SENTENCIA DE 2009 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO PRIMERO, 16 de Marzo de 2009

Por diligencia de reparto de 15 de febrero de 2007 se turnó a este Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento el presente Procedimiento de Reintegro por Alcance, dimanante de las Actuaciones Previas nº 18/06-0, instruidas por Delegado Instructor del Tribunal de Cuentas.

Mediante providencia de 5 de marzo de 2007 se acordó el anuncio por edictos de los hechos supuestamente constitutivos de responsabilidad contable, así como el emplazamiento del Ministerio Fiscal, del representante legal del Ayuntamiento de Marbella, del representante legal de la sociedad municipal Suelo Urbano 2.000, S.L., de Don Julián Felipe M. P., Don Modesto P. C. y Don Esteban G. L..

El Ministerio Fiscal se personó en las actuaciones mediante escrito de 13 de marzo de 2007, Don Modesto P. C. con fecha 28 de marzo de 2007 y Don Julián Felipe M. P. con fecha 30 de marzo de 2007. No personándose el resto de emplazados.

Con fecha 25 de mayo de 2007 se dictó providencia teniendo por personados al Ministerio Fiscal, a Don Modesto P. C. y a Don Julian Felipe M. P., a través de sus respectivos representantes legales, dando traslado de las actuaciones al Ayuntamiento de Marbella y a la sociedad municipal Suelo Urbano 2000 S.L., para que, en su caso, en el plazo de veinte días dedujeran la oportuna demanda.

Con fecha 3 de julio de 2007 Don Manuel María Madrid Almoguera, letrado en representación del Ayuntamiento de Marbella, presentó escrito en el que solicitó “tener por interpuesta demanda contra D. JULIÁN FELIPE M. P., D. MODESTO P. C. y D. ESTEBAN GUZMAN LANZAT, y siguiendo el procedimiento por sus trámites, con recibimiento a prueba que se interesa, dictar en su día resolución por la que se declare y confirme el alcance por la cifra de 100.864,87-euros en cuyo importe resulta perjudicado el Excmo. Ayuntamiento de Marbella, y se les condene al pago y restitución de la misma con los correspondientes intereses legales hasta su total pago, con el consecuente pronunciamiento en materia de costas a la parte que se oponga a dichas pretensiones.”.

Con su escrito de demanda aportó copia del acta de la liquidación provisional de 30 de noviembre de 2006, levantada en las Actuaciones Previas nº 18/06.

Mediante auto de 16 de julio de 2007 se acordó declarar precluido el trámite de interposición de demanda concedido a la sociedad Suelo Urbano 2.000, S.L., teniéndolo por caducado, al haber transcurrido el plazo legalmente establecido.

Mediante auto de 16 de julio de 2007 se acordó tener por personado al Ayuntamiento de Marbella, a través de su representación legal, admitir a trámite la demanda, dar traslado de la misma a los demandados para que la contestasen en el plazo de veinte días y oír a las partes para la determinación de la cuantía del procedimiento.

El procurador Don Antonio Pujol Ruiz, en representación de Don Modesto P. C. y de Don Esteban G. L. presentó, con fecha 27 de septiembre de 2007, escrito de contestación a la demanda, en el que solicitó “se dicte Sentencia por la que se desestime la demanda interpuesta contra mis representados, con expresa imposición de las costas al Ayuntamiento demandante.”

Aportó con su contestación otro escrito de 21 de julio de 2000 de propuesta de modificación de los estatutos de las sociedades Gerencia de Compras y Contratación Marbella S.L. y Gerencia de Obras y Servicios de Marbella S.L.

Con fecha 28 de septiembre de 2007 la letrada Doña Laura Sánchez Díaz presentó escrito de contestación a la demanda, en nombre de Don Julián Felipe M. P., en el que solicitó “el sobreseimiento de las presentes actuaciones, y alternativa y subsidiariamente dicte Sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda formulada de contrario, y en consecuencia la pretensión de responsabilidad contable ejercitada contra mi mandante, por los motivos esgrimidos en el presente escrito, e imponga las costas causadas al demandante.”

Por auto de 18 de octubre de 2007 se acordó, vistas las normas legales de pertinente aplicación, tener por apartado del presente procedimiento a la sociedad Suelo Urbano 2.000, S.L.

Por auto de 18 de octubre de 2007 fue declarada como cuantía del procedimiento la cifra de 100.864,87 euros, ordenándose que el procedimiento se siguiera en adelante de acuerdo a los trámites señalados por la Ley de Enjuiciamiento Civil para el juicio declarativo ordinario.

Con fecha 18 de octubre de 2007 se dictó providencia teniendo por personado en las actuaciones a Don Antonio Pujol Ruiz, en representación de Don Esteban G. L., y admitir los escritos de contestación a la demanda presentados, dictándose con igual fecha providencia convocando a las partes a la audiencia previa prevista en la Ley de Enjuiciamiento Civil para el día 30 de noviembre de 2007, que fue posteriormente suspendida y convocada para el día 16 de enero de 2008 por providencia de 21 de noviembre de 2007.

Con fecha 12 de diciembre de 2007 tuvo entrada en este Tribunal escrito del representante legal del Ayuntamiento de Marbella, solicitando el embargo preventivo de los bienes de Don Julián Felipe M. P. embargados en el Juzgado de Instrucción nº 5 de Marbella o subsidiariamente relación de los bienes embargados por el citado Juzgado en el procedimiento sumario nº 7/2007. Con fecha 19 de diciembre de 2007 se libró exhorto solicitando la correspondiente relación de bienes.

Con fecha 16 de enero de 2008 se celebró la audiencia previa prevista en la ley, a la que comparecieron todas las partes intervinientes. En la citada audiencia se aclaró la diferencia entre las distintas partidas contenidas en el escrito de demanda y la cuantía total del suplico, siendo la cantidad de 100.864,87 euros la reclamada en concepto de principal e intereses, calculados al momento de la liquidación provisional del presunto alcance.

También se desestimó la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, al estar correctamente identificadas las partes y lo que se pide. Respecto de la falta de legitimación pasiva alegada por los demandados, se acordó resolverla en la Sentencia que pusiere fin al proceso, al confundirse en ella aspectos formales y sustantivos.

Respecto de la prescripción planteada por los demandados, se opusieron la parte actora y el Ministerio Fiscal, acordándose resolverla en la Sentencia que pusiera fin al proceso, al tratarse de una cuestión de fondo.

En la citada audiencia previa la Consejera admitió las siguientes pruebas propuestas por las partes intervinientes:

- Ayuntamiento de Marbella:

* La obrante en autos.

- Ministerio Fiscal:

* La obrante en autos.

- Don Modesto P. C./Don Esteban G. L.:

* La obrante en autos.

* Actas del Consejo de Administración y de las Juntas Generales de la sociedad en que constara el cese de los demandados.

* Requerimientos o comunicaciones del Tesorero y el Interventor a la sociedad desde 1999 para rendir cuentas de sus ingresos, gastos y subvenciones percibidas del Ayuntamiento.

* Certificación del Registro Mercantil de Málaga de los miembros del Consejo/ Gerentes de la sociedad y de sus cuentas anuales.

* La testifical, a practicar en las personas de Don Víctor C. Z. y de Don José María N. B..

- Don Julián Felipe M. P.:

* Formulario SMM1 referente a la entidad "Suelo Urbano 2000, S.L.".

* Testimonio íntegro de las Actuaciones Previas 18/06, así como de la documental soporte.

* Interrogatorio del codemandado Don Modesto P. C..

* La testifical, a practicar en la persona de Don José María N. B..

Con fecha 25 de enero de 2008 tuvo entrada en este Tribunal notificación de la providencia del Juzgado de Instrucción nº 5 de Marbella, en la se acordó que no era posible facilitar la información solicitada respecto de la relación de bienes requerida, al no haberse confeccionado aún las piezas de responsabilidad pecuniaria. Con fecha 31 de enero de 2008 se dictó providencia dando traslado de dicha resolución al Ayuntamiento de Marbella para que alegara lo que a su derecho conviniera.

Con fecha 26 de marzo de 2008 se celebró el juicio previsto en los artículos 431 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el que una vez practicado el interrogatorio de Don Modesto P. C. y la prueba testifical, el representante legal del Ayuntamiento de Marbella se opuso a las excepciones planteadas, ratificándose en su pretensión.

El Ministerio Fiscal se adhirió a la demanda interpuesta por la parte actora, concluyendo que no se daban los requisitos necesarios para estimar la prescripción, ni tampoco la excepción de falta de legitimación pasiva. Respecto del anticipo concedido alegó que carece de justificación, no constando además la contrapartida correspondiente. Finalmente, respecto de los formularios SMM1 alegó que el mismo era muy básico y general, que fue además cumplimentado y firmado por el Sr. P., siendo excesivas las cantidades abonadas, habiéndose producido en consecuencia un pago indebido.

Los demandados se ratificaron en las excepciones planteadas, alegando en cuanto al fondo que en relación con el anticipo a Ediciones Alcalá S.A., no existe ni firma ni reconocimiento de los demandados, habiéndose llevado a cabo el pago en el ejercicio 1997, fuera incluso del periodo fiscalizado. Respecto del formulario SMM1 alegaron que existe minuta detallada por unos trabajos que se realizaron, y que aun cuando se afirma por la parte actora que el importe abonado era excesivo, no se aporta ningún criterio o baremo del Colegio de Abogados o similar que lo acredite, siendo una mera apreciación de parte.

A continuación la Sra. Consejera, una vez oídas las partes intervinientes, declaró el proceso concluso y visto para Sentencia.

2. HECHOS PROBADOS

En el Registro Mercantil de Málaga, Tomo 1.222, Sec. G, Libro 135, Hoja MA-5.839, está inscrita la sociedad mercantil Suelo Urbano 2.000, S.L., en la que consta que se constituyó el 15 de mayo de 1992 por tiempo indefinido por las sociedades Contratas 2.000 S.L., Compras 2000 S.L., y Planeamiento 2000 S.L., si bien con fecha 13 de octubre de 1994 se acordó la venta del 10% del capital social a la sociedad municipal Control de Servicios Locales S.L.

La citada sociedad Suelo Urbano 2.000, S.L., tiene por objeto la actividad inmobiliaria, adquisición y enajenación de bienes inmuebles y su explotación directa o por medio de arrendamiento o cualquier otra figura jurídica, promoción, planeamiento, desarrollo urbanístico y construcción, por cuenta propia o de terceros. También tiene atribuida la explotación de locales comerciales, de negocio u oficinas, así como su instalación y puesta en funcionamiento, la prestación de servicios de gestión, representación y asesoramiento en temas comerciales, inmobiliarios y de hostelería.

Los fundadores de la sociedad acordaron nombrar como miembros del primer Consejo de Administración de la sociedad a Don Pedro R. Z., Don José Luís S. S. y Don Antonio A. C., otorgando con fecha 10 de noviembre de 1992 poder especial a Don Pedro Luis C. F. (folios 19 a 23 de las actuaciones previas).

Con fecha 12 de junio de 1992 se inscribieron los estatutos de la sociedad, en los que consta que el Consejo de Administración deberá llevar los libros sociales y de contabilidad y redactar las cuentas anuales y el informe de gestión con arreglo a lo previsto en la ley, que deberán ser firmados por todos sus miembros. Dentro del mes siguiente a la aprobación de las cuentas anuales deberá ser depositada en el Registro Mercantil la certificación de los acuerdos de la Junta General de aprobación de las cuentas anuales, dando lugar el incumplimiento de los administradores a las responsabilidades legalmente previstas.

Con fecha 26 de abril de 1995 la Junta General Extraordinaria de socios de la entidad acordó “...b) Modificar la totalidad de los estatutos sociales”, folio 94 del anexo de las Actuaciones Previas, no constando en autos el texto de dicha modificación.

Con fecha 31 de diciembre de 1996 la Junta General de la sociedad acordó la renovación del Consejo de Administración, nombrando a Don Julián Felipe M. P., Don Modesto P. C. y Don Esteban G. L., que aceptaron sus cargos (folios 95 y siguientes del anexo de las actuaciones previas).

Con igual fecha el Consejo de Administración acordó nombrar Presidente del mismo a Don Julián Felipe M. P., Secretario a Don Modesto P. C., y Vocal a Don Esteban G. L., así como Gerente de la sociedad a Don José Luís J. J., otorgándole a éste último, conforme consta a los folios 101 y siguientes del anexo de las actuaciones previas, entre otras, las siguientes facultades:

- Representar a la Sociedad en toda clase de actos, contratos y procedimientos.

- Pagar, cobrar y, en general, contratar, con la Administración,....

- Comprar y vender, así como celebrar toda clase de actos y contratos, ....

- Aceptar, cumplimentar y ejercitar toda clase de operaciones y negocios relativos a las operaciones de la Sociedad,

- Tratar, transigir y celebrar convenios y compromisos acerca de cualquier asunto y derecho, acciones, dudas, cuestiones...

- Cobrar y pagar toda clase de cantidades que haya de percibir o satisfacer la Sociedad ya sea de particulares o de cualquier clase de entidades públicas o privadas,...

- Gestionar y reclamar,..., la incoación, tramitación, conocimiento y resolución de todos los expedientes que afecten a la sociedad, así como lo relativo a sus bienes y negocios.

- Llevar la firma social y autorizar la correspondencia y demás documentos que precisen de tal requisito.

Con fecha 30 de octubre de 2001 el Consejo de Administración acordó otorgar poder a Don Antonio C. R. para que en las cuentas bancarias de la entidad (Banesto nº XXXX) pudiera librar, aceptar, endosar, avalar, tomar, descontar,...letras, cheques, talones, pagarés o similares así como hacer transferencias, compensar saldos,... (folios 115 y siguientes del anexo de las Actuaciones Previas).

Con fecha 17 de enero de 2002 la Junta General Extraordinaria y Universal de socios de la empresa municipal Suelo Urbano 2000 S.L., aceptó la renuncia presentada por los miembros del Consejo de Administración Don Julián Felipe M. P., Don Modesto P. C. y Don Esteban G. L., siendo nombrado nuevo Consejo de Administración, integrado por Don Victoriano R. M., como Presidente, Don Modesto P. C., como Secretario y Don Esteban G. L., como Vocal (folios 19 y siguientes de la pieza separada de prueba de Don Modesto P.), si bien con fecha 15 de abril de 2002 se aceptó la renuncia de Don Modesto P. C. .

Con fecha 24 de febrero de 2003 el Consejo se Administración de la sociedad acordó el inicio de las operaciones de disolución y liquidación de la misma y con fecha 31 de julio del mismo año la cesión global de su activo y pasivo al Ayuntamiento de Marbella, que fue aceptada por el Ayuntamiento con fecha 30 de junio de 2004 (folios 4 a 26 del anexo de las Actuaciones Previas).

-Con fecha 31 de julio de 2003 el Consejo de Administración de la sociedad acordó la aprobación de las cuentas anuales, informe de revisión de los estados financieros y propuesta de aplicación de resultados correspondientes a los ejercicios 1997,1998, 1999, 2000, 2001 y 2002, en el que consta que con fecha 4 de septiembre de 2002 fueron formuladas las cuentas correspondientes a los ejercicios 1997 a 1999 y con fecha 4 y 15 de abril y 30 de junio de 2003 las correspondientes a los ejercicios 2000 a 2003, si bien en relación a las del ejercicio 1997 consta que fueron aprobadas inicialmente por la Junta General el 30 de junio de 1998 y que por lo tanto se procedía a su reformulación (folios 7 a 26 del anexo de las actuaciones previas).

Las cuentas de la citada sociedad no fueron depositadas en el registro mercantil, conforme consta en el certificado del registro de 14 de febrero de 2008, obrante al folio 16 de la pieza separada de prueba de Don Modesto P..

El Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas correspondiente a los ejercicios 2000-2001 recoge en su página 156 que “La sociedad (Suelo Urbano 2000, S.L.) concedió en 1997, sin que se haya aportado ninguna documentación que lo justifique, un anticipo de 90.151,82 euros a una empresa privada, y cuya contraprestación a octubre de 2004 se encuentra pendiente de acreditar”.

En la cuenta XXXX “EDIFICACIONES ALCALÁ, S.A.” de la contabilidad del ejercicio 2001 de la sociedad Suelo Urbano 2000 S.L., consta el importe de 15.000.000 pts. (equivalente a 90.151,82 euros).

Con fecha 8 de octubre de 1999 se firmó por Don Modesto P. C. el cuestionario del Tribunal de Cuentas SMM1 de “Información General Relativa a Las Sociedades Mercantiles Participadas. Sociedad: Suelo Urbano 2.000, S.L.” (folios 5 a 17 de la pieza separada de prueba de Don Julián Felipe M. P.).

A Don José María N. se le abonó la cantidad de 3.485,87 euros, correspondiente a la minuta detallada nº 51/00, de 6 de abril de 2000, por los trabajos realizados para la sociedad Suelo Urbano 2.000 S.L., constando en la misma que correspondían a su “intervención profesional seguida a instancia de la cliente del epígrafe (sociedad Suelo Urbano 2.000 S.L.) en la supervisión, examen y colaboración en la redacción de documentos que se dirán y referidos a los años que se dirán, con evacuación de innumerables consultas y examen de innumerables documentos, incluyendo 8 traslados a Marbella a tal fin para todas las sociedades Municipales de la Corporación, para la cumplimentación y elaboración del modela SMM1 para el Tribunal de Cuentas.” (Folio 9 de las actuaciones previas).

El Acta de liquidación provisional, practicada el 30 de noviembre de 2006 en las Actuaciones Previas tramitadas a instancia del Ministerio Fiscal, en el presente juicio de responsabilidad contable por alcance, como consecuencia de las irregularidades reflejadas en los apartados 6.4.13 y 5.9 del Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas, correspondiente a los ejercicios 2000 y 2001, aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas con fecha 22 de diciembre de 2004, estableció de forma previa y provisional un alcance de 100.864,87 euros (93.610,69 euros de principal y 7.254,18 euros de intereses) en los fondos de la sociedad Suelo Urbano 2.000, S.L., así como la presunta responsabilidad contable directa por el mismo de Don Julián Felipe M. P., Don Esteban G. L. y Don Modesto P. C., en su calidad de miembros del Consejo de Administración de la sociedad en la época en que sucedieron los hechos.

Corresponde al Tribunal de Cuentas el enjuiciamiento de la responsabilidad contable de aquellos que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, de acuerdo con el artículo 2, apartado b) de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas de 12 de mayo de 1982, siendo competente para dictar la presente resolución la Consejera de Cuentas que la suscribe, en virtud de la diligencia de reparto de 15 de febrero de 2007, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. Las normas procesales aplicables al presente litigio son las correspondientes de dicha Ley de Funcionamiento y, por remisión de ésta, las que la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil prescribe para el juicio declarativo ordinario.

La pretensión de responsabilidad contable planteada por el representante legal del Ayuntamiento de Marbella se concreta en que sea declarada la existencia de un perjuicio en los fondos públicos de la Corporación cifrado en 100.864,87 euros, importe correspondiente al principal y los intereses calculados hasta la liquidación provisional practicada por el Delegado Instructor, y que sean declarados responsables contables del mismo los miembros del Consejo de Administración de la sociedad Suelo Urbano 2.000, S.L., en el momento de producirse los hechos, Don Julián Felipe M. P., Don Modesto P. C. y Don Esteban G. L..

Alega la parte actora que el importe del principal deriva de las siguientes irregularidades:

1) 90.151,82 euros correspondientes al anticipo injustificado de la sociedad municipal a la entidad Edificaciones Alcalá, S.A.

2) 3.485,87 euros correspondientes al abono por servicios de asistencia jurídica del letrado Don José María N. B..

En cuanto a los intereses reclamados alega que habiéndose producido un alcance por importe de 93.610,69 euros, debe asimismo condenarse a los demandados al reintegro de los mismos desde la fecha de aprobación por el Pleno del Tribunal de Cuentas del correspondiente Informe de Fiscalización, o desde el final del ejercicio a que el Informe y las actuaciones se refieren (31 de diciembre de 2001), ascendiendo a 7.254,18 euros.

La representación de Don Esteban G. L. y de Don Modesto P. C. solicitó en la contestación a la demanda que se estimara la excepción de prescripción de la acción de responsabilidad contable y la de falta de legitimación pasiva de sus representados, al no ser gestores de fondos públicos. En cuanto al fondo del asunto, solicitó la desestimación de la demanda y que se condenara en costas a la parte actora.

El representante legal de Don Julián Felipe M. P. solicitó el sobreseimiento de las presentes actuaciones y alternativa y subsidiariamente se dicte Sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda formulada de contrario, con imposición de costas al demandante. Alegó que la acción ejercitada estaba prescrita y que su representado no tenía legitimación pasiva. En cuanto al fondo del asunto, señaló que consta acreditado en la documentación soporte que el anticipo se efectuó en el ejercicio 1.997, por lo que la acción para reclamar dicho importe había prescrito, correspondiendo el mismo además a un servicio efectivamente prestado, y que los abonos por servicios de asistencia jurídica al letrado Don José María N. eran por trabajos efectivamente realizados, no pudiendo calificarse el importe satisfecho como excesivo.

Antes de entrar a conocer del fondo del asunto deben analizarse las cuestiones procesales planteadas por los demandados, por lo que procede resolver, en primer lugar, la excepción de falta de legitimación pasiva y posteriormente la de prescripción, al haberse desestimado ya en la audiencia previa la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda.

Los representantes legales de Don Esteban G. L., Don Modesto P. C. y Don Julián Felipe M. P. interponen la excepción de falta de legitimación pasiva, alegando que sus funciones en la sociedad eran puramente institucionales y formales, no estando encargados de la gestión, manejo ni administración de los fondos de dicha entidad, por lo que no ostentaban, en consecuencia, la condición de cuentadantes. Alegan que no pueden ser declarados responsables contables, al no haber tenido participación material ni directa en los hechos objeto de la demanda, no concurriendo en los mismos ninguno de los requisitos para decretar su responsabilidad contable.

En relación con esta cuestión debe seguirse el criterio mantenido en resoluciones anteriores pronunciadas por esta misma juzgadora, entre otras en las sentencias 10/07, 13/07 y 16/07, debiendo remitirnos en concreto a los argumentos expuestos en la sentencia 10/07 de 15 de octubre de 2008, que por razones de economía procesal se reproducen a continuación:

“La legitimación pasiva en los procedimientos de responsabilidad contable se regula en el artículo 55.2 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, que considera legitimados pasivos a los presuntos responsables directos o subsidiarios, sus causahabientes y cuantas personas se consideren perjudicadas por el proceso. En este sentido, conforme consta en las

Sentencias de la Sala de Justicia de este Tribunal 14/07, de 23 de julio y

21/05, de 14 de noviembre, “la legitimación ad causam pasiva existe cuando resulta de la demanda la afirmación, respecto de la persona a la que se llama al proceso como demandada, de una cualidad objetiva consistente en una posición o condición en relación con el objeto del mismo, que genera aptitud o idoneidad para ser parte procesal, en cuanto que supone una coherencia o armonía entre dicha cualidad atribuida y las consecuencias jurídicas pretendidas; lo que es independiente, por tratarse de un tema preliminar, de si la afirmación es o no fundada, lo que constituye la cuestión de fondo del asunto”.

La jurisdicción de este Tribunal se extiende, desde el punto de vista subjetivo, respecto de todo aquél que, por tener a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, tenga la obligación de rendir cuentas de los mismos, disponiendo el artículo 15 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo, que “El enjuiciamiento contable, como jurisdicción propia del Tribunal de Cuentas, se ejercerá respecto de las cuentas que deban rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen bienes, caudales o efectos públicos”, estableciendo el artículo 38.1 de la misma Ley Orgánica que “El que por acción u omisión contraria a la Ley origine el menoscabo de los caudales o efectos públicos quedará obligado a la indemnización de los daños y perjuicios causados”.

El artículo 49 de la Ley de 7/88, de 5 de abril, en su párrafo primero, señala que “La jurisdicción contable conocerá de las pretensiones de responsabilidad que, desprendiéndose de las cuentas que deban rendir todos cuantos tengan a su cargo el manejo de los caudales o efectos públicos, se deduzcan contra los mismos cuando, por dolo, culpa o negligencia graves, originaren menoscabo en dichos caudales o efectos a consecuencia de acciones u omisiones contrarias a las leyes reguladoras del régimen presupuestario y de contabilidad que resulte aplicable a las entidades del sector público o, en su caso, a las personas o Entidades perceptoras de subvenciones, créditos, avales u otras ayudas procedentes de dicho sector”.

Asimismo, con carácter general, y conforme se argumenta en el Fundamento de Derecho Séptimo de la

Sentencia de la Sala de Justicia 10/07, de 18 de julio, del artículo 15 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo, en relación con el artículo 38.1 de la misma y con el artículo 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, se deduce que el concepto de cuentadante debe entenderse en un sentido amplio a los efectos de la responsabilidad contable, de forma que “todos aquéllos que por su función de ordenador del gasto y pago, interventor, administrador, recaudador, depositario, cajero, o que su función esté relacionada con la administración o el manejo o utilización de bienes o caudales públicos pueden ser demandados ante la jurisdicción contable”.

En el caso concreto de las sociedades municipales que adoptan la forma de sociedades de responsabilidad limitada, como la presente, los puestos de Presidente, Secretario y Vocal del Consejo de Administración son cargos que implican gestión de caudales o efectos públicos por dos razones:

1) Con carácter general, por la propia Ley 2/1995 de 23 de marzo de sociedades de responsabilidad limitada. La citada Ley, en su redacción cuando se produjeron los hechos, dispone en su artículo 57, apartado primero, que “La administración de la sociedad se podrá confiar a un administrador único, a varios administradores que actúen solidaria o conjuntamente, o a un Consejo de Administración.”. Respecto de los administradores, el artículo 61 de dicha Ley dispone que “Los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal”, y cuando exista un Consejo de Administración, los estatutos establecerán su régimen de organización y funcionamiento (artículo 57), correspondiéndole la representación de la sociedad (artículo 62), si bien los estatutos podrán atribuir el poder de representación a uno o varios miembros del Consejo a título individual o conjunto, disponiendo el artículo 63 que “La representación se extenderá a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos. Cualquier limitación de las facultades representativas de los administradores, aunque se halle inscrita en el Registro Mercantil, será ineficaz frente a terceros.”.

Finalmente, es el artículo 133 de la Ley de Sociedades Anónimas, Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, aplicable en virtud de lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley 2/1995, el que establece la responsabilidad de los administradores de la sociedad de responsabilidad limitada, señalando que “1. Los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales del daño que causen por actos contrarios a la Ley o a los estatutos o por los realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo.

2. Responderán solidariamente todos los miembros del órgano de administración que realizó el acto o adoptó el acuerdo lesivo, menos los que prueben que, no habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquél.

3. En ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general.”

2) Con carácter particular, por las facultades que les son conferidas por los estatutos sociales que rigen las respectivas sociedades, y en su caso, por los poderes otorgados por la sociedad para actividades de gestión económico-financiera (Fundamento de Derecho Quinto de la

Sentencia de la Sala de Justicia 4/2008, de 1 de abril), no afectando, en principio, la existencia de apoderamientos a favor de otros gestores a la legitimación pasiva de los miembros del Consejo de Administración de la Sociedad, que pueden haber ostentado a pesar de ello funciones de gestión económico- financiera. (Fundamento de Derecho Séptimo de la

Sentencia de la Sala de Justicia 10/07, de 18 de julio).

Finalmente, tampoco puede olvidarse en este sentido que la propia Sala de Justicia de este Tribunal, entre otras en

Sentencias de 13 de septiembre de 2004,

de 14 de noviembre de 2005 y de 24 de julio de 2006, concluye que los administradores de estas Sociedades que manejan fondos públicos pueden incurrir en responsabilidad contable, y que cuando las funciones atribuidas tengan alcance económico-financiero no cabrá eludir la legitimación pasiva alegando que los cargos se ocupaban de una forma puramente formal, sin ejercicio efectivo de actividades de gestión (Fundamento de Derecho Séptimo de la

Sentencia de la Sala de Justicia 14/07, de 23 de julio).”

En el presente caso, la acción ejercitada contra los miembros del Consejo de Administración de la sociedad Suelo Urbano 2.000, S.L. se fundamenta en los artículos 42.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, 61 y 69 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada 2/1995, de 23 de marzo y 133 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas antes citados.

Sin perjuicio de lo anteriormente señalado, en la Ley de Sociedades Anónimas y en la de Responsabilidad Limitada, la sociedad municipal Suelo Urbano 2.000, S.L., optó como forma de gobierno por la de un Consejo de Administración, siendo designados con fecha 31 de diciembre de 1996 por tiempo indefinido, como miembros del mismo Don Julián Felipe M. P., como Presidente, Don Modesto P. C., como Secretario, y Don Esteban G. L., como Vocal, quienes aceptaron sus cargos, desempeñando los mismos hasta el 17 de enero de 2002, fecha en que se nombró un nuevo Consejo de Administración, al que incluso siguieron perteneciendo dos de los demandados.

No cabe duda, de conformidad con lo anteriormente expuesto, de la condición de gestores de fondos públicos de los demandados como miembros del Consejo de Administración de la sociedad municipal Suelo Urbano 2.000, S.L.

Afirman los demandados que sus cargos eran meramente formales, ya que no tuvieron intervención alguna en la administración de la sociedad, siendo otras las personas que realizaron esta función. Sin embargo, ninguno de los demandados ha hecho referencia alguna a persona concreta que adoptara las decisiones concernientes a la sociedad. Tampoco se ha aportado al procedimiento escritura pública o documento en el que conste la delegación de funciones por el Consejo de Administración. Sí consta en autos el nombramiento como Gerente el 31 de diciembre de 1996 de Don José Luís J. J., así como la atribución al mismo de diversas competencias, lo que no significa evidentemente que los miembros del Consejo de Administración no debieran desarrollar las que legalmente les correspondía y les fueron atribuidas por los estatutos de la sociedad, sin que conste además acreditado en autos que dichas competencias atribuidas al Gerente fueran una delegación de las del propio Consejo.

Por otra parte, como ya se ha dicho, tanto la normativa aplicable como los estatutos de la empresa dejan clara la trascendencia económico-financiera de las funciones asociadas a los cargos ejercitados por los demandados en la sociedad.

Si a ello le unimos el hecho de que los demandados fueron nombrados miembros del Consejo de Administración en diciembre de 1996, que las irregularidades a que se refiere este proceso se produjeron una vez éstos aceptaron sus cargos y que ninguno de ellos cesó antes de la finalización del ejercicio 2001, conforme consta incluso en sus escritos de contestación a la demanda, cabe concluir que no ha quedado probado por los demandados que fuesen otras personas y no ellos quienes ejercieron la gestión y administración de la empresa.

Finalmente, a efectos puramente dialécticos, para el hipotético caso de que se hubiese acreditado en autos que el Consejo de Administración delegó algunas de sus funciones, no puede olvidarse que el artículo 57 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada 2/1995 remite, respecto de la delegación de facultades, a lo establecido para las sociedades anónimas, disponiendo el artículo 141 de la Ley de 22 de diciembre de 1989 que en ningún caso podrán ser objeto de delegación la rendición de cuentas y la presentación de balances a la Junta General, ni las facultades que ésta conceda al Consejo, salvo que fuese expresamente autorizado por ella, requiriendo además la delegación permanente de alguna facultad del Consejo de administración para su validez el voto favorable de las dos terceras partes de los componentes del Consejo, no produciendo efecto alguno hasta su inscripción en el Registro Mercantil, hechos que tampoco están acreditados en autos.

Por todo lo anteriormente expuesto, los demandados, en cuanto miembros del Consejo de Administración de la sociedad municipal Suelo Urbano 2.000, S.L., tienen la condición de cuentadantes y la obligación de responder, cuando concurran los demás requisitos establecidos en el artículo 49 de la Ley de Funcionamiento de este Tribunal, de los daños causados a la sociedad y al Ayuntamiento, al ser una sociedad municipal cuyos fondos tienen el carácter de públicos, procediendo, en consecuencia, desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por los demandados, al concurrir en ellos la condición de gestores de fondos públicos.

Procede a continuación analizar la excepción de prescripción planteada por Don Esteban G. L., Don Modesto P. C. y Don Julián Felipe M. P..

Alegan los demandados que la acción ejercitada está prescrita, al haber transcurrido el plazo de cinco años establecido en la Disposición Adicional Tercera de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas desde que se produjeron los hechos objeto del presente proceso, siendo necesario para que se hubiere interrumpido la prescripción que se hubiere producido uno de los hechos interruptivos que prevé la ley, con conocimiento formal de los interesados, circunstancia que no se produce en el presente caso.

Alega el representante de Don Esteban G. y Don Modesto P. que la primera actuación con conocimiento formal de los demandados fue la notificación de la instrucción de los presuntos hechos que se les imputan, que se llevó a cabo el 9 de noviembre de 2006, mientras que el representante legal de Don Julián Felipe M. fija dicha fecha en el 20 de octubre de 2006, día en el que se acordó citar a su representado para que compareciese en las actuaciones, alegando ambos que ni el acuerdo del Pleno sobre el inicio de la fiscalización origen del presente proceso, ni la existencia de actuaciones fiscalizadoras, interrumpieron la prescripción, al no habérseles notificado a los demandados sino al Ayuntamiento, siendo además actuaciones que no se dirigieron expresamente contra sus representados, ni personalmente ni como representantes de la referida sociedad, estando en consecuencia prescritos los hechos anteriores al 9 de noviembre y 20 de octubre de 2001, respectivamente.

Alegan, asimismo, que ha prescrito la acción para reclamar la responsabilidad mercantil de los miembros del Consejo de Administración, al haber transcurrido el plazo legalmente previsto en el artículo 1968 del Código Civil y en el artículo 949 del Código de Comercio.

En relación con esta cuestión, debe seguirse igualmente el criterio mantenido en resoluciones anteriores pronunciadas por esta misma juzgadora, entre otras en las sentencias 10/07, 13/07 y 16/07, debiendo remitirnos a los argumentos expuestos en la sentencia 10/07 de 15 de octubre de 2008, que por razones de economía procesal se reproducen a continuación:

“El fundamento de la prescripción extintiva de los derechos y acciones debe buscarse en la necesidad de acotar la incertidumbre jurídica que produce la inactividad, el silencio o el no ejercicio del derecho de una manera prolongada en el tiempo. Es pues la obligación de dotar de certeza a las relaciones jurídicas y, por tanto, de ofrecer seguridad jurídica a los ciudadanos (artículo 9.3 de la Constitución), la verdadera razón que justifica la existencia de esta institución jurídica. De igual manera, son también razones de seguridad jurídica las que exigen que las posibles causas de interrupción figuren predeterminadas y tasadas en la Ley.

En el ámbito de la responsabilidad contable, la prescripción se regula en la disposición adicional tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. En su apartado primero se establece un plazo general de prescripción, al afirmar que las responsabilidades contables prescriben por el transcurso de cinco años contados desde la fecha en que se hubieran cometido los hechos que las originen. En su apartado segundo se prevé un plazo especial, al determinar que las responsabilidades contables detectadas en el examen y comprobación de cuentas o en cualquier otro procedimiento fiscalizador y las declaradas por sentencia firme, prescribirán por el transcurso de tres años contados desde la fecha de terminación del examen o desde que la Sentencia quedó firme.

Respecto a las causas de interrupción, el apartado tercero de la repetida disposición adicional tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, establece que “el plazo de prescripción se interrumpirá desde que se hubiere iniciado cualquier actuación fiscalizadora, procedimiento fiscalizador, disciplinario, jurisdiccional o de otra naturaleza que tuviera por finalidad el examen de los hechos determinantes de la responsabilidad contable, y volverá a correr de nuevo desde que dichas actuaciones o procedimientos se paralicen o terminen sin declaración de responsabilidad”.

Como señala, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 1987, la prescripción como limitación al ejercicio tardío de los derechos en beneficio de la Seguridad Jurídica, no ha de ajustarse a una aplicación técnicamente desmedida y rigorista, antes bien, como instituto no fundado en la justicia intrínseca, debe sujetarse a un tratamiento restrictivo, de tal modo que en cuanto se manifieste el “animus conservandi” deberá entenderse que queda correlativamente interrumpido el “tempus praescriptionis”.

Tampoco puede olvidarse, en cuanto al transcurso del plazo de prescripción, que conforme recoge, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1991, cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditada y sí por el contrario lo está el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, la estimación de la prescripción extintiva se hace imposible a menos de subvertir sus esencias. Esta interpretación restrictiva exige que para acoger la prescripción ha de tomarse en cuenta no sólo el transcurso del tiempo, sino también el “animus” del afectado, de tal manera que cuando aparezca clara su voluntad conservativa, suficientemente manifestada, debe entenderse interrumpido el plazo.

Respecto al carácter recepticio del acto interruptivo de la prescripción, esto es, de si el mismo debe ser formalmente conocido por la persona a quien perjudica para que pueda desplegar sus efectos de interrumpir el cómputo del plazo de prescripción, no es, como afirma la parte demandada, un elemento indispensable reconocido por la Sala de Justicia de este Tribunal de Cuentas, en este sentido basta citar la Sentencia de 13 de abril de 2005.

Un procedimiento como el fiscalizador, que es de control, no tiene por qué notificarse a todas las personas a las que va a afectar, pues esta dirigido concretamente a un sector o subsector público, o a una entidad pública o parte de ella, bastando en general, para que el procedimiento fiscalizador tenga fuerza interruptiva respecto a la prescripción, con comunicar su inicio a los representantes legales de la entidad fiscalizada. (Fundamento de Derecho sexto de la

Sentencia de la Sala de Justicia 10/2007), máxime si tenemos en cuenta que la iniciación de una fiscalización, una vez comunicada al ente sujeto a control, suele ser conocida por todas las personas afectadas por ella (Fundamento de Derecho sexto de la

Sentencia 10/2007 ya citada), argumento este último que se aduce a mayor abundamiento, pues la clave está en que es la iniciación del procedimiento fiscalizador, de la actuación fiscalizadora, como dice la ley, lo que interrumpe el plazo de prescripción de las responsabilidades contables, no la notificación a la entidad fiscalizada; lo que ocurre es que, como es natural, la iniciación de la fiscalización se comunica a aquélla, notificándose a los responsables del ente ese hecho.

No cabe, por tanto, considerar que por la vía del artículo 32.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas se pueda traer, al ámbito de la fiscalización, el requisito del conocimiento formal ex ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común. Mucho menos puede entenderse aplicable dicho precepto de la Ley 7/1988, de 5 de abril, a los juicios de responsabilidad contable. Se trata de un artículo exclusivamente aplicable al procedimiento fiscalizador, rigiendo en los procesos jurisdiccionales (de los que el procedimiento fiscalizador no forma parte aunque las Actuaciones Previas sí) en materia de prescripción la Disposición Adicional Tercera de la Ley de Funcionamiento, y no el artículo 32.1 de la misma.

La no exigibilidad en la Jurisdicción Contable del requisito del conocimiento formal del interesado para la interrupción de la prescripción es una doctrina que se recoge en diversas resoluciones recientes, fundamentalmente en las

Sentencias 13/05, de 6 de octubre,

14/07, de 23 de julio,

10/07, de 18 de julio,

20/06, de 22 de noviembre, y

4/08, de 1 de abril (todas de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas), siendo los fundamentos en los que se apoya este criterio los siguientes:

- La Ley General Tributaria y la Ley General Presupuestaria recogen expresamente el requisito del “conocimiento formal”, la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en cambio, no se hace eco del mismo.

- El citado requisito se exige para las responsabilidades sancionatorias, pero la responsabilidad contable es reparatoria.

- En el ámbito civil (la responsabilidad contable es una subespecie de la civil, según el propio Tribunal Supremo), los artículos 1969 y 1973 del Código Civil no exigen para la prescripción de acciones el requisito del conocimiento formal.

La Sala de Justicia, por otra parte, ha estado manteniendo que la solución que se ha de aplicar a esta cuestión, como no podría ser de otra manera, es la de decidir atendiendo a las circunstancias de cada caso concreto, para evitar que la interpretación literal y teleológica de la norma jurídica conduzca al absurdo.”

En el supuesto enjuiciado en los presentes autos no se aprecia ninguna circunstancia que conduzca a alterar la regla general de que, en materia de interrupción de la prescripción de la responsabilidad contable, no resulta exigible el requisito del conocimiento formal del acto interruptivo por los interesados.

Por lo demás, y es que de nuevo a mayor abundamiento, los demandados tuvieron que tener conocimiento del inicio de la fiscalización, tanto por haber formado parte del Consejo de Administración de una sociedad que iba a ser objeto de la misma, como por la importante difusión mediática que dicha fiscalización tuvo.

En el presente caso, la pretensión de responsabilidad contable ejercitada tiene por objeto las siguientes irregularidades: 1) El anticipo a Edificaciones Alcalá S.A., de una cantidad en el ejercicio 1997. 2) El abono a Don José María N. B. de la minuta de honorarios de 6 de abril de 2000.

Las referidas irregularidades fueron puestas de manifiesto en los apartados 5.9 y 6.4.13 del Informe de la Fiscalización aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas en su sesión de 22 de diciembre de 2004, y el inicio de la citada fiscalización se acordó por el mencionado Pleno con fecha 14 de febrero de 2002.

En relación con la primera irregularidad, ha quedado probado que el anticipo se concedió en el ejercicio 1997, aunque no consta en autos el mes y día exacto en que se llevó a cabo, extremo que tampoco se ha acreditado por los demandados. Por otro lado, los hechos que se les imputan tuvieron realmente lugar no solo en dicho ejercicio, sino también a lo largo del periodo 1997-2001, ya que aun cuando el importe del anticipo se concedió en 1997, la realidad es que la irregularidad perseguida no es solo la concesión del mismo, respecto del que se desconoce el motivo y su fecha exacta, sino también el no haberse reclamado su reintegro o la justificación del negocio jurídico subyacente que dio lugar a su concesión, por lo que la irregularidad a que se refiere la parte actora abarca un periodo de tiempo de varios ejercicios que alcanza hasta el año 2001, siendo éste último el que debe tomarse a efectos del cómputo de la prescripción.

Por lo que se refiere a la segunda irregularidad, la referida minuta tiene fecha de 6 de abril de 2000, habiéndose presentado el formulario SMM1 a que la misma se refiere con anterioridad, por lo que la fecha a efectos del cómputo de la prescripción sería la correspondiente a la mencionada minuta.

Por lo tanto, teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, si se aplicase el plazo general de prescripción de cinco años, previsto en la Disposición Adicional Tercera de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, la misma se habría producido, en el caso de la primera irregularidad, en el ejercicio 2006, y en el de la segunda en el año 2005. Teniendo en cuenta que en el presente caso el inicio de la fiscalización tuvo lugar el 14 de febrero de 2002, es decir antes de dichos ejercicios, debe concluirse que conforme al apartado tercero de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, se ha interrumpido el plazo de prescripción en dicha fecha, debiendo desestimarse, en consecuencia, la referida excepción, al menos en el cómputo de su plazo general, máxime si tenemos en cuenta que además el Informe de Fiscalización se aprobó el 22 de diciembre de 2004, es decir, también antes de que se produjera el transcurso de los cinco años.

En cuanto al plazo especial de prescripción de tres años que prevé el apartado segundo de la Disposición Adicional Tercera de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, debe contarse desde la terminación del procedimiento fiscalizador, a diferencia del plazo general de prescripción de cinco años, que debe contarse desde la fecha en que se hubieren cometido los hechos.

En el caso enjuiciado, el procedimiento fiscalizador concluyó como muy tarde el 22 de diciembre de 2004, fecha en la que el Pleno del Tribunal de Cuentas aprobó el Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas correspondiente a los ejercicios 2000 y 2001, debiendo por lo tanto tomarse dicha fecha como “dies a quo”.

Si a ello le unimos el hecho de que el 8 de septiembre de 2005 se turnaron a este Departamento las Diligencias Preliminares correspondientes a dichas irregularidades, que fueron incoadas el 16 de septiembre del mismo año, y que dieron lugar a sucesivas actuaciones hasta la presente, debemos concluir que tampoco ha transcurrido el plazo de prescripción de tres años a que se refiere el apartado segundo de la referida Disposición Adicional, al haberse interrumpido dicho plazo de conformidad con lo dispuesto en el apartado tercero de la misma.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, procede desestimar la excepción de prescripción alegada por los demandados, al no haber prescrito la acción de responsabilidad contable que se ejercita en relación con las irregularidades cometidas en la sociedad Suelo Urbano 2.000, S.L.

Respecto de la alegación de los demandados de que la fiscalización que realizó el Tribunal de Cuentas al Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades no respetó los derechos de las personas que constituían el Consejo de Administración de la sociedad a la que se refiere el presente proceso, y de que debió haber supuesto una investigación más a fondo, así como haber consolidado todas las cuentas del ente local y de sus sociedades (lo que habría permitido ampliar a los gestores reales las posibles responsabilidades contables y evitar que se causara indefensión a los demandados), debemos remitirnos a lo expuesto, entre otras, en la sentencia 10/07 de esta juzgadora, cuyos argumentos asimismo se reproducen por razones de economía procesal, debiendo realizarse las siguientes precisiones.

En cuanto a las cuestiones planteadas correspondientes a la fase fiscalizadora que ejerció este Tribunal de Cuentas, cuyo objeto fue el examen y comprobación de las cuentas del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas, y cuya finalización se produjo, previo cumplimiento de los trámites de audiencia preceptivos, no más tarde de la aprobación del Informe por el Pleno del Tribunal de Cuentas el 22 de diciembre de 2004, sólo cabe decir que parecen confundir los demandados las funciones fiscalizadora y jurisdiccional que tiene atribuidas por ley este Tribunal de Cuentas.

El Tribunal Supremo en reiteradas Sentencias (entre otras de 13 de diciembre de 1999, 18 de diciembre de 2002 y 21 de julio de 2004) ha señalado que el artículo 136 de la Constitución Española alude, al referirse al Tribunal de Cuentas, a las dos funciones de este órgano de relevancia constitucional: la fiscalizadora y la jurisdiccional. Y, utilizando términos del Tribunal Constitucional, mientras en aquélla el Tribunal de Cuentas es supremo pero no único, en ésta es único pero no supremo (STC 187/1988, de 17 de octubre y STC 18/1991, de 31 de enero), ya que sus resoluciones son susceptibles de los recursos de casación y revisión ante el Tribunal Supremo en los términos establecidos en su legislación específica (artículos 49 de la Ley Orgánica y 81 y siguientes de la Ley de Funcionamiento). Tras sentar el artículo 17 de la Ley Orgánica que la jurisdicción contable es necesaria e improrrogable, exclusiva y plena, el artículo 49 de la Ley de Funcionamiento circunscribe su objeto al conocimiento de las pretensiones de responsabilidad contable que se deduzcan contra todos cuantos tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos cuando, con dolo, culpa o negligencia grave originaren daño en dichos caudales a consecuencia de acciones u omisiones contrarias a las leyes reguladoras del régimen presupuestario.

Así pues, el Tribunal de Cuentas en el ejercicio de su función jurisdiccional conoce de las pretensiones de responsabilidad contable ejercitadas por los legitimados activos, pero no puede revisar la actuación fiscalizadora que se hubiese llevado a cabo, ya que ambas funciones, la fiscalizadora y la jurisdiccional, tienen finalidades y obedecen a principios muy distintos entre sí. La función preparatoria del proceso, que equivocadamente atribuyen los demandados al procedimiento fiscalizador, corresponde a las Actuaciones Previas del artículo 47 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, fase en la que los interesados pueden solicitar al Delegado Instructor la práctica de diligencias e, incluso, recurrir ante la Sala de Justicia la eventual denegación de las mismas.

En cuanto a la alegación de que se ha vulnerado el derecho de defensa de los miembros del Consejo de Administración, ya que el Tribunal de Cuentas debería haber realizado una investigación mas exhaustiva de la sociedad Suelo Urbano 2.000, S.L., y una contabilidad consolidada, debe precisarse que la posible indefensión que pudiera haberse causado en el transcurso de una fiscalización nunca sería examinable en un procedimiento de reintegro por alcance, cuyo ámbito de conocimiento no puede abarcar un control de la legalidad de un procedimiento fiscalizador previo. La pretensión relativa a la indefensión en unas actuaciones fiscalizadoras tiene sus propios cauces administrativos y jurisdiccionales, ajenos a la Jurisdicción Contable que, en materia de indefensión, sólo puede conocer de la que se hubiere causado en los juicios de responsabilidad contable, no en los procedimientos de fiscalización.

Por lo que se refiere al argumento de que se ha producido una vulneración de la presunción de inocencia como consecuencia del carácter supuestamente incompleto de las actuaciones fiscalizadoras, tampoco puede prosperar por cuanto parte nuevamente de una confusión entre las dos funciones del Tribunal de Cuentas (fiscalizadora y jurisdiccional) y , además, ignora que el citado principio constitucional, dada la naturaleza no sancionadora sino reparatoria de la responsabilidad contable, debe interpretarse en vía jurisdiccional contable en términos de carga de la prueba.

Así lo tiene declarado la Sala de Justicia de este Tribunal de Cuentas (por todas

Sentencia 20/2001), en la que se dispone que “En lo que se refiere, por un lado, a la posible vulneración del principio de presunción de inocencia debe recordarse que, tal como ha declarado repetidamente esta Sala, su aplicación no tiene cabida en los procedimientos de responsabilidad contable, al tratarse de un principio específico del derecho sancionador que en el enjuiciamiento contable se ve sustituido por el principio de carga de la prueba propio del derecho de obligaciones, en cuyo contexto se sitúan las pretensiones resarcitorias que se ventilan en la jurisdicción que ejerce el Tribunal de Cuentas.

De acuerdo a dicho principio de carga de la prueba resulta histórico en nuestro ordenamiento jurídico que corresponde la prueba de las obligaciones a quien reclama su cumplimiento. Trasladado ello al campo de las pretensiones de responsabilidad contable se traduce en que la persona que ejerce la acción indemnizatoria debe demostrar que el sujeto de quien se pretende su declaración como responsable es alguien encargado de la gestión de los fondos públicos que han resultado menoscabados, daño cuya producción debe asimismo demostrar. Debe, por tanto, probar el cargo de fondos o valores a la persona que resulta demandada, así como el perjuicio irrogado a los caudales públicos, en tanto que el pretendidamente responsable debe, o bien contrarrestar esta prueba para producir conclusiones contrarias, o debe bien acreditar la ausencia de causalidad dañosa en su quehacer o, en su caso, la falta de dolo o negligencia grave en su actuación gestora”.

Corresponde por tanto a las partes la carga de la prueba, debiendo demostrar la parte actora que se ha producido un hecho constitutivo de responsabilidad contable y la parte demandada que concurre algún hecho extintivo o impeditivo.

Analizadas las distintas actuaciones realizadas a lo largo de la tramitación de este procedimiento así como los medios de defensa de los que se han podido valer las partes, y al margen por tanto de las actuaciones fiscalizadoras que tienen sustantividad propia y no forman parte de este proceso jurisdiccional, cabe concluir que no se ha producido vulneración alguna de los derechos de los demandados. Han podido ejercitar su derecho de defensa (incluida la posible pretensión de litisconsorcio pasivo necesario), y han podido proponer las pruebas que han estimado oportunas, sin que el hecho de que la parte actora no haya ejercitado la pretensión contra otras personas haya lesionado derecho alguno de los demandados en el presente proceso.

En cuanto al fondo del asunto, el artículo 72 de la Ley 7/1988 de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas dispone que: “1. A efectos de esta Ley se entenderá por alcance el saldo deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, ostenten o no la condición de cuentadantes ante el Tribunal de Cuentas”.

En el mismo sentido se ha pronunciado la Sala de Apelación del Tribunal de Cuentas, al señalar en la

Sentencia de 13 de febrero de 1996 que se entiende por alcance “el saldo negativo e injustificado de la cuenta que debe rendir quien tenga a su cargo los caudales o efectos públicos. No rendir cuentas debiendo hacerlo por razón de estar encargado de la custodia o manejo de caudales públicos, no justificar el saldo negativo que éstos arrojen, no efectuar ingresos a que se esté obligado por razón de percepción o tenencia de fondos públicos, sustraer o consentir que otro sustraiga, o dar ocasión a que un tercero realice la sustracción de caudales o efectos públicos que se tengan a cargo, aplicándolos a usos propios o ajenos, etc.. son todos supuestos de alcance”.

En cuanto a la definición legal de responsabilidad contable, se encuentra en el artículo 38.1 de la Ley Orgánica 2/82, según el cual: “El que por acción u omisión contraria a la Ley originare el menoscabo de los caudales o efectos públicos quedará obligado a la indemnización de los daños y perjuicios causados”. En este sentido, la Ley 7/1988 de 5 de abril de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, estableció en su artículo 49.1 cuáles pueden ser las pretensiones de responsabilidad que pueden ser conocidas por la jurisdicción contable: “La jurisdicción contable conocerá de las pretensiones de responsabilidad que, desprendiéndose de las cuentas que deben rendir todos cuantos tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, se deduzcan contra los mismos cuando, con dolo, culpa o negligencia graves, originaren menoscabo en dichos caudales o efectos a consecuencia de acciones u omisiones contrarias a las leyes reguladoras del régimen presupuestario y de contabilidad que resulte aplicable a las entidades del sector público o, en su caso, a las personas o Entidades perceptoras de subvenciones, créditos, avales u otras ayudas procedentes de dicho sector”.

Por tanto, para que una determinada acción constitutiva de alcance sea generadora de responsabilidad contable ha de reunir los siguientes requisitos (por todas Sentencia de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas de 30 de junio de 1992) “a) Que se trate de una acción u omisión atribuible a una persona que tenga a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos.- b) Que dicha acción u omisión se desprenda de las cuentas que deben rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen caudales o efectos públicos.- c) Que la mencionada acción suponga una vulneración de la normativa presupuestaria y contable reguladora del sector público de que se trate.- d) Que esté marcada por una nota de subjetividad, pues su consecuencia no es sino la producción de un menoscabo en los precitados caudales o efectos públicos por dolo, culpa o negligencia grave.- e) Que el menoscabo sea efectivo e individualizado con relación a determinados caudales o efectos y evaluable económicamente.- f) Que exista una relación de causalidad entre la acción u omisión de referencia y el daño efectivamente producido.”

A este respecto cabe reiterar que en el ámbito de la jurisdicción contable es de aplicación el principio de carga de la prueba establecido en el artículo 217 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, cuyo párrafo segundo establece que corresponde al actor “la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda”, e incumbe al demandado, según el párrafo tercero del mismo artículo, “la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que le sean aplicables, impidan ,extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior”:

En el presente caso corresponde, por tanto, a la parte demandante probar que se ha producido un descubierto del que se deriva, por aplicación de los artículos 38 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo y 49.1 de la Ley 7/88 de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, la obligación de indemnizar a la Hacienda Pública Municipal los daños y perjuicios causados, siempre que se den los demás requisitos configuradores de la responsabilidad contable.

Por lo que respecta a los demandados, les corresponde probar los hechos que impidan, desvirtúen o extingan la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados, es decir, en el presente caso, que no existió realmente saldo deudor injustificado o que falta alguno de los requisitos que la ley exige para que pueda imputárseles responsabilidad contable.

Habiendo solicitado el reintegro la parte actora de diversas cantidades, procede examinar las irregularidades correspondientes a cada una de ellas por su orden, para declarar, en su caso, si se ha producido un alcance y si los demandados deben ser declarados responsables contables del mismo.

Reclama el Ayuntamiento de Marbella en primer lugar 90.151,82 euros correspondientes a un anticipo concedido por la sociedad municipal a la entidad Edificaciones Alcalá S.A., alegando que no se ha aportado ninguna documentación que lo justifique, y cuya contraprestación a octubre de 2004 se encuentra pendiente de acreditar, por lo que se considera que dicha irregularidad no ha sida solventada y de la misma se deriva un alcance por dicho importe, no habiendo realizado gestión alguna los demandados para su recuperación, adhiriéndose a dicha pretensión el Ministerio Fiscal, quien alegó que carece de justificación dicho anticipo, no constando la existencia de contraprestación alguna en relación con el mismo.

Se oponen a dicha pretensión los demandados, alegando que no tuvieron intervención directa en su concesión, habiéndose llevado a cabo la misma en el ejercicio 1997, no estando acreditada su pertenencia al Consejo de Administración en dicha fecha y no existiendo en consecuencia relación de causalidad. En este sentido alegan que nunca ejercieron función alguna en relación con el mismo, que el acta de liquidación previa indica que dicha cuantía se concedió en el año 1997, algo que la demanda no refleja, y tanto el acta como la demanda tratan de trasladar la fecha de inicio del computo de la prescripción al año 2.004. Manifiestan que dada la cantidad de lugares por los que se han trasladado los soportes contables de todas las sociedades mercantiles del Ayuntamiento de Marbella, desde el año 1996, es evidente que hay documentación que es difícil de encontrar, pero lo que es ilógico es que no exista una explicación a dicho anticipo.

El Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas correspondiente a los ejercicios 2000-2001 recoge en su página 156 que “La sociedad (Suelo Urbano 2000 S.L.) concedió en 1997, sin que se haya aportado ninguna documentación que lo justifique, un anticipo de 90.151,82 euros a una empresa privada, y cuya contraprestación a octubre de 2004 se encuentra pendiente de acreditar”

En la cuenta 40701 “EDIFICACIONES ALCALÁ, S.A.” de la contabilidad del ejercicio 2001 de la sociedad Suelo Urbano 2000 S.L., consta el siguiente asiento: Fecha Justificante Concepto Debe Haber Saldo

01/01/01 01000000 Apertura de Cuenta 15.000.000 pts

15.000.000 pts

31/012/01 01090005 Cierre de Cuenta

15.000.000 pts 0

Totales 15.000.000 pts 15.000.000 pts 0

La falta de justificación del anticipo referido se puso de manifiesto en el Informe de Fiscalización, posteriormente en las Actuaciones Previas y finalmente en el presente Procedimiento de Reintegro por Alcance, y aunque los demandados fueron nombrados miembros del Consejo de Administración de la sociedad el 31 de diciembre de 1996, es decir, con anterioridad a la concesión del mismo, sin embargo no han probado en autos ni la justificación del anticipo ni la realización de actividad alguna orientada a conseguir su reintegro.

No consta en autos ningún documento, escrito, acuerdo o resolución, salvo los anteriormente referidos, que acrediten el motivo o razón de dicho anticipo. Tampoco consta acreditado en autos que a lo largo de todos estos años se haya realizado por la sociedad Suelo Urbano 2000 S.L., gestión o requerimiento alguno a la entidad perceptora del anticipo tendente a su reintegro, ni tampoco con la finalidad de justificar la realización de una prestación o servicio convenido que fuera el motivo de su concesión.

Estando por lo tanto acreditada la existencia a favor de la sociedad Edificaciones Alcalá S.A., de un anticipo concedido en el ejercicio 1997, por importe de 90.151,82 euros, y no constando en autos la existencia de ningún elemento de prueba, fuera de los anteriormente referidos, que aporte ni tan siquiera indicios de la justificación o motivo de su abono, ni de la prestación u obligación que diera origen al mismo, ni su reintegro o actuación conducente al mismo, procede, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 7/1988 de 5 de abril de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, declarar la existencia de un alcance por importe de 90.151,82 euros en los fondos públicos municipales.

En segundo lugar, reclama la parte actora la cantidad de 3.485,87 euros, correspondientes al abono a Don José María N. B. de la minuta de honorarios de 6 de abril de 2000, por la cumplimentación de unos cuestionarios remitidos a la sociedad municipal, alegando que sólo requerían información general y que fueron rellenados por los responsables de la propia sociedad municipal, no correspondiéndose la cuantía facturada con la participación del letrado.

En las conclusiones realizadas en el acto del juicio la parte actora manifestó que el cuestionario SMM1 era muy básico, tipo test, habiéndose incurrido además en errores en su confección, no existiendo proporción entre el trabajo intelectual realizado y el cobro de la minuta, pronunciándose en términos similares el Ministerio Fiscal, quien alegó además que no estaba acreditado el tiempo dedicado a su elaboración, siendo desproporcionadas las cantidades abonadas por este concepto.

Por su parte los demandados también alegaron que tanto el nombramiento como el importe de los honorarios de Don José María N. vino impuesto por el Ayuntamiento, siendo además una profesión liberal que puede pactar libremente sus honorarios.

Pues bien, en relación con esta “irregularidad”, se precisa lo siguiente:

1. Con fecha 8 de octubre de 1999 se confeccionó el cuestionario del Tribunal de Cuentas SMM1 de “Información General Relativa a Las Sociedades Mercantiles Participadas. Sociedad: Suelo Urbano 2.000 S.L.”, que fue firmado por Don Modesto P. C., conforme consta al folio 203 de la pieza principal, abonándose a Don José María N. la cantidad de 3.485,87 euros, correspondiente a la minuta detallada nº 51/00, de 6 de abril de 2000, por los trabajos realizados para la sociedad, constando en la misma que correspondían a su “intervención profesional seguida a instancia de la cliente del epígrafe, en la supervisión, examen y colaboración en la redacción de documentos que se dirán y referidos a los años que se dirán, con evacuación de innumerables consultas y examen de innumerables documentos, incluyendo 8 traslados a Marbella a tal fin para todas las sociedades Municipales de la Corporación, para la cumplimentación y elaboración del modelo SMM1 para el Tribunal de Cuentas.”.

2. Aun cuando el referido documento SMM1 consta firmado por Don Modesto P. C., en el acto del juicio éste declaró que el encargo de los trabajos a realizar por Don José María N. se llevó a cabo por el Ayuntamiento de Marbella directamente con el citado letrado, habiendo sido realizada toda la preparación de la documentación por el despacho profesional del mismo, desconociendo el declarante cómo se produjo dicha preparación, al ser el Sr. N. el que requería la documentación.

3. En el juicio celebrado el 26 de marzo de 2008 consta que Don Víctor C. declaró que la confección del formulario SMM1 lo supervisaba Don José María N., y que aun cuando el citado documento no tenía mucha dificultad, sí requería la recopilación de datos de diversos años y el examen de la documentación.

4. El propio Sr. N., por su parte, declaró que el cometido para realizar las actuaciones referentes a la documentación relacionada con el Tribunal de Cuentas fue un encargo directo del Alcalde del Ayuntamiento y de la Comisión de Gobierno por delegación del Pleno, y que dicho encargo tenía por finalidad coordinar todo el proceso de fiscalización, supervisando todas las actuaciones y documentos relacionados con la misma.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto hay que considerar acreditado en autos que Don José María N. recibió un encargo del Ayuntamiento de Marbella para la realización de diversas labores de coordinación, supervisión y elaboración de documentos en relación con la sociedad Suelo Urbano 2.000 S.L., labores que se llevaron a cabo y culminaron con la confección y remisión del formulario SMM1, abonándose el importe de 3.485,87 euros al citado letrado por la realización de dichas actuaciones.

No consta en cambio en autos ningún acuerdo, resolución o contrato del Ayuntamiento ni de ninguno de sus órganos ni tampoco de la sociedad Suelo Urbano 2000 S.L. en el que se haga referencia alguna a dicha cuestión.

La Ley de Bases del Régimen Local recoge la posibilidad en su artículo 85 de que la gestión directa e indirecta de los servicios públicos pueda llevarse a cabo mediante sociedades mercantiles cuyo capital sea íntegramente de la Entidad Local, estableciendo el Real Decreto Legislativo 781/1986 que los contratos de las Entidades Locales se rigen por la legislación del Estado, y en su caso, por la de las Comunidades Autónomas, en los términos del artículo 149.1.18 de la Constitución Española, y por las Ordenanzas de cada Entidad, disponiendo asimismo el citado Real Decreto Legislativo que los contratos de las Entidades Locales se regirán por los principios comunes a la contratación del Estado (el citado artículo 85 ha sido modificado por la Ley 57/2003 de 16 de diciembre, que ha delimitado en mayor medida la normativa aplicable a las sociedades municipales, introduciendo el artículo 85 ter, en el que se establece que éstas se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación).

El artículo 56 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 1995, establece que la Administración no podrá contratar verbalmente, salvo que el contrato tenga carácter de emergencia (artículo redactado en los mismos términos que el artículo 55 del Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio que deroga a la anterior Ley), precepto que le es aplicable no solo a las Administraciones Públicas, sino también, conforme dispone el artículo 1 de la citada ley, a los Organismos Autónomos y a las restantes entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas, siempre que en ellas se den los siguientes requisitos: a) Que hayan sido creadas para satisfacer especialmente necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil; y b) Que se trate de entidades cuya actividad esté mayoritariamente financiada por las Administraciones Públicas, o cuya gestión se halle sometida a un control por parte de estas últimas, o cuyos órganos de administración, dirección o vigilancia estén compuestos por miembros más de la mitad de los cuales sean nombrados por las Administraciones Públicas y otras entidades de derecho público. Disponiendo el artículo 2 que las entidades de derecho público no comprendidas en el ámbito definido en el artículo anterior quedarán sujetas a las prescripciones de esta ley relativas a la capacidad de las empresas, publicidad, procedimientos de licitación y formas de adjudicación, respecto de los contratos en los que la principal fuente de financiación de los mismos proceda de transferencias o aportaciones de capital provenientes directa o indirectamente de las Administraciones Públicas, y la Disposición Adicional Sexta que las sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación directa o indirecta de las Administraciones Públicas se ajustarán en su actividad contractual a los principios de publicidad y concurrencia.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, siendo la sociedad a la que se refiere el presente procedimiento íntegramente de capital municipal, estando financiada su actuación mediante transferencias del Ayuntamiento de Marbella, su finalidad satisfacer necesidades de interés general, y siendo sus órganos de administración designados en su integridad por la propia Corporación, el proceder de la misma no debería ser el de celebrar contratos de carácter verbal, máxime cuando además el artículos 113.6ª del Real Decreto Legislativo 781/1986 dispone que para la aplicación a las Entidades Locales de la legislación Estatal sobre contratación administrativa deberá tenerse en cuenta que el contrato debe formalizarse en escritura pública o en documento administrativo, dando fe, en este caso, el Secretario de la Corporación.

No obstante, para que pueda declararse la existencia de responsabilidad contable por alcance es necesario, entre otros requisitos, como ya se ha dicho, que se haya producido en las arcas públicas un daño real y efectivo.

En el presente caso, aun cuando no consta en autos ni acuerdo del Ayuntamiento ni de la sociedad para la realización de dichas labores, ni tampoco el contrato escrito que lo respalde entre la sociedad y Don José María N., no puede obviarse que tanto los testigos como los demandados reconocen la existencia de dicho contrato, encontrándose unidas a los autos la minuta correspondiente, así como el referido cuestionario, no pudiendo concluirse en consecuencia que exista un daño económico para la citada sociedad, al haberse realizado una prestación a favor de la misma por el Sr. N. y abonado el importe correspondiente. Ello se afirma sin perjuicio de que, se debe insistir en que la celebración de un contrato verbal no debería ser el proceder habitual en una sociedad cuyo capital es íntegramente público, no sólo porque dicha forma de actuar impide, como así sucede en el presente caso, tener un conocimiento claro, transparente y con las máximas garantías de todos los elementos que intervienen en la contratación, tales como el objeto de la misma, el plazo de ejecución, y el precio, sino porque, además, los recursos que se están gestionando por la sociedad pertenecen en última instancia al Ayuntamiento de Marbella, llevándose a cabo por la sociedad labores propias de la Corporación.

Respecto a la alegación de que el importe acordado y abonado fue excesivo en relación con el trabajo desarrollado por el letrado, dicho extremo le correspondía probarlo a la parte actora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En este sentido, el Ayuntamiento de Marbella no ha aportado ningún documento, informe pericial -o de índole alguna- ni ninguna otra prueba que acredite que el importe abonado fuere excesivo o desproporcionado en relación con el trabajo desarrollado, ni ningún otro principio de prueba o criterio objetivo que permita cuantificar dicho exceso. Ello impide que esta juzgadora pueda realizar pronunciamiento alguno al respecto con los elementos de prueba que constan incorporados a los autos.

En consecuencia, teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, procede desestimar las pretensiones de responsabilidad contable ejercitadas por la parte actora en relación con la minuta de honorarios abonada a Don José María N., al no haberse acreditado la existencia y cuantía de un daño real y efectivo en las arcas públicas por este concepto, tal y como se exige en el artículo 59.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

En cuanto a la irregularidad relativa al anticipo, declarada la existencia de un alcance por importe de 90.151,82 euros, procede analizar si concurren el resto de los elementos previstos en el artículo 49 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, y en concreto si los demandados en el presente procedimiento son o no responsables contables de este alcance en los caudales públicos, por haber actuado con dolo, culpa o negligencia grave y existir el necesario nexo causal entre su acción u omisión y el resultado producido.

Alegan los miembros del Consejo de Administración que sus cargos eran meramente formales, no participando en la gestión de la empresa, por lo que entienden no se les puede considerar responsables contables. No puede esta Consejera compartir lo alegado por los demandados, ya que la aceptación de un cargo lleva consigo aparejada todas las consecuencias y responsabilidades inherentes al mismo: el hecho de pertenecer a un Consejo de Administración supone para quien acepta este cargo, que es por definición voluntario, la asunción de una serie de obligaciones, para cuyo desempeño se le atribuyen facultades suficientes.

Como ya se puso de manifiesto al resolver la excepción de falta de legitimación pasiva, el artículo 69 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada 2/1995, de 23 de marzo, se remite en cuanto a la responsabilidad de los administradores a la Ley de Sociedades Anónimas, vigente en aquel momento, que en su artículo 133 dispone que los administradores responderán del daño que causen por actos contrarios a la Ley o a los estatutos o por los realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo.

La diligencia a que se refiere el citado artículo es la prevista en el artículo 61 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, que impone a los administradores el desempeño del cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal, de suerte que la culpa imputable a aquellos es la culpa profesional y específica que obviamente incluye un deber de vigilancia y control que garantice el adecuado funcionamiento de la empresa y la salvaguarda de los derechos de los socios.

Ahora bien, este razonamiento en el que subyace una clara referencia a la culpa in vigilando de los miembros de un Consejo de Administración excluye la posibilidad de que se les exija una responsabilidad por el mero automatismo de la sucesión de los hechos, es decir, habrá que valorar en cada caso cual es la conducta desarrollada, ya sea activa u omisiva, para determinar si la misma corresponde o no a la diligencia de un ordenado empresario y representante leal, y a esta tarea interpretativa habrá que añadir la aplicación de los criterios especiales del canon de diligencia exigible cuando el objeto del manejo son fondos públicos.

No hay una determinación de casos o requisitos en los que sea exigible dicha responsabilidad, ya que si bien en algunas ocasiones la propia ley establece las obligaciones que se imponen a los miembros del Consejo de Administración en otras la responsabilidad deriva de incurrir en malicia, abuso de facultades o negligencia, sin perjuicio del necesario nexo de causalidad que debe existir entre el daño y la conducta del administrador. Sin embargo, hay que tener en cuenta a la hora de analizar esta responsabilidad que el artículo 133 de la Ley de Sociedades Anónimas invirtió la carga de la prueba haciéndola recaer sobre los administradores, tal y como ha afirmado el Tribunal Supremo en sus Sentencias, entre otras, de 18 de enero de 2000 y 25 de febrero de 2002, de tal suerte que, conforme consta en el apartado segundo de dicho artículo, sólo podrán ser exculpados los miembros del Consejo de Administración que prueben que no habiendo intervenido en la adopción y ejecución del acuerdo, desconocían su existencia o conociéndola hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron claramente a aquél.

Finalmente, no puede olvidarse que el artículo 57 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada 2/1995 remite, respecto de la delegación de facultades, a lo establecido para las sociedades anónimas, disponiendo el artículo 141 de la Ley de 22 de diciembre de 1989 que en ningún caso podrán ser objeto de delegación la rendición de cuentas y la presentación de balances a la Junta General, ni las facultades que ésta conceda al Consejo, salvo que fuese expresamente autorizado por ella, lo que significa que los miembros del Consejo de Administración no deben limitarse a una firma de las cuentas sino que deben proceder a su examen y control de cara a su rendición ante la Junta General.

Analizada por tanto la responsabilidad exigible con carácter general a los miembros de un Consejo de Administración, procede entrar a conocer cual ha sido la conducta de los miembros del concreto Consejo de Administración de la sociedad Suelo Urbano 2000, S.L., en el presente caso, no debiendo olvidarnos además que los administradores están obligados a formular las cuentas anuales y el informe de gestión en el plazo máximo de tres meses a partir del cierre del ejercicio social y que las cuentas anuales deberán ser redactadas con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad.

En el presente caso, se subrayan los elementos de juicio siguientes:

1. Consta acreditado en autos que la sociedad municipal optó como forma de gobierno por la de un Consejo de Administración, siendo designados con fecha 31 de diciembre de 1996 Don Julián Felipe M. P., como Presidente, Don Modesto P. C., como Secretario, y Don Esteban G. L., como Vocal, quienes aceptaron sus cargos.

2. Los citados miembros del Consejo de Administración son los demandados en el presente proceso, habiendo estado encargados no sólo de la gestión formal de la sociedad, sino también de la real y efectiva, sin que éstos hayan acreditado la existencia de una delegación de sus funciones en otras personas o que éstas hubieren intervenido en los hechos objeto del presente proceso.

3. Aun cuando los demandados no se han referido a él a lo largo de todo el proceso, ni tampoco ha sido demandado por la parte actora, la realidad es que consta además en autos que con igual fecha se procedió por el Consejo de Administración, es decir, por los demandados, al nombramiento de Don José Luís J. J. como Gerente. Al mismo se le otorgaron unas amplias facultades de gestión, que constan a los folios 101 y siguientes del anexo de las actuaciones previas, sin que conste acreditado en autos ni que su nombramiento ni el otorgamiento de sus facultades fuere acordado por la Junta General, ni inscritas en el Registro Mercantil. Tampoco consta que las facultades que se le atribuyeron fueran delegadas por el Consejo de Administración (recuérdese a estos efectos lo ya señalado al pronunciarnos sobre la falta de legitimación sobre la delegación de funciones respecto de los artículos 57 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada 2/1995 y 141 de la Ley de 22 de diciembre de 1989), quien evidentemente debía ostentarlas al proceder a dicha designación, debiendo en consecuencia llevarlas a cabo en cuanto órgano de administración de la sociedad, sin que ni los demandados hayan probado ni conste acreditado en autos que haya tenido intervención directa el Gerente en las irregularidades a que se refiere el presente proceso.

   En cuanto a la conducta de los demandados, se precisa lo siguiente:

1. Son numerosas las Sentencias, tanto del Tribunal Supremo como de la Sala de Justicia, que analizan y gradúan el concepto de culpa y negligencia. Así, como se recoge entre otras en la

   Sentencia de la Sala de Apelación 3/2008, de 31 de marzo de 2008, “El Tribunal Supremo parte de identificar el concepto de culpa, al menos en su concepción clásica, con el de negligencia, concepto que se opone al de diligencia; todo ello está basado en un criterio subjetivo. Así, la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 739/2003, de 10 julio, nos define de forma descriptiva la culpa como «la desviación de un modelo ideal de conducta»; modelo representado, unas veces por la «fides» o «bona fides», y otra por la «diligentia» de un «pater familias» cuidadoso. En la culpa el elemento intelectual del dolo (previsión efectiva) queda sustituida por el de «previsibilidad», o sea, la posibilidad de prever; y el elemento volitivo queda reemplazado por una conducta negligente: no se ha querido efectivamente el resultado, pero se ha debido mostrar mayor diligencia para evitarlo. La previsibilidad del resultado es el presupuesto lógico y psicológico de la evitabilidad del mismo (Sentencia de 9 de abril de 1963). La diligencia exigible ha de determinarse, en principio, según la clase de actividad de que se trate y de la que pueda y deba esperarse de persona normalmente razonable y sensata perteneciente a la esfera técnica del caso. La medida de la diligencia exigible es variable para cada caso; según el artículo 1104 del Código Civil, dependerá de la naturaleza de la obligación y ha de corresponder a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.”

   Como ha señalado el Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 26 de septiembre de 1998, la existencia de culpa difícilmente puede definirse apriorísticamente, siendo necesario hacer un juicio de previsibilidad en cada caso concreto “ya que una conducta que causa un daño no puede calificarse de culposa si el daño no era previsible en la esfera normal de los acontecimientos si bien, en todo caso, la exigencia de prever hay que considerarla en la actividad normal del hombre medio, siempre en relación con las circunstancias personales de tiempo y de lugar y el entorno físico y social en que se desenvuelve” (Sentencia de la Sala de 24 de julio de 2006), si bien para responsabilizar por una determinada conducta causante de un daño deben tenerse en cuenta también, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1995, “el sector del tráfico o entorno físico y social donde se proyecta la conducta, para determinar cuál sea el agente al que haya de exigirse el cuidado, atención y perseverancia apropiados y la reflexión necesaria para evitar los perjuicios”. Todo ello sin llegar a fórmulas completamente objetivas, ya que como la Sala de Justicia ha señalado, el legislador ha exigido el elemento subjetivo de lo injusto como requisito necesario de la responsabilidad contable en la forma de dolo o culpa grave. Así, la Sala de Justicia, en numerosas resoluciones, por todas la

   Sentencia de la Sala de Apelación 3/2008, de 31 de marzo de 2008, ha precisado que, en el ámbito contable, ha de exigirse al gestor de fondos públicos «una especial diligencia en el cumplimiento de las obligaciones de custodia, justificación y rendición de cuentas, en cuanto su incumplimiento da lugar a una conducta, generadora de daños y perjuicios, que puede considerarse socialmente reprobable».

2. Ante la ausencia de una normativa específica que regule la naturaleza y alcance de la negligencia en relación con la responsabilidad contable, la ponderación de la diligencia exigible al gestor de fondos públicos ha de hacerse caso por caso, y conforme recoge la

   Sentencia de la Sala de Apelación 3/2008, de 31 de marzo de 2008, “ (...) sin desconocer la evolución jurisprudencial que ha ido desplazando cada vez más la prueba de la culpa a la prueba del nexo causal, ya que la existencia de la culpa se subsume en la causa del daño (vid. entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo, de 26 de septiembre de 1998 y de esta Sala de Justicia de 1 de diciembre de 2005), lo cierto es que, como dice la Sentencia de la Sala antes citada, «se hace preciso determinar si la concurrencia del daño era de esperar en la esfera normal de los acontecimientos, o si, por el contrario, queda fuera de ese posible cálculo, de tal forma que en el primer caso existiría una causa adecuada a la producción del daño, que serviría de fundamento del deber de indemnizar».

   Por ello es necesario, tal y como manifiesta la Sentencia de 26 de marzo de 1993 antes citada, que para poder hacer un pronunciamiento de responsabilidad contable «el agente haya actuado consciente de que su comportamiento provocaba o podía provocar un perjuicio a los fondos públicos tenidos bajo su cargo y manejo, sin adoptar las medidas necesarias para evitarlo, queriendo por ese solo hecho los menoscabos ocasionados -estamos ante el dolo- o, al menos, que en su actuación no haya desplegado la debida diligencia -la culpa o negligencia-, entendiendo que ésta obliga a tomar las medidas correspondientes para evitar el resultado dañoso, previo un juicio de previsibilidad del mismo, de forma que es negligente quien no prevé debiendo hacerlo, lo que le lleva a no evitar, o previendo no ha tomado las medidas necesarias y adecuadas para evitar el evento, pero sin que en ningún caso se vislumbre una voluntad dirigida a producirlo o a quererlo, pues entraríamos en la zona del dolo».”

   Sobre las bases expuestas, lo cierto es que en el presente caso, la conducta de los miembros del Consejo de Administración, que como ellos mismos reconocen se limitó al desempeño de un cargo formal, sin desplegar en consecuencia la mínima diligencia exigible a un ordenado empresario y a un gestor de fondos públicos, no puede sino calificarse de gravemente negligente, ya que con esta omisión incumplieron sus funciones esenciales de control de la marcha de la sociedad, dando lugar a que se produjera un daño para los fondos públicos, al abonar una cantidad en concepto de anticipo para la que no consta existiera el necesario acuerdo ni soporte documental, quedando igualmente probada la actuación irregular que se produjo en el incumplimiento reiterado de las obligaciones que incumbían a los miembros del Consejo de Administración en cuanto a su reclamación.

   Entre las funciones de los demandados, en cuanto miembros del Consejo de Administración, se encontraban las de regular, vigilar y dirigir la marcha de la sociedad, entre las que cabe incluir las de comprobar los pagos realizados por la sociedad. Además, tenían capacidad para actuar en bancos y en toda clase de operaciones. Por ello se afirma que no sólo tuvieron que tener intervención y conocimiento del hecho, sino que además debieron vigilar y supervisar los pagos que se realizaban, sin que conste en autos acreditado en último término que ninguno de ellos pusiera objeción alguna a la gestión desarrollada, ni que hicieran lo conveniente para evitar el daño.

   Habiendo quedado acreditadas las funciones que tenían conferidas, es obvio concluir que su actuación se ha desarrollado sin desplegar la mínima diligencia exigible a un ordenado empresario y a un gestor de fondos públicos.

   Asimismo, concurre el necesario nexo de causalidad entre la conducta de los demandados y el daño producido, ya que el incumplimiento de sus obligaciones dio lugar al abono de un anticipo, que constituye un pago injustificado, sin que realizaran además posteriormente ninguna actuación tendente a su reintegro, no estando además acreditada la intervención de otras personas en dicha gestión.

   En consecuencia, dado que en la conducta de Don Julián Felipe M. P., Don Modesto P. C. y Don Esteban G. L., en cuanto miembros del Consejo de Administración, era exigible un especial cuidado en el control de la actuación desarrollada, que no se llevó a cabo en el presente caso, y que concurren asimismo el resto de requisitos necesarios para exigirles responsabilidad contable procede, de acuerdo con los artículos 38.1 y 42.1 de la Ley Orgánica 12/1982 y los artículos 49.1 y 72 de la Ley 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, declararles responsables contables directos de un alcance por importe de 90.151,82 euros.

En cuanto a los intereses, declarada la existencia de un alcance por el importe total de 90.151,82 euros y teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 71.4.e) de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas procede, a los efectos exclusivamente de determinar su importe, fijar como dies a quo el 31 diciembre de 1997, al haberse concedido el anticipo en el ejercicio 1997 sin estar acreditado en autos el mes y día concreto.

En cuanto al dies ad quem, el mismo debe quedar fijado en la fecha de la completa ejecución de la presente resolución, procediendo aplicar para el cálculo de los intereses sobre el importe del alcance los tipos legalmente vigentes el día que se consideren producidos los daños y perjuicios, ascendiendo el importe total de los mismos hasta el momento a la cantidad de 46.353,47 euros.

De acuerdo con lo expuesto y razonado en los anteriores Fundamentos de Derecho y al haberse estimado parcialmente la demanda procede, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 71.4.g) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, en relación con el artículo 394, apartado segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no hacer especial imposición de costas, debiendo abonar cada parte las suyas y las comunes por mitad, sin perjuicio de la exención prevista en el apartado cuarto de dicho artículo respecto del Ministerio Fiscal.

En su virtud, vista la legislación vigente, procede dictar el siguiente