OCHO EUROS CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (21.038,34 €), que, sumados los gastos generales (13%), el beneficio industrial (6%) y el Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) (16%), da un presupuesto de contrata de VEINTINUEVE MIL CUARENTA Y UN EUROS CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (29.041,33 €), conforme al siguiente detalle:

La Dirección Facultativa de las obras de Rehabilitación de Edificio para Ampliación de Centro Multifuncional de Brenes intenta justificar la supresión de las unidades que constaban ejecutadas en la 4ª certificación de obra, señalando en el Informe emitido el 24 de febrero de 2005 “que la certificación quinta respondía más al concepto de certificación final que al de certificación ordinaria “, y en el expedido con fecha 22 de noviembre de 2006 que “ en abril de 2003, se procedió a elaborar la ordenada certificación, que fue la 5ª de la obra, y que ante el cariz de la misma se realizó como una medición general que determinó la cuantía de la obra realizada en ese periodo”. Sin embargo, estas afirmaciones no pueden ser tenidas en consideración por este órgano de instancia, ya que se realizan, en el supuesto del primer informe, a los casi dos años de la expedición de dicha certificación, y en el segundo informe, transcurridos tres años y medio de su emisión, y, además, en el momento de realización de la citada certificación, como consta en el Apartado Duodécimo de los Hechos Probados de esta Resolución, en vez de señalar que se trataba de una medición general o certificación final, se indicó que “a todos los efectos las unidades de obras ejecutadas en este plazo de tiempo han sido controladas mediante inspección visual con posterioridad a su ejecución”. A mayor abundamiento, es de resaltar que tanto la certificación final de las obras como su medición general exigía, conforme a lo que establecían el artículo 147 del Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, y las Cláusulas 70 y siguientes del Decreto 3854/1970, de 31 de diciembre, que, con anterioridad, se hubiera producido un acto formal de recepción de las mismas, que no se produjo en el caso que nos ocupa, como pusieron de manifiesto los propios técnicos municipales en su informe de 3 de junio de 2003 al indicar que no había sido recepcionada la obra objeto del proyecto. Además, la certificación final o medición general tiene que contemplar la totalidad de la obra ejecutada, circunstancia que no se ha producido en estos autos por los motivos reseñados en el párrafo anterior.

La cantidad de obra realmente ejecutada, por importe de 29.041,33 €, conforme a lo señalado en la certificación 4ª, que no se incluye en la 5ª certificación, es mayor que la que figura en ésta por importe de VEINTIOCHO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS CON CINCO CÉNTIMOS (28.751,05 €), causa por la que no ha quedado acreditado que se haya producido un menoscabo a los fondos públicos por dicha cantidad, como ha afirmado la parte actora, ya que el contratista tiene derecho al abono de la obra realmente ejecutada, produciéndose, en caso contrario, un enriquecimiento injusto de la Administración.

Al no haber acreditado la parte actora que se hubiera producido un menoscabo a los fondos públicos por el pago de la 5ª certificación de las obras de Rehabilitación de Edificio para Ampliación de Centro Multifuncional de Brenes y, por ende, no concurrir el requisito esencial para que pueda declararse la existencia de responsabilidad contable, conforme establecen los artículos 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, no procede otra cosa que desestimar la demanda formulada por la representación procesal del Ayuntamiento de Brenes.

En cuanto a las costas procesales, no procede su imposición, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394.1 in fine de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, dada la naturaleza y singularidad de las cuestiones jurídicas suscitadas en este procedimiento.

VISTOS los antecedentes de hecho, hechos probados y fundamentos de derecho expresados, EL CONSEJERO DE CUENTAS acuerda el siguiente