SENTENCIA nº 9 DE 2009 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 5 de Mayo de 2009

En los autos del Procedimiento de Reintegro por Alcance nº B-94/06 del ramo de Entidades Locales, (Ayuntamiento de Manzanares el Real), Madrid, seguido como consecuencia de un presunto alcance en el Ayuntamiento de Manzanares el Real, se dictó Sentencia de fecha 21 de abril de 2008, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

Estimar la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal, en lo que se refiere a DON FERNANDO L. P., ya que DON JOSÉ MANUEL L. M. no ostenta la condición de legitimado pasivo y, en consecuencia:

Declarar como importe en que se cifra el alcance en el Ayuntamiento de Manzanares el Real (Madrid) el de VEINTISEIS MIL CIENTO DOS EUROS CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (26.102,93 €).

Declarar como responsable contable directo del citado alcance a DON FERNANDO L. P..

Condenar a DON FERNANDO L. P. al reintegro de la suma en que se cifra el alcance.

Condenar a DON FERNANDO L. P., al pago de los intereses calculados según lo razonado en el Fundamento de Derecho Noveno de la presente resolución.

Condenar a DON FERNANDO L. P., a las costas del procedimiento.

Acordar la contracción de la cantidad en que se ha cifrado la responsabilidad contable en las cuentas del Ayuntamiento de Manzanares el Real.

La anterior Sentencia contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Con fecha 30 de enero de 2003, el Ayuntamiento de Manzanares el Real adoptó acuerdo plenario, por el que se dejaba sin efecto uno anterior de fecha 12 de abril de 2002, relativo a la aprobación de cargos de la Corporación con dedicación retribuida y se establecía el régimen de dedicación exclusiva para el Alcalde-Presidente, con una retribución de 8.414,16 € distribuida en catorce pagas. También se eliminaba el régimen de dedicación del resto de los Concejales de la Corporación, y por tanto la retribución de los mismos, fijando únicamente para todos los Concejales, indemnizaciones por asistencia a órganos colegiados, por importe de 100 € por sesión plenaria y 50 € por sesión de otros órganos colegiados.

DON FERNANDO L. P., entonces Alcalde-Presidente, DON JOSÉ MANUEL L. M., entonces Concejal Delegado de Hacienda, Obras e Infraestructuras, Sanidad y Consumo y Doña Ana P. G., Concejala Delegada de Juventud, Turismo e Igualdad incumplieron dicho Acuerdo. Así, durante los meses de febrero, marzo, abril, mayo y junio de 2003 continuaron percibiendo las retribuciones establecidas en el ya revocado Acuerdo de 12 de abril de 2002, por los importes siguientes:

Don Fernando L. P.: 8.862,99 €

Don José Manuel L. M.: 11.131,73 €

Doña Ana Mª P. G.: 6.108,21 €

Por el Vicesecretario-Interventor se emitieron informes de reparo en las nóminas y pagos correspondientes a los citados meses y relativas a las retribuciones de los Sres. L. P., L. M. y P. G.. Los informes declaraban la improcedencia del abono de las citadas retribuciones por incumplir el acuerdo plenario de 30 de enero de 2003. El entonces Alcalde, SR. L. P., siguió ordenando el pago de las nóminas reparadas por el Vicesecretario-Interventor hasta junio de 2003.

El SR. L. P., entonces Alcalde-Presidente de la Corporación, interpuso recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra el citado acuerdo plenario de fecha 30 de enero de 2003, solicitando la nulidad del mismo y la adopción de la medida cautelar de suspensión de la ejecución del acuerdo. Por Auto de 10 de febrero de 2004, se dispuso no haber lugar a la adopción de la medida cautelar solicitada.

Con fecha 1 de febrero de 2008 la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid dictó Auto dando por concluso, por satisfacción extraprocesal de la pretensión, el procedimiento administrativo en el que se venía a impugnar el acuerdo del Pleno de 30 de enero de 2003.

Mediante escrito de 2 de abril de 2003 se interpuso querella, por los Concejales Don José J. S. y Don Damián C. G., contra DON FERNANDO L. P. Y DON JOSÉ MANUEL L. M., que dio lugar a las Diligencias Previas nº 619/2003-R en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Colmenar Viejo (folio 4 al 6 del Tomo I de dichas Diligencias). Los Sres. C. G. y J. S., desistieron de la acción penal iniciada renunciando a todo tipo de acción civil o penal que pudiera corresponder por dicha causa.

El Pleno del Ayuntamiento de Manzanares el Real, con fecha 30 de marzo de 2005, adoptó acuerdo por el que se determinó resolver la discrepancia de los reparos emitidos por el Vicesecretario-Interventor en las nóminas de los Sres. L. P., L. M. y P. G., correspondientes a los meses de febrero, marzo, abril, mayo y junio de 2003, admitiendo los reparos y considerando los correspondientes pagos como no ajustados a derecho y por tanto dichas retribuciones como indebidamente percibidas.

Doña Mª Dolores A. M., en representación del Ayuntamiento de Manzanares El Real, presentó, con fecha 6 de marzo de 2008, escrito al que se adjuntaba certificación del Decreto de Alcaldía nº 222/08 de 20 de febrero de 2008, por el que se resolvía desistir de la demanda interpuesta y por apartada en el presente procedimiento.

La Sentencia recurrida se basa, entre otros, en los siguientes FUNDAMENTOS JURÍDICOS:

Expuestas ya las posturas de las partes, y antes de entrar en el fondo del asunto, procede tratar de la excepción de falta de legitimación pasiva de los demandados. Hay que empezar recordando que el artículo 52.2 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas dispone que «se considerarán legitimados pasivamente los presuntos responsables directos o subsidiarios, sus causahabientes y cuantas personas se consideren perjudicadas por el proceso». La parquedad de tal precepto hace que, el mismo, deba ser puesto en relación con el artículo 49 del mismo texto legal, que establece que «la jurisdicción contable conocerá de las pretensiones de responsabilidad que, desprendiéndose de las cuentas que deben rendir todos cuantos tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos...». De esta forma, la jurisdicción del Tribunal de Cuentas se extiende a todo aquel que, sea o no funcionario público, tenga conferido el manejo de dichos caudales y la obligación de rendir cuentas de los mismos, de tal forma que en la relación jurídica de rendición de cuentas se detecten incumplimientos en la normativa aplicable, siempre que, además, se observe una conducta dolosa, o gravemente negligente. La Sala de Justicia, de manera reiterada, (ver Sentencias de 10 de julio y 9 de septiembre de 1987; 29 de julio de 1992, 28 de febrero de 2001 y 13 y 14 de septiembre de 2004) ha puesto de manifiesto que la extensión subjetiva de la responsabilidad contable comprende, de acuerdo con una interpretación sistemática de los artículos. 38.1 y 15.1 y 2 b) de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, de Tribunal de Cuentas, no a cualquier persona sino, solamente, a «quienes recauden, intervengan, administran, custodien, manejen o utilicen bienes, caudales o efectos públicos». De esta forma, aquellas personas que, indebidamente, hayan administrado, custodiado o manejado los fondos públicos objeto de la controversia, han de ser llamados al presente procedimiento.

Aplicado todo lo anterior a la presente litis, hay que poner de manifiesto que, por lo que se refiere al SR. L. M., del examen de la documentación obrante se desprende que, en el Decreto nº 177/2003, por el que él mismo, en su calidad de Concejal Delegado de Economía, Hacienda y Personal, resuelve la suspensión de la ejecutividad de los acuerdos Plenarios adoptados en fecha 30 de enero de 2003, figura que es competente para dictar dicho acto en virtud de lo dispuesto en los Decretos de Alcaldía números 284/2000 y 102/2003, por los que se delegaron en DON JOSÉ MANUEL L. M., las competencias de Dirección y Gestión en materia de Economía, Hacienda y Personal. (folios 6,7 y 8 del Anexo de la Pieza de Diligencias Preliminares). Los citados decretos no figuran incorporados a los Autos por lo que no puede constatarse la amplitud de las competencias delegadas en las materias señaladas. No obstante, y conforme a lo señalado en el art. 13.4 de la Ley 30/1992, no debe olvidarse que el hecho de la delegación no hace desaparecer la responsabilidad del Órgano delegante, puesto que las resoluciones administrativas dictadas por el Órgano a quien se delega se consideran dictadas por el delegante.

No obstante, y centrándonos en los hechos objeto de demanda y que, según el Ministerio Fiscal, son los actos acaecidos con posterioridad al Acuerdo del Pleno de 30 de enero de 2003 y que han producido un perjuicio en los fondos públicos del Ayuntamiento, dichos actos se manifiestan, según el Informe de la Alcaldesa de 26 de enero de 2006 (ver folios 38 al 40 del expediente administrativo de Actuaciones Previas), en el incumplimiento por parte de los SRES. L. P., entonces Alcalde-Presidente, y L. M., Concejal Delegado de Hacienda, Obras e Infraestructuras, Sanidad y Consumo y Doña Ana P. G. entonces Concejala Delegada de Juventud, Turismo e Igualdad, del citado Acuerdo Plenario, al continuar percibiendo durante los meses de febrero a junio de 2003, las retribuciones establecidas en el, en ese momento ya revocado, Acuerdo Plenario de 12 de abril de 2002, a pesar de los reparos de disconformidad en las nóminas de los citados meses, emitidos por el Vicesecretario-Interventor (folios 53 al 57 y 64,65,67,69 y ss. del Anexo I del Expediente Administrativo de las Actuaciones Previas).

No consta en ninguno de los documentos obrantes en autos, que la percepción de dichas retribuciones fuese ordenada por el SR. L. M., aunque dictara el Decreto nº 177 de 26 de febrero de 2003 (folio 6 del Anexo de la Pieza de Diligencias Preliminares) en virtud del cual acordó suspender la ejecutividad de los acuerdos plenarios adoptados con fecha 30 de enero de 2003, y aunque dictara, también, con fecha 17 de marzo de 2003, un nuevo Decreto nº 269/2003 por el que revoca y deja sin efecto el Decreto anterior. Este último Decreto no fue obstáculo para que el Alcalde SR. L. P. siguiera ordenando el pago de las nóminas reparadas por el Secretario-Interventor.

De lo expuesto se deduce que el SR. L. M., en lo que atañe a este procedimiento, no ejerció las facultades de ordenador de gastos y pagos, que aparecen atribuidas al Alcalde en los artículos 165 al 169 de la Ley 30/1988, de 28 de diciembre Reguladora de las Haciendas Locales, (hoy encuadrados en los artículos 184 al 188 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, que aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales), así como en el artículo 21.f de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, modificado por la Ley 55/1999, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, que en su artículo 46, establece que: «el desarrollo de la gestión económica de acuerdo con el Presupuesto aprobado, disponer gastos dentro de los límites de su competencia concertar operaciones de crédito,... ordenar pagos y rendir cuentas; todo ello de conformidad con lo dispuesto en la Ley Reguladora de las Haciendas Locales.»; y en el artículo 124.4 n) de la citada Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local. Es la firma del Alcalde SR. L. P. la que figura en las nóminas reparadas (folios 53 al 69 y ss. del Anexo I del expediente Administrativo de Actuaciones Previas) sin que para ello fuera necesaria la cooperación del SR. L. M.. Todo ello lleva a la estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva del demandado DON JOSÉ MANUEL L. M. que, en consecuencia, debe quedar apartado del presente procedimiento contable.

La defensa de los demandados, en el escrito de contestación a la demanda, solicitó la suspensión del presente procedimiento, habida cuenta de la existencia de prejudicialidad penal y contencioso-administrativa. Y ello hasta que se resolvieran los procedimientos que se están tramitando en dichas jurisdicciones. Dichas excepciones fueron expuestas también en el acto de la Audiencia Previa al juicio. A las mismas se opuso el Ministerio Fiscal y fueron desestimadas con base en lo dispuesto en los artículos 17 y 18 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas y en el artículo 49.3 de la Ley de Funcionamiento de este Tribunal.

En este procedimiento, y por lo que afecta a la actuación de esta jurisdicción, no tiene relevancia la manifestación vertida por los codemandados en su escrito de contestación a la demanda concerniente a la existencia de duplicidad de procedimientos relativos a estos mismos hechos, tanto en la jurisdicción contencioso-administrativa, como en la penal. En relación con el procedimiento ordinario 168/2003, objeto de la supuesta incompatibilidad, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en concreto la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, dictó, con fecha uno de febrero de dos mil ocho, Auto por el que acordó declarar terminado el procedimiento por satisfacción extraprocesal. En el acto del juicio del presente procedimiento, la defensa de los demandados alegó, de acuerdo con dicho Auto, que al haber desaparecido el objeto del recurso contencioso-administrativo, entendía que ello implicaba, también, la desaparición del objeto del presente procedimiento. El Ministerio Fiscal estimó que son distintas las pretensiones que se ejercitan en vía contencioso-administrativa y ante este Tribunal de Cuentas. La doctrina de la Sala de Justicia de este Tribunal, en desarrollo de lo establecido en el artículo 18 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, se ha pronunciado reiteradamente sobre la compatibilidad de la jurisdicción contable y la contencioso-administrativa (ver por todas Sentencias de 6 de abril de 1999, 3 de marzo y 5 de abril de 2004).Y es que el contenido de la tutela judicial que se hace efectiva a través de los procesos contables y de los contenciosos administrativos no ha de ser necesariamente coincidente. Más bien no lo será a priori, en tanto en cuanto sus objetos procesales no son iguales. En efecto, en el ámbito contable lo es la declaración y exigencia de responsabilidad contable que trata de lograr la indemnidad de los caudales públicos, es decir, la restitución íntegra de la Hacienda Pública que ha sufrido un daño económico como consecuencia del incumplimiento ilegal y culpable de sus obligaciones por parte del gestor de los fondos públicos menoscabados, por lo que se exige, al declarado responsable contable, el reintegro del importe en que se cifran los daños ocasionados más los intereses correspondientes. En el ámbito contencioso administrativo, sin embargo, como recuerda, entre otras, la Sentencia de la Sala de Justicia 16/2003, de 23 de diciembre, se enjuician «pretensiones relativas a la conformidad a derecho de los actos de las Administraciones Públicas sujetas a derecho administrativo, disposiciones de rango inferior a la ley y decretos legislativos cuando excedan los límites de la delegación y, por su parte, la jurisdicción contable conoce de pretensiones en exigencia de responsabilidad contable». Es decir, ambos órdenes jurisdiccionales contable y contencioso administrativo conocen de los hechos, desde diferente perspectiva, en virtud de su propia competencia objetiva.

En cuanto al procedimiento penal, originado por la querella interpuesta por los Concejales Don Damián C. G. y Don José J. S., contra DON FERNANDO L. P. y DON JOSÉ MANUEL L. M., y que dio lugar a las Diligencias Previas nº 619/2003 R en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Colmenar Viejo, base de la supuesta incompatibilidad con este procedimiento contable, a los folios 181 y 190 de la Pieza Principal figuran escritos de los Concejales citados, de fechas 2 y 5 de octubre de 2007, dirigidos al Juzgado de Instrucción nº 2 de Colmenar Viejo, por los que desisten de la acción penal iniciada renunciando a todo tipo de acción civil o penal que pudiera corresponder por dicha causa. Ha desaparecido, por tanto, el supuesto de posible incompatibilidad penal que señalaban en su escrito los demandados. Ello hace innecesario cualquier pronunciamiento adicional sobre la posibilidad de la compatibilidad entre los órdenes jurisdiccionales penal y contable, por otra parte establecida también por la Ley y la jurisprudencia.

esueltas las excepciones procesales presentadas, y expuestas las pretensiones de las partes, procede ya analizar el fondo del asunto y determinar, a la vista de las pruebas aportadas, si se ha producido un menoscabo en los fondos públicos del Ayuntamiento de Manzanares el Real y, por tanto, un supuesto de alcance, contemplado en el artículo 72 de la Ley 7/88 de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, como consecuencia del pago de las retribuciones establecidas en el Acuerdo –revocado- de 12 de abril de 2002, durante los meses de febrero, marzo, abril, mayo y junio de 2003, por un importe total de VEINTISEIS MIL CIENTO DOS EUROS CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (26.102,93 €) y que fueron consideradas como pagos indebidos por el Ministerio Fiscal.

La condición de no debidos de los referidos pagos deriva, siempre a juicio del actor, del hecho de que el Alcalde, SR. L. P., autorizó el gasto y ordenó el pago de unas retribuciones superiores a las acordadas en el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 30 de enero de 2003. Y ello, a pesar de los reparos de disconformidad formulados por el Interventor, respecto a las nóminas de los meses de febrero a junio de 2003. Dio lugar, con ello, siempre según el actor, a un menoscabo en los fondos públicos de VEINTISEIS MIL CIENTO DOS EUROS CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (26.102,93 €). Dicho perjuicio sería perfectamente encajable en el concepto de alcance de caudales o efectos públicos, previsto en el artículo 72.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, según el cual «se entenderá por alcance el saldo deudor injustificado de una cuenta, o en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, ostenten o no la condición de cuentadantes ante el Tribunal de Cuentas», por cuanto se ha producido una salida material de fondos municipales, sin que el encargado de su custodia o manejo haya dado justificación suficiente de su destino.

Pues bien, la obligación de indemnizar y, por tanto, el procedimiento para la exigencia de responsabilidades contables ante esta Jurisdicción, se extiende a todas las personas que tengan a su cargo el manejo y custodia de los fondos públicos y resulten obligados a su justificación. Los artículos 15.1, 38.1, 42.1 y 43 de la Ley Orgánica 2/1982 y los artículos 49.1 y 72 de la Ley 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas –reguladores de la responsabilidad contable- se refieren a las personas -«quienes», «el que», «todos cuantos», «que deban rendir»- encargadas de la recaudación, custodia, manejo o utilización de los caudales o efectos públicos. Del mismo modo, numerosas Sentencias de la Sala de Justicia de este Tribunal, entre otras, las de 28 de abril de 1993, 15 de abril de 1994, 20 de noviembre de 1996 y 13 de abril de 2005, de acuerdo con los preceptos anteriores, se pronuncian a favor de la existencia de responsabilidad contable de las personas encargadas del manejo o utilización de caudales o efectos públicos, cuando con ocasión de este manejo o custodia, incumpliendo normativa presupuestaria o contable, causaron un daño efectivo a los fondos públicos concurriendo los demás requisitos para la existencia de responsabilidad contable. En este caso, la posible responsabilidad contable del Alcalde demandado podría nacer del manejo que tenía de los fondos municipales, como ordenador del pago de cantidades indebidas a miembros de la Corporación municipal, durante los meses de febrero a junio de 2003, al entender que las cantidades satisfechas no reunían los requisitos legales, como pretende el demandante en su demanda. La responsabilidad contable sería exigible al Alcalde por su manejo de los fondos públicos, debiendo incluir, la totalidad de las cantidades indebidamente pagadas y no sólo el importe de las cantidades cobradas por el demandado.

Centrados así los términos del debate, se debe valorar la concurrencia, en este supuesto, de los requisitos exigidos para la existencia de responsabilidad contable. Tomando como referencia una interpretación conjunta de los preceptos, anteriormente citados, la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas ha elaborado una muy reiterada doctrina, contenida, entre otras muchas, en las sentencias de 27 de octubre y 13 diciembre de 2004 y 13 de abril de 2005, en virtud de la cual, para que una determinada acción pueda ser constitutiva de responsabilidad contable debe reunir los siguientes requisitos: a)Que se trate de una acción u omisión atribuible a una persona que tenga a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos; b)Que, además, la referida acción u omisión se desprenda de las cuentas que deben rendir quienes recauden, intervengan, administran, custodien, manejen o utilicen caudales o efectos públicos; c)Que la mencionada acción suponga una vulneración de la normativa presupuestaria y contable reguladora del sector público de que se trate; d)Que la repetida acción esté marcada por una nota de subjetividad, pues su consecuencia inmediata no es sino la producción de un menoscabo en los precitados caudales o efectos públicos por dolo, culpa o negligencia graves; e)Que el menoscabo producido sea efectivo, individualizado con relación a determinados caudales o efectos y evaluable económicamente; y f)Que exista una relación de causalidad entre la acción u omisión de referencia y el daño efectivamente producido.

Y así, el manejo de caudales municipales no ha sido negado por el demandado SR. L. P.. En efecto, su condición de Alcalde de la Corporación, con funciones en el procedimiento de gastos y pagos públicos es indubitada, y sus obligaciones vienen delimitadas, entre otros, en el artículo 165 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales de 28 de diciembre de 1988 (en adelante LRHL) y en el artículo 52 del Real Decreto 500/1990 de 20 de abril por el que se desarrolla el Capítulo I del Título VI de la LRHL en materia de presupuestos. De esta forma, los gastos de las Entidades Locales que se realizan a través de las siguientes fases: «a) autorización del gasto; b) disposición o compromiso del gasto; c) reconocimiento y liquidación de la obligación; y d) ordenación del pago», son competencia del Alcalde-Presidente de la entidad en aplicación, como también disponen los artículos 166 y 167 de la LRHL y 54 y ss. y 62 del RD 500/1990 y artículo 21 de la Ley 7/1985 de 2 de abril Reguladora de las Bases del Régimen Local.

Con carácter general, el artículo 142, párrafo 1º, del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria de 23 de septiembre de 1988, vigente en el momento en el que se cometieron los hechos establece que: «Están sujetos a la obligación de indemnizar a la Hacienda Pública, además de las autoridades y funcionarios que adopten la resolución o realicen el acto determinante de aquélla, los Interventores y Ordenadores de pagos con dolo, culpa, negligencia o ignorancia inexcusable, que no hayan salvado su actuación en el respectivo expediente, mediante observación escrita acerca de la improcedencia o ilegalidad del acto o resolución».

Asimismo, el artículo 176 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales dispone: «las disponibilidades de la Tesorería y sus variaciones quedan sujetas a intervención y al régimen de contabilidad pública». En cuanto a la Intervención del gasto, el artículo 169 de dicha Ley establece que: «Los Ordenadores de gastos y de pagos, en todo caso, y los Interventores de las Entidades Locales, cuando no adviertan por escrito su improcedencia, serán personalmente responsables de todo gasto que autoricen y de toda obligación que reconozcan, liquiden o paguen sin crédito suficiente». En cuanto a la actuación del Interventor, sus obligaciones en relación con el gasto público local aparecen reguladas en el artículo 4º del RD 1174/87, por el que se determina el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, así como por los artículos 194 y ss. de la LRHL.

Pues bien, en el presente procedimiento la actuación del Interventor se ajustó a lo regulado en dichos preceptos. Así se desprende de los documentos obrantes en autos (folios 53 al 57 y 64 y ss. del ANEXO I del expediente administrativo de Actuaciones Previas). Éste, señaló, en los Informes adjuntos a los reparos de disconformidad formulados en relación a los pagos de nóminas ordenados por la Alcaldía, que dichos reparos se formulaban de conformidad con lo dispuesto en los artículos 194 a 199 y concordantes de la Ley 39/88, de 28 de diciembre, LRHL, por lo que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 197.2 de dicha Ley, entendió que procedía la suspensión del procedimiento de disposición del gasto de las nóminas referidas, adecuándolas a la cuantía establecida por el Pleno de la Corporación. Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 199 de la referida Ley, los informes, junto con los documentos reparados (órdenes de pago de nóminas), se elevaron al Pleno de la Corporación para su conocimiento y efectos, al ser el Órgano competente para resolver la posible disconformidad del ordenador de pagos con los reparos efectuados. (ex art. 198 de la repetida Ley).

Así, la vulneración por el demandado de la normativa aplicable resulta palmaria y deriva, precisamente, del hecho de no haberse abonado las retribuciones fijadas en el Acuerdo de 30 de enero de 2003 (inferiores a las que se efectuaron), a pesar de los reparos de la Intervención, y efectuar un pago superior conforme a lo dispuesto en el ya revocado Acuerdo de 12 de abril de 2002. De lo que se deduce que la actuación del demandado, al realizar disposiciones de los recursos del Ayuntamiento en la forma examinada, implicó el incumplimiento de la normativa reguladora de la Ley de Haciendas Locales, originando un menoscabo en los caudales públicos municipales, precisamente por la diferencia entre ambos importes.

Establecida ya la existencia de alcance, procede ahora examinar si se dan la condiciones, establecidas en la Ley y en la jurisprudencia, para el nacimiento de responsabilidad contable en el demandado. Para el Ministerio Fiscal, como demandante, dicha actuación debe ser considerada como dolosa, al ordenar el pago en contra de lo dispuesto en las normas reguladoras. La defensa del demandado ha puesto de manifiesto que, en sus actuaciones, no ha existido actividad dolosa alguna relativa a un supuesto de malversación de caudales públicos, limitándose a argumentar que todas las actuaciones del demandante inicial derivaron de una maniobra orquestada, y de eminente carácter político, en la que se intentó privar al demandado de una retribución en consonancia con la actividad desarrollada. Pero, y sin perjuicio de lo que más adelante se dirá, la apreciación de la existencia de dolo, culpa o negligencia grave en la actuación del demandado ha de hacerse caso por caso. Así, se hace preciso determinar si se observa tal actuación negligente en su actuación teniendo, en todo caso, en cuenta que, como señala la Sentencia de la Sala de Justicia de este Tribunal de Cuentas de 5 de febrero de 2002, «la gravedad de la diligencia no está graduada detalladamente por la Ley, por lo que su calificación como grave o leve debe hacerse por el juzgador, en cada caso concreto, al interpretar y valorar los hechos probados».

En primer término, y respecto de quien fue Alcalde de Manzanares el Real, SR. L. P., ha de partirse no sólo de la diligencia exigible a un buen padre de familia (art. 1104 del Código Civil) sino de la que debe esperarse de todo gestor de fondos y caudales públicos, puesto que, como tiene señalado el Tribunal Supremo (por todas, Sentencia de 10 de julio de 2003), «la medida de la diligencia exigible habrá de determinarse en función de la clase de actitud de que se trate y de la que puede y debe esperarse de persona normalmente razonable y sensata perteneciente a la esfera técnica del caso». En este sentido la actuación del demandado contravino los artículos 165 a 169 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, (encuadrados hoy en los artículos 184 a 188 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, que aprueba en Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales y el artículo 176 de la citada Ley, así como el artículo 21 de la Ley 7/85, de 2 de abril Reguladora de las Bases del Régimen Local, modificado por el artículo 46 de la Ley 55/1999, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social y el artículo 124.4.n) de la citada Ley de Bases de Régimen Local. En efecto, el SR. L. P., en su calidad de máxima autoridad municipal, tenía la obligación de ordenar los pagos de la Corporación; también era el garante de la normativa contable y presupuestaria y estaba obligado a justificar la correcta aplicación de todos los fondos municipales. Estos deberes fueron incumplidos por parte del SR. L. P. de manera dolosa o al menos gravemente negligente al contribuir a que tales salidas de fondo se realizasen a pesar de los reparos de disconformidad formulados por la Intervención, dando lugar a un menoscabo en los fondos públicos del Ayuntamiento de Manzanares el Real, apreciándose, finalmente, una relación de causalidad directa e inmediata entre el saldo deudor injustificado de los caudales municipales y su actuación, por lo que procede el correspondiente reproche contable y el nacimiento de la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados, según establecen, al efecto, los artículos 2.b), 15.1 y 38 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, en relación con el artículo 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, siendo su responsabilidad calificable de directa y solidaria conforme a lo preceptuado en el artículo 42.1 de la Ley Orgánica 2/82, en relación con el artículo 169 de la Ley de Haciendas Locales.

Solo queda por abordar una cuestión planteada de manera reiterada por las representaciones de las partes demandadas en el acto del juicio, en el que, además, hicieron expresa mención de que se reflejaran en acta estas manifestaciones a los efectos de la interposición de los eventuales recursos contemplados en la legislación vigente. Y es que, como se ha apuntado en un anterior Fundamento de Derecho, los demandados han atribuido la interposición de la demanda inicial por el Ayuntamiento de Manzanares el Real –que, en todo caso, ya se encuentra desistido en el presente procedimiento, siendo el Ministerio Público el que asumió la pretensión del inicialmente demandante- a una maniobra de carácter político, que buscaba, únicamente, el obligar a los demandados a abandonar sus cargos. De ello colegían que se había producido una actuación que vulneraba el artículo 23.2 de la Constitución vigente en lo que se refiere al derecho de acceso a los cargos públicos para cualquier ciudadano.

Pero, dicha alegación, en el presente procedimiento, no puede prosperar y debe ser considerada, exclusivamente, como alegación de parte ejercida en el legítimo uso de su defensa. Las remuneraciones –de mayor o de menor importe- que puedan percibir los miembros del Pleno de una Corporación de acuerdo con la legislación vigente y con las decisiones adoptadas por los Órganos municipales, pueden ser un elemento a considerar por el ciudadano que, libremente, intenta acceder a un cargo público. Pero el anudar una disminución de dicha remuneración a una vulneración del Derecho consagrado en el precitado artículo 23.2 de la Norma Suprema no puede ser aceptado, al menos en esta sede jurisdiccional contable, en la que lo que se sustancia, como se ha indicado reiteradamente en Fundamentos de Derecho anteriores de la presente Resolución, es si se han efectuado pagos no amparados por la legislación vigente. En el presente caso, la legalidad de los pagos viene definida por la conjunción de la normativa vigente en materia de Haciendas Locales en el instante en el que se cometieron los hechos y por los Acuerdos plenarios efectuados sin infringir dicha normativa. Y se ha colegido que existieron pagos no ajustados a ese binomio de referencia. Eso es todo lo que puede y debe juzgar este Tribunal. Por lo demás, el Tribunal Constitucional, desde su temprana sentencia de 28 de febrero de 1984, ha mantenido, hasta nuestros días, una jurisprudencia reiterada declarando que «... el bien jurídico protegido por el artículo 23.2 incluye el de no ser removidos de los cargos o funciones públicas a los que se accedió si no es por causa y de acuerdo con los procedimientos legalmente establecidos». Nada más ajeno a lo que ocurre en la presente litis en la que los demandados nunca abandonaron sus cargos, sin que le quepa, a éste Tribunal, efectuar ninguna consideración adicional. Procede, en consecuencia, rechazar el motivo invocado por los demandados como causa de desestimación de la demanda interpuesta por el Ministerio Público, sin perjuicio de que puedan invocar aquél ante las instancias que consideren oportunas.

Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpusieron recursos de apelación por el Procurador de los Tribunales DON ROBERTO G. P., en nombre y representación de DON FERNANDO L. P., y por el Ministerio Fiscal, mediante escritos recibidos los días 22 y 30 de mayo de 2008.

Por Providencia de 9 de junio de 2008. se admitieron los recursos de apelación, y visto lo dispuesto en el artículo 85.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con el artículo 80.2 de la Ley 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, se dio traslado de los mismos a las demás partes intervinientes en el procedimiento para que, en el plazo de quince días, comparecieran y pudieran formalizar su oposición, habiéndose recibido escritos del Ministerio Fiscal, el 17 de junio de 2008 (por el que se oponía al recurso formulado por la representación de DON FERNANDO L. P.), de la representación procesal de DON FERNANDO L. P., el 7 de julio de 2008 (de oposición al recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal) y de la representación de DON JOSÉ MANUEL L. M. el 7 de julio de 2008 (de oposición a los recursos deducidos por el Ministerio Fiscal y por la representación de DON FERNANDO L. P.), en los que se oponían a los recursos interpuestos, solicitando su desestimación.

Por Providencia de 11 de julio de 2008, se dio traslado de los autos a esta Sala a efectos de las resoluciones de los recursos de apelación interpuestos.

Recibidos los autos en esta Sala de Justicia, por Providencia de 5 de septiembre de 2008, se acordó abrir el correspondiente rollo, asignándole el nº 40/08, y nombrar Ponente, siguiendo el turno establecido, al Consejero de Cuentas Excmo. Sr. D. Felipe García Ortiz.

Mediante escrito de la Secretaria de la Sala de Justicia de 30 de septiembre de 2008 se pasaron los autos al Consejero Ponente a fin de que se preparase la pertinente resolución.

Por Providencia de 21 de abril de 2009, esta Sala señaló para deliberación y fallo de los recursos interpuestos el día 28 de abril de 2009, fecha en la que tuvo lugar el citado trámite.

En la tramitación de estos recursos se han observado las prescripciones legales establecidas.

El órgano jurisdiccional competente para resolver los presentes recursos de apelación, rollo nº 40/08, es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con lo establecido en los artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 52.1 b) y 54.1 b) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de su Funcionamiento.

El Procurador de los Tribunales DON ROBERTO G. P., en nombre y representación de DON FERNANDO L. P., solicita que se revoque la Sentencia de primera instancia, y, por consiguiente, que se desestime la demanda inicialmente interpuesta por el Ayuntamiento de Manzanares el Real, y de la cual desistió, y a la que en su día se adhirió el Ministerio Fiscal, absolviendo, por tanto, a su patrocinado por no haberse producido alcance alguno, basándose, en síntesis, en las siguientes alegaciones: 1) la sentencia dictada con fecha 21 de abril de 2008 adolece de un claro defecto de incongruencia omisiva al no resolver sobre el trascendental hecho que se introdujo en el proceso mediante el escrito presentado por la representación procesal del Ayuntamiento de Manzanares el Real de 6 de marzo de 2008, por el que el Ayuntamiento desistía y se apartaba del procedimiento de reintegro por alcance nº 94/06, al que se acompañaba la Certificación del Decreto de la Alcaldía nº 222/08 dictado el 20 de febrero, hecho que no era otro que la aplicación de la institución jurídica de la compensación de deuda; 2) la absolución del Sr. L. no se debe apoyar en su falta de legitimación pasiva, ya que dicha excepción no ha sido alegada en el proceso, sino en la pérdida sobrevenida del objeto del proceso respecto al Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 30 de enero de 2003, reconocido por Auto firme del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 de marzo de 2008; 3) la existencia de prejudicialidad penal y contencioso-administrativa, afectando, en gran manera, a la jurisdicción contable el Auto firme del Tribunal Superior de Justicia de Madrid anteriormente aludido; 4) la falta de menoscabo patrimonial en las arcas públicas, puesto que tanto su patrocinado como el codemandado siguieron realizando las mismas tareas y con el mismo grado de dedicación, por lo que no se podría hablar de enriquecimiento injusto, sino de la retribución ordinaria que venían recibiendo y que no debía ser modificada por un Acuerdo del Pleno, de 30 de enero de 2003, con claros fines políticos y 5) el Acuerdo de 30 de enero de 2003 vulneraba el artículo 23.2 de la Constitución.

El Ministerio Fiscal solicita, asimismo, la revocación parcial de la Sentencia recurrida en relación con los siguientes puntos: 1) que se rechace la excepción de falta de legitimación pasiva del demandado DON JOSÉ MANUEL L. M.; 2) que se declare la responsabilidad contable directa del alcance por cuantía de 26.102,03 euros de DON JOSÉ MANUEL L. M.; 3) que se le condene al reintegro del total de dicha cantidad, y al pago de los correspondientes intereses legales y 4) que se le condene al pago de las costas procesales, fundamentando su petición en que la cooperación del Sr. L. fue necesaria para el cobro de las retribuciones indebidas, y que tal cooperación supuso la administración o el manejo de los fondos públicos, por lo que el precitado demandado Sr. L., en consecuencia, se encontraba legitimado pasivamente ante la jurisdicción contable.

Una vez expuestos los distintos argumentos de las partes, y dadas las especiales características de las pretensiones anteriormente expuestas, -y sus coincidencias en algunos supuestos- se seguirá en el análisis una exposición con base en la libertad dialéctica de desarrollo (conforme a las Sentencias de esta Sala, entre otras, 22 de noviembre de 1996), ya que respetando los principios de contradicción y congruencia, el principio “iura novit curia” permite establecer el propio criterio de exposición que comprenda todas las cuestiones planteadas.

Desde la perspectiva apuntada, conviene analizar cada una de las pretensiones que se plantean en los recursos de apelación interpuestos. En primer lugar, la representación procesal de DON FERNANDO L. P. alude al defecto de incongruencia de la Sentencia de primera instancia al no resolver sobre el trascendental hecho que se introdujo en el proceso, la aplicación de la institución jurídica de la compensación, mediante el escrito presentado por la representación procesal del Ayuntamiento de Manzanares el Real de 6 de marzo de 2008, por el que el Ayuntamiento desistía y se apartaba del procedimiento de reintegro por alcance nº 94/06.

Para resolver esta cuestión hay que partir del hecho de que la Procuradora de los Tribunales DOÑA MARÍA DOLORES A. M., en nombre y representación del Ayuntamiento de Manzanares el Real, por escrito de 21 de febrero de 2008, con entrada en el Registro General de este Tribunal de Cuentas en la misma fecha, habida cuenta del Acuerdo de la Junta Local de dicho Ayuntamiento, en sesión celebrada el 17 de enero de 2008, por el que “la Administración viene a reconocer adeudar a los demandados en este procedimiento, junto con otros, unas cantidades económicas similares a las que traen causa en las presentes actuaciones y que es propósito de esta Administración compensar dichas deudas con la que se reclama su reintegro en estos autos”, solicita se le tenga por desistida en la demanda interpuesta y por apartada a la Administración que representa en el procedimiento 94/06.

El 6 de marzo de 2008, la representación del Ayuntamiento de Manzanares el Real remitió, para su unión a los autos, el Decreto nº 222/08, de la Alcaldía de dicho Ayuntamiento por el que se resolvió desistir ese Ayuntamiento de la demanda interpuesta y por apartada del procedimiento de reintegro por alcance B-94/06, del Tribunal de Cuentas, considerando debe ser ese Tribunal, el que valorando las circunstancias, los hechos acaecidos, las pruebas y documentos aportados, los testimonios recogidos, quien dictamine la resolución definitiva del procedimiento. En los Resultandos de este Decreto (antepenúltimo, penúltimo y último) se recogían los siguientes extremos: 1) que el acuerdo de la Junta de Gobierno Local, en su sesión ordinaria celebrada el día 17 de enero de 2008, en el que, de conformidad con los informes favorables de los servicios técnicos municipales, se reconocen las obligaciones de este Ayuntamiento con diversos Concejales de las indemnizaciones adeudadas por asistencia a órganos colegiados, 2) que en los escritos presentados por diversos Concejales con fecha 2 de enero de 2008, por los que reclamaban las referidas indemnizaciones, se hacía constar explícitamente que los importes correspondientes quedarían como garantía para la compensación al Ayuntamiento de Manzanares el Real en los supuestos referidos al recurso en vía Contencioso Administrativa ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid nº 168/2003 y en el Procedimiento seguido en la Sección de Enjuiciamiento, reintegro por alcance nº B-94/06 del Tribunal de Cuentas y 3) que el informe emitido con fecha 22 de enero de 2008, por los Servicios de Secretaría-Intervención, donde, tras la oportuna verificación, se cuantifica la deuda de esta corporación en indemnizaciones por asistencia efectiva a órganos colegiados, según las reclamaciones presentadas por diversos Concejales, en la cantidad de 23.850,00 €, pendiente de cuantificar los intereses legales. Este Decreto fue ratificado por el Pleno del Ayuntamiento en sesión ordinaria de 6 de marzo de 2008.

Por Providencia de 11 de marzo de 2008 el órgano a quo dio traslado de la documentación anterior al Ministerio Fiscal para que manifestara su posición procesal en el procedimiento B-94/06, con cuyo resultado acordaría. En el trámite conferido, el Ministerio Fiscal, por escrito de 14 de marzo de 2008, indicó que mantenía el ejercicio de la acción de responsabilidad contable, tal como efectuó en el acto del juicio que tuvo lugar el día 21 de febrero de 2008, y, como consecuencia de ello, mantenía las pretensiones que sostuvo en dicho acto y que se concretaban en interesar del órgano jurisdiccional que dictara sentencia en la que se acogiera lo solicitado en la demanda que dio lugar al procedimiento, y que dicho Ministerio había hecho propias en la audiencia previa que tuvo lugar el 13 de diciembre de 2007.

Partiendo de las consideraciones expuestas el órgano de primera instancia dictó Sentencia el 21 de abril de 2008, resolución que esta Sala de Justicia no considera incongruente por la omisión del pronunciamiento sobre la compensación que señala el recurrente por los argumentos que se exponen a continuación.

El artículo 78 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, señala como uno de los modos de terminación de los procedimientos jurisdiccionales ante el Tribunal de Cuentas el desistimiento, el cual, según el número 2 de dicho artículo, se regirá por lo dispuesto en la Ley reguladora del proceso contencioso-administrativo. El artículo 74 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, dispone que se podrá desistir en cualquier momento anterior a la sentencia y que si desistiere la Administración Pública habrá de presentarse testimonio del acuerdo adoptado por el órgano competente, con arreglo a los requisitos exigidos por las leyes o reglamentos respectivos, y que el procedimiento continuará, si fueran varias las partes, respecto de aquellos que no hubieren desistido. En base a este precepto el órgano a quo dictó Sentencia en la que se resolvían las pretensiones planteadas por el Ministerio Fiscal, quien, siendo parte, no ha desistido del proceso.

Sin perjuicio de lo anterior, la compensación de la deuda, a la que alude la representación procesal de DON FERNANDO L. P., en el recurso de apelación deducido, no ha podido ser analizada por el órgano a quo, a juicio de esta Sala de Justicia, por una razón fundamental, y es que aquélla no se ha producido.

De la documentación obrante en estos autos, se deduce que el Ayuntamiento de Manzanares el Real, en modo alguno, en contra de lo que sostiene el recurrente, ha efectuado una compensación de deudas, ya que en el penúltimo Resultando del Decreto 222/08 se señala que en los escritos presentados por diversos Concejales con fecha 2 de enero de 2008, por el que reclamaban las referidas indemnizaciones, se hacía constar explícitamente que los importes correspondientes quedarían como garantía para la compensación al Ayuntamiento de Manzanares el Real en los supuestos referidos al recurso en vía Contencioso Administrativa ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid nº 168/2003 y en el Procedimiento seguido en la Sección de Enjuiciamiento, reintegro por alcance nº B-94/06 del Tribunal de Cuentas, y, asimismo, en el último Considerando de dicho Decreto se indicaba que era propósito de esta Administración compensar la deuda contraída con diversos Concejales por indemnizaciones por asistencia a las sesiones de órganos colegiados, con la que se reclama en estos autos (en el Decreto 222/08, ratificado por el Pleno de 6 de marzo de 2008, se alude a reclamaciones presentadas por diversos Concejales, en la cantidad de 23.850,00 €, cuando el procedimiento de reintegro por alcance B-94/06 se ha dirigido únicamente contra dos de ellos, DON FERNANDO L. P. y DON JOSÉ MANUEL L. M., por la cantidad de 26.102,93 €).

En consecuencia, se deduce que lo que se ha declarado por el Ayuntamiento es un propósito de compensar con la cantidad reclamada en estos autos y que mientras tanto quedan los fondos en garantía.

Por todo lo expuesto, no cabe otra cosa que desestimar en este punto el recurso deducido por el Procurador de los Tribunales DON ROBERTO G. P., en nombre y representación de DON FERNANDO L. P..

En cuanto al segundo motivo del recurso deducido por la representación de DON FERNANDO L. P., referente a que la absolución del Sr. L. no se debe apoyar en su falta de legitimación pasiva, ya que dicha excepción no ha sido alegada en el proceso, sino en la pérdida sobrevenida del objeto del proceso respecto al Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 30 de enero de 2003, va a ser objeto de análisis por esta Sala, en primer lugar, si el Sr. L. tiene o no la condición de legitimado pasivo en este proceso, cuestión que coincide con el único objeto del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, que estima que el material probatorio aportado a la causa acredita que la cooperación del Sr. L. fue necesaria para el pago de retribuciones indebidas y que tal cooperación supuso la administración o el manejo de fondos públicos, por lo que el citado demandado se encontraba legitimado ante la jurisdicción contable.

Para el examen de esta pretensión, coincidente en los dos recursos de apelación presentados, hay que partir de la extensión subjetiva de la responsabilidad contable que comprende, de acuerdo con una interpretación sistemática de los artículos 38.1, 15.1 y 2.b) de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, no a cualquier persona, sino, solamente, a quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen bienes o efectos públicos, ya que, de lo contrario, la responsabilidad contable incluiría, en términos generales, la responsabilidad civil de terceros frente a la Administración Pública. La legitimación ad causam pasiva, como ha venido reiterando esta Sala (entre otras, Sentencia 21/2005, de 14 de noviembre) existe cuando resulta de la demanda la afirmación, respecto de las personas que se llaman al proceso como demandadas, de una cualidad objetiva, consistente en una posición o condición en relación con el objeto del mismo, que genera la aptitud o idoneidad para ser parte procesal, en cuanto supone una coherencia o armonía entre dicha cualidad atribuida y las consecuencias jurídicas pretendidas, circunstancia que no se produce en el caso de autos, en el que la probada existencia y realidad del daño producido, por el abono de las retribuciones por importe de 26.102,93 €, no se originó por la actuación del Sr. L., aunque dictara los Decretos números 177/2003, de 23 de febrero, por el cual se acordó suspender la ejecutividad del Acuerdo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento en sesión celebrada el 30 de enero de 2003 (que dejó sin efecto uno anterior de fecha 12 de abril de 2002, por el que se establecía el régimen de dedicación exclusiva para el Alcalde-Presidente con una retribución de 8.414,16 € distribuida en catorce pagas y se eliminaba el régimen de dedicación del resto de Concejales de la Corporación y, por tanto, la retribución de los mismos, fijando únicamente para éstos indemnizaciones por asistencia al Pleno -100 € por sesión- y a otros órganos colegiados -50 € por sesión-) y 269/2003, de 17 de marzo, por el que se revocaba y dejaba sin efecto el Decreto anterior (177/2003), sino por el pago de las retribuciones establecidas en el Acuerdo del Pleno de 12 de abril de 2002, cuando ya había sido revocado, que ordenó DON FERNANDO L. P., en contra de los informes de reparos emitidos por el Vicesecretario-Interventor.

En todo caso, cualquier posible intervención irregular del Sr. L. no sería determinante del daño producido, ya que, posteriormente, fueron objeto de reparos, por parte del Vicesecretario-Interventor, los pagos efectuados por el Sr. L., lo cual rompería el nexo causal de la actuación del Sr. L..

Por otro lado, la falta de legitimación pasiva es una excepción que, sin perjuicio de que se haya alegado por las partes, es necesario declararla en la sentencia, incluso de oficio, porque afecta a la relación jurídica procesal a constituir dentro de la competencia y jurisdicción propia del proceso contable, en la medida en que solamente se podrá condenar a los que hayan realizado actuaciones irregulares en el uso y control de los fondos públicos menoscabados.

Por lo tanto, esta Sala no puede sino confirmar el criterio sustentado por el juzgador de instancia, y apreciar la excepción de falta de legitimación pasiva del demandado DON JOSÉ MANUEL L. M., desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, y en este punto, asimismo, el recurso deducido por la representación de DON FERNANDO L. P..

Por lo que respecta a la pérdida sobrevenida del objeto del proceso respecto al Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 30 de enero de 2003, reconocido por Auto firme del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 de marzo de 2008, debe partirse de la naturaleza del recurso de apelación que, por ser un recurso ordinario, según ha señalado el Tribunal Constitucional (por todas, las Sentencias 124/83, 24/85, 145/87 y 194/90) permite al Tribunal de apelación la posibilidad de aplicar e interpretar normas jurídicas con un criterio diferenciado tanto de las partes como del órgano juzgador de instancia y la de resolver confirmando, corrigiendo, enmendando o revocando lo decidido y recurrido, e incluso decidir lo mismo con fundamentación diferente, aunque siempre dentro del respecto al principio de congruencia y dentro del límite de las pretensiones de las partes.

Bajo esta premisa, es de resaltar que, según consta en el procedimiento incoado, por Auto de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 de marzo de 2008 se acordó que debía anularse la Resolución dictada por dicha Sección el 1 de febrero de 2008 y proseguir el procedimiento respecto al Acuerdo de 31 de marzo de 2005, declarando que en lugar de la satisfacción extraprocesal se había producido la pérdida sobrevenida del objeto respecto al Acuerdo del Pleno de 30 de enero de 2003. Por tanto, esta Sala de Justicia considera que el Tribunal Superior de Justicia de Madrid lo que ha declarado es la pérdida sobrevenida del objeto del recurso contencioso-administrativo interpuesto respecto al Acuerdo de 30 de enero de 2003, pero no, en modo alguno, como afirma el recurrente que dicho Acuerdo carezca de objeto por haber reconocido la Administración demandada todas y cada una de las pretensiones de nulidad del meritado Acuerdo en su día ejercitadas, debido a que, según el Auto citado el procedimiento contencioso continua respecto al Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Manzanares el Real de 31 de marzo de 2005, por el que se determinó resolver la discrepancia de los reparos emitidos por el Vicesecretario-Interventor respecto a las nóminas de DON FERNANDO L. P., DON JOSÉ MANUEL L. M. y Doña Ana Mª P. G., correspondientes a los meses de febrero, marzo, abril, mayo y junio de 2003, considerando los correspondientes pagos, que fueron ordenados, en su condición de Alcalde, por DON FERNANDO L. P., como no ajustados a derecho y, por tanto, dichas retribuciones como indebidamente percibidas, siendo esta resolución un acto de ejecución del Acuerdo Plenario de 30 de enero de 2003, como expresamente reconoció el apelante en su escrito de contestación a la demanda (folio 89 de la pieza principal del procedimiento de reintegro por alcance). Asimismo, no puede aceptarse la afirmación del apelante, de que el precitado Acuerdo plenario de 30 de enero de 2003, fuera a todas luces nulo e ilegal, ya que la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, única competente en la materia, no se ha pronunciado sobre la nulidad o anulabilidad del mismo, y es a este Acuerdo al que se refiere uno de los Resultandos del Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Manzanares el Real 222/08 (en el que literalmente se señala: que con fecha 2 de enero de 2008, se solicitó de este Ayuntamiento, por parte de diversos Concejales, les fueran reconocidas como cantidades adeudadas a los mismos las indemnizaciones por asistencia efectiva a órganos colegiados, fijadas en el acuerdo del Pleno de esta Corporación con fecha 30 de enero de 2003), que ha servido de base a la representación de DON FERNANDO L. P. para solicitar la aplicación de la institución jurídica de la compensación.

En cuanto a la existencia de prejudicialidad contencioso-administrativa alegada por la representación de DON FERNADO L. P., esta Sala de Justicia no puede sino compartir lo expuesto por el juzgador de instancia en esta materia, dado que, como ha venido declarando reiteradamente este órgano ad quem, el contenido de la tutela judicial que se hace efectiva a través de los procesos contables y contencioso-administrativos no es coincidente. Así, en el ámbito contable la tutela que se garantiza no es sino la declaración de exigencia de responsabilidad contable que trata de lograr la indemnización de los caudales públicos, es decir, la restitución íntegra de la Hacienda Pública que ha sufrido un daño económico como consecuencia del incumplimiento ilegal y culpable de sus obligaciones por parte del gestor de los fondos públicos menoscabados, por lo que se exige al declarado responsable contable el reintegro del importe en que se cifran los daños ocasionados, más los intereses correspondientes. Sin embargo, en el ámbito contencioso-administrativo se enjuician pretensiones relativas a la conformidad a derecho de los actos de las Administraciones Públicas sujetos a derecho administrativo, disposiciones de rango inferior a la ley y decretos legislativos cuando excedan de los límites de la delegación, es decir, ambos órdenes jurisdiccionales contable y contencioso-administrativo conocen de los hechos desde diferente perspectiva, en virtud de su propia competencia objetiva. De ahí que la actuación de la jurisdicción contable y la contencioso-administrativa sea compatible respecto de unos mismos hechos, pudiendo, incluso, llegar a pronunciamientos distintos, siendo necesario, en su caso, abordar la ejecución de las sentencias que se hubieran dictado en ambos procesos de forma coordinada por los correspondientes órganos jurisdiccionales para evitar resultados contrarios a la equidad y al derecho.

Respecto a la prejudicialidad penal, alegada, asimismo, por la representación de DON FERNANDO L. P., y con independencia de que consta en autos, las renuncias a la acción civil o penal que pudiera corresponder por parte de los Concejales Don Damián C. G. y Don José J. S., quienes interpusieron la querella por prevaricación y malversación de caudales públicos, que dio origen a las Diligencias Previas 619/2003 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Colmenar Viejo, hay que partir, tal como ha venido declarando esta Sala de Justicia, de que la existencia de una causa penal no impide la actuación de la jurisdicción contable, por ser diversos los campos en que se mueven una y otra jurisdicción. Y ello, no sólo por la dicción literal del artículo 18.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y del artículo 49.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, sino también porque en la jurisdicción penal se manifiesta el ius puniendi del Estado como derecho a imponer las penas previamente definidas a las personas criminalmente responsables, mientras que la jurisdicción contable tiene por exclusivo objeto el enjuiciamiento de la responsabilidad contable definida en el artículo 38.1 en relación con los artículos 15.1 y 2.b) de la Ley Orgánica y el artículo 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, que origina la indemnización de daños y perjuicios.

A mayor abundamiento, la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, establece en su artículo 18 la compatibilidad, respecto de unos mismos hechos, entre la jurisdicción contable y la jurisdicción penal, ordenando que cuando los hechos fueran constitutivos de delito la responsabilidad civil será determinada por la jurisdicción contable en el ámbito de su competencia. Las previsiones anteriores se completan con el artículo 49.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, que establece un deber de abstención del juez o Tribunal penal respecto de la determinación de la responsabilidad contable derivada de los hechos constitutivos de delito y la obligación de dar traslado de los antecedentes al Tribunal de Cuentas para la determinación de los daños y perjuicios ocasionados a los caudales públicos. Por tanto, y aún en el supuesto de que las Diligencias Previas 619/2003 no hubieran sido archivadas como afirma el apelante, no cabe apreciar la existencia de prejudicialidad penal, por cuanto, y dado que aquéllas fueron abiertas en virtud de la querella interpuesta por presuntos delitos de prevaricación y malversación de caudales públicos (regulados en los artículos 404 a 406 y 432 a 435 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre), la determinación de la responsabilidad contable derivada de ellos correspondería a la jurisdicción contable, máxime cuando el juez penal a la hora de imponer la pena que corresponda al reo de delito de malversación, tiene que partir del importe de la cantidad malversada, cuya fijación sólo puede ser realizada por la jurisdicción contable.

Respecto a la alegación del recurrente de que no se ha producido menoscabo patrimonial alguno en las arcas públicas como consecuencia del abono de las retribuciones establecidas en el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Manzanares el Real de 12 de abril de 2002, durante los meses de febrero, marzo, abril, mayo y junio de 2003, por un importe total de VEINTISÉIS MIL CIENTO DOS EUROS CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (26.102,93 €), esta Sala de Justicia no puede compartir esta manifestación, por considerar que los pagos ordenados por DON FERNANDO L. P. se realizaron sin existir título válido alguno. En efecto, el pago fue efectuado, en virtud de un Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento que había sido revocado por otro posterior, de 30 de enero de 2003. Este último Acuerdo, adoptado el 30 de enero de 2003, era el que gozaba de plena eficacia jurídica, y, como tal, era inmediatamente ejecutivo, a tenor de lo dispuesto en los artículos 51 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local, y 208.1 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprobó el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, sin que puedan tomarse en consideración las alegaciones del recurrente de que la ejecutividad de dicho Acuerdo había sido suspendida por el Decreto 177/2003 de 26 de febrero, por cuanto dicha suspensión no había sido adoptada por el Pleno de la Corporación. Al no existir título válido que justificara el abono de las citadas retribuciones, el pago efectuado se realizó como una mera liberalidad del apelante, ya que no respondía al cumplimiento de obligación alguna validamente constituida, siendo, por tanto, el pago ordenado indebido, ya que no debió realizarse y como indebido causó, por su importe, un daño en el patrimonio del Ayuntamiento de Manzanares el Real. Por otra parte, el propio apelante reconoce implícitamente el menoscabo patrimonial producido al alegar en el recurso presentado a la aplicación de la institución jurídica de la compensación.

Por último, la representación de DON FERNANDO L. P. ha puesto de manifiesto la vulneración del artículo 23.2 de la Constitución Española que producía el Acuerdo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de Manzanares el Real en sesión celebrada el 30 de enero de 2003. En cuanto a esta pretensión, esta Sala de Justicia comparte los razonamientos expuestos por el órgano a quo, en el sentido de que no es dable relacionar, en esta jurisdicción contable, una disminución de las remuneraciones que puedan percibir los miembros del Pleno de una Corporación Municipal de acuerdo con la legislación vigente y en virtud de las decisiones adoptadas por los Órganos competentes con una vulneración del Derecho consagrado en el artículo 23.2 de la Norma Suprema, no sólo porque el Tribunal Constitucional ha venido declarando, reiteradamente, que el bien jurídico protegido por el artículo 23.2 incluye el de no ser removidos de los cargos o funciones públicas a los que se accedió sino es por causa y de acuerdo con los procedimientos legalmente establecidos, circunstancia que no se ha producido en el supuesto que nos ocupa, sino porque la pretensión que se ventila en esta jurisdicción contable es analizar si los pagos efectuados están amparados legalmente, y como se ha señalado en el Apartado anterior de esta Resolución los abonos de las retribuciones, objeto de la controversia planteada, no se adaptaron a las fijadas en el Acuerdo aprobado por el Pleno del Ayuntamiento de Manzanares el Real, es sesión celebrada el 30 de enero de 2003, único título válido, en el momento en que se produjeron los hechos, que amparaba el pago de las retribuciones de los miembros de la Corporación Local, en virtud de lo dispuesto en los artículos 75 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local, y 13 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprobó el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales. Por ello, no cabe otra cosa que desestimar, asimismo, en este punto el recurso deducido.

Como consecuencia de todo lo argumentado, procede desestimar, los recursos interpuestos por el Procurador de los Tribunales DON ROBERTO G. P., en nombre y representación de DON FERNANDO L. P., y el Ministerio Fiscal.

En todo caso, los créditos que el Sr. L. pudiera tener contra el Ayuntamiento podrá tramitarlos, en vía de compensación, con los determinados en esta sentencia, en la ejecución de la misma, si se dan los requisitos exigidos legalmente.

Respecto a las costas causadas en esta instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 y 5 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de aplicación por lo establecido en el artículo 80.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, no procede su imposición al Ministerio Fiscal, debiendo ser impuestas, sin embargo, al recurrente DON FERNANDO L. P. por haber sido desestimadas íntegramente sus pretensiones.

En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación