AUTO nº 17 DE 2011 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 20 de Julio de 2011

El 4 de febrero de 2011 el Excmo. Sr. Consejero de Cuentas del Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento dictó auto en el Procedimiento de reintegro por alcance nº C-165/10, acordando en su parte dispositiva lo siguiente:

“Declarar no haber lugar a la incoación del proceso judicial contable en el procedimiento de reintegro por alcance nº C-165/10-0, por resultar de modo manifiesto e inequívoco la inexistencia de supuesto alguno de responsabilidad contable, procediendo, una vez firme la presente resolución, al archivo de lo actuado.”

La Procuradora de los Tribunales Dª Sonia Casqueiro Álvarez, en nombre y representación de D. Adolfo V. F., interpuso recurso de apelación contra dicho Auto mediante escrito que tuvo entrada en el Tribunal de Cuentas con fecha 8 de marzo de 2011.

Por diligencia de ordenación de 16 de marzo de 2011, se acordó admitir el recurso y dar traslado del mismo a las demás partes intervinientes en el procedimiento para que presentaran, en su caso, escritos formulando su oposición.

El Ministerio Fiscal, mediante escrito de 28 de marzo de 2011, formuló oposición al recurso de apelación interpuesto, interesando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

Por diligencia de ordenación de 5 de mayo de 2011, se acordó elevar los autos a esta Sala de Justicia.

Habiéndose recibido en esta Sala de Justicia los autos correspondientes al procedimiento de reintegro al margen referenciado, por diligencia de ordenación de 2 de junio de 2011, se acordó abrir el correspondiente rollo de la Sala al que se asignó el nº 21/11; nombrar ponente, siguiendo el turno establecido, al Consejero de Cuentas Excmo. Sr. D. Rafael María Corona Martín y, encontrándose concluso el presente recurso, pasar los autos al Excmo. Sr. Consejero Ponente, a fin de que se preparase la pertinente resolución.

Por providencia de 11 de julio de 2011, se acordó señalar para votación y fallo del recurso el día 19 de julio de 2011, fecha en la que tuvo lugar el acto.

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales establecidas.

El órgano de la jurisdicción contable competente para conocer y resolver el presente recurso de apelación es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con los artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas y 52.1.b) y 54.1.b) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

La representación de D. Adolfo V. F. impugna el Auto de 4 de febrero de 2011 dictado en el Procedimiento de Reintegro por alcance nº 165/10 por el que se acordó no haber lugar a la incoación del proceso judicial contable por resultar de modo manifiesto e inequívoco la inexistencia de supuesto alguno de responsabilidad contable. Señala esta parte que, a su juicio, es evidente que existe responsabilidad contable por alcance porque el Ayuntamiento de Ocentejo dictó una resolución contraria a derecho al incrementar aleatoriamente el porcentaje de la garantía exigida para la adjudicación definitiva del arrendamiento de la Casa del Maestro, según declaró la sentencia 628/2009 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Guadalajara, que obligó a retrotraer las actuaciones y mantener la adjudicación a su representado. Afirma, por ello, que el Ayuntamiento ingresó anualmente la cantidad de 1.812 euros durante los cuatro años que duró el arrendamiento de la Casa del Maestro, habiendo podido ingresar 10.000 euros anuales, de haberse adjudicado dicho contrato al recurrente, por lo que se ha producido un menoscabo en las arcas municipales que cifra en 32.752 euros, cantidad a la que, a su entender, habría que añadir el IPC anual correspondiente.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación y pide la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose a la fundamentación de ésta, ya que señala que las alegaciones del recurrente en esta apelación son una reiteración de la denuncia inicial. Entiende esta parte que las irregularidades denunciadas no dieron lugar a la existencia de hechos constitutivos de alcance y que la responsabilidad contable que, en su caso, hubiera podido derivarse de dichas irregularidades, no se hallaba individualizada con referencia a cuentas determinadas o concretos actos de administración, custodia o manejo de caudales públicos y que tampoco cabría imputarlas a una actuación gravemente negligente de los gestores municipales. Considera el Ministerio Fiscal que el supuesto menoscabo, que el denunciante fija en la diferencia entre lo pagado por el actual arrendatario y lo que el propio denunciante manifiesta estar dispuesto a abonar por dicho arrendamiento, se encuentra condicionado a la “definitiva tramitación de un procedimiento jurisdiccional en curso cuyo final se desconoce, y a la propia voluntad del denunciante”. Entiende, por ello, que no es posible concretar dicho perjuicio en esta fase del proceso y que no puede hablarse de un efectivo menoscabo de caudales públicos.

El artículo 68.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, al que remite el artículo 73.1 de dicha Ley, establece que “se declarará no haber lugar a la incoación del juicio en los términos prevenidos para la inadmisión del recurso en el proceso contencioso-administrativo ordinario” si de las actuaciones instructoras resultara, “de modo manifiesto e inequívoco la inexistencia de caso alguno de responsabilidad contable, la falta de jurisdicción, la propia incompetencia del órgano jurisdiccional o la falta de procedimiento de fiscalización del que haya de depender la responsabilidad contable”.

Esta Sala de Justicia ha afirmado en reiteradas ocasiones, entre otros en el Auto 14/2009, de 3 de junio (Fundamento Jurídico Cuarto), que: “Esa no incoación del procedimiento de reintegro exige del órgano que lo acuerda una actuación sumamente cautelosa a fin de no quebrar, sólo con un somero enjuiciamiento previo, la tutela judicial efectiva consagrada como derecho fundamental en el artículo 24 de la vigente Constitución. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en Auto de fecha de 5 abril de 1988, al interpretar lo que ha de entenderse con la expresión «manifiesta e inequívoca», ha señalado que dichas causas han de constar «de un modo inequívoco y manifiesto, es decir, de una manera clara y patente, que no exija ningún esfuerzo dialéctico, y sin posibilidad de error ni incertidumbre alguna». Y es que, en definitiva, la expresión «de modo inequívoco y manifiesto» sólo debe utilizarse de manera restrictiva en cuanto que representa una frustración del proceso, y una dimisión de la función juzgadora ya que la inadmisión de la apertura del proceso deja sin resolver el problema de fondo planteado, quedando siempre el interrogante de cuál hubiera sido la solución dada al problema material debatido.”

Debe recordarse, a este respecto, que de forma reiterada el art. 24.1 CE viene siendo interpretado por el Tribunal Constitucional (Sentencias 37/1982, de 16 de junio; 68/1983, de 26 de julio; 126/1984, de 26 de diciembre; 76/1996, de 30 de abril; 48/1998, de 2 de marzo; 122/1999, de 28 de junio; 252/2000, de 30 de octubre; 3/2001; 60/2002, de 11 de marzo, entre otras) en el sentido de que el referido derecho fundamental comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho, que podrá ser de inadmisión cuando concurra alguna causa legal y así lo acuerde el Juez o Tribunal en aplicación razonada de la misma, «ya que el derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho de naturaleza prestacional de configuración legal cuyo ejercicio está sujeto a la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales que, en cada caso, haya establecido el legislador».

Para poder decidir si el archivo de las actuaciones una vez ultimadas las Actuaciones Previas y antes de iniciarse el procedimiento de reintegro por alcance, es ajustado a derecho debe analizarse si de una manera manifiesta e inequívoca se desprende que los hechos denunciados no revisten los caracteres de alcance.

Respecto del concepto de alcance y los elementos que permiten afirmar su existencia, esta Sala de Justicia (por todas, Sentencia 4/03, de 7 de mayo) considera “que de acuerdo con los artículos 2, b), 15.1 y 38.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, en relación con los artículos 49.1 y 72 de la Ley de Funcionamiento del mismo, debe entenderse por alcance el saldo negativo e injustificado de la cuenta que debe rendir quien tenga a su cargo los caudales o efectos. No rendir cuentas debiendo hacerlo por razón de estar encargado de la custodia o manejo de caudales públicos, no justificar el saldo negativo que éstos arrojen, no efectuar ingresos a que se esté obligado por razón de percepción o tenencia de fondos públicos, sustraer o consentir que otro sustraiga o dar ocasión a que un tercero realice la sustracción de caudales o efectos públicos que se tengan a su cargo, aplicarlos a usos propios o ajenos, etc., son todos supuestos de alcance.”

Por todo ello, no cabe el archivo ex artículo 68.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas si las cuestiones planteadas son inherentes a la gestión de fondos públicos, a infracciones del ordenamiento jurídico presupuestario, y a un posible menoscabo del erario público debido a la adopción de decisiones de gasto y de pago que pudieran haber carecido del suficiente respaldo normativo. En cambio, sí procede dicho archivo cuando los hechos no revistan los caracteres de alcance de manera manifiesta, es decir, patente, clara y descubierta de manera que no reúnan unas características mínimas que hagan posible una valoración inicial que permita apreciar que puede existir un presunto alcance de fondos o caudales públicos.

Teniendo en cuenta todo lo expuesto anteriormente, la cuestión de fondo planteada por el recurso viene referida a la consideración de si los hechos anteriormente expuestos son o no de manera manifiesta, generadores de un daño o perjuicio a los caudales públicos, cumpliéndose todos los requisitos para que este daño pueda dar lugar a responsabilidad contable, es decir, que se trate de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado respecto a los fondos o caudales públicos.

Hay que tener en cuenta el carácter de la responsabilidad contable, que es exclusivamente reparador de los daños y perjuicios causados a los fondos públicos y, como tal, tendente a reponer al perjudicado en la situación en que se hallaría de no haberse producido el suceso dañoso, carácter que se plasma en reiterada doctrina de esta Sala (por todas, sentencia 10/1994, de 15 de abril que establece que “la responsabilidad contable no hace recaer sobre el declarado responsable penalidad o sanción alguna -ni procedente de órgano judicial, ni procedente de órgano administrativo- sino que le obliga a indemnizar el menoscabo originado a los caudales o efectos públicos, siempre que concurran sus específicos elementos calificadores que, desde luego, han de desprenderse de las cuentas (arts. 38.1 de la Ley Orgánica y 49.1 de la Ley de Funcionamiento)”. Precisamente por dicha caracterización, resulta que para el nacimiento de la acción en exigencia de responsabilidad contable se exige una perfecta e inequívoca constatación de la existencia y cuantía de los daños causados al erario público.

En el mismo sentido, tal como dejó señalado la Sentencia de esta Sala 15/1994, de 5 de mayo, “esta caracterización de la responsabilidad contable como responsabilidad de naturaleza reparadora y no sancionadora se confirma también con el art. 20 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, en cuanto concibe a la responsabilidad contable, como una variedad específica de la responsabilidad patrimonial que las Administraciones Públicas pueden exigir de sus Autoridades y personal a su servicio «por los daños o perjuicios causados en sus bienes y derechos cuando hubiera concurrido dolo, culpa o negligencia grave» (art. 145.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, que regulaba la llamada «acción de regreso»). Esta variedad no es otra que la que tiene lugar cuando los daños y perjuicios se irrogan de forma específica sobre los caudales o efectos públicos (art. 38.1. de la Ley Orgánica y concordantes de este texto y de la Ley de Funcionamiento) los cuales están sin duda integrados en la más genérica expresión de «bienes y derechos» del aludido art. 145.2 de la Ley 30/92. Por lo demás, como es sabido, la responsabilidad patrimonial es compatible con la responsabilidad administrativa sancionadora (art. 130.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre), de la misma manera que la responsabilidad contable lo es respecto de la disciplinaria y con la penal (art. 18 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo)”.

Planteado en los términos anteriormente expuestos el debate procesal de esta segunda instancia, debe analizarse si cuando el Consejero de Cuentas del Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento acordó la no incoación del juicio contable lo hizo por existir de forma manifiesta e indubitada la inexistencia de daño alguno para los caudales públicos que pudiese dar lugar a declarar la existencia de responsabilidad contable.

En el presente caso ha quedado acreditado que por Resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Ocentejo de 14 de noviembre de 2005 se aprobó el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que debía regir el contrato de arrendamiento del bien inmueble calificado como “Casa del Maestro”. En dicho Pliego se señaló que el proceso selectivo sería el de concurso y se fijó como base de licitación un canon anual de 1.081,82 € que podría ser mejorado al alza. También se previó que la duración del contrato sería de un año prorrogable hasta un máximo de cuatro y que el adjudicatario debería constituir una fianza definitiva equivalente al 4% del canon anual por el que se adjudicase el contrato.

El Alcalde del Ayuntamiento dictó Decreto de fecha 13 de febrero de 2006 declarando válida la licitación y adjudicación definitiva del arrendamiento a D. Adolfo V. F. por el precio de 10.000 € y requiriendo a éste para que constituyese una fianza equivalente al 20 % del precio de adjudicación, por considerar su oferta desproporcionada, al amparo de lo dispuesto en el art. 83.5 en relación con el 36.4 de la LCAP.

Al no constituirse esta fianza el Ayuntamiento de Ocentejo por resolución de 24 de abril de 2006 incoó procedimiento para la resolución del contrato de arrendamiento y, una vez resuelto por resolución de 22 de mayo de 2006 se adjudicó a D. Manuel Jaramillo García por importe de 1.812 €, quien pagó el arrendamiento durante el plazo de cuatro años.

Por sentencia de 26 de noviembre de 2009 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Guadalajara acordó revocar las resoluciones de 24 de abril y 22 de mayo de 2006 debiendo retrotraer las actuaciones hasta la resolución del Ayuntamiento de Ocentejo de 13 de febrero de 2006, la cual debe mantenerse en cuanto a la decisión de adjudicar el contrato de arrendamiento de la Casa del Maestro a D. Adolfo V. F. si bien exigiendo a dicho adjudicatario exclusivamente la fianza definitiva del 4 % del canon anual y no la del 20 % sobre el precio de adjudicación.

De los hechos expuestos es indudable, por tanto, que el Ayuntamiento de Ocentejo percibió durante cuatro años una renta de 1.812 € anuales por el arrendamiento de la Casa del Maestro y que este importe fue superior al previsto en las Cláusulas Administrativas en las que se fijó como base de licitación un canon anual de 1.081,82 €. Por ello, el Ayuntamiento no ha sufrido daño alguno por este arrendamiento ya que la cantidad percibida es superior a la prevista en dichas Cláusulas Administrativas.

Ahora bien, la parte apelante entiende que el daño a los caudales públicos surge como consecuencia de las resoluciones contrarias a derecho del Ayuntamiento de Ocentejo por las que se resolvió la adjudicación del arrendamiento que se le hizo a él por no haber constituido una fianza del 20 % adjudicándose al siguiente licitador. Por ello, señala que la cuantía del daño es la diferencia entre la renta percibida y la que podría haber percibido el Ayuntamiento si la adjudicación del contrato de arrendamiento se le hubiese hecho a él, fijándola en 32.752 € más el IPC anual correspondiente.

Esta Sala de Justicia ha declarado en reiteradas ocasiones que la infracción normativa no es elemento suficiente para declarar la existencia de responsabilidad contable, pudiendo existir otro tipo de responsabilidades. En el presente caso, existe una sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo anulando las resoluciones del Ayuntamiento de 24 de abril y 22 de mayo de 2006 y acordando retrotraer las actuaciones hasta la decisión de adjudicar el contrato a D. Adolfo V. F. si bien exigiéndole sólo una fianza del 4%. Estas infracciones que sí tienen consecuencias en otros ámbitos jurisdiccionales, desde la perspectiva de la jurisdicción contable sólo tienen trascendencia en cuanto pudiesen originar, en su caso, un daño a los caudales públicos surgiendo la obligación de reintegrar su importe por quien causó el mismo.

Siendo la responsabilidad contable exclusivamente reparadora es necesario que el daño causado a los caudales públicos sea real, efectivo y evaluable económicamente, y no simplemente una expectativa de ganancia. En el caso de autos no se dan los requisitos necesarios de manera manifiesta para iniciar un proceso contable, ya que no ha quedado acreditado la existencia de ese daño real y efectivo en los caudales públicos. Como ya ha quedado expuesto, el Ayuntamiento de Ocentejo percibió durante cuatro años una renta por el arrendamiento de la Casa del Maestro, y la diferencia de esa renta con la que afirma el apelante que habría pagado él durante los cuatro años que duró dicho contrato no deja de ser una mera expectativa o una posibilidad de obtener una ganancia. En este sentido cabe señalar que, para que ese daño hubiese sido real, efectivo y evaluable económicamente, debería haberse adjudicado definitivamente el arrendamiento al recurrente quien tendría que haber constituido la fianza y formalizado el correspondiente contrato. Además, habría sido necesario que el contrato se hubiese prorrogado por el plazo de cuatro años y que durante su vigencia el arrendatario hubiese cumplido con las condiciones previstas en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y, obviamente, hubiese satisfecho el importe íntegro de la renta. Los llamados “sueños de ganancia” o “sueños de fortuna”, según la denominación que da el Tribunal Supremo (ver, por todas, su Sentencia de 14 de marzo de 2005), no tienen cabida en esta jurisdicción contable como ha tenido ocasión de poner de manifiesto esta Sala, entre otros en los Autos de 22 de septiembre de 2005 y 3 de junio de 2009. Esta Sala no encuentra, pues, argumento alguno en este momento procesal para revocar el Auto que ahora se recurre, ya que no se dan los requisitos exigidos en la legislación y en la doctrina de esta Sala para encontrar indicios de daños efectivos en los fondos públicos de la Corporación municipal.

Por lo tanto, y considerando las argumentaciones expuestas y la documental obrante en autos, concluye esta Sala que se dan las circunstancias necesarias, contempladas en el artículo 68 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas que permiten la no incoación del proceso jurisdiccional contable ya que consta, de modo inequívoco y manifiesto, la inexistencia de supuesto alguno de responsabilidad contable, por lo que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por Dª Sonia Casqueiro Álvarez, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de D. Adolfo V. F., contra el Auto de fecha 4 de febrero de 2011, dictado por el Consejero de Cuentas del Departamento 3º de la Sección de Enjuiciamiento en el procedimiento de reintegro por alcance nºC-165/10, en el que se acordó no incoar el procedimiento jurisdiccional correspondiente ante esta Jurisdicción, confirmándose así en su integridad dicho Auto.

Al haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto, procede imponer las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA, Ley 29/1998, de 13 de julio.

En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,