SENTENCIA nº 10 DE 2012 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 9 de Mayo de 2012

El fallo de la Sentencia apelada dice:

“Estimar parcialmente la demanda interpuesta por el representante procesal de la Diputación de Almería y el Ministerio Fiscal y, en consecuencia:

Declarar partida de alcance en los fondos de la Empresa Pública “AGENCIA COMUNICACIÓN LOCAL RADIO DE LA DIPUTACIÓN DE ALMERÍA, S.L.” por importe de CINCO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y SIETE EUROS CON CUARENTA CÉNTIMOS (5.977,40€).

Declarar como responsables contables directos y solidarios del alcance a DON JOSÉ LUIS A. G. y a DON JOSÉ LUIS G. G.

- Condenar a DON JOSÉ LUIS A. G. y a DON JOSÉ LUIS G. G., al reintegro de la suma en que se cifra el alcance.

Condenar a DON JOSÉ LUIS A. G. y a DON JOSÉ LUIS G. G., al pago de los intereses calculados según lo razonado en el Fundamento Jurídico Duodécimo de esta resolución.

Declarar responsable contable subsidiario del alcance a DON GINÉS M. B., condenándole al reintegro del principal e intereses en el caso de que no pudieran hacerse efectivas las responsabilidades directas, en los términos manifestados en el Fundamento Jurídico Duodécimo de esta resolución.

No hacer pronunciamiento sobre las costas del procedimiento.

Acordar la contracción de la cantidad en que se ha cifrado el alcance en las cuentas y balances de la Empresa “AGENCIA COMUNICACIÓN LOCAL RADIO DE LA DIPUTACIÓN DE ALMERÍA, S.L.”, según las normas contables correspondientes.

La Sentencia impugnada contiene las preceptivas relaciones de hechos probados enumerados del primero al cuarto, así como de fundamentos de derecho (del primero al duodécimo) que se aceptan excepto en lo que resulten contradictorios con los que sustentarán esta resolución.

Evacuado el trámite de admisión y traslado de los recursos deducidos, se formularon sendas oposiciones por parte de la Diputación Provincial de Almería y el Ministerio Fiscal, así como por el condenado DON GINÉS M. B. respecto a la impugnación formulada por DON JOSÉ LUIS A. G.

Por providencia de 6 de junio de 2011 se acordó abrir el rollo de Sala con el número 23/11, nombrar Ponente al Excmo. Sr. Don Felipe García Ortiz y pasar los autos al citado para preparar la pertinente resolución.

En fecha 9 de junio de 2011 tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal escrito firmado por el Presidente de la Diputación Provincial de Almería en el que manifiesta que en ningún caso fue intención de dicha Corporación la de oponerse a la apelación sin que hubiera autorizado a letrado alguno a tal fin.

Por medio de diligencia de 21 de junio de 2011, la Secretaria de la Sala remitió los autos y documentación del procedimiento.

Por providencia de 25 de abril de 2012, la Sala de Justicia señaló para votación y fallo el posterior día 7 de mayo de 2012, fecha en que tuvo lugar el trámite.

En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales establecidas.

Esta Sala de Justicia es competente para conocer y resolver el presente recurso de apelación, en virtud de los arts. 24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 52.1,b) y 54.1,b) de la Ley 7/1988, de 5 de abril.

La pretensión revocatoria la sustenta el SR. G. G. en las siguientes alegaciones:

1. Error en el hecho probado cuarto ya que él no era el Interventor ni el responsable de la Contabilidad de la Entidad Agencia de Comunicación Local.

2. Omisión de hechos probados en la sentencia.

3. Inexistencia de menoscabo real y efectivo en relación a los caudales públicos.

4. Inexistencia de norma presupuestaria o contable infringida por él. Pide, subsidiariamente, que se le declare responsable contable subsidiario.

5. Inexistencia de dolo, negligencia o culpa en sus funciones en la entidad.

   Por su parte, el SR. A. G. alega:

1. Prescripción de la acción, infracción de norma sustantiva por defectuosa interpretación (Disposición Adicional 3ª de la Ley 7/1988, de 5 de abril).

2. Infracción de norma sustantiva: Interpretación errónea del art. 71.2 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. Inexistencia de alcance en los fondos públicos de la Diputación Provincial de Almería.

3. Error en la valoración de la prueba. Inexistente valoración de la prueba testifical de Don Carlos Manuel G. Y., único perceptor de los talones objeto de la litis.

4. Infracción de norma sustantiva y de jurisprudencia aplicable: inexistencia de responsabilidad contable de Don José Luis A. G. Infracción por incorrecta aplicación del art. 38 de la Ley 2/1982, de 12 de mayo.

5. Violación por inaplicación del art. 42 de la Ley Orgánica 2/82, en relación con el art. 49 de la Ley 7/88 respecto al demandado D. Ginés M. B.

   Además de la revocación, subsidiariamente solicita la declaración de responsabilidad contable directa de D. GINÉS M. B. en relación a todos los talones objeto de la litis, o al menos, en el de importe de 3.577,4 euros.

   El Ministerio Fiscal se ha opuesto a ambos recursos, manifestando que no recogen alegación alguna nueva respecto a la primera instancia, limitándose a reproducir lo ya manifestado; además, se habría interrumpido la prescripción por la remisión de documentación al Juzgado de instancia y, ha quedado probado que los firmantes de los talones eran los que podían librarlos y que la persona a cuyo favor se libraron no tenía relación alguna con la empresa pública, sin que su declaración testifical haya sido respaldada con documentación justificativa de los servicios prestados u otra que soporte el pago.

   La Diputación Provincial de Almería ha basado su oposición al recurso deducido por Don José Luis G. G. en las siguientes alegaciones:

1. El Sr. G. G. le correspondía la función interventora de control y asumió la firma de documentos bancarios junto al Presidente del Consejo de Administración o el Consejero Delegado.

2. Prestó sus funciones hasta diciembre de 2002, en tanto los cheques fueron librados con anterioridad con la firma mancomunada del mismo y del Consejero Delegado, SR. A. G., sin que salvara, por escrito, su responsabilidad.

3. Existencia de menoscabo de caudales públicos, por cuanto los pagos no respondían a obligación económica alguna.

4. Se ha dado infracción de la normativa presupuestaria y contable conforme describió la sentencia impugnada.

5. Existencia de culpa en la conducta del Sr. G. por incumplir éste sus funciones previstas estatutariamente, librando los cheques injustificados y omitiendo las mínimas precauciones o cuidados exigibles.

   Asimismo se ha opuesto al recurso interpuesto por Don José Luis A. G. alegando que no hubo prescripción de la acción al darse interrupción del plazo; sostiene la existencia de responsabilidad contable ya que no se ha justificado documentalmente la adquisición de algún bien o la realización de un servicio; respecto a la declaración testifical del Sr. G. Y., ha sido debidamente ponderada por cuanto el mismo no pudo concretar la justificación de los servicios por los que se pagaron los talones; concluye señalando que el Sr. A. G. es responsable contable, habida cuenta sus competencias como Consejero Delegado de la empresa pública local A.C.L. que abarcaba la ordenación de pagos, dándose menoscabo patrimonial culpable; se opone a la postura del recurrente respecto a la responsabilidad del SR. M. B., ya que las obligaciones de éste en la sociedad eran de menor relevancia que las del Sr. A. G. y, además, de la prueba practicada no cabe concluir que el SR. M. B. firmara el cheque.

   También se ha opuesto al recurso formulado por D. JOSÉ LUIS A. G., Don Ginés M. B., alegando que el mismo no suscribió VºBº alguno en ninguno de los cheques, así como que no aparecía como apoderado en la cuenta corriente contra la que se libraron los mismos; la responsabilidad directa se fundamenta en la participación en los hechos que no se ha producido, no habiéndose dado negligencia en su actuación.

   El día 9 de junio de 2011 tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal escrito firmado por el Presidente de la Diputación Provincial de Almería en fecha 6 de junio de ese año, en el que manifiesta que en ningún caso fue intención de dicha Corporación la de oponerse a la apelación, así como que tampoco autorizó expresamente a letrado alguno para la realización de la citada oposición que no expresa la opinión sobre el fondo del asunto; añade que, sólo la oficiosidad del letrado actuante, seguramente de buena fe, haya permitido que sin la autorización de esta Diputación se haya continuado el trámite que consta en los autos del procedimiento. Tras ello, y en cuanto al contenido, señala que no existe perjuicio para las arcas provinciales así como que nunca pretendió dicha Corporación continuar la tramitación del procedimiento contra el Sr. G. G., como puso de manifiesto en su escrito de 12 de mayo de 2008.

Habrá de resolverse primero sobre la prescripción invocada por el SR. A. G., habida cuenta que su eventual acogida afectaría a los restantes pronunciamientos acerca de los hechos; sustenta el mismo esta excepción de fondo en que los cuatro talones controvertidos se abonaron entre los meses de mayo y diciembre de 2002 y la demanda se interpuso el día 14 de abril de 2008, es decir, transcurridos más de cinco años desde los pagos, conforme a la Disposición Adicional 3ª de la Ley 7/1988, de 5 abril, señala que las actuaciones previas carecen de virtualidad para interrumpir el plazo de prescripción, ya que ni estaba determinado el alcance ni definidas las partes responsables, habiendo vulnerado, por ello, la resolución impugnada el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Como ha manifestado el Ministerio Público, y razonó la sentencia de instancia en su fundamento de derecho tercero, el plazo de prescripción para el ejercicio de la acción en exigencia de responsabilidad contable por los hechos acaecidos (pago de cuatro cheques entre los meses de mayo y diciembre de 2002), se vio interrumpido el día 30 de junio del año 2006 cuando la Presidencia de la Diputación Provincial de Almería remitió al Juzgado de Instancia nº 4 de dicha capital de provincia la documentación pertinente solicitada por dicho órgano jurisdiccional, con el fin de que se concretaran los hechos acaecidos, incoándose las Diligencias Previas nº 11/07, por los referidos hechos denunciados. En efecto, toda vez que el único requisito que la Disposición Adicional Tercera de la Ley de Enjuiciamiento citada contempla en su apartado 3, a los efectos de entender interrumpido válidamente el plazo de prescripción, es el relativo a la iniciación de algún procedimiento, independientemente de su naturaleza, siempre que su finalidad fuera el examen de los hechos determinantes de responsabilidad contable, y, cumpliéndose estas exigencias en el presente caso, (así, la Fiscalía del Juzgado de Instrucción de Almería abrió las referidas Diligencias de Investigación Penal nº 11/07 en el mes de septiembre de 2006, ordenando la investigación precisamente de los hechos que ahora se enjuician en esta jurisdicción), poniéndose los meritados hechos en conocimiento de este Tribunal el día 26 de abril de 2007, lo que dio lugar al inicio del correspondiente procedimiento en averiguación de los mismos, no cabe sino rechazar la excepción de prescripción planteada por el recurrente, ratificando en este extremo los razonamientos y conclusión obtenidos por el órgano de instancia. Por todo lo razonado, al no darse infracción alguna de la normativa aplicable, carece asimismo de toda consistencia jurídica la alegada vulneración por la resolución recurrida del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Coinciden los impugnantes en señalar la inexistencia de alcance o menoscabo real y efectivo de los fondos públicos de la Diputación Provincial de Almería; las conclusiones las obtuvo el Consejero de instancia a partir del material probatorio practicado, llegando a la convicción sobre la existencia de un alcance de fondos públicos, una vez apreciado aquel, individualmente y en su conjunto conforme a los principios y reglas procesales exigidas; así, como recoge el fundamento de derecho séptimo de la resolución impugnada, pudo constatar la ausencia de justificación documental (recibos, facturas u otros documentos), que acreditara la realización de algún servicio o la adquisición de algún bien para la empresa pública local A.C.L. y que, por ende, ampararan la expedición y abono de tres talones, dos de ellos nominativos a favor de Don Carlos Manuel G. Y., por importe de 3.577,40 euros y 1.200 euros y uno al portador por importe de 1.200,- que fue cobrado también por el Sr. G. Y..

No sirvieron para obtener otras conclusiones los resultados logrados por medio de las restantes pruebas practicadas; así, la testifical en la persona del Sr. G. Y. sólo aclaró que el mismo no estaba vinculado, ni funcionarial ni laboralmente, a la Diputación Provincial de Almería, dejando evidencia de la referida ausencia justificativa de los pagos ya que su declaración sobre la presentación de los justificantes no estuvo acompañada por la aportación de los correspondientes documentos, facturas u otros de naturaleza contable, sin que siquiera fuera capaz el mismo de ofrecer concreción acerca de las adquisiciones o servicios realizados. Tampoco se aprecia quiebra alguna en la apreciación de los resultados probatorios a partir del interrogatorio de parte practicado en la persona del SR. G. G., habida cuenta que su declaración sobre el hecho de que el perceptor de los talones (SR. G. Y.) verificara gestiones de pago en diversos organismos, por sí sola no resulta suficiente para justificar los servicios o adquisiciones realizados, es decir, la contraprestación por la que se expidieron y abonaron los meritados cheques, a falta de facturas u otros documentos acreditativos del cumplimiento de alguna obligación a cargo de la empresa pública local A.C.L.

No debe olvidarse, respecto a dichas alegaciones de los recurrentes, que, a tenor de abundante doctrina de esta Sala (por todas,

Sentencias 4/95, 5/95, 7/97 y 17/98), incumbe al juez de instancia fijar los hechos y valorar los medios de prueba, sin que frente a su apreciación probatoria puedan prevalecer meras alegaciones de parte; será necesario, por el contrario, desvirtuar tales hechos probados con medios que acrediten su inexactitud y la veracidad de los alegados en contrario; según razona otra

sentencia de la Sala nº16/2008, de 1 de diciembre, F.J.3, con cita de la

Sentencia de 17 de junio de 2005... “el alcance del control jurisdiccional que supone la segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de la carga de la misma, y la racionalidad de los razonamientos, no puede extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los testigos, partes o cualquier otro elemento probatorio, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del juzgador de primera instancia, transfiriendo la apelación al tribunal “ad quem” el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez “a quo” de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso”.

Correspondía a los recurrentes, en efecto, la demostración de los servicios, adquisiciones, actividades o prestaciones realizados a favor de la empresa pública local A.C.L.; así, se desprende de las reglas distributivas de la carga de la prueba, que resultan de aplicación en el seno de nuestra jurisdicción contable (por todas,

Sentencia 18/2008, de 3 de diciembre, con cita de las Sentencias nº 10/2005, de 17 de julio y 19/2007, de 15 de octubre) y que parten del principio civil general regulado en el artículo 217.2 y 3 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (anterior art. 1.214 del Código Civil), y atribuyen (aptdo. 3º) a los demandados, ahora recurrentes, la “carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior”. Además, es principio de consolidada aplicación en este ámbito el del “onus probandi” establecido en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, conforme a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, valga por todas la sentencia de 13 de junio de 1998 (RJ 1998/4685) “parte de la base de que su aplicación por parte del Juez, es necesaria en las contiendas en que efectuada una actividad probatoria, los hechos han quedado inciertos”, lo que supone según otra sentencia de dicho Alto Tribunal de 25 de marzo de 1991 (RJ 191/2443) que “las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de recaer en aquél a quien correspondía la carga de la misma, pues si existe prueba en los autos nada importa quien la haya llevado a los mismos, o, lo que es lo mismo, sólo si los hechos carecen de certeza entra en juego el onus probandi; como carga consecuencia de la facultad para proponer cuantos medios resulten adecuados”.

Pretende el SR. G. G. que los talones abonados no debían ser justificados hasta transcurridos 90 días desde su libramiento por lo que el mismo, al haber dejado de prestar funciones en diciembre de 2002, no debería responder de su justificación documental, además de no corresponderle ni la llevanza de la contabilidad ni la custodia de sus documentos, que incumbía al Secretario de A.C.L.; yerra en el hecho probado cuarto por cuanto, alega, el mismo no desempeñaba la función interventora en A.C.L. ni tenía atribuida dicha llevanza contable de la empresa sino su inspección; al no tener atribuida la contabilidad, tampoco se habría dado infracción de norma presupuestaria o contable, y, en todo caso, sostiene que no obró de forma negligente ya que su iniciativa ayudó a aclarar los pagos no justificados documentalmente salvo en los talones que se abonaron sin dicho respaldo.

En efecto, el hecho probado cuarto de la Sentencia impugnada constata que DON JOSÉ LUIS G. G. era Interventor de la Diputación Provincial de Almería y que desempeñaba la función interventora en A.C.L. Es cierto que él mismo, de acuerdo con los Estatutos de la referida Sociedad local, tenía atribuidas las funciones de control financiero, eficacia, eficiencia y economía, así como la inspección de la contabilidad de la misma, sin que pueda afirmarse, por ello, en rigor, que fuera responsable de la llevanza de la contabilidad de la empresa; sin embargo, como manifiesta el propio recurrente, y ésto es lo relevante para la solución del presente recurso, al SR. G. G., además de las funciones antes señaladas, le correspondía la de firmar, junto con el Consejero Delegado de la empresa, todos los documentos de naturaleza bancaria; los hechos disputados se circunscriben a los pagos realizados injustificadamente por la expedición de tres talones, dos nominativos y uno al portador y en los que obra, entre otras, la firma del recurrente (un talón nominativo, de fecha 3 de octubre de 2002, a favor de Don Manuel G. Y.; por importe de 3.577,40 euros; otro, expedido al portador con fecha de 10 de mayo de 2002, por importe de 1.200,- euros, que fue cobrado por el SR. G. Y. y otro nominativo, también a favor de éste, de fecha 4 de diciembre de 2002, por importe de 1.200,- euros.

No cabe acoger, tampoco, la alegación del impugnante sobre la inexistencia de obligación justificativa de estos talones, por el hecho de haber dejado el mismo de prestar funciones en A.C.L. en el mes de diciembre de 2002; en efecto, es cierta y probada la desvinculación del SR. G. G. de la referida empresa pública local en esa fecha, así como que los tres controvertidos cheques se reflejaron, según quedó constancia en la correspondiente hoja del Libro Mayor de la Cuenta 30000, “Partidas pendientes de aplicación” (hecho probado tercero, “in fine”, de la Sentencia recurrida); pero, lo relevante para apreciar su participación como autor o ejecutor de los hechos, es la probada y no contradicha firma por él, de forma mancomunada con el SR. A. G., de los tres talones, los días 10 de mayo, 3 de octubre y 4 de diciembre del año 2002, es decir, su libramiento tuvo lugar, a los efectos de ponderar su responsabilidad contable en los pagos injustificados, con anterioridad al momento en que el mismo dejó de prestar funciones en la meritada empresa pública local; así se desprende también implícitamente del contenido de su declaración cuando señaló que sólo procedía a la firma de los talones previa constatación o comprobación de la documentación específica que acreditaba que los mismos debían ser satisfechos; así, según afirmó, dicha expedición debía estar precedida de las correspondientes facturas visadas y de la referida documentación, correspondiendo así los tres talones cobrados por el SR. G. Y. seguramente a pagos realizados a la Hacienda Pública, al Registro Mercantil o de la Propiedad o a la Seguridad Social, es decir, a deudas contraídas por la Sociedad local.

Por último, alega este impugnante que no se ha dado infracción alguna de norma presupuestaria o contable así como no existió dolo ni siquiera culpa en su actuación. La primera la vincula al hecho de no ser responsable el mismo de la tesorería ni de la custodia documental y de los justificantes, ya que la contabilidad estaba atribuida a una Gestoría, teniendo él atribuida su inspección posterior; en cuanto a la obligación de conservación de los libros, correspondencia, documentos y justificantes del negocio, correspondía estatutariamente al Secretario de la empresa. En la línea de lo que ya razonaba la Sentencia impugnada en su razonamiento jurídico décimo en relación con el quinto, no ha podido acreditar el SR. G. G. el cumplimiento de las obligaciones que le incumbían estatutariamente derivadas de sus funciones de control en la sociedad; así, pudo constatarse que los talones objeto de esta controversia no aparecían debidamente respaldados con los correspondientes soportes documentales de las operaciones realizadas, ya que sólo obraban los extractos bancarios así como su contabilización en la cuenta 555 “Partidas pendientes de aplicación”; no cabe acoger, por ello, su argumentación sobre el funcionamiento y “modus operandi” en la realización de los pagos en las sociedades mercantiles, como la de autos, de la que pretende derivar su exoneración de responsabilidad contable; en efecto, la “AGENCIA DE COMUNICACIÓN LOCAL RADIO, de la DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE ALMERÍA, S.L.” (A.C.L.), participada en su integridad en su capital social por dicha Entidad local, se encontraba sujeta, al tiempo de suceder los hechos, a las prescripciones de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales, que obligaban a incluir en el Presupuesto general de la Corporación las previsiones de ingresos y gastos de la empresa así como los Programas anuales de actuación, inversiones y financiación, hallándose asimismo sometida a control financiero por la Intervención (artículos 145.1, letra c), 147.1, letras b) y c) y 201 LRHL).

El pleno sometimiento al Derecho Público de la Sociedad A.C.L. no admite discusión, como bien razonó la Sentencia impugnada, en su razonamiento jurídico cuarto, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha venido a confirmar la doctrina reiterada de esta Sala de Justicia sobre la naturaleza jurídica pública de los fondos que manejan este tipo de Sociedades y su sujeción a la normativa administrativa y presupuestaria, sin perjuicio de que su funcionamiento se acomode a la legislación mercantil; en este sentido, el SR. G. G. no puede esquivar su responsabilidad contable directa en los hechos, habida cuenta que, además de las funciones de control e inspección contable que tenía atribuidas estatutariamente en la sociedad, le incumbía firmar mancomunadamente junto con el Consejero Delegado todos los documentos de naturaleza bancaria; pero, con todo, lo relevante no es tanto la atribución funcional que ostentaba el impugnante sino que, como él mismo ha reconocido en el curso del proceso, aparece como firmante de los tres talones carentes de justificación; la ausencia demostrada de toda acreditación del título y de la causa por los que se realizaron los pagos le sitúa en la esfera de la responsabilidad subjetiva, al menos por culpa o negligencia grave, por no poder el mismo ofrecer justificación suficiente de las obras, servicios o suministros prestados a favor de la empresa local.

No puede esta Sala, tampoco, dar mayor fuerza probatoria a las declaraciones testificales que coincidieron en afirmar que los pagos se realizaron en beneficio de la entidad A.C.L.; en efecto, ya el Consejero, en primera instancia, ponderó dichos testimonios, por imperativo legal y jurisprudencial, conforme a las reglas de la sana crítica, valorándolos individualmente y en conexión con las restantes pruebas practicadas, en particular, la documental, motivando de forma expresa su resolución con razonamientos fácticos y jurídicos en los que no se observa quiebra entre el material fáctico-probatorio incorporado al proceso y los resultados obtenidos en el mismo; así, es de destacar que el propio impugnante reconoce expresamente que en los pagos controvertidos no existe justificación documental alguna. Además, debe recordarse que, no obstante la función revisora que nos compete, según jurisprudencia constitucional y que permite un nuevo juicio con valoración de las pruebas practicadas y sin limitación de conocimiento de las cuestiones fáctico-jurídicas que pudieran suscitarse, también es doctrina ampliamente desarrollada por este Tribunal de apelación (por todas, Sentencias 7/97, 17/98, 20/00, 16/03, 3/05, 14/06 y 21/10), que el establecimiento de los hechos y la valoración de los medios de prueba llevada a cabo con apoyatura en criterios de crítica racional, es competencia del Juzgador de instancia, por lo que frente al juicio valorativo que contenga la resolución impugnada, no pueden prevalecer meras alegaciones de parte, sino que se hace ineludible desvirtuar la relación fáctica con medios que acrediten la inexactitud o importancia de los hechos declarados probados y la veracidad o mayor peso específico de los alegados de contrario.

El apelante viene a reproducir en esta alzada, en lo esencial, los mismos argumentos invocados en la primera instancia sobre su ausencia de responsabilidad en los hechos, haciendo hincapié en que debió producirse un extravío de los justificantes de pago que debería haber probado la parte actora pero que no supone un desvío de caudales públicos a fines ajenos a los de la entidad A.C.L.; del mismo modo reitera que el Secretario de la sociedad era la persona responsable de la custodia de la contabilidad, conforme a los Estatutos Sociales, así como que, lejos de haber obrado de forma negligente, debido a la emisión de correspondiente informe, se logró aclarar el desorden existente en cuanto a la justificación documental que quedó reducido a los talones que son objeto de controversia, circunstancia ésta que habría omitido la Sentencia impugnada. La Sentencia, en su fundamento de derecho quinto resume los hechos relativos a la gestión económica y determinación cuantitativa del alcance, arrancando de la Memoria anual correspondiente al ejercicio 2002 en la que ya se reflejó que los talones controvertidos carecían de soportes documentales; asimismo, constataba que en un Informe de la Intervención se minoraba la partida pendiente de aplicación hasta la cifra de 11.379,2 euros, correspondiente a siete talones entre los que se encontraban los cuatro objeto de la litis en primera instancia, y, en consecuencia, de entre ellos, los tres que ahora se discuten en esta apelación. Los hechos declarados probados por la resolución impugnada repetidamente mencionados, llevaron al órgano “a quo” a la convicción de que los dos libradores mancomunados de los tres talones litigiosos, SRES. A. G. y G. G., en tanto ejecutores materiales de dichos hechos (expedición de los talones con su firma, sin justificación de su destino o aplicación a obligaciones contraídas por la empresa pública local A.C.L., S.L.), debían responder directamente ante esta jurisdicción contable en concepto de autores conforme al art. 42.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas; debe confirmar esta Sala también la presencia del elemento subjetivo de la culpa o negligencia grave necesario para la exigencia de esta responsabilidad contable en la actuación del SR. G. G., tal y como fue ponderada por el Consejero de instancia, ya que el mismo omitió las precauciones mínimas que debió haber adoptado en atención a las funciones que tenía atribuidas por los Estatutos sociales de la Sociedad, sin que la falta de diligencia apreciada pueda resultar enervada por el hecho de que el mismo emitiera un informe que realizó, como correspondía, en cumplimiento de su cometido de control financiero en el ámbito de la Diputación Provincial de Almería, ni tampoco porque no tuviera atribuida la custodia documental y de la contabilidad. En efecto, sobre la diligencia exigible en el manejo de caudales públicos, se ha ido formado un cuerpo de doctrina, como razona la Sentencia de esta Sala, de 6 de febrero de 2008, en interpretación y aplicación del art. 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril. Así, las Sentencias 16/04, de 29 de julio y 9/03, de 23 de julio, en el sentido de exigir al gestor de dichos caudales (el SR. G. G. tenía esta condición en su calidad de firmante de los documentos mercantiles de naturaleza bancaria), una especial diligencia en el ejercicio de sus funciones, habida cuenta la relevancia de su función que afecta al patrimonio de la comunidad.

Tampoco puede prosperar, por lo expuesto, su pretensión formulada con carácter subsidiario a la principal de revocación, “in totum”, de la Sentencia impugnada, consistente en que se le declare responsable contable subsidiario por no haber infringido norma presupuestaria o contable alguna, ya que le correspondía la inspección de la contabilidad que habría podido ejercer respecto a una documentación justificativa de los tres talones que nunca le fue entregada por el Secretario de la Entidad que era el encargado de conservarla. Sobre ello, debe partirse de los artículos 42 y 43 de la Ley Orgánica 2/1982, del Tribunal de Cuentas, que contemplan respectivamente las modalidades de responsabilidad directa: (ejecutar, forzar o inducir a ejecutar o cooperar en la comisión de los hechos o participar con posterioridad para ocultarlos o impedir su persecución), y subsidiaria: (si por negligencia o demora en el cumplimiento de obligaciones atribuidas legalmente, se da ocasión a que los caudales públicos resulten menoscabados o a que no pueda conseguirse el resarcimiento del importe de las responsabilidades directas); habrá de verse si la actuación del SR. G. G. puede subsumirse, como pretende, en el art. 43 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas o si, por el contrario, la calificación de la sentencia es la legalmente procedente; así, lo relevante, desde el punto de vista jurídico-contable, para dicha caracterización será, no tanto las funciones asociadas al cargo que desempeñaba, como se ha ocupado de repetir el recurrente con insistencia en el curso del proceso, sino la repercusión específica y concreta de su conducta o actuación en el incumplimiento legal producido y en el daño originado en los fondos públicos locales; así, es de ver que esta misma Sala ha venido manteniendo, respecto a dicha distinción en sentencias como las de 17 y 31 de mayo de 2009, que la responsabilidad directa exige una intervención directa de los responsables contables en los hechos constitutivos de la misma; en la subsidiaria es necesario que la actuación sea negligente dando ocasión de forma directa o indirecta a que los caudales públicos sean menoscabaos. Además, la Sala, en otra Sentencia de 11/2009, de 12 de mayo, ha señalado que “para calificar la responsabilidad como directa o subsidiaria no basta la mera infracción de la normativa presupuestaria o contable, sino que es preciso analizar los concretos actos de los que se deriva el alcance.

Como reiteradamente hemos razonado, la Sentencia impugnada basó su calificación de responsabilidad contable directa del SR. G. G. en su intervención directa en los hechos concretada en la firma mancomunada de los tres talones carentes de justificación; esta declaración no puede sino ser confirmada en esta instancia, a tenor de la aplicación al caso de los criterios interpretativos a que hemos hecho mención sobre los artículo 42 y 43 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, toda vez que el impugnante no ha podido demostrar, frente a la constatada y reconocida ausencia probatoria documental de las obligaciones que habría atendido la Sociedad A.C.L., con tales pagos, que estos pagos respondieran a servicios o prestaciones realizadas o por realizar a favor de la misma, no apareciendo discutido, por otra parte, que el mismo, como ha reconocido expresamente, fuera uno de los firmantes de los meritados talones.

DON JOSÉ LUIS A. G. alega que la sentencia incurre en una errónea valoración de la prueba de interrogatorio de parte en las personas de DON JOSÉ LUIS G. G. y de él mismo, así como en la nula ponderación de la prueba testifical en la persona de DON CARLOS MANUEL G. Y., faltando en la resolución una valoración conjunta de la prueba.

Ya en el fundamento de derecho cuarto se ha razonado acera de la corrección del discurso lógico-argumental del órgano “a quo” sobre cada una de las pruebas practicadas en el proceso, donde, una vez visto y ponderado todo el material probatorio (entre el que se contaba el resultado del interrogatorio de los entonces demandados y el del testigo, SR. G. Y.), no pudo obtener otra conclusión sino la de la ausencia absoluta de justificación fehaciente (documentos, facturas u otros justificantes válidos), de las prestaciones, obras o servicios realizados o por realizar a favor de la empresa pública local por la que ésta estuviera obligada a los pagos por los que pretendidamente se libraron los tres talones.

Debe rechazarse, por ello, la alegación relativa a la falta de valoración conjunta de prueba en el proceso en primera instancia, habida cuenta que la sentencia se ha basado en razones (la falta de toda justificación documental de los pagos, que permiten conocer los criterios jurídicos esenciales que fundaron la decisión); así lo hizo el Consejero de instancia por exigencias de la doctrina de esta Sala de Justicia que ha venido confirmando la aplicación a los procesos jurisdiccionales contables de la figura jurídico-procesal denominada “valoración o apreciación conjunta de la prueba”; institución ésta de creación jurisprudencial reiteradamente admitida por el Tribunal Supremo, que consiste, en general, en impedir toda impugnación de la eficacia que se haya atribuido a cualquier medio de prueba, aún de los considerados como prueba plena, cuando se aprecia en unión de otros medios probatorios, por no ser lícito descomponer los diversos elementos que en tales casos integran la convicción del Juez; en efecto, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª), de 17 de noviembre de 2008, RJ/2008/7893, en su Fundamento de Derecho Cuarto, “el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su apartado segundo recoge que las sentencias deben expresar los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. Se contempla la consideración individual y en conjunto de los distintos elementos fácticos del pleito ajustándolos siempre a las reglas de la lógica y de la razón; continúa señalando que el Tribunal Constitucional, en STC 36/2006, de 13 de febrero, (RTC 2006, 136) “reputa suficiente que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su “ratio decidendi” (STC 75/2007, de 16 de abril (RTC 2007, 75), F4, y con cita de otras muchas). Pues “la Constitución no garantiza el derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los Jueces y Tribunales a los que, ciertamente la Constitución no veda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aportadas” (ATC 307/1985, de 8 de mayo).

Este es, por otra parte, el criterio seguido por esta Sala de Apelación, recogido por todas, en su sentencia nº 16/2005, de 26 de octubre, Fundamento de Derecho 7º, que atribuye a órgano jurisdiccional la apreciación judicial de las pruebas aportadas por cada parte, así como la valoración en conjunto de su resultado (entre otras, Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 20 de octubre y de 31 de diciembre de 1997), además de la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes en litigio; el órgano de instancia ha ponderado las pruebas practicadas a la luz de los criterios expresados, sopesando todas las pruebas practicadas, incluidos los interrogatorios de los dos demandados, ahora impugnantes y del testigo, SR. G. Y.

También ha mantenido el mismo criterio la jurisprudencia del Tribunal Supremo; así, la Sentencia de su Sala de lo Civil, Sección Primera nº 495/2009, de 8 de julio, cuyo Fundamento de derecho segundo razona... “motivar significa expresar los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión, o lo que es lo mismo, la “ratio decidendi”. La resolución debe contener una fundamentación en Derecho que supone la garantía de que la decisión no es consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulta manifiestamente irrazonada o irrazonable, ni incurre en un error patente. En tal sentido, se expresa la doctrina reiterada del Tribunal Constitucional en sentencias, entre las más recientes, 60/2008, de 26 de mayo; 89/2008, de 21 de julio; 112/2008, de 29 de septiembre; 61/2009, de 9 de marzo y 114/2009, de 14 de mayo. La motivación habrá de ser además suficiente. El juicio de suficiencia hay que realizarlo atendiendo no sólo al contenido de la resolución judicial considerada en sí misma, sino también dentro del contexto global del proceso, valorando todas las circunstancias concurrentes que singularicen el caso concreto, tanto las que estén presentes, expresa o implícitamente en la resolución recurrida, como las que no estándolo, constan en el proceso (sentencias del Tribunal Supremo 66/2009, de 9 de marzo; 114/2009, de 14 de mayo);... el discurso argumentativo ha de ser formalmente coherente, y no incurrir en irrazonabilidad, que se produce (sentencias del Tribunal Constitucional 186/2002, de 14 de octubre y 109/2006, de 3 de abril) cuando “a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental se comprueba que se parte de premisas inexistentes o patentemente erróneas o se sigue un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las condiciones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas”.

No aprecia esta Sala, en definitiva, infracción alguna en los criterios hermenéuticos exigidos legal y jurisprudencialmente en la valoración del material probatorio practicado en el proceso.

El apelante no ha podido demostrar el destino o aplicación dados a los fondos de los que era titular la sociedad A.C.L. y por los que se expidieron los talones con cargo a la cuenta corriente que tenía abierta en la entidad financiera CAJAMAR; dicha responsabilidad le incumbía por sus funciones estatutarias sin que quepa admitir que no le correspondiera la verificación de las prestaciones o los derechos de los acreedores por no tener atribuida esa función ni la custodia documental; concurre, frente a lo alegado, el necesario nexo causal entre la acción consistente en la firma mancomunada de los talones y el resultado perjudicial para los fondos de la sociedad, sin que el mismo se haya interrumpido por el hecho temporal del transcurso del tiempo desde el libramiento de los documentos mercantiles hasta el descubrimiento de su falta de justificación una vez realizada la correspondiente investigación.

Tampoco es posible aceptar que no infringiera normativa alguna, presupuestaria o contable, ya que, además de lo razonado sobre el modo de proceder imprudente del apelante al momento de firmar los cheques, (no existen facturas justificativas ni otros documentos justificativos del pago material o de su causa, si se estuviera, como razona la sentencia impugnada, F.J. 10, en el caso de anticipos de fondos); el mismo, en su calidad de Consejero Delegado del Consejo de Administración societario, debe responder de la retrasada presentación de las cuentas anuales de la sociedad (dos años fuera del plazo establecido); ello, además de otras infracciones cuyo pormenor obra en el citado razonamiento jurídico.

Su actuación merece la calificación de gravemente negligente por su imprevisión en la adopción de aquellas de las medidas precisas que hubieran llevado al mismo, de haber puesto el suficiente cuidado en la comprobación de las obligaciones que se atendían o de los derechos de los acreedores, a no estampar su firma en los correspondientes documentos mercantiles de ordenación de los pagos; debe ponderarse, además, que, en calidad de gestor de fondos públicos sujeto a la obligación de rendición contable, le es exigible un “plus” de diligencia superior a la media ex art. 1104 del Código Civil, en el cumplimiento de las obligaciones de justificación y rendición por lo que su conducta en los hechos generadora de perjuicio merece la correspondiente reprobación social.

No procede, por todo lo razonado, sino rechazar su alegato y ratificar el pronunciamiento del Consejero de primera instancia sobre la responsabilidad contable directa por estos hechos del SR. A. G..

Deben resolverse, por último, las pretensiones revocatorias de la Sentencia impugnada sobre el pronunciamiento consistente en la declaración de responsabilidad contable subsidiaria por el perjuicio total producido, de DON GINÉS M. B.; por un lado, DON JOSÉ LUIS A. G. pide que se declare su responsabilidad contable directa, cuando menos, en el talón en el que dio su Visto bueno; por su parte, el SR. M. B. ha impugnado la sentencia de 15 de diciembre de 2010, negando su condición, al tiempo de suceder los hechos, de Consejero del Área de Hacienda; su función de supervisión de los talones no comportaría una exigencia equiparable a la diligencia exigible a un buen padre de familia; a la vez, se ha opuesto a la apelación deducida por el SR. A. G., manifestando que en su calidad de Consejero y Diputado de Hacienda, por delegación, no estaba apoderado en la cuenta corriente contra la que se libraron los cheques; además, no se ha probado que rubricara los cheques ni que la validez de éstos dependiera de su aprobación; denuncia también error en la valoración de la prueba pericial caligráfica donde el perito concluyó que “no puede afirmarse que el Sr. M. B. sea el autor de la rúbrica que aparece en el talón número 3.068.508.2 y la sentencia resolvió que “determinadas imitaciones están tan bien realizadas que llevan al convencimiento de que el Sr. M. B. había sido el autor de la rúbrica del referido talón”. El SR. A. G. se ha opuesto a esta pretensión que basaría en una valoración probatoria distinta y que no señala siquiera el precepto infringido; pretende que prevalezca su criterio sobre el del Consejero que es a quien compete atribuir mayor o menor credibilidad a dicho elemento probatorio; no se ha dado dicho error y tampoco tendría relevancia la rectificación que solicita respecto a la denominación del cargo del SR. M. B.

Planteada en estos términos la controversia, se discute en este extremo de la apelación sobre la responsabilidad contable, directa o subsidiaria del SR. M. B., referida al total del importe declarado como perjuicio a los fondos públicos locales, así como acerca de dicha responsabilidad circunscrita a su participación en los hechos relativos al talón número 3068508.2 por importe de 3.577,40 euros, en que se discrepa sobre la firma o no del visto bueno que aparece en el mismo.

Acerca de la calificación jurídica de la responsabilidad contable del SR. M. B., habrá de verse, conforme a la regulación contenida en los artículos 42 y 43 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, Orgánica del Tribunal de Cuentas, y a tenor de la interpretación que de la misma ha venido realizado esta Sala de Justicia, por todas, en sus sentencias ya citadas en esta resolución, de 17 y 31 de marzo de 2009, y la más reciente nº 20/2010, de 7 de octubre, si el mismo tuvo o no una intervención directa en los hechos constitutivos de dicha responsabilidad; de haberla tenido, estaríamos en el caso de declarar una responsabilidad directa, y, en caso contrario, se tratará de revisar si su actuación en los pagos controvertidos (por acción o por omisión) fue debida a negligencia o demora en el cumplimiento de las obligaciones legalmente atribuidas de modo expreso, habiendo dado ocasión de forma directa o indirecta al menoscabo causado en los fondos públicos; en este caso, deberá confirmarse la declaración de responsabilidad subsidiaria contenida en la sentencia impugnada.

A tenor de los resultados obtenidos por el Consejero en primera instancia, a partir del material probatorio practicado, en particular, de la prueba pericial caligráfica de cotejo de letras, (de firmas de DON GINÉS M. B.), éste tuvo conocimiento de la expedición del talón nº 3068508.2 por importe de 3.577,40 a favor de Don Carlos Manuel G. Y. (así se razona en los fundamentos de derecho séptimo y undécimo de la sentencia apelada en relación al hecho probado tercero, letra b). A esta convicción llegó el órgano “a quo” tras la práctica en juicio de la mencionada prueba con todas las garantías legales y a partir de las conclusiones del perito calígrafo quien dictaminó, por un lado, que “no se puede determinar si las firmas dubitadas e indubitada han sido realizadas por la misma persona, aunque tampoco descartarlo”, así como que “las firmas tomadas como indubitadas han sido modificadas en presencia del perito suscribiente, sin que pueda determinar el motivo de dicha variación”.

La valoración probatoria corresponde, como hemos venido razonando, al órgano de primera instancia, sin que esta Sala deba entrar a revisar, en este caso, dicha apreciación obtenida al no haberse dado error patente, arbitrariedad, falta de lógica o razón u otro tipo de infracción en la meritada valoración; en efecto, el órgano “a quo” se ha ajustado a las previsiones de la Ley 1/2000, de 7 de enero, que imponen al tribunal la valoración de este tipo de dictámenes según las reglas de la sana crítica (artículo 348 por remisión del art. 351.2 relativo al dictamen pericial de cotejo de letras), cuando razona en el fundamento jurídico noveno de la sentencia impugnada acerca de las similitudes entre la rúbrica que consta en el talón controvertido con la antefirma VºBº y las firmas que figuran en una de las páginas del cuerpo de escritura, semejanzas o analogías en los rasgos de dichas rúbricas que condujeron a la apreciación del referido conocimiento por parte del SR. M. B. de la expedición del repetido talón.

Respecto a la calificación jurídica de su conducta, resulta irreprochable el razonamiento jurídico que lleva al Consejero a declarar su responsabilidad subsidiaria conforme a los dictados del art. 43.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, habida cuenta que pudo constatarse su ausencia de diligencia en los hechos causantes del daño; en efecto, si bien el SR. M. B. no firmó el talón de autos en calidad de librador, ya que, como hemos venido señalando, el mismo fue expedido con la firma mancomunada de dos libradores (SRES. A. G. Y G. G.), si bien el mismo dio su visto bueno en el meritado documento mercantil, sin haber empleado las suficientes cautelas, exigibles en cumplimiento de sus obligaciones legalmente establecidas; esta actuación del apelante que coadyuvó por lo expuesto a facilitar el pago del talón con cargo a los fondos públicos societarios, no puede sino incardinarse en los presupuestos que se contemplan en el art. 43.1 de la citada Ley Orgánica 2/1982, para la caracterización y declaración de responsabilidad subsidiaria, y ello por cuanto al menoscabo producido en los caudales públicos por el abono del talón carente de justificación, habría coadyuvado directa o indirectamente el apelante al prestar su conformidad sin la debida diligencia, es decir, de modo negligente en el cumplimiento de sus obligaciones en su calidad de miembro del Consejo de Administración de la empresa Agencia de Comunicación Local Radio de la Diputación Provincial de Almería, S.L.

Respecto a los otros dos talones controvertidos nº 8.005.010.6 y nº 3.068.540.6, expedidos cada uno de ellos, por un importe de 1.200 euros, los mismos sólo aparecen firmados por DON JOSÉ LUIS A. G. y por DON JOSÉ LUIS G. G., de forma mancomunada, sin que interviniera en ellos el SR. M. B. La Sentencia apelada le declaró responsable subsidiario, también por estos hechos, habida cuenta su ausencia de justificación debida a la omisión por el apelante de la diligencia que le era exigible, en tanto miembro del Consejo de Administración de A.C.L. y Diputado del Área de Hacienda de la Corporación Local; razona que, en casos similares de administradores de sociedades mercantiles públicas locales, la doctrina de la Sala se ha orientado a atribuirles responsabilidad subsidiaria, así como que, al desempeñar las funciones delegadas del Presidente, en la tesorería y en las relaciones económicas entre A.C.L. y la Diputación, debió haber prestado un celo especial en el control de la dichos pagos (fundamento jurídico undécimo de la sentencia apelada); en el fundamento de derecho décimo razona también que al SR. M. B. le habían sido delegadas en el año 2000 las facultades de la Presidencia de la Diputación de Almería en diversas materias que, en el plano económico, se referían expresamente a las funciones de Intervención, Tesorería, Patrimonio y Contratación, lo que implicaba, entre otros, la Ordenación de pagos y rendición de cuentas de conformidad con la Ley reguladora de las Haciendas Locales y la Ley de Bases de Régimen Local, por cuanto tenía delegadas las funciones del Presidente de la Diputación en materia de reconocimiento y liquidación de obligaciones y ordenación de pagos.

Sobre la caracterización de la responsabilidad contable, es menester recordar otra vez la orientación jurisprudencial de esta Sala de Justicia, por todas, recogida en su Sentencia nº 20/2010, de siete de octubre, que razona en su fundamento de derecho sexto: “el carácter directo o subsidiario de la responsabilidad contable no deriva sólo de las funciones del cargo que se ostenta y del concurso de éstas con las atribuciones de otras personas involucradas en la gestión enjuiciada, sino que es consecuencia sobre todo de la relevancia jurídica de la conducta concreta de cada gestor en el incumplimiento legal producido y en el daño originado en el Patrimonio Público... Será en cada caso concreto donde se pueda decidir, a la vista de la concreta relación de cada conducta con cada alcance producido, quiénes son responsables directos y quiénes subsidiarios, sin perjuicio del cargo que ostentan y de la intervención que otras personas, desde su puesto de gestión, hayan podido tener en los mismos hechos...”

Una vez descartada la intervención directa del SR. M. B. en los hechos (ya que no firmó ni dio conformidad a los talones litigiosos), lo que excluye la pretendida declaración de responsabilidad contable directa del mismo por los pagos perjudiciales injustificados, queda por ver, si la atribución de responsabilidad subsidiaria por estos dos pagos se adecúa o no a los cánones de exigencia de diligencia que debía guardar en su condición de Consejero de la empresa A.C.L., o dicho de otro modo, si al mismo le incumbía el control, vigilancia y supervisión de dichas operaciones mercantiles que pudieran haber evitado, mediante la previsión de medidas adoptadas al efecto, el daño finalmente causado.

Así, como bien señaló la sentencia impugnada, por Decreto 1670 de 29/11/00, del Presidente de la Diputación Provincial de Almería se atribuyeron al apelante, Delegado en el Área de Hacienda, Recursos Humanos y Régimen Interior, todas las atribuciones que correspondan a la Presidencia en dicha Área, excepto las previstas en el art. 34.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril; le fueron delegadas las funciones de inspeccionar los servicios, disponer gastos dentro de los límites de su competencia, ordenar pagos y rendir cuentas conforme a la Ley de Haciendas Locales; según el Decreto citado, esta delegación especial se encuadra dentro de la genérica del Área y, por tanto, se desarrollará en la forma prevista en el art. 63.4 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales de 28 de noviembre de 1986 y demás disposiciones de aplicación.

Por otra parte, en fecha 19 de diciembre de 2001 se constituyó el Consejo de Administración de la empresa local A.C.L. que quedó integrado, entre otros, por DON JOSÉ LUIS A. G., diputado provincial, y por DON GINÉS M. B., también Diputado Provincial; asimismo, se nombró Consejero Delegado al SR. A. G., quién aceptó el cargo con los deberes y obligaciones establecidos en los Estatutos sociales, y, además, le fueron atribuidas amplias facultades representativas de apoderamiento, de administración, comerciales, de disposición, de formalización y, en lo que resulta relevante para la solución de esta alzada, facultades mercantiles y bancarias, entre ellas, la de disponer, junto con el Secretario y el Interventor, de los fondos depositados en cuentas corrientes y de crédito abiertas por él en entidades de crédito y ahorro, así como librar, aceptar, endosar, intervenir, pagar, impagar y solicitar el protesto de letras de cambio y demás documentos de giro y tráfico y operar con la banca privada y pública, en ejercicio de las facultades anteriores, haciendo cuanto la legislación y la práctica bancaria permitan. El resultado obtenido de la documental practicada acreditó que los dos cheques por los que ahora se discute sobre la responsabilidad subsidiaria declarada del SR. M. B. fueron firmados exclusivamente por DON JOSÉ LUIS A. G. y POR DON JOSÉ LUIS G. G., actuando los mismos respectivamente en su condición de Consejero Delegado de la Sociedad A.C.L. y de Interventor de la Diputación Provincial de Almería, lo que generó una apariencia de regularidad jurídica suficiente como para no poder estimar una pasividad negligente, generadora de responsabilidad contable subsidiaria, en la conducta del Sr. M. B. en relación con estos pagos.

La declaración de responsabilidad subsidiaria del SR. M. B. se apoya en la omisión por su parte de la diligencia que le era exigible en atención a sus atribuciones en calidad de miembro del Consejo de Administración societario así como a tenor de la delegación especial a que venimos haciendo mención. Respeto a la primera, una vez constatada la amplia asignación de facultades de todo orden, en particular, las relativas a los libramientos y disposición de fondos societarios por el designado Consejero Delegado de A.C.L., SR. A. G. conforme a las previsiones estatutarias, no es posible aceptar que el apelante pueda atribuírsele responsabilidad contable alguna, por su sola condición de Consejero miembro del Consejo de Administración, ni siquiera al amparo de a orientación jurisprudencial que viene extendiendo la atribución de responsabilidad de esta naturaleza a los administradores de las Sociedades mercantiles locales, por la ausencia de la justificación de los dos pagos realizados mediante la expedición de los dos cheques, máxime si se tiene presente que dichos dos documentos fueron también firmados mancomunadamente por DON JOSÉ LUIS G. G., quien, a la sazón, y, conforme al artículo decimoquinto de los Estatutos sociales le correspondían, en su calidad de Interventor de la Diputación Provincial de Almería, las funciones de control y firma, junto con el Consejero Delegado, de todos los documentos de naturaleza bancaria utilizados por la sociedad A.C.L. en su normal desenvolvimiento, como, de hecho, aconteció en la expedición de estos dos talones.

No ha de olvidarse que el objeto litigioso versa sobre la posible responsabilidad contable del apelante derivada de dos pagos realizados mediante la entrega de dos cheques en el ámbito de funcionamiento o actividad de tráfico, o giro mercantil de la sociedad pública local A.C.L., la cual, aún estado participada “in totum” en su capital social por la Diputación Provincial de Almería, no se confunde, a estos efectos, con la misma. Así resulta que la delegación especial que el Presidente de dicha Corporación Local confirió en su día al SR. M. B. debe lógicamente circunscribirse y no rebasar los límites para los que fue otorgada, que no son otros que los detallados en el propio Decreto de 29/11/2000, y, que se constriñen a delegar, de modo genérico, en diversos diputados provinciales, entre ellos, el SR. M. B., el ejercicio de determinadas atribuciones que correspondían al Presidente, en ese caso, en el área de Hacienda, Recursos Humanos y Régimen Interior, excepto las previstas en el art. 34.2 de la Ley 7/85, de 2 de abril; por lo dicho sobre la distinta personalidad jurídica de la Diputación Provincial de Almería y de la Sociedad Pública Local A.C.L., S.L., obvio resulta señalar que aquella genérica delegación se refería exclusivamente a las atribuciones que la Ley 7/1985, de 2 de abril, asigna al Presidente de la Diputación de Almería, en consideración al cargo en el área económica de dicha Corporación Local, por lo que no cabe extender la misma a otros ámbitos como el de la empresa A.CL.; así prescribe el art. 34.1 letra f de dicha Ley que corresponde en todo caso al Presidente: “El desarrollo de la gestión económica de acuerdo con el Presupuesto aprobado, disponer gastos dentro de los límites de su competencia, concertar operaciones de crédito con algunas condiciones, ordenar gatos y rendir cuentas, todo ello conforme a la Ley Reguladora de las Haciendas Locales”.

Por todo lo razonado, no procede sino acoger parcialmente la pretensión deducida por el SR. M. B., en su recurso de adhesión y oposición al formulado por el SR. A. G., y, en consecuencia, revocar parcialmente la Sentencia de 15 de diciembre de 2010 en cuanto a la declaración de responsabilidad subsidiaria del SR. M. B. que no debe entenderse referida al total perjuicio producido por importe de 5.977,40 euros sino sólo al derivado del pago injustificado del talón nº 3.068.508.2 expedido por importe de 3.577,40 euros, siendo esta la cifra perjudicada de la que debe responder con ese carácter junto con el pago de los intereses calculados según se ordenó en la sentencia impugnada en su fundamento jurídico duodécimo, pero referidos al nuevo principal por importe de 3.577,40 euros.

Las costas se imponen a los SRES. A. G. y G. G. conforme al art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por haber sido desestimados totalmente sus recursos.

En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

Desestimar los recursos de apelación interpuestos por las legales representaciones de DON JOSÉ LUIS A. G. y DON JOSÉ LUIS G. G.

Estimar parcialmente el escrito de impugnación de la Sentencia dictada por el Excmo. Sr. Consejero del Departamento 2º de la Sección en el día 15 de diciembre de 2010, procedimiento de reintegro por alcance nº B-111/07, Entidades Locales, Almería, que queda revocada y cuya parte dispositiva debe quedar redactada en los siguientes términos:

Estimar parcialmente la demanda interpuesta por el representante procesal de la Diputación de Almería y el Ministerio Fiscal y, en consecuencia:

Declarar partida de alcance en los fondos de la Empresa Pública “AGENCIA COMUNICACIÓN LOCAL RADIO DE LA DIPUTACIÓN DE ALMERÍA S.L.” por importe de CINCO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y SIETE EUROS CON CUARENTA CÉNTIMOS (5.977,40€).

Declarar como responsables contables directos y solidarios del alcance a DON JOSÉ LUIS A. G. y a DON JOSÉ LUIS G. G..

Condenar a DON JOSÉ LUIS A. G. y a DON JOSÉ LUIS G. G., al reintegro de la suma en que se cifra el alcance.

CUARTO,- Condenar a DON JOSÉ LUIS A. G. y a DON JOSÉ LUIS G. G., al pago de los intereses calculados según lo razonado en el Fundamento Jurídico Duodécimo de esta resolución.

Declarar responsable contable subsidiario del alcance a DON GINÉS M. B., por un importe de TRES MIL QUINIENTOS SETENTA Y SIETE EUROS CON CUARENTA CÉNTIMOS (3.577,40€), condenándole al reintegro de esta cantidad e intereses de la misma, en el caso de que no puedan hacerse efectivas las responsabilidades directas, en los términos manifestados en el Fundamento Jurídico Duodécimo de esta resolución.

No hacer pronunciamiento sobre las costas del procedimiento.

Acordar la contracción de la cantidad en que se ha cifrado el alcance en las cuentas y balances de la Empresa “AGENCIA COMUNICACIÓN LOCAL RADIO DE LA DIPUTACIÓN DE ALMERÍA, S.L.”, según las normas contables correspondientes.

Imponer las costas del presente recurso a los SRES. A. G. y G. G.

Notifíquese a las partes, con la advertencia de que contra esta sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno en virtud de lo dispuesto en el art. 81.2.1º de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en relación con lo previsto en el art. 477.2.2º de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.

Así lo disponemos, mandamos y firmamos. Doy fe.