SENTENCIA DE 2010 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO SEGUNDO, 4 de Enero de 2010

El día 30 de octubre de 2008 se recibieron en la Secretaría de este Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento las Actuaciones Previas 21/07, seguidas como consecuencia de presuntas irregularidades recogidas en un Informe Especial derivado del control financiero de la CORPORACIÓN DE SALUD DE EL MARESME Y LA SELVA, que incluía un análisis de la legalidad de determinadas operaciones realizadas por la Sociedad filial de la Corporación, CENTRES MEDICS SELVA MARESME, S.L. Dicho Informe fue remitido por el Interventor de la Generalitat de Cataluña a la Sindicatura de Cuentas de dicha Comunidad Autónoma.

Examinada el Acta de Liquidación Provisional, en la que se hacía constar la inexistencia de perjuicios económicos, por Providencia de 3 de noviembre de 2008 se concedió trámite de audiencia a las partes para que se pronunciasen sobre la incoación o archivo del procedimiento. El Ministerio Fiscal, en escrito de 11 de noviembre de 2008, postuló la iniciación del procedimiento, al entender que podría existir responsabilidad contable por la retribución percibida por D. DAMIAN, como Alcalde de dicho Municipio en régimen de dedicación exclusiva, que compatibilizó con la percepción de honorarios profesionales en la mercantil CENTRES MEDICS SELVA MARESME, S.L.

Por Auto de 18 de febrero de 2009, se acordó iniciar el presente procedimiento y, en consecuencia, el anuncio mediante edictos de los hechos supuestamente motivadores de responsabilidad contable, que fueron publicados en el Boletín Oficial del Estado (3 de marzo de 2009), en el de la provincia de Girona (16 de marzo de 2009) y en el Diario Oficial de la Generalitat de Cataluña (20 de marzo de 2009)), así como en el tablón de anuncios de este Tribunal. Se concedió un plazo de nueve días a las partes para que se personaran y comparecieran en las presentes actuaciones; así lo hicieron el Ministerio Fiscal; el Ayuntamiento de Lloret de Mar a través de su representante procesal, la Procuradora de los Tribunales Doña África Martín-Rico Sanz; la Generalitat, a través de la Letrada de su Gabinete Jurídico Doña Elsa Puig Muñoz y D. DAMIAN a través de su Letrada Doña Eva Pich Frutos.

La Letrada y representante procesal de D. DAMIAN, en su escrito de comparecencia, interpuso también recurso de súplica contra el Auto de 18 de febrero de 2009, postulando que se dejase sin efecto el fallo del mismo, y que se declarase no haber lugar a la incoación del presente procedimiento de reintegro. El Ministerio Fiscal postuló la confirmación del Auto recurrido, mientras que la representación procesal del Ayuntamiento de Lloret de Mar, por el contrario, solicitó la admisión del recurso y, consecuentemente, la no incoación del procedimiento. No se recibió contestación a este trámite de la Letrada de la Generalitat de Cataluña.

Por Auto de 2 de junio de 2009 se desestimó el recurso deducido por no darse, en ese momento procesal, una situación de inexistencia “de modo manifiesto e inequívoco de caso alguno de responsabilidad contable”, tal como exige el artículo 73 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas para que pudiera proceder la declaración de no incoación del procedimiento.

Por Providencia de 25 de junio de 2009 se pusieron las actuaciones a disposición de la Letrada del Gabinete Jurídico de la Generalitat de Cataluña para que interpusiese, en su caso, la oportuna demanda. Con fecha 10 de julio de 2009 contestó manifestando su decisión de no interponer demanda, quedando apartada del procedimiento.

Por Providencia de 20 de julio de 2009 se dio traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal para que, de conformidad con lo establecido en el artículo 73.3 de la Ley 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, pudiera deducir demanda si lo estimase conveniente, al no haber ejercitado pretensión alguna de responsabilidad contable ni la Generalitat de Cataluña ni el Ayuntamiento de Lloret de Mar.

El Ministerio Fiscal, en escrito de 27 de julio de 2009, interpuso demanda de reintegro por alcance contra D. DAMIAN, Alcalde de Lloret de Mar en el momento en que se produjeron los hechos, fijando un perjuicio en los caudales municipales de SETENTA Y SEIS MIL CIENTO CUARENTA Y SEIS EUROS (76.146€), con más intereses y costas, alegando el incumplimiento de la normativa sobre incompatibilidades del personal al servicio de la Administración de la Generalitat de Cataluña, al ser el ordenador del pago de su propia retribución como Alcalde de Lloret de Mar, percibiendo también honorarios de la empresa pública “CENTRO MÉDICOS SELVA MARESME, S.L”.

Por Auto de 14 de septiembre de 2009, se admitió a trámite la demanda deducida, dándose traslado de la misma al demandado para su contestación en el plazo de veinte días. La cuantía del procedimiento quedó fijada por Auto de 29 de octubre de 2009, en SETENTA Y SEIS MIL CIENTO CUARENTA Y SEIS EUROS (76.146€), coincidiendo con el importe de la pretensión del demandante, y siguiéndose, por tanto, en la tramitación de estos autos, las normas previstas en los artículos 399 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Mediante escrito de 19 de octubre de 2009, la Letrada y representante procesal de D. DAMIAN contestó a la demanda deducida, oponiéndose a la misma, alegando, en síntesis: a) la inexistencia de perjuicio económico para las arcas municipales; b) que las irregularidades meramente administrativas no determinan por sí solas responsabilidad contable; c) que la dedicación de su patrocinado a actividades profesionales privadas fue marginal, haciendo especial hincapié en que, según el Informe de Control Financiero de la Generalitat de Cataluña, la dedicación a visitas médicas de D. DAMIAN alcanzó un promedio de sólo 14,97 horas mensuales; d) que la actividad profesional marginal no contravenía la normativa autonómica sobre incompatibilidades; y e) que, en cualquier caso, la actuación de su representado no incurrió, en ningún caso, en culpa o negligencia grave.

Por Providencia de 29 de octubre de 2009, se admitió el anterior escrito de contestación a la demanda, y se convocó a las partes para celebrar la audiencia previa al juicio el 19 de noviembre de 2009.

La audiencia previa tuvo lugar en el día indicado; a la misma asistieron el Ministerio Fiscal y la representación procesal de D. DAMIAN. Exhortadas las partes, no se consiguió acuerdo alguno. El Ministerio Fiscal se reiteró en sus pedimentos de la demanda, y la Letrada del demandado en el suyo de contestación a la misma. Abierto el periodo de prueba, al no existir conformidad en los hechos, se solicitó por las partes, y se admitió como única prueba, toda la documental obrante en autos. La parte demandada solicitó expresamente del Ministerio Fiscal que manifestara si admitía como hecho no controvertido la permanente dedicación de su representado a su ejercicio como Alcalde de Lloret de Mar durante el tiempo en que se produjeron los hechos. Tras la respuesta afirmativa del demandante, que puso de manifiesto que no ponía en duda dicha dedicación, y que ese no era el motivo de su demanda, la parte demandada no propuso prueba adicional alguna.

En aplicación de lo dispuesto en el art. 429.8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al haber resultado admitida como única prueba la de documentos y estar ya estos aportados al proceso sin haber sido impugnados por las partes, el pleito quedó visto para Sentencia sin necesidad de celebración de juicio.

Se han observado las prescripciones legales y reglamentarias en vigor.

2. HECHOS PROBADOS

El 25 de mayo de 2003, D. DAMIAN resultó elegido Alcalde del Municipio de Lloret de Mar.

El Pleno de dicho Ayuntamiento, en su sesión extraordinaria de 11 de julio de 2003, aprobó las retribuciones a los miembros de la Corporación, acordando, para el Alcalde-Presidente de la misma, y para el conjunto de sus funciones, en régimen de dedicación exclusiva, una retribución anual de 50.764 €, distribuidas en 14 mensualidades de 3.626 € cada una, sobre las que se practicarían las correspondientes retenciones por IRPF y Seguridad Social (folios 77 a 87 del expediente administrativo de actuaciones previas).

En julio de 2003 figuraban, en el Registro de Intereses del Municipio, las siguientes comunicaciones de D. DAMIAN (folio 109 del expediente administrativo de actuaciones previas):

1. Escrito de 10 de julio de 2003, manifestando la concesión de baja voluntaria producida el día anterior en la empresa pública “CENTRES MEDICS SELVA MARESME, S.L”, de la que era Gerente con anterioridad a su nombramiento como Alcalde.

2. Escrito de 15 de julio de 2003, comunicando que desde el día 10 de julio de 2003, había tomado posesión de plaza como médico adjunto de traumatología del servicio de Urgencias, en la entidad pública CORPORACIÓ DE SALUT DEL MARESME I LA SELVA.

3. Escrito de 16 de julio de 2003, acreditando que desde el 11 de julio anterior pasó a la situación de excedencia forzosa por nombramiento de cargo público en la entidad CORPORACIÓ DE SALUT DEL MARESME I LA SELVA.

Entre el mes de octubre de 2003 y el de marzo de 2005, D. DAMIAN percibió, en concepto de honorarios profesionales como médico, de la empresa pública “CENTRES MEDICS SELVA MARESME, S.L” la cantidad de 55.613,17€, (18 mensualidades de 3.089,65€). Durante dicho período, D. DAMIAN no solicitó del Ayuntamiento de Lloret de Mar la declaración de compatibilidad. Dicha petición la efectuó, con posterioridad, y le fue concedida por el Pleno de la Corporación, en sesión extraordinaria de 25 de agosto de 2005.

Según lo previsto en el art. 25.b) de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, expresamente desarrollado por los artículos 52.1.a) y 53.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal, compete a los Consejeros la resolución de los procedimientos de reintegro por alcance en primera instancia, habiendo sido turnado el presente procedimiento a este Consejero el 30 de octubre 2008.

La demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal viene referida, en síntesis, a la existencia de un perjuicio en los fondos públicos del Ayuntamiento de Lloret de Mar, derivado de la percepción por su Alcalde, el demandado D. DAMIAN, de la cantidad de SETENTA Y SEIS MIL CIENTO CUARENTA Y SEIS EUROS (76.146 €), entre los meses de octubre de 2003 a marzo de 2005, bajo el concepto de dedicación exclusiva a la Alcaldía. Percibió también, en dicho período, de la empresa pública “CENTRES MEDICS SELVA MARESME, S.L.”, en concepto de honorarios profesionales, la cantidad de CINCUENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS TRECE EUROS CON DIECISIETE CÉNTIMOS (55.613,17 €). Durante el reiterado periodo D. DAMIAN no poseyó declaración de compatibilidad para el ejercicio de su profesión como médico. El Ministerio Fiscal, en apoyo de su pretensión de reintegro, invocó expresamente el incumplimiento de la normativa –tanto estatal como autonómica- sobre incompatibilidades, encuadrando tal infracción dentro de la definición de alcance, según establecía el entonces vigente artículo 141.1.a) del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria, de 23 de septiembre de 1988, y el artículo 72 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Por su parte, la representación del demandado alegó la actuación marginal y privada de D. DAMIAN en el ejercicio de la medicina; que su dedicación a la Alcaldía fue absoluta y sin detrimento en el servicio (extremo éste no controvertido por la parte demandante); que no se produjo ningún perjuicio al Ayuntamiento; que presentó la oportuna declaración en el Registro de Intereses; y que, si bien no incluyó en la misma el ejercicio profesional a través de la precitada empresa pública, ello fue debido a un asesoramiento quizás equivocado, y subsanado posteriormente cuando el Pleno del Ayuntamiento, por unanimidad, le concedió la compatibilidad, una vez solicitada ésta.

Planteadas ya las pretensiones de las partes, debe analizarse si las cantidades percibidas por D. DAMIAN, tuvieron cobertura legal; sólo en caso contrario se habría ocasionado un daño a los caudales municipales, definido en el artículo 59.1, párrafo segundo de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. Según dicho precepto «los daños determinantes de la responsabilidad deberán ser efectivos, evaluables económicamente e individualizados en relación a determinados caudales o efectos». Para un mejor entendimiento de los hechos que se sustancian en la presente controversia hay que efectuar, con carácter previo, las siguientes precisiones:

1. El régimen de dedicación exclusiva estaba contemplado en el artículo 75.1 de la entonces vigente Ley de Bases de Régimen Local (LRBRL), que regulaba los derechos económicos de los miembros electivos de las Corporaciones Locales. Dicho régimen fue desarrollado en el artículo 13.4 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprobó el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales (ROF). Dicho artículo establecía que: «el Pleno corporativo, a propuesta del Presidente, determinará, dentro de la consignación global contenida a tal fin en el Presupuesto, la relación de cargos de la Corporación que podrán desempeñarse en régimen de dedicación exclusiva y, por tanto, con derecho a retribución, así como las cuantías que correspondan a cada uno de ellos en atención a su grado de responsabilidad. El nombramiento de un miembro de la Corporación para uno de estos cargos sólo supondrá la aplicación del régimen de dedicación exclusiva si es aceptado expresamente por aquél, en cuyo caso esta circunstancia será comunicada al Pleno en la siguiente sesión ordinaria».

2. Las asignaciones que pueden percibir los miembros de las Corporaciones Locales, en cualquiera de sus regímenes de dedicación, tienen la condición de retribuciones. El miembro electivo tenía que ser dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, asumiendo la Corporación el pago de las cuotas empresariales que corresponda, según disponían los artículos 75.1 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local y 13.2 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales.

Dicho Reglamento previó que el reconocimiento de la dedicación exclusiva a un miembro de la Corporación que sea empresario o profesional por cuenta propia (como ocurre en la presente controversia) supone la exigencia de una dedicación preferente a las tareas propias de su cargo. Pero todo ello «sin perjuicio de otras ocupaciones marginales que, en cualquier caso, no podrán causar detrimento a su dedicación a la Corporación». Estas ocupaciones marginales que incluso pueden ser remuneradas, si bien en este último caso se requiere una declaración formal de compatibilidad por parte del Pleno (art. 13.3 ROF).

Aplicado todo lo anterior a la presente litis, es un hecho no controvertido que la actividad profesional como médico de D. DAMIAN, en ningún caso supuso falta de la atención requerida en su función de Alcalde de la localidad; sin perjuicio de ello, la pretendida marginalidad en su ocupación como médico, que invoca su representante procesal, debe ser objeto de especial análisis. El término “marginalidad” (ocupación marginal dice el precepto antes citado) al ser un concepto jurídico indeterminado, obliga a interpretaciones doctrinales y jurisprudenciales que delimiten su contenido y alcance.

Así, la Sentencia de 19 de junio de 1991, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, declaró que debe entenderse por marginal «lo que es secundario o de menor importancia que lo preferente, lo que no significa que aquélla tenga que ser esporádica, ocasional o circunstancial, ya que nada obsta a que una ocupación secundaria o de menor importancia que otra se desempeñe con carácter fijo y estable mediante una relación laboral retribuida o por cuenta propia». Sostiene, por tanto, un criterio flexible y amplio en la interpretación de la noción de «ocupación marginal. En consecuencia, dicha Sentencia consideró ajustada a derecho la compatibilidad concedida por el Pleno de un Ayuntamiento a un Alcalde con dedicación exclusiva para desempeñar funciones de empleado en una Caja de Ahorros, argumentando que «...es de destacar que el ejercicio de tal actividad privada se autoriza siempre que la presencia efectiva del interesado en la misma sea inferior a la mitad de la jornada semanal ordinaria de trabajo en las Administraciones Públicas, y confrontando esa dedicación con la que exige la del cargo público, que no tiene esa limitación horaria y que, por tanto, puede y debe ser superior a la del tiempo restringido para aquélla, es posible concluir que la actividad del cargo municipal es preferente y principal con relación a la secundaria que se compatibiliza, sin que exista constancia alguna, real o razonablemente tenida, de que el ejercicio de esa actividad privada cause o vaya a producir detrimento a la dedicación de la Corporación».

Es pertinente también traer a colación la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 10 de abril de 2000. El supuesto de hecho se centraba en si un Concejal, designado Teniente-Alcalde con dedicación exclusiva y con derecho a la correspondiente remuneración, que continuaba ejerciendo la profesión de Procurador de los Tribunales, podría compatibilizarla con la actividad pública. Pues bien, el Tribunal Supremo entendió que cuando un Concejal tiene dedicación exclusiva, únicamente puede desarrollar otras tareas profesionales y remuneradas al margen de las municipales cuando merecen la consideración de actividades marginales, pero que la actividad de Procurador de los Tribunales, que es desde luego remunerada, no podía considerarse una actividad marginal y, en consecuencia, incompatible con la dedicación exclusiva al Ayuntamiento. Para ello se apoyó en una interpretación conforme al artículo 3.1 del Código Civil de los preceptos directamente aplicables, es decir, el articulo 75.1 de la Ley de Bases de Régimen Local 7/1985, de 2 de abril, y el articulo 13.3 del reiterado Reglamento de Organización y Funcionamiento de las Corporaciones Locales.

Otra cuestión a analizar es la relativa a las comunicaciones de D. DAMIAN al Registro de Intereses en los términos recogidos en el Hecho Probado Tercero de la presente resolución. A tal efecto, el art. 75.7 de la LRBRL disponía que «todos los miembros de las Corporaciones Locales formularán declaración sobre causas de posible incompatibilidad y sobre cualquier actividad que les proporcione o pueda proporcionar ingresos económicos. Formularán asimismo declaración de sus bienes patrimoniales. Ambas declaraciones, efectuadas en los modelos aprobados por los plenos respectivos, se llevarán a cabo antes de la toma de posesión, con ocasión del cese y cuando se modifiquen las circunstancias de hecho. Tales declaraciones se inscribirán en sendos Registros de Intereses constituidos en cada Corporación local. El Registro de causas de posible incompatibilidad y de actividades tendrá carácter público».

El artículo 30 del ROF estableció, en la misma línea, que todos los miembros de la Corporación tenían el deber de formular, ante el Registro, declaración de las circunstancias a que se refiere la Ley: a) antes de tomar posesión del cargo; b) cuando se produjeran variaciones a lo largo del mandato (en este caso, el término para comunicar las variaciones era de un mes a contar desde el día en que se hubieran producido). Precisa, también, el artículo 31 del ROF que la declaración de intereses puede instrumentarse en cualquier clase de documento que haga fe de la fecha y de la identidad del declarante y de su contenido, en el que, en todo caso, deben constar los siguientes extremos: a) identificación de los bienes muebles e inmuebles integrantes del patrimonio personal, con designación, en su caso, de su inscripción registral, y fecha de adquisición de cada uno; b) relación de actividades y ocupaciones profesionales, mercantiles o industriales, trabajos por cuenta ajena y otras fuentes de ingresos privados, con especificación de su ámbito y carácter y de los empleos o cargos que se ostenten en Entidades privadas, así como el nombre o razón social de las mismas; c) otros intereses o actividades privadas que, aun no siendo susceptibles de proporcionar ingresos, afecten o estén en relación con el ámbito de competencias de la Corporación.

Lo que ocurre en el presente caso -argumento central en la demanda del Ministerio Fiscal- es que la declaración efectuada por D. DAMIAN en julio de 2003 había omitido precisamente el ejercicio de actividades profesionales en la mercantil “CENTRES MEDICS SELVA MARESME S.L.” tras su cese como Gerente de la misma, incumpliendo, por tanto, el apartado b) del artículo 31 del ROF. Sobre ello deben efectuarse las siguientes precisiones.

1. El artículo 14 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas (Ley Estatal que, en esta materia, es muy similar a los artículos 16 y 17 de la Ley 21/1987, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de la Administración de la Generalitat) establece, en su primer párrafo, que el ejercicio de actividades laborales, mercantiles o industriales fuera de las Administraciones Públicas, requerirá el previo reconocimiento de compatibilidad, añadiendo, en su último párrafo, que también deberán instar el reconocimiento de compatibilidad cuando se tratase del desempeño de un segundo puesto o actividad públicos.

   En cuanto a las consecuencias del incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, el artículo 20 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre (en términos similares se pronuncia el art. 23 de la Ley 21/1987, para la Generalitat de Cataluña) dispone que «será sancionado conforme al régimen disciplinario de aplicación, sin perjuicio de la ejecutividad de la incompatibilidad en que se haya incurrido». En la presente controversia, aunque la Letrada del demandado, en su alegato de defensa, haya insistido en la notoriedad del ejercicio de la profesión como médico de su representado, dentro de la localidad de Lloret de Mar, tal circunstancia no eludía la obligatoriedad del cumplimiento de la referida norma administrativa.

2. Procede también analizar si la actividad profesional de D. DAMIAN, a efectos de posibles incompatibilidades, tenía carácter público según recoge el Capítulo III de la Ley 53/84, de 26 de diciembre, sobre incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, o bien cabía calificarla de actividad privada, en los términos recogidos en el Capítulo IV de dicha Ley.

   Sobre este punto, la Letrada del demandado ha defendido que se trataba de una actividad privada, amparándose en el Criterio de Aplicación 11/VII.86 de la Inspección General de Servicios de la Administración Pública, que determina que el ejercicio libre de la profesión no perdía el carácter de actividad privada, aun cuando se realizase por encargo de una Administración Pública.

   Sin embargo, tal interpretación debe ser rechazada. El artículo 3 de la Ley 53/1984, cita expresamente la función sanitaria como ejemplo del desempeño de un segundo puesto de trabajo o actividad del sector público. A mayor abundamiento, la actuación profesional se ejerció por D. DAMIAN en el ámbito del objeto social de una empresa pública, pues tal era la condición que tenía la mercantil “CENTRES MEDICS SELVA MARESME S.L”, participada al 100% por otra mercantil denominada BC GEST, S.L. que, a su vez, estaba participada en un 85% por la entidad pública CORPORACIÓ DE SALUT DEL MARESME I LA SELVA, y en un 15% por el Ayuntamiento de Blanes.

Analizadas en los Fundamentos anteriores las contrarias pretensiones de las partes, debe entrarse ahora en el posible conocimiento por la jurisdicción contable sobre el resarcimiento del exceso de honorarios que por D. DAMIAN de la Sociedad pública “CENTRES MEDICS SELVA MARESME, S.L.” o del Ayuntamiento de Lloret de Mar.

Debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que el artículo 60 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas obliga a decidir al órgano jurisdiccional «dentro del límite de las pretensiones de las partes», y que la demanda ha señalado como entidad perjudicada al Ayuntamiento de Lloret de Mar. Esta es la única pretensión de reintegro de la que puede entender, por tanto, este órgano jurisdiccional, sin que, en consecuencia, pueda analizarse el carácter de indebidas de las remuneraciones percibidas por D. DAMIAN, en el ejercicio de su profesión como médico, aunque se reconociera el carácter público de la entidad que satisfizo dichas remuneraciones (la mercantil “CENTRES MEDICS SELVA MARESME, S.L.”).

Pues bien, acotado el pronunciamiento que puede y debe efectuar este órgano jurisdiccional en la controversia planteada, conviene recordar que la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, en su Sentencia de 14 de julio de 2004, abordó la cuestión derivada de una pretensión de reintegro por la posible incompatibilidad entre las percepciones de un Concejal y las cantidades percibidas como Consejero Delegado de una Empresa Municipal. Este supuesto, muy similar al que ahora nos ocupa, incluso en el caso más desfavorable para las tesis del demandado (la consideración de que las dos remuneraciones objeto de controversia fueron satisfechas por entidades públicas) fue resuelto con una declaración de exención de responsabilidad contable, al entender que no es esta jurisdicción la competente para declarar alguno de estos pagos, como indebidos.

Y es que, en efecto, coincidiendo con la argumentación jurídica de la Sentencia citada las situaciones de posible incompatibilidad referidas al pago de retribuciones indebidas, en las que procediera, en su caso, instar su reintegro, es una materia administrativa cuya competencia corresponde exclusivamente a los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, pues solamente podrían ser objeto de un proceso de responsabilidad contable en la medida que hubiera daño a los fondos públicos. Pero, en las presentes actuaciones no es un hecho controvertido que D. DAMIAN ejerció sus funciones como Alcalde –siendo las remuneraciones anejas al desempeño de dicho cargo las únicas que aquí se debaten- con una dedicación permanente durante el periodo en que se produjeron los hechos.

Y es que, al ser esta jurisdicción esencialmente reparadora, no procede realizar pronunciamiento alguno de condena. Tal pronunciamiento produciría un enriquecimiento injusto de la Administración. Como también manifestó la Sentencia de la Sala de Justicia de 14 de julio de 2004, otra cuestión sería que, en vía administrativa, el órgano competente hubiese instado el reintegro por incumplimiento de la normativa de incompatibilidades, pero esto estaría fundado más en un régimen sancionador que en un régimen reparador, propio del procedimiento de responsabilidad contable, donde el objeto del mismo es obtener el resarcimiento de los fondos públicos por una acción u omisión antijurídica, que infrinja la normativa presupuestaria y contable, por dolo o culpa grave y que ocasione un daño efectivo y concreto a dichos fondos públicos.

En fin, tampoco procede en un proceso contable resolver la posible infracción administrativa sobre incompatibilidades con carácter prejudicial a otras infracciones presupuestarias y contables, pues dicha competencia, de acuerdo con el art. 17.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, sólo procedería en cuanto fuera un elemento necesario para la declaración de responsabilidad contable, y siempre, en este caso, faltaría el requisito del menoscabo o daño a los caudales públicos (arts. 38 de la Ley Orgánica 2/1982 y 49 de la Ley de Funcionamiento).

En consecuencia, la jurisdicción contable solamente podría declarar la responsabilidad contable si el órgano competente (el Ayuntamiento de Lloret de Mar o, en su caso, la entidad pública “CENTRES MEDICS, S.L.”) hubiera instado en vía administrativa el reintegro –total o parcial- de las cantidades percibidas, lo que no ha ocurrido en el presente supuesto. Tampoco nuestra jurisdicción tendría competencia para calificar la infracción como cuestión prejudicial y previa a la declaración de responsabilidad contable basada en la posible existencia de los elementos constitutivos de la misma, esto es, infracción de norma presupuestaria o contable; conducta del demandado dolosa, culposa o gravemente negligente; y, por último, productora de un daño a los caudales públicos. Sobre este último requisito se advierte, además, que la exigencia de un potencial reintegro al Ayuntamiento de Lloret de Mar de las retribuciones percibidas por D. DAMIAN, podrían incurrir en un supuesto de enriquecimiento injusto, ya que la atención preferencial a la Alcaldía no se ha puesto en duda, y los servicios prestados a la misma fueron ciertos.

Por todo lo expuesto, procede desestimar la demanda deducida por el Ministerio Fiscal contra D. DAMIAN, sin que quepa condena en costas al litigante vencido por aplicación de lo dispuesto en el artículo 394.4 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.

EL CONSEJERO DE CUENTAS ACUERDA el siguiente