SENTENCIA DE 2010 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO PRIMERO, 15 de Octubre de 2010

Corresponde al Tribunal de Cuentas el enjuiciamiento de la responsabilidad contable de aquéllos que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, de acuerdo con el artículo 2, apartado b) de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, de 12 de mayo de 1982, siendo competente para dictar la presente resolución la Consejera de Cuentas que la suscribe, en virtud de la diligencia de reparto de 31 de marzo de 2008, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. Las normas procesales aplicables al presente litigio son las correspondientes de dicha Ley de Funcionamiento y, por remisión de ésta, las que la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil prescribe para el juicio declarativo ordinario.

El Letrado del Ayuntamiento del Masnou solicita en su escrito de demanda de 14 de febrero de 2005 que se cifren en 241.037,48€ los perjuicios causados en los fondos de la citada Corporación y que se declare responsable contable directa a Doña Mª del Carmen B. S. del perjuicio producido a los caudales públicos más lo intereses legales y las costas del proceso.

Fundamenta su pretensión en que el saldo negativo de las cuentas del Ayuntamiento del Masnou tiene su origen en que mientras que la Sra. B. S. fue Tesorera de la citada Corporación estuvo sustrayendo dinero del erario público, tal y como ella ha reconocido en la confesión realizada el 10 de mayo de 2004 ante el Interventor y Concejal de Hacienda del citado Ayuntamiento.

Posteriormente, con ocasión de las nuevas irregularidades detectadas en Tesorería en el período comprendido entre el 1 de enero de 2004 y el 4 de septiembre de 2005, el Letrado del Ayuntamiento del Masnou, con fecha 14 de enero de 2009, interpone demanda de reintegro por alcance contra Doña Mª del Carmen B. S. por importe de 34.081,49€, y contra Doña Nuria P. R. por importe de 57.945,67€, por las irregularidades detectadas en el período de junio de 2004 a 5 de septiembre de 2005 en que fue Tesorera accidental del Ayuntamiento del Masnou, ambas en calidad de responsables contables directas. Asimismo interpone demanda contra el que fuera Interventor de la citada Corporación, en los años a que se refieren los presentes hechos Don José María L. P., como responsable subsidiario por importe de 92.027,49€; y finalmente solicita que todos ellos sean condenados al pago de los citados importes en concepto de principal del alcance más los intereses y costas.

El Ministerio Fiscal solicita en su escrito de demanda que se cifren en 333.064,93 € los perjuicios causados en los fondos públicos del Ayuntamiento del Masnou y que se declaren responsables contables directas Doña Mª del Carmen B. S. por importe de 275.118,63€ y Doña Nuria P. R. por importe de 57.945,67€, del alcance a que han dado lugar dichos perjuicios, y a Don José María L. P. con carácter subsidiario por importe del total del alcance cifrado en 333.064,93 € así como a los intereses correspondientes y las costas procesales.

En cuanto a la demandada, Doña Mª del Carmen B. S., fundamenta el Ministerio Fiscal su pretensión en que, durante aproximadamente cinco años y hasta la fecha de su cese, mediante procedimientos no completamente establecidos, se apoderó de la cantidad de 275.118,63€ pertenecientes al Ayuntamiento del Masnou y procedentes de la Tesorería a su cargo, cantidades que, según el arqueo extraordinario realizado el 17 de mayo de 2004, resultan de las diferencias existentes entre el saldo de tres cuentas bancarias y la cantidad contabilizada por tal concepto en la Tesorería y las diferencias existentes entre la cantidad depositada en metálico en la Caja de la Corporación y el saldo que resultó del arqueo extraordinario realizado .

En cuanto a la demandada, Doña Nuria P. R., que ocupó el cargo de Tesorera accidental del Ayuntamiento del Masnou en el período comprendido entre el 18 de mayo de 2004 y el 4 de septiembre de 2005, por omitir al ejercer sus funciones la diligencia exigible lo que dio lugar a que en ese período la Tesorería del Ayuntamiento experimentase la salida sin justificación de 57.945,67€.

Finalmente, en cuanto al demandado Don José María L. P., que fuera Interventor del Ayuntamiento del Masnou en el período de tiempo a que se refieren los presentes hechos, por haber omitido sobre la contabilidad municipal y las actas de arqueo de la Tesorería las actuaciones de control propias de su cargo establecidas por la ley, razón por la cual no detectó que las citadas actas no reflejaban la realidad de la contabilidad municipal.

El Letrado de Doña Mª del Carmen B. S., como ya se expuso, solicitó en sus escritos de contestación que se condenara a la Sra. B. S. al pago de la cantidad que en período probatorio se acreditara que hubiera sido sustraída por la misma, toda vez que la cantidad que acepta -y de la que así confesó haberse apropiado su representada- es inferior a 120.000€, siendo la responsabilidad por la diferencia imputable a terceros porque, desvinculada su mandante de sus funciones y del Ayuntamiento, lo cierto es que seguían existiendo descuadres contables en las cuentas municipales.

El Letrado de Doña Nuria P. R. solicitó en su escrito de contestación a la demanda la anulación del acta de liquidación provisional por vulneración del trámite de audiencia a su representada, con la consiguiente indefensión a la misma. Asimismo planteó de manera indirecta la excepción de litisconsorcio pasivo necesario en relación con la persona de Doña Conchita G. F., administrativa adscrita al departamento de Tesorería. En cuanto al fondo del asunto solicitó la desestimación de la demanda al no reunirse en su representada ninguno de los requisitos para imputar responsabilidad contable por alcance, con condena en costas para la parte actora. Se alega que la Sra. P. R. cuando accedió a la Tesorería continuó con el sistema operativo anterior el cual era perfectamente conocido por los superiores jerárquicos que no adoptaron ninguna medida de control.

La Letrada de Don José María L. P. solicitó la desestimación de la demanda sobre la base de que su representado actuó en el cumplimiento de su deber, ya que en el momento en que tuvo conocimiento de las anomalías contables lo puso en conocimiento de sus superiores jerárquicos y actuó dentro de lo marcado por la Ley, tanto en la vigilancia contable como en el deber de fiscalización de los actos del Ayuntamiento del Masnou.

Una vez precisadas sintéticamente las pretensiones de la parte actora y la oposición a las mismas, procede entrar a conocer del fondo del asunto, al haberse desestimado –tal como se dijo antes, en los antecedentes de la presente resolución- en la Audiencia Previa las cuestiones planteadas por el Letrado de la Sra. P. R..

Entrando a conocer sobre el fondo del asunto, es necesario analizar en primer término si se ha producido un alcance, y una vez que se haya constatado su existencia, habrá que examinar en segundo lugar si ese alcance es o no generador de responsabilidad contable.

Pues bien, el apartado primero del artículo 72 de la Ley 7/1988 de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas dispone que: “A efectos de esta Ley se entenderá por alcance el saldo deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, ostenten o no la condición de cuentadantes ante el Tribunal de Cuentas”.

En el mismo sentido se ha pronunciado la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, al señalar en la

Sentencia de 13 de febrero de 1996 que se entiende por alcance “el saldo negativo e injustificado de la cuenta que debe rendir quien tenga a su cargo los caudales o efectos públicos. No rendir cuentas debiendo hacerlo por razón de estar encargado de la custodia o manejo de caudales públicos, no justificar el saldo negativo que éstos arrojen, no efectuar ingresos a que se esté obligado por razón de percepción o tenencia de fondos públicos, sustraer o consentir que otro sustraiga, o dar ocasión a que un tercero realice la sustracción de caudales o efectos públicos que se tengan a cargo, aplicándolos a usos propios o ajenos, etc... son todos supuesto de alcance”, debiéndose añadir, tal y como ha señalado la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, en Sentencia de 29 de diciembre de 2006, que “La existencia de un alcance contable no implica necesariamente que la causa del mismo haya sido la apropiación o sustracción de los fondos públicos por parte de la persona que los tenía a su cargo, sino que surge también cuando el que maneja los fondos públicos no es capaz de explicar con la mínima e imprescindible actividad probatoria la inversión o empleo dado a los mismos”.

El artículo 72 apartado 2 de la Ley de Funcionamiento, por su parte, guarda un gran paralelismo con los preceptos reguladores del delito de malversación del Código Penal. Así,” a efectos contables se considera malversación de caudales o efectos públicos su sustracción, o el consentimiento para que ésta se verifique, o su aplicación a usos propios o ajenos por parte de quién los tenga a su cargo, debiendo el declarado responsable contable indemnizar los daños o perjuicios causados.”

El Tribunal Supremo, en sentencia de 22 de enero de 2004, en relación con la interpretación de dicho delito, manifiesta “que hay que ser especialmente riguroso en el control de los fondos públicos, por parte de quién es depositario y gestor de los mismos. Y no es preciso que se demuestre que tales fondos han sido aplicados a usos propios, por ser en ocasiones, una prueba imposible, sino que basta con que no se aporte o se devuelva el dinero recibido, o no se produzca la justificación de su pago” (Sentencias 1004/1994 y 236/1996).

En definitiva, “comete delito de malversación de caudales públicos quien teniendo la responsabilidad de gestión de los fondos públicos que le han sido entregados por razón de sus funciones no ofrece ante dicha entidad pública la correspondiente justificación de su destino, con todas las formalidades legales que tales caudales exigen.” (Sentencia TS 1486/1998). El tipo penal queda consumado, y el concreto alcance será determinado por el Tribunal de Cuentas.

En el alcance y en la malversación contable el menoscabo a los fondos públicos, como elemento objetivo calificador de la responsabilidad contable, es consustancial a la infracción misma, y la acción u omisión antijurídica y culpable se concreta ab initio en un daño a los caudales o efectos de que se trate, que ha de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado, tal como requiere el artículo 59, apartado 1 párrafo 2 de la Ley de Funcionamiento

Conforme consta en los hechos probados, la demandada Doña Mª Carmen B. S. durante los últimos cinco años y hasta la fecha de su cese como Tesorera del Ayuntamiento del Masnou reconoció haber estado sustrayendo caudales públicos del erario municipal procedentes de la Tesorería a su cargo.

En concreto, cuando se suspendió de funciones a la Sra. B. S., con fecha 17 de junio de 2004, se realizó un arqueo extraordinario de las cuentas y se detectó la existencia de un descubierto en las mismas por importe total de 278.818,97€. Dicha cantidad era el resultado de las diferencias existentes entre el saldo de las cuentas bancarias y la cantidad contabilizada en la Caja de la Corporación. Ello se acredita en el certificado emitido por la Sra. P. R. obrante al folio 255 de la pieza principal del procedimiento de reintegro nº 175/05

Asimismo consta acreditado a través del certificado emitido por la Tesorera accidental, Doña Nuria P. R., obrante al folio 1960 del anexo 6 pieza de Actuaciones Previas 142/06, que cuando el 3 de junio de 2004 se procedió a la apertura de la caja fuerte de la Corporación, estando presentes la citada Sra. P. R., el Interventor, Sr. L. P., y el Concejal de Hacienda, Sr. F. A., existía un importe en metálico de 7.095,97€ y un vale de la Sra. B. S. por importe de 3.700€, cantidad que posteriormente reintegró la Sra. B. S. mediante el ingreso efectuado el 8 de julio de 2004 en la Caja de la Corporación. (Folio 123 de la pieza de Actuaciones Previas 110/04).

De la documentación obrante en autos se deduce y considera acreditado, en concreto a los folios 7 y 9 de las diligencias preliminares 90/06, y a los folios 63 y 428 y ss de la pieza de Actuaciones Previas 142/06, que en el período comprendido entre el 17 de mayo de 2004 y el 4 de septiembre de 2005, se detectaron nuevas irregularidades contables en la Tesorería del Ayuntamiento del Masnou. Dichas irregularidades fueron descubiertas por el Tesorero, D. Carles G. M., cuando revisó todos los movimientos de Tesorería y la contabilidad municipal desde el 1 de enero de 2005, y constató la existencia de movimientos en una cuenta no presupuestaria denominada “diferencias de arqueo” y en una cuenta de enlace denominada “Formalización”.

Estas nuevas irregularidades dieron lugar a que el Ayuntamiento del Masnou solicitara a la Diputación de Barcelona la elaboración de un estudio de la contabilidad municipal, emitiéndose por la empresa Gabinete Técnico de Auditoría Consultoría, S.A., dicho informe. En éste se analizaron las conciliaciones bancarias mensuales y los movimientos y saldos de todas las entidades financieras con las que el Ayuntamiento tenía operativa bancaria y los movimientos contables de la Caja de la Corporación en el período comprendido entre el 31 de diciembre de 2003 y el 30 de septiembre de 2005 (folios 47 y ss. de la pieza de Actuaciones Previas 142/06) y se hizo constar lo siguiente:

1) Que en el período anterior al 17 de mayo de 2004 se había producido un alcance en las cuentas del Ayuntamiento del Masnou cifrado en un total de 275.118,63€, cantidad resultante de las diferencias existentes entre el saldo de las cuentas bancarias y la cantidad contabilizada por tal concepto en la Tesorería y las diferencias existentes entre la cantidad depositada en metálico en la Caja fuerte del Ayuntamiento y el saldo que resultó del arqueo extraordinario realizado, una vez descontado el reintegro efectuado por la Sra. B. S. por importe de 3.700€-.

2) En el período comprendido entre el 17 de mayo de 2004 y el 4 de septiembre de 2005 existían movimientos contables en cuentas no presupuestarias denominadas “diferencias de arqueo” y en cuentas de enlace llamadas “Formalización”, que se habían originado por la salida de fondos públicos no justificados por importe total de 57.946,30€, cantidad resultante:

1. De la existencia de cuatro asientos contables en la cuenta no presupuestaria “diferencias de arqueo” por importe de 50.430€, correspondiente a los asientos de fecha 31 de diciembre de 2004, por importe de 21.311€; de 30 de junio de 2005, por importe de 23.288€; de 31 de julio de 2005, por importe 2.189€ y el de 1 de septiembre de 2009, por importe de 3642€.

2. De la existencia de dos asientos contables por importe de 7.516€ con cargo a la cuenta de enlace “Formalización“ correspondiente a los asientos de fecha 31 de julio de 2004, por importe de 3.012€, y de 31 de diciembre de 2004, por importe de 4.504€.

Teniendo en cuenta lo anterior, queda acreditado que se ha producido un alcance por importe del total de 333.064,30 € al haberse ocasionado un saldo injustificado en los fondos del Ayuntamiento del Masnou, que tiene su origen en la sustracción de cantidades procedentes del erario público por parte de la Sra. B. S. que asciende a 51.086,03€ y en la falta de justificación del saldo negativo observado en las cuentas municipales en cuantía de 281.978,27€.

Una vez determinado que se ha producido un alcance es necesario analizar si dicho alcance genera responsabilidad contable, siendo preciso para ello examinar en primer lugar dicho concepto.

La definición legal de responsabilidad contable se encuentra en el artículo 38, párrafo primero, de la Ley Orgánica 2/82, según el cual: “El que por acción u omisión contraria a la Ley originare el menoscabo de los caudales o efectos públicos quedará obligado a la indemnización de los daños y perjuicios causados”.

Este artículo enuncia el concepto de responsabilidad contable como contenido de la función jurisdiccional del Tribunal de Cuentas. Sin embargo, por sí solo es demasiado amplio y nos llevaría a identificar la responsabilidad contable con la responsabilidad civil en que incurren los funcionarios o autoridades públicas frente a las administraciones públicas, lo cual no sería correcto, por lo que la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, a partir de 1986, en reiteradas, constantes y uniformes resoluciones, fue realizando una interpretación sistemática del citado precepto, al amparo de todo el articulado de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas y en especial del los artículos 2 b) y 15 y 140 a 146 del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria de 1988 (actualmente artículos 176 a 182 de la Ley General Presupuestaria de 26 de noviembre de 2003).

Posteriormente, los elementos configuradores de la responsabilidad contable previstos en el artículo 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de doce de mayo, se desarrollaron en el artículo 49.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, 7/1988, de 5 de abril, según el cual: “La jurisdicción contable conocerá de las pretensiones de responsabilidad que, desprendiéndose de las cuentas que deben rendir todos cuantos tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, se deduzcan contra los mismos cuando, con dolo, culpa o negligencia graves, originaren menoscabo en dichos caudales o efectos a consecuencia de acciones u omisiones contrarias a las leyes reguladoras del régimen presupuestario y de contabilidad que resulte aplicable a las entidades del sector público o, en su caso, a las personas o Entidades perceptoras de subvenciones, créditos, avales u otras ayudas procedentes de dicho sector”.

Por tanto, para que una determinada acción constitutiva de alcance sea generadora de responsabilidad contable ha de reunir los siguientes requisitos (Sentencia de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas de 30 de junio de 1992 reiterada en multitud de resoluciones como las de

29 de diciembre de 2004, 13 de marzo de 2005 y 26 de marzo de 2005) “a) Que se trate de una acción u omisión atribuible a una persona que tenga a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos.- b) Que dicha acción u omisión se desprenda de las cuentas que deben rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen caudales o efectos públicos.- c) Que la mencionada acción suponga una vulneración de la normativa presupuestaria y contable reguladora del sector público de que se trate.- d) Que esté marcada por una nota de subjetividad, pues su consecuencia no es sino la producción de un menoscabo en los precitados caudales o efectos públicos por dolo, culpa o negligencia grave.- e) Que el menoscabo sea efectivo e individualizado con relación a determinados caudales o efectos y evaluable económicamente.- f) Que exista una relación de causalidad entre la acción u omisión de referencia y el daño efectivamente producido.”

Procede analizar en primer lugar la responsabilidad en que incurrió la demandada Doña Mª Carmen B. S..

Resulta hecho no controvertido, además de suficientemente acreditado, que la Sra. B. S. era la Tesorera habilitada en el Ayuntamiento del Masnou hasta el 13 de mayo de 2004, fecha en que fue suspendida de sus funciones y, como encargada de la Tesorería de la Corporación, no sólo llevaba la contabilidad del Ayuntamiento, sino que se encargaba del cuadre de las nóminas, del pago de facturas, de la confección de las actas de arqueo y de la custodia del dinero en efectivo del que disponía para realizar los pagos. Asimismo era la encargada de la custodia de los fondos en la caja fuerte de la Corporación, siendo la única persona que conocía la combinación y tenía llave de la misma.

Con fecha 12 de mayo de 2004, manifestó al Interventor y al Concejal de Hacienda del Ayuntamiento que desde el año 1999 había estado sustrayendo cantidades de dinero de la Caja de la Corporación, cantidades que en un primer momento las iba reponiendo, y que, cuando posteriormente no pudo reponerlas, lo que hacía era cuadrar los datos, ocultando las cantidades sustraídas con las no contabilizadas.

En la declaración efectuada ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Mataró (folio 97 de la pieza del procedimiento acumulado nº 175/05 Tomo I) y en la prueba de interrogatorio de parte realizada ante esta juzgadora, la demandada Doña Mª Carmen B. S. reconoció haberse apropiado de la cantidad de 51.086,03€ (8.500.000ptas), cantidad que, manifestó, iba anotando en una libreta, porque llevaba una contabilidad paralela, ignorando, sin embargo, dónde están dichos apuntes. El Alcalde del Ayuntamiento del Masnou, Don Eduard G. A., en la prueba testifical practicada en este Tribunal, manifestó que la demandada había reconocido la sustracción de más de 150.253,03€ (25.000.000.-ptas), y el Interventor, Don José María L. P., en el interrogatorio de parte practicado, manifestó que la Sra. B. S. había admitido la sustracción de más 240.404,84€.

Consta asimismo acreditado, a través de la documental obrante en autos, en concreto del informe realizado por la Gabinete Técnico de Auditoría Consultoría S. A y del certificado emitido por la Tesorera Accidental Doña Nuria P. R., que en el período en que la Sra. B. S. fue Tesorera del Ayuntamiento del Masnou se produjo un descubierto en las cuentas municipales por importe 278.687,25€, cifra que resultaba de la diferencia existente en las cuentas bancarias y la cantidad contabilizada por tal concepto en la Tesorería y de la diferencia entre la cantidad depositada en metálico en la caja fuerte del Ayuntamiento cuando se procedió a su apertura y el saldo que resultó del arqueo extraordinario realizado por la nueva Tesorera el 17 de junio de 2004. Posteriormente, efectuado el reintegro de 3.700€ por la Sra. B. S., el descubierto quedaría minorado a la cantidad de 275.118,63€.

Alega el Letrado del Ayuntamiento del Masnou en el trámite de conclusiones, sobre la base de la declaración efectuada por el Interventor Sr. L. P. en la prueba de interrogatorio de parte, y de la declaración de la propia Sra. B. S. practicada ante este Tribunal, que la citada demandada falseaba las actas de arqueo que presentaba a las reuniones mensuales que mantenía con el Interventor y el Concejal de Hacienda, presentando en dichas reuniones un borrador en el que consignaba unos datos que no eran reales y posteriormente a los dos días cuando pasaba las actas a la firma de las antedichas personas los datos habían sido cambiados.

El Letrado de la demandada Sra. B. S. señala en el trámite de conclusiones que no ha quedado acreditado que su representada sea la única responsable del descubierto producido y que estamos ante un proceso civil en el que la carga de la prueba incumbe a quién lo alega. Señala que, además del concepto de dolo que la parte demandante imputa en la demanda a su representada, se añade la culpa, lo que exige introducir otros factores como es su moderación conforme a lo establecido en el artículo 1103 de Código Civil. Asimismo viene a aducir el Sr. Letrado que, si bien su representada acepta que durante un tiempo sustraía fondos del efectivo de Caja de la Corporación, la culpa ha de ser repartida entre todos los responsables, pues no sería lícito que sólo se imputara a su clienta la responsabilidad que se ventila en el actual proceso cuando todos los funcionarios “metían dinero en la Caja”, en las llamadas “bastretas” -, sobre las que no existía control alguno; apunta, finalmente que su defendida era Tesorera “habilitada”.

Ante este conjunto de alegaciones, cabe precisar lo siguiente:

1. En primer lugar, que, en efecto, en el ámbito de la jurisdicción contable, cuyo contenido es el de una responsabilidad patrimonial y no sancionadora, es de aplicación el principio de carga de la prueba, establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de junio, cuyo párrafo 2 previene que corresponde al actor «la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda», e incumbe al demandado, según el párrafo 3 del mismo artículo «la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior».

   Pues bien, en el presente procedimiento se resalta, por un lado, que ha sido reconocido por la propia demandada que a lo largo de varios años estuvo sustrayendo dinero del erario público, llegando a admitir que hasta la cantidad de 51.086,03€ y, por otro lado, también ha quedado acreditado que en el arqueo extraordinario efectuado con motivo de la suspensión de funciones de la Sra. B. S. se detectó un descubierto en las cuentas municipales por importe de 275.118,63€, descubierto ocasionado en el período en que la citada demandada era la Tesorera habilitada del Ayuntamiento del Masnou y, por tanto, gestora de los fondos públicos.

   La demandada, por su parte, no ha aportado a este proceso ningún documento, ni en general medio probatorio atendible, que acredite que la contabilidad estaba al día, que no existían descuadres, y que las cuentas correspondientes a su gestión habían sido debidamente rendidas. Muy al contrario ha reconocido en su declaración ante este Tribunal que sustraía cantidades del erario público para usos privados que iba devolviendo a veces, que llevaba una contabilidad paralela, que no sabe dónde están esos apuntes y que, cuando no pudo devolver las cantidades de las que se apropiaba, las ocultaba con las cantidades no contabilizadas.

   Cabe recordar a efectos de la responsabilidad contable que los funcionarios que tengan a su cargo la gestión de los ingresos y la realización de gastos, tienen la obligación de rendir cuentas de su gestión.

   La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, en sentencias como la de 31 de marzo de 2009 ha venido defendiendo un concepto amplio de cuentadante a efectos de declarar la existencia de responsabilidad contable, la cual señala que: “De la dicción literal del artículo 15.1 de la Ley Orgánica 2/1982, la condición de cuentadante ante la jurisdicción contable la ostentan quienes, por tener encomendada bajo cualquier título la recaudación, intervención, administración, custodia, manejo o utilización de bienes, caudales o efectos públicos, tienen por ello la obligación, no tanto de presentar los estados económicos financieros formales para su aprobación, como de rendir cuenta del destino dado a los bienes, caudales o efectos públicos que les fueron encomendados, por la elemental, aunque no única razón, de ser ajenos y en clara correspondencia con el derecho del titular de los bienes, caudales o efectos de exigir cuál ha sido su destino; obligación y derecho que tienen especial cualificación por la naturaleza pública de los mismos”.

   Del mismo modo el concepto amplio de cuenta no debe llevarnos a identificar exclusivamente la misma con las solemnidades previstas en la legislación contable y presupuestaria ya que como ha señalado la

   Sentencia de la Sala de Justicia de 26 de diciembre de 2003, rendir la cuenta consiste en “explicar el destino dado a lo recibido, con devolución total o parcial, según los casos, de los valores encomendados a su administración o custodia. La entrega de los fondos o efectos públicos se denomina operación de cargo de valores y produce efectos traslativos de su posesión desplazándose la misma a la persona que los recibe, quien queda obligada a su custodia, administración o gestión con la diligencia exigible a quien acepta negociar intereses ajenos y, en particular, intereses públicos. Finalizada la gestión el gestor ve liberada su responsabilidad mediante la operación de descargo o data, a través de la cual devuelve todo o parte de los valores recibidos y/o el producto de su realización, esto es, procede a la rendición de la cuenta, operación denominada cuentadación”

   En el presente caso la demandada no sólo ha reconocido que ha sustraído importantes cantidades del erario público sino que en el desempeño de su función ha incumplido las obligaciones que tenía como gestora de fondos públicos.

2. En segundo lugar, la responsabilidad contable no puede identificarse con la responsabilidad civil, como sostiene el Letrado de la Sra. B. S.. Los artículos 38 de la Ley de Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, configuran un modelo de responsabilidad jurídica caracterizado por su origen y por sus efectos. Su origen está en una gestión antijurídica y dolosa o gravemente negligente de bienes o derechos de titularidad pública; sus efectos consisten en la reparación del menoscabo causado a dichos bienes o derechos.

   La

   sentencia de la Sala 15/1994, de 5 de mayo precisa que “el planteamiento anterior tampoco debe llevarnos a identificar absolutamente la responsabilidad contable con la responsabilidad civil nacida de los delitos, y ello por variados órdenes de razones: en primer lugar, porque en multitud de ocasiones hay responsabilidad contable sin que paralelamente exista delito; en segundo lugar, porque si se tratara de la misma responsabilidad no sería lógico que el ordenamiento jurídico se hubiera encargado de atribuirle a órdenes jurisdiccionales diferentes; y, por último, porque la responsabilidad contable se desprende de las cuentas y requiere de la concurrencia de unos elementos específicos que, guardando la natural similitud, exceden de los previstos en el art. 1.902 y concordantes del Código Civil.- Así pues, la responsabilidad contable no hace recaer sobre el declarado responsable penalidad o sanción alguna -ni procedente de órgano judicial, ni procedente de órgano administrativo- sino que le obliga a indemnizar el menoscabo originado a los caudales o efectos públicos, siempre que concurran sus específicos elementos calificadores que, desde luego, han de desprenderse de las cuentas (arts. 38.1 de la Ley Orgánica y 49.1 de la Ley de Funcionamiento).

3. Finalmente, en relación con la petición de “moderación” de la responsabilidad, el artículo 38.4 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas establece la posibilidad de que el juzgador modere de forma prudencial y equitativa la responsabilidad pero sólo si se refiere a los responsables contables subsidiarios; esto es, no cabe “moderar” la responsabilidad contable de los responsables directos, los cuales responden de la totalidad de los perjuicios causados.

   La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas en lo que toca a dicha cuestión dice en su

   sentencia de 3 de diciembre de 2008 que “el principio de atenuación de la responsabilidad que consta en el art. 38.4 de la ley orgánica 2/1982, de 12 de mayo, constituye el principio general en materia de responsabilidad subsidiaria, constituye una facultad discrecional del juzgador, y entre los criterios que han de tenerse en cuenta para moderar la responsabilidad subsidiaria, además del esfuerzo desproporcionado, la obediencia debida, la concurrencia en el cumplimiento con otros gestores y la imposibilidad material de cumplir con las obligaciones.”

No ofrece, por tanto, duda, a juicio de esta juzgadora, el hecho de que la demandada, Doña Mª Carmen B. S., en su condición de gestora de los fondos públicos del Ayuntamiento y en razón de su competencia en el proceso del pago y de la disposición del dinero en efectivo se apropió para usos propios de diversas cantidades procedentes del erario público, cantidades que iba detrayendo del metálico existente en la Caja de la Corporación y ocultaba cantidades con las no contabilizadas, dando origen a un descuadre en las cuentas. Según ella misma ha reconocido, y no hay razón acreditada que permita establecer otra cantidad, a la vista de las declaraciones realizadas en el acto del juicio, como se expuso anteriormente, las cantidades sustraídas por la Sra. B. S. ascendieron a la cifra de 51.086,03€ (8.500.000ptas). Al ser no sólo la encargada de la gestión y custodia de los fondos, como Tesorera de los mismos, sino la ejecutora material de los hechos determinantes del menoscabo que dio lugar al alcance por dicho alcance, no hay duda de que su actuación debe calificarse como dolosa en relación con dicha cantidad, al ser claramente consciente de que su comportamiento provocaba un perjuicio a los fondos públicos.

En relación con el resto de cantidades a que se contrae la pretensión de la parte demandante, que a su juicio igualmente son constitutivas de alcance y que se corresponden con período en que la Sra. B. S. fue Tesorera de la Corporación, la demandada era responsable de los fondos recibidos y cuentadante de los mismos, con obligación de rendir cuentas de su gestión, y no ha podido justificar las irregularidades contables detectadas en la contabilidad ni de los descuadres contables existentes en el período en que era Tesorera, incurrió, cuando menos, en una conducta gravemente negligente.

Finalmente, también se exige para que pueda apreciarse responsabilidad contable, que exista una relación de causalidad entre la acción u omisión de referencia y el daño efectivamente producido.

La Sala de Justicia en sentencia de 8 de marzo de 2002 señala que “El análisis de la existencia de relación de causalidad es lo que permite imputar un resultado a una persona, y exigirle la correspondiente responsabilidad de resultas de los posibles perjuicios ocasionados”. Por su parte la Sentencia de la Sala de 1 de diciembre de 2008 manifiesta que “existe nexo causal cuando el irregular cumplimiento de sus funciones por el responsable contable desencadena una situación fáctica adecuada para que el menoscabo se produzca”.

De este modo, para determinar si existe una relación de causalidad entre la actuación de la demandada y el daño producido es necesario comprobar que el irregular cumplimiento de las funciones de Tesorera desencadena una situación de hecho adecuada para que el daño se produzca.

En el caso de Doña Mª Carmen B. S. , es indudable que el perjuicio se ha producido por la actuación dolosa en algunos casos y gravemente negligente en otros de la demandada, la cual en el ejercicio de sus funciones cometió una serie de irregularidades que han dado lugar al menoscabo en los fondos públicos.

Ha quedado debidamente acreditado, además, que el menoscabo producido en los fondos del Ayuntamiento del Masnou en el período anterior al 17 de mayo de 2004 se ha producido por una actuación de Doña Mª del Carmen B. S. que, por su contenido, encaja en el concepto de responsabilidad contable directa recogido en el articulo 42 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas de 12 de mayo de 1982.

Seguidamente procede resolver la cuestión de la responsabilidad contable directa que la parte actora pretende sea declarada respecto de la demandada Doña Nuria P. R., que fuera Tesorera accidental y de urgencia en el Ayuntamiento del Masnou en el período comprendido entre el 17 de mayo de 2004 y el 5 de septiembre de 2005.

Para el análisis de esta cuestión se tiene en cuenta los elementos de juicio siguientes:

1. Consta acreditado en autos, no siendo además hecho controvertido, que el 5 de septiembre de 2005 cuando el Sr. G. M. fue nombrado Tesorero en el Ayuntamiento del Masnou efectúo un recuento del efectivo de Tesorería y revisó todos los movimientos contables desde el 1 de enero de 2005, detectando que la contabilidad no se llevaba al día fundamentalmente en el dinero en metálico y que faltaban operaciones por contabilizar. Asimismo observó que bajo la denominación “diferencias de arqueo” había apuntes contables en una cuenta no presupuestaria que afectaba al ordinal bancario “Caja de la Corporación” por importe de 29.118,94€ correspondiente a tres operaciones realizadas en los meses de junio, julio y septiembre de 2005. Asimismo se constata que en la tramitación de un expediente informativo instruido al efecto se observó la existencia de nuevos apuntes contables en cuentas no presupuestarias correspondientes al ejercicio 2004, por importe de 21.310,59€ y 7.516,37€.

2. Igualmente consta acreditado, como ya se ha dicho, que el Ayuntamiento del Masnou solicitó a la Diputación Provincial de Barcelona la elaboración de un estudio de la contabilidad de la Corporación, siendo la empresa Gabinete Técnico de Auditoría Consultoría, S.A., la encargada de realizar dicho informe (folios 47 y ss de la pieza de Actuaciones Previas 142/06). En el estudio se analizaron las conciliaciones bancarias, los movimientos y saldos de todas las entidades financieras con las que el Ayuntamiento tenía operativa bancaria y los movimientos contables de la Caja de la Corporación del período comprendido entre el 3 de diciembre de 2003 y 30 de septiembre de 2005.

   En el mismo informe se dice que en el período comprendido entre el 17 de mayo de 2004 y el 4 de septiembre de 2005, siendo Tesorera la demandada Sra. P. R., se detectó la existencia de 4 asientos contables abonados desde la Caja del Ayuntamiento, por un importe total de de 50.430€, con cargo a una cuenta extrapresupuestaria denominada “diferencias de arqueo” y 2 asientos contables por un importe total de 7.516€ con cargo a una cuenta de enlace denominada “Formalización”, abonos respecto de los que no ha quedado probada su justificación. Asimismo expresa el informe que las actas de arqueo correspondientes al citado período presentaban una serie de deficiencias, al no figurar las conciliaciones de los saldos bancarios y estar firmadas únicamente por la Tesorera, cuando es sabido que es preceptiva la firma de dos responsables municipales, Interventor y Alcalde.

3. Se estima acreditado en autos que la principal entrada de efectivo en el Departamento de Tesorería procedía del servicio de recaudación, siendo recibida dicha entrada por la Tesorera y, si ella no estaba, por la administrativa adscrita a la Tesorería.

4. También ha quedado probado que la Tesorera como encargada de la custodia de los fondos públicos debía guardar el dinero en la caja fuerte del Ayuntamiento y también que había una pequeña caja de caudales en la que se guardaban pequeñas cantidades de dinero, caja de la que había dos llaves, una estaba en poder de la Tesorera, y la otra, en poder de la administrativa, Sra. G. F..

   En consecuencia, no ofrece duda alguna que la demandada, Doña Nuria P. R., era la persona encargada de los fondos públicos desde el momento en que fue nombrada Tesorera accidental del Ayuntamiento del Masnou y hasta que dejó de desempeñar dichas funciones, ostentando la condición de gestora de los caudales públicos y de cuentadante de los mismos, estando a cargo, entre otras funciones, de llevar la contabilidad del Ayuntamiento, anotando cada uno de los asientos contables, de realizar las actas de arqueo mensuales, de ejecutar el recuento del metálico existente en la oficina, de realizar pequeños pagos -para lo cual pedía y recibía dinero del servicio de recaudación-, siendo, además, la encargada de su custodia. Por tanto, estaba obligada a rendir cuentas de su gestión y ha de responder de los daños que se hubiesen causado a los fondos públicos por ella gestionados.

Habiendo quedado acreditado, se reitera, que la Sra. P. R. era la responsable de los fondos públicos, estando encargada de la custodia de los mismos, procede analizar si hubo una actuación dolosa o negligente en su actuación que diera lugar a que se produjera un perjuicio en los fondos del Ayuntamiento del Masnou durante el período en que desempeñó sus funciones.

El Ministerio Fiscal y el Ayuntamiento del Masnou afirman que la demandada incurrió en su actuación en una conducta gravemente negligente, al no haber llevado la contabilidad al día y no haber adoptado la diligencia mínimamente exigible a una persona encargada del manejo de los caudales públicos.

Para el examen de esta cuestión, se tendrá en cuenta, al menos, los elementos de juicio siguientes:

1. Don Carles G. M., en la prueba testifical practicada ante este Tribunal, sostuvo que para poder llevar la contabilidad de un Ayuntamiento al día era fundamental hacer un recuento diario del metálico.

2. La propia demandada en la prueba de interrogatorio practicada ante este Tribunal reconoció a preguntas del Ministerio Fiscal que ella no hacía recuento del dinero; que cuando en el año 2004 llegó a la conclusión de que faltaba dinero de la caja fuerte, y así lo comunicó a sus superiores, no podía precisar la cantidad, porque lo que hacía era apilar los billetes según su tamaño en montones, detectando dicha falta porque el montón era más pequeño.

3. Asimismo, es hecho probado que en el Ayuntamiento del Masnou el dinero en metálico se guardaba en la caja fuerte y que además existía una pequeña caja de caudales custodiada por las personas de Tesorería, de la que habían 2 llaves, una que tenía la Tesorera y otra, la administrativa. Cuando se comunicó por parte de la Sra. P. R. la falta de dinero se adoptó la medida de que no se dispusiera en la caja fuerte más de 200€ de efectivo y que lo que diariamente se recaudara que se ingresara en las entidades bancarias.

4. Consta asimismo acreditado en autos, en concreto al folio 433 de la pieza de Actuaciones Previas 142/06, que el 23 de agosto de 2005 la Sra. P. R., estando en periodo de vacaciones, pasó por la oficina para ordenar papeles, momento en que D. Javier G. del servicio de recaudación le hizo entrega de un sobre con 2.188€ correspondiente al importe cobrado en el mes de julio; que firmó el comprobante de la recepción del dinero y puso el sobre junto con otros documentos en el cajón, el cual cerró con llave y se fue, observando el día 25 de agosto cuando volvió de vacaciones que el sobre no estaba.

   La Sala de Justicia se ha pronunciado en reiteradas sentencias sobre la exigencia de negligencia grave en la actuación del gestor público para la declaración de responsabilidad contable, por todas la

   sentencia 1/2007, de 16 de enero, que en su fundamento de derecho décimo afirma: “En el ámbito contable hay que partir de que la diligencia exigible al gestor de fondos públicos es, al menos, la que correspondería a un buen padre de familia a la que se refiere el artículo 1104 del Código Civil en su segundo apartado, si bien debe tenerse en cuenta que la obligación de rendición de cuentas que incumbe a todo gestor de fondos públicos deriva de una relación jurídica de gestión de fondos ajenos, cuya titularidad corresponde a una Administración Pública, por lo que debe exigirse una especial diligencia en el cumplimiento de las obligaciones de custodia, justificación y rendición de cuentas, en cuanto su incumplimiento da lugar a una conducta, generadora de daños y perjuicios, que puede considerarse socialmente reprobable.

   Además, la propia Sala de Justicia, en

   sentencia nº 10/04 de 5 de abril y la más reciente

   nº 4/10 de 2 de marzo, ha venido manteniendo que a los gestores de fondos públicos se les exige un “plus” de diligencia en aquellos casos en que se dan deficiencias organizativas o falta de medios, en evitación de lesiones dañosas o perjudiciales al erario público, lo que tradicionalmente se conoce en la jurisprudencia como “agotamiento de la diligencia debida”. En efecto, sobre la diligencia exigible en el manejo de los caudales públicos, se ha ido formando un cuerpo de doctrina común, según razona la

   sentencia de la Sala de 6 de febrero de 2008, en interpretación y aplicación del artículo 49.1 de la ley 7/1988, de 5 de abril de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. Así, cabe citar las sentencias

   16/04, de 29 de julio, y

   9/03, de 23 de julio, que se manifiestan en el sentido de exigir al gestor de caudales públicos una especial diligencia en el ejercicio de las tareas, habida cuenta la relevancia de su función que afecta al patrimonio de la Comunidad; asimismo, se refieren dichas sentencias a la detección de deficiencias organizativas en una oficina pública y, en relación con la apreciación de la debida diligencia en la actuación del gestor en tales casos, exponen los siguientes deberes:

1. Extremar especialmente las precauciones, y en consecuencia reforzar la diligencia aplicable a la gestión concreta de que se trate.

2. Comunicar a los órganos competentes las deficiencias organizativas detectadas.

3. Desplegar medidas para paliar los daños derivados de la deficiente organización.”

   Tales prevenciones, desde luego, no se han producido en la actuación de esta demandada que aquí se enjuicia.

   El Tribunal Supremo, en Sentencia de 7 de marzo de 1994, considera que es culposa una conducta que genera un resultado socialmente dañoso y que, por ser contraria a los valores jurídicos exteriorizados, es objeto de reprobación social. La Sala de Justicia, en diversas resoluciones (por todas,

   Sentencia 16/04, de 29 de julio), tomando como referencia el carácter socialmente dañoso que supone el menoscabo a la integridad de los fondos públicos, ha manifestado que al gestor público se le debe exigir una especial diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones.

   No ofrece duda, pues, a la vista de la prueba practicada y de la documental obrante en autos que la demandada no actuó con la diligencia que le era exigible como gestora de los fondos públicos y tampoco adoptó las medidas de control correspondientes a la función que venía desarrollando. Doña Nuria P. R. actuó con negligencia grave pues no sólo no efectuó un recuento diario del dinero metálico que existía en la oficina, extremo necesario para poder llevar la contabilidad al día, sino que en realidad no sabía el dinero que había en la caja fuerte de la oficina de cuya guarda y custodia ella era la responsable. Según ella misma refiere en su declaración, se dio cuenta de que faltaba dinero porque el montón de billetes que apilaba en la caja era más pequeño, como ya se ha dicho de forma reiterada.

   Además, habiendo sido advertida de que no hubiera en la caja fuerte más de 200€ y que todo el dinero que se recaudara en el día se ingresara en las entidades bancarias, el día 23 de agosto de 2005 cuando se le entregó el sobre que contenía 2.188€, aunque estaba de vacaciones, se hizo cargo del dinero que se le entregaba, y, en lugar de actuar según se le había ordenado, lo dejó en una carpeta en un cajón cerrado, cajón del que había dos llaves, una en poder de la funcionaria administrativa que, según ella misma ha reconocido, no le inspiraba confianza. Es decir, no sólo no custodió debidamente los fondos de los cuales era responsable, incumpliendo las instrucciones que se le habían dado, sino que tampoco aplicó la diligencia debida para evitar que los fondos públicos no fueran sustraídos.

   En este orden de cosas, debe traerse a colación que la defensa letrada de la Sra. P. R. ha aducido en todo momento que su representada actuó siempre de buena fe, que no manipuló ningún acta y que lo que existía era una falta de mecanismos de control en la oficina. Asimismo alega que en la actuación de su mandante no se reúnen los requisitos para declarar responsabilidad contable, ya que siempre actúo correctamente poniendo los hechos en conocimiento de sus superiores, proponiendo incluso que la administrativa Sra. G. F. fuera cambiada ya que no le inspiraba confianza y que no se le hizo caso. En particular, en relación con la desaparición del sobre con 2.188€, que su error fue no pedir un plus de garantía.

   Cabe insistir en primer lugar en que en el ámbito de la responsabilidad contable ha de exigirse al gestor de fondos públicos una especial diligencia en el cumplimiento de las obligaciones de custodia, justificación y rendición de cuentas; y su incumplimiento da lugar a una conducta, generadora de daños y perjuicios. No puede ser admitida la alegación, en descargo de la negligencia grave, relativa a la falta de mecanismos de control en la oficina y al desorden organizativo en la gestión económico financiera del Ayuntamiento, pues tal circunstancia, muy al contrario, debería haber provocado que se extremaran las precauciones para poder justificar adecuadamente cualquier entrada o salida de dinero, máxime cuando se habían observado la existencia de descuadres contables. La sentencia nº 12 de la Sala de Justicia de 24 de julio de 2006 afirma que “las deficiencias organizativas (….) lejos de ser una causa de exoneración de la obligación deficiencias organizativas que en el caso de autos, el propio recurrente detalla en los términos expuestos, lejos de ser una causa de exoneración de la obligación del gestor de los fondos públicos de gestionarlos con la diligencia debida, refuerza el deber de diligencia, en cuanto siendo consciente de tal situación debería haber extremado su cuidado para evitar el resultado dañoso en cuanto el riesgo era previsible debido, precisamente, a esa deficiente organización.”

   Asimismo ha señalado esta Sala de Justicia en

   Sentencia nº 4/03 de 7 de mayo, que «las deficientes condiciones de seguridad de las dependencias donde se produce el alcance no contribuyen a interrumpir el nexo causal por cuanto que el custodio de fondos públicos sólo actúa con la diligencia debida si adecua su conducta a las condiciones reales con las que opera, de forma que si las condiciones de seguridad de una oficina pública son precarias, debe incluso incrementar sus cautelas para tratar de contrarrestar, en la medida de lo posible, el riesgo que entraña dicho déficit de seguridad»”.

   El hecho de que la demandada pusiera los hechos en conocimiento de sus superiores y que comunicara y solicitara el cambio de la administrativa adscrita a la Tesorería por la desconfianza que le creaba, tampoco es causa para excluir su responsabilidad de custodia y justificación que tenía como gestora de los fondos; esa situación la obligaba a haber extremado la vigilancia en aras a preservar y evitar un perjuicio en los caudales públicos.

   No pudiendo justificar la salida de fondos ni los descuadres contables y quedando acreditado que no actuó con la diligencia que le era exigible como gestora de los fondos, y en tanto en cuanto tampoco extremó las medidas de control correspondientes a la función que venía desarrollando, ha de concluirse que incurrió en una conducta gravemente negligente.

Finalmente, también se exige para que pueda apreciarse responsabilidad contable, que exista una relación de causalidad entre la acción u omisión de referencia y el daño efectivamente producido.

La Sala de Justicia en sentencia de 8 de marzo de 2002 señala que “El análisis de la existencia de relación de causalidad es lo que permite imputar un resultado a una persona, y exigirle la correspondiente responsabilidad de resultas de los posibles perjuicios ocasionados”. Por su parte la Sentencia de la Sala de 1 de diciembre de 2008 manifiesta que “existe nexo causal cuando el irregular cumplimiento de sus funciones por el responsable contable desencadena una situación fáctica adecuada para que el menoscabo se produzca”.

Para determinar si existe una relación de causalidad entre la actuación del demandado y el daño producido en los caudales públicos es necesario comprobar que el irregular cumplimiento de las funciones de la Tesorera accidental en el Ayuntamiento del Masnou ha desencadenado una situación de hecho adecuada para que el daño se produzca.

En el caso enjuiciado ha quedado debidamente acreditado que si la Sra. P. R. hubiera llevado la contabilidad al día y hubiera realizado al finalizar la jornada diaria un recuento del dinero de Caja, así como del metálico de la caja fuerte, podría haber justificado el dinero en efectivo que existía, y habría observado cuando se producían los descuadres, por lo que la irregular contabilización y la falta de diligencia en la custodia de los caudales públicos han sido la causa jurídicamente relevante del menoscabo ocasionado en los mismos.

Así pues sobre la base de lo razonado, debe declararse la existencia de un alcance de 57.945,67€ y responsable contable directa del mismo a Doña Nuria P. R., al haber dado ocasión con su actuación, que debe calificarse como gravemente negligente a que se produjera un descubierto no justificado en los fondos de Tesorería en el Ayuntamiento del Masnou.

Procede seguidamente resolver la cuestión de la responsabilidad contable subsidiaria que la parte actora pretende sea declarada respecto al demandado Don José María L. P., a la sazón Interventor del Ayuntamiento del Masnou, en la época en la que se produjo el alcance.

De acuerdo al artículo 43 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, “son responsables subsidiarios quienes por negligencia o demora en el cumplimiento de obligaciones atribuidas de modo expreso por las Leyes o Reglamentos hayan dado ocasión directa o indirecta a que los caudales públicos resulten menoscabados o a que no pueda conseguirse el resarcimiento total o parcial del importe de las responsabilidades directas”.

El Ministerio Fiscal aduce que el Interventor Don José María L. P. no cumplió adecuadamente las funciones que le atribuía la ley en relación con la contabilidad municipal, con las cuentas de Tesorería y con la conciliación de las discrepancias existentes entre los saldos contables y los bancarios, lo que permitió que la demandada Sra. B. S. realizara sustracciones de dinero que no fueron descubiertas y que continuaran las salidas injustificadas de fondos públicos cuando la Sra. P. R. se hizo cargo de la Tesorería.

El Letrado del Ayuntamiento del Masnou imputa subsidiariamente la responsabilidad al Interventor atendiendo a la responsabilidad que le correspondía sobre el control de las cuentas de la Corporación, ascendiendo a la cantidad de 92.027,49€.

La Letrada del Sr. L. P. manifiesta que su representado fue nombrado Jefe del Área de Hacienda y tenía que compatibilizar todas las funciones, quedando excluidas de sus competencias las del Tesorero En concreto en los períodos a que se refieren los presentes hechos las funciones del Secretario, Tesorero y Recaudador estaban totalmente separadas. Asimismo dice que su representado siempre actuó de modo diligente y que en ningún momento obró de forma morosa ya que cuando observó y comprobó las anomalías contables lo puso en conocimiento de los superiores. Considera que se ha incurrido en una contradicción en relación con la imputación de responsabilidad subsidiaria de su representado, toda vez que en el proceso 175/05 no se consideró que existía responsabilidad subsidiaria en la persona de su representado y que es posteriormente en el procedimiento de reintegro nº 109/08, acumulado al anterior, cuando se le imputa dicha responsabilidad.

Atendiendo a la literalidad de los elementos configuradores de la responsabilidad subsidiaria, la Letrada de Don José María L. P. argumenta que dentro de sus funciones no estaban las de control ni de inspección, que las funciones de Tesorero e Interventor estaban totalmente separadas en el ámbito laboral y que él era el superior jerárquico en el aspecto funcional, y así lo había acordado el Pleno de la Corporación.

Las funciones respecto de la Intervención Municipal vienen reguladas en el artículo 204.1 del R. D. Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de La Ley Reguladora de Haciendas Locales, precepto que atribuye al interventor “llevar y desarrollar la contabilidad financiera y el seguimiento, en términos financieros, de la ejecución de los presupuestos de acuerdo con las normas generales y las dictadas por el Pleno de la corporación”.

Del igual manera, el artículo 14 del R.D. 1174/1987, por el que se regula el Régimen jurídico de los Funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, asigna a la Intervención la responsabilidad del ejercicio de las funciones que se especifican en los artículos 4 y 6.1 entre las que se hallan, respecto a la contabilidad, la coordinación de las funciones o actividades contables de la entidad, emitiendo las instrucciones técnicas oportunas e inspeccionando su aplicación, y el examen e informe de las cuentas de Tesorería y de valores independientes y auxiliares del presupuesto.

Asimismo, el apartado 2 e) de la regla 415 de la Instrucción de Contabilidad para la Administración Local, aprobada por Orden de 17 de junio de 1990, vigente en el momento de los hechos, en relación con la justificación de los Estados y Cuentas Anuales, atribuía al Interventor y respecto de la información a enviar al Tribunal de Cuentas, la autorización de los estados conciliatorios, en caso de discrepancias entre los saldos contables y bancarios.

Finalmente el Decreto dictado por el Ayuntamiento del Masnou el 1 de febrero de 1999, según lo acordado en el Pleno, atribuye al Área Administrativa de Hacienda toda la actividad técnica y administrativa municipal en al gestión económica, financiera, presupuestaria y contable, asegurando la correcta gestión, ejerciendo la superioridad jerárquica sobre la responsable de Tesorería, entre cuyas funciones dirigirá coordinará y supervisará su trabajo.

Por tanto, la gestión económico administrativa y financiera del Ayuntamiento del Masnou se encontraban bajo la dirección, coordinación y supervisión del Jefe del Área de Hacienda, siendo competencia asimismo del Interventor la coordinación de las funciones o actividades contables de la entidad, la inspección de su aplicación, y el examen e informe de las cuentas de Tesorería .

Siendo el Interventor el superior jerárquico de la Tesorera, cabe deducir que dicha dependencia no puede ser entendida ni como un control exhaustivo de todas y cada una de las actuaciones del jerárquicamente subordinado, ni tampoco como una autonomía y autoorganización absoluta de éste exentas de toda actuación de control y supervisión del superior, sino más bien como un punto intermedio en el que por un lado aquél actúa por impulso propio en el cumplimiento de sus tareas, siendo responsable de todas las fases en las que interviene, sin necesidad de contar con el visto bueno del superior, salvo en el tema de la firma conjunta en los cheques bancarios y transferencias y en el que por otro lado el jerárquicamente superior debe vigilar, con mayor o menor continuidad, el ejercicio de funciones de aquéllos que se encuentren bajo su dependencia. En el ámbito de dichos límites ha de ser juzgada la participación del Sr. L. P. en los hechos aquí enjuiciados.

No resulta suficientemente acreditado en autos en qué consistió la tarea de control y vigilancia que el Sr. L. P. pudo ejercer sobre las dos Tesoreras demandadas como responsables contables directas, pero lo que sí se considera acreditado es que dicha función derivada de su superioridad jerárquica careció de la suficiente entidad y eficacia como para evitar que aquéllas manejaran irregularmente la contabilidad y los soportes documentales.

Para acceder a tal conclusión se tiene en cuenta, al menos, los elementos de juicio siguientes:

1. En la prueba se interrogatorio de parte de la Sra. B. S. la misma señaló que durante el período en el que fue Tesorera nunca le pidieron el certificado de saldos de caja ni de las cuentas, que no se llevaba ninguna fiscalización y control pese a saber que había descuadres, y que no se dieron instrucciones para mayor seguridad de los circuitos contables.

2. La Sra. P. R. asimismo reconoce que cuando ella accede a la Tesorería se continúa con el mismo sistema que había, a pesar de saberse que existían descuadres.

3. El Sr. G. M., Tesorero del Ayuntamiento del Masnou, manifestó en su declaración en el acto del juicio que la cuenta extrapresupuestaria donde se anotaban los asientos contables de las cantidades no justificadas era una cuenta pública que figuraba y conocían en el Ayuntamiento y que se creó en mayo de 2004 para contabilizar el dinero que faltaba en época de la Sra. B. S., siendo por tanto de conocimiento del Interventor, el cual, añadió, no adoptó ninguna medida para controlar los movimientos y anotaciones de dicha cuenta.

De todo lo anterior cabe concluir que por parte de Don José María L. P. se produjo una dejación en el ejercicio de sus funciones de control y supervisión de la gestión económico-administrativa a que estaba obligado, en relación con la contabilidad de las cuentas de Tesorería y con la conciliación de las discrepancias existentes entre los saldos bancarios y contables, aun a sabiendas de la existencia de descuadres contables y de la cuentas extrapresupuestarias donde se anotaban los mismos, y al no efectuar una fiscalización y un control más exhaustivo, en el ejercicio de sus funciones como Interventor de la Corporación y Jefe del Área de Hacienda, ni adoptar medidas, no evitó que se produjeran salidas de fondos públicos no justificadas, con menoscabo subsiguiente de los fondos públicos.

El Sr. L. P. en la prueba de interrogatorio manifestó que era imposible controlar la actuación de las demandadas: En el caso de la Sra. B. S. porque, al sustraer el dinero, manipulaba los asientos y era imposible detectarlo y escapaba a cualquier control que hubiera podido ejercerse; que, de hecho, cuando presentaba los datos, en las reuniones mensuales que tenían, estaban cuadrados y a posteriori, cuando los presentaba a la firma los cambiaba. En el caso de la Sra. P. R., porque, si no le presentaba el soporte documental, no se podían fiscalizar los asientos contables y, además, los descuadres los anotaba en una página excel de su ordenador, al cual él no podía acceder ni controlar.

De otro lado, se ha constatado que el Sr. L. P. tomó la iniciativa de poner los hechos en conocimiento de los superiores, y que cuando se le advirtió por la Sra. P. R. de la falta de metálico de la caja fuerte en el año 2004 se adoptó la medida de reducir la cantidad de efectivo a un importe de 200€.

La conducta del Sr. L. P., valorada en sí misma, y puesta en conexión con las circunstancias de haber sacado el demandado a la luz los hechos y haber impulsado alguna medida de mejora de la custodia de los fondos, no tiene suficiente relevancia como para dar lugar a una responsabilidad contable directa, pero sí encaja en el concepto de responsabilidad contable subsidiaria previsto en el artículo 43 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas.

No debe concluirse este fundamento sin dar respuesta a la cuestión planteada por la Letrada del Sr. L. P. en su escrito de contestación y referente a la contradicción en relación con la imputación de responsabilidad subsidiaria de su representado, toda vez que en el procedimiento 175/05, al que posteriormente se acumuló el de reintegro nº 109/08, se dice que se le exoneró de responsabilidad y es posteriormente en éste último cuando se le imputa la misma.

Lo cierto es que no existe la contradicción aducida: en el procedimiento 175/05 iniciado a instancia del Ayuntamiento del Masnou, la parte demandante sólo ejercitó acción de responsabilidad contable contra la Sra. B. S.; posteriormente, en el procedimiento 109/08 acumulado después, además de la pretensión de responsabilidad contable planteada por el Letrado del Ayuntamiento, contra las Sras. B. S. y P. R., el Ministerio Fiscal, legitimado activo en virtud de lo establecido en el artículo 55 de la Ley de Funcionamiento, ejercitó la acción de responsabilidad contable contra las citadas anteriormente como responsables contables directas y contra Don José María L. P. como responsable contable subsidiario por la totalidad del alcance. No se puede hablar de “exoneración”· de responsabilidad, por tanto; lo que ocurre es que los legitimados activos sostienen sus pretensiones respecto de aquéllos que estiman son o pueden ser responsables contables.

Sin perjuicio de lo expuesto en el anterior fundamento de derecho, debe decirse que el hecho de que los argumentos esgrimidos por la representación procesal del Sr. L. P. no sean suficientes para eximirle de responsabilidad contable subsidiaria no quiere decir que no puedan tener relevancia jurídica suficiente para motivar la moderación equitativa de la misma.

La posibilidad de entrar a valorar y decidir en esta sentencia sobre la moderación de la responsabilidad subsidiaria exigible al Sr. L. P. no perturba el principio dispositivo aplicable al proceso ni afecta a la congruencia de la resolución por dos razones: en primer lugar, porque los motivos que pueden fundamentar una atenuación de la indemnización exigible al demandado han sido esgrimidos en su defensa por la representación procesal del mismo, por lo que forman parte del debate procesal construido por las partes. En segundo lugar, porque la cifra a cuyo pago podría condenarse al demandado en caso de apreciarse causa suficiente para moderar su responsabilidad estaría siempre dentro de los límites ofrecidos por las partes en sus pretensiones procesales y que van desde la suma total del alcance, reclamada por los demandantes, hasta la exención total pedida por el demandado.

Pues bien, el artículo 40.2 de la Ley Orgánica de 12 de mayo de 1982, establece “cuando no existiere imposibilidad material para el cumplimiento de las obligaciones, cuya inobservancia puede dar lugar a la exigencia de responsabilidad, pero el esfuerzo que hubiere de exigirse al funcionario para ello resultare desproporcionado para el correspondiente a la naturaleza de su cargo, podrá atenuarse la responsabilidad conforme a lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley”. Dicho precepto en su apartado 4 prevé en cuanto a los responsables subsidiarios que la cuantía de su responsabilidad se limitará a los perjuicios que sean consecuencia de sus actos, y podrá moderarse “en forma prudencial y equitativa”. En este sentido, la propia Sala de Justicia de este Tribunal ha venido sosteniendo, por todas en la

Sentencia 7/2009 “que los criterios a tener en cuenta para moderar la responsabilidad subsidiaria son los señalados en los artículos 39 y 40 de la Ley orgánica 2/1982, esto es además del esfuerzo desproporcionado, que es causa específicamente prevista en la Ley para atenuar la responsabilidad, la obediencia debida, la concurrencia en el incumplimiento con otros gestores y la imposibilidad material de cumplir con las obligaciones.”

En el presente caso, si bien es cierto que el Sr. L. P. incurrió en una dejación en el ejercicio de sus funciones de control y supervisión de la gestión económico-administrativa a que estaba obligado en el cumplimiento legal de sus obligaciones como jefe del área de Hacienda e Interventor en los períodos en que las demandadas Sras. B. S. y P. R. fueron tesoreras del Ayuntamiento del Masnou, el hecho de que la Sra. B. S. admitiera que había estado sustrayendo cantidades del erario público hasta un total 51.086,03€ (8.500.000ptas), que las iba reponiendo y que cuando no podía reintegrarlas las ocultaba con las operaciones no contabilizadas ya que llevaba una contabilidad paralela, evidencia que la citada demandada había articulado un sistema de defraudación que le permitía sustraer los fondos mediante la alteración y manipulación de datos.

Todo ello pone de manifiesto que la detección de dichos hechos por el Sr. L. P. hubiera exigido un esfuerzo muy especial en el ejercicio de su cargo, pues sólo un examen exhaustivo de los documentos contables hubiera permitido descubrir la serie de actos ílicitos que se estaban cometiendo, labor de comprobación que en el contexto de la variedad de funciones llevadas a cabo por dicho funcionario en el seno del Ayuntamiento del Masnou hubiera resultado exigible pero muy compleja, debiéndose tener en cuenta además el hecho de que la Sra. B. S. se había ganado la confianza de sus compañeros, y del propio Sr. L. P. a lo largo de su prolongado ejercicio como Tesorera de la Corporación, según se desprende de las declaraciones de los testigos y del propio Sr. L. P..

A ello habría que añadir que la actuación profesional de este demandado, aunque de forma insuficiente respecto al canon de diligencia que le era exigible, presentó algún elemento favorable para la integridad de los fondos públicos afectados, en concreto, la emisión de instrucciones de gestión para prevenir nuevas irregularidades y la información a sus superiores jerárquicos de las anomalías detectadas.

El Ministerio Fiscal ha solicitado que Don José María L. P. sea condenado a la totalidad del alcance, es decir a la cifra de 333.064,93€, y el Letrado del Ayuntamiento del Masnou ha limitado dicha responsabilidad a la cuantía de 92.027,49€, importe en que cifra el alcance en el procedimiento de reintegro nº 109/08, que posteriormente se acumuló. Pues bien, atendiendo al especial esfuerzo profesional que hubiera tenido que desplegar el Sr. L. P. para evitar el daño ocasionado a los fondos públicos, esta Consejera considera con base en los fundamentos expuestos anteriormente que la responsabilidad exigible a dicho demandado debe minorarse en la cuantía a que asciende la cantidad de la que la Sra. B. S. confesó que se había apropiado, 51.086,03€, al no ser la actuación del Sr. L. P. la causa directa de dicho menoscabo y considerarse especialmente intensa la dedicación profesional que hubiera sido necesaria para evitarlo. Procede por tanto declarar la responsabilidad subsidiaria de Don José María L. P. en la cantidad de 281.978,27€, importe que resulta de la diferencia de la cuantía total del alcance que asciende a la cantidad 333.064,30€, al existir un error de céntimos en la suma de la cantidad solicitada por el Ministerio Fiscal, una vez descontada la cifra anteriormente referida de 51.086,03€.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, el artículo 38 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, los artículos 72 y 49 de la Ley 7/1988 de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina de la Sala de Apelación de este Tribunal a que anteriormente nos hemos referido, se ha producido un alcance en los fondos públicos del Ayuntamiento del Masnou cifrado en la cantidad de 333.064,30 € al haberse ocasionado un saldo injustificado en los fondos de la citada Corporación, que tiene su origen en la sustracción de cantidades procedentes del erario público por parte de la Sra. B. S. y en la falta de justificación del saldo negativo observado en las cuentas municipales.

Dicha falta de justificación implica vulneración de la normativa aplicable y constituye una conducta ajena al canon de diligencia que le es exigible a todo gestor de fondos públicos, siendo además causa jurídicamente relevante de unos daños ocasionados al erario público municipal que pueden calificarse de reales, efectivos, económicamente evaluables e identificables respecto a concretos caudales o efectos públicos, esto es, subsumibles en los requisitos previstos en el artículo 59.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, 7/1988, de 5 de abril.

En su virtud, a la vista de los artículos 26, 38 y 42.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas y 49.1 y 52.1 de la Ley de Funcionamiento antes mencionada, debe condenarse como responsables contables directas del alcance a quienes desempeñaron el cargo de Tesoreras de la Corporación, a Doña Mª Carmen B. S. que desempeñó dicho cargo en el período anterior al 17 de mayo de 2004 por importe de 275.118,63€ y a Doña Nuria P. R., que fuera Tesorera en el período comprendido entre el 17 de mayo de 2004 y hasta el 4 de septiembre de 2005 por importe de 57.945,67€.

En cuanto a Don José María L. P. que ostentó el cargo de Interventor y Jefe del Área de Hacienda, conforme a lo establecido en el fundamento de derecho decimonoveno, y de acuerdo con los artículos 38, 40 y 43 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, procede condenarle como responsable contable subsidiario del alcance producido en el Ayuntamiento del Masnou en la cantidad de 281.978,27€.

El Letrado del Ayuntamiento del Masnou solicita, asimismo, en su escrito de demanda que se condene a los demandados al pago de los intereses de demora. Posteriormente en el trámite de conclusiones solicitó que dichos intereses se calculasen a partir del momento en que la Sindicatura de Cuentas de Cataluña practicó el acta de liquidación provisional. Dicha alegación no puede tener acogida, como ya se manifestó por esta Consejera en el acto del juicio, y además conforme a lo establecido en el artículo 71 apartado cuarto, letra e) de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, los intereses se calcularán con arreglo a los tipos legalmente establecidos y vigentes el día en que se consideren producidos los daños y perjuicios,

El Ministerio Fiscal también solicitó que los demandados fueran condenados al pago de los intereses legales desde la fecha en que se consideren producidos los respectivos perjuicios

Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 71.4 ª e) de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, para el cálculo de los intereses se aplican los tipos legalmente vigentes el día en que se consideran producidos los daños y perjuicios y, teniendo en cuenta que los perjuicios económicos para el Ayuntamiento del Masnou cifrados en 333.064,30 euros se produjeron en los años 2004 y 2006, los intereses deben quedar fijados en la siguiente forma:

1) En cuanto a la cuantía de 51.086,03€, desde el 12 de mayo de 2004, fecha en que reconoce la sustracción, serán de aplicación el 3,75% para el 2004, el 4% para el 2005 y 2006, el 5% para el 2007 y el 5,50% para el 2008, y el 4% para el 2009 y 2010, quedando fijados los intereses, provisionalmente, a fecha de hoy, en 5.305.50€ , debe ser condenada Doña Mª del Carmen B. S., sin perjuicio de satisfacer los intereses que se devenguen hasta la completa ejecución de la sentencia.

2) En cuanto a la cuantía de 189.951,11 €, desde el 17 de mayo de 2004, fecha en que se detectó el alcance en el arqueo extraordinario serán de aplicación los siguientes el 3,75% para el 2004, el 4% para el 2005 y 2006, el 5% para el 2007 y el 5,50% para el 2008, y el 4% para el 2009 y 2010, quedando fijados los intereses, provisionalmente, a fecha de hoy, en 19.628,28€, debe ser condenada Doña Mª del Carmen B. S., sin perjuicio de satisfacer los intereses que se devenguen hasta la completa ejecución de la sentencia.

3) En cuanto a la cuantía de 34.081,49€, desde el 16 de noviembre de 2006 fecha en la que la empresa auditora realizó el informe de la contabilidad del Ayuntamiento del Masnou serán de aplicación los siguientes el 4% para el año 2006, el 5% para el 2007 y el 5,50% para el 2008, y el 4% para el 2009 y 2010, quedando fijados los intereses, provisionalmente, a fecha de hoy, en 3.748,96€, debe ser condenada Doña Mª del Carmen B. S., sin perjuicio de satisfacer los intereses que se devenguen hasta la completa ejecución de la sentencia.

4) En cuanto a la cuantía de 57.945,67€, desde el 16 de noviembre de 2006 fecha en la que la empresa auditora realizó el informe de la contabilidad del Ayuntamiento del Masnou serán de aplicación los siguientes el 4% para el año 2006, el 5% para el 2007 y el 5,50% para el 2008, y el 4% para el 2009 y 2010, quedando fijados los intereses, provisionalmente, a fecha de hoy, en 6.374,02€, debe ser condenada Doña Nuria P. R. , sin perjuicio de satisfacer los intereses que se devenguen hasta la completa ejecución de la sentencia.

5) Respecto a los intereses de Don José María L. P., al ser responsable subsidiario, la obligación de abono de los mismos se contará desde la fecha en que fuera requerido al pago y hasta la completa ejecución de la sentencia, conforme a lo establecido en el artículo 71 apartado 4, e) de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

De acuerdo con lo expuesto y razonado en los anteriores Fundamentos de Derecho y al haberse estimado parcialmente las demandas presentadas, procede de conformidad con lo dispuesto en el artículo 71.4.g) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, en relación con el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no hacer especial imposición de costas, debiendo abonar cada parte las suyas y las comunes por mitad, sin perjuicio de la exención del pago de las costas previsto para el Ministerio Fiscal en el artículo 394.2 de la citada Ley de Enjuiciamiento Civil.

En su virtud, vista la legislación en vigor, procede dictar el siguiente