SENTENCIA nº 6 DE 2013 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 7 de Marzo de 2013

En los autos del Procedimiento de Reintegro por Alcance nº A-67/06 del ramo de Entidades Locales (Ayuntamiento de Marbella- G. G. C., S.A.), Málaga, se dictó Sentencia de fecha 30 de diciembre de 2010, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

Se desestiman íntegramente las demandas interpuestas por el Ayuntamiento de Marbella, con fecha 18 de marzo y 16 de diciembre de 2008, a las que se adhirió parcialmente el Ministerio Fiscal, contra Don J. F. M. P., Don M. P. C-C., Don E. G. L., Don A. L. P., y Don J. A. C. J.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, sin perjuicio de la exención prevista en el apartado cuarto del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto del Ministerio Fiscal.

La anterior Sentencia contiene la correspondiente relación de hechos probados numerados del primero al vigésimo, que se tienen por reproducidos, y se apoya jurídicamente en los fundamentos de derecho enumerados en el correspondiente apartado del primero al decimosexto para concluir en el referido fallo desestimatorio de las pretensiones de la actora y absolutorio de los cinco demandados.

Notificada la anterior Sentencia a las partes, el Letrado del Ayuntamiento de Marbella, DON ENRIQUE SÁNCHEZ GONZÁLEZ, en nombre y representación del precitado Ayuntamiento, interpuso recurso de apelación, mediante escrito recibido en el Registro General de este Tribunal el 1de febrero de 2011, en el que, además, de pedir la revocación de la Sentencia impugnada, interesó la incorporación de determinados documentos y su admisión como prueba en segunda instancia, así como su práctica mediante exhorto.

Por Diligencia de Ordenación del Secretario del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento de 15 de febrero de 2011 se tuvo por personado en el presente procedimiento a DON ENRIQUE SÁNCHEZ GONZÁLEZ en nombre y representación del Ayuntamiento de Marbella y por cesado en dicha representación al Letrado DON MANUEL CAMAS JIMENA.

Por Diligencia de Ordenación del Secretario del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento de 15 de febrero de 2011 se admitió a trámite el recurso interpuesto y se dio traslado del mismo a las partes para que, en el plazo de quince días, pudieran formular su oposición, habiéndose recibido escritos del Ministerio Fiscal, de fecha 3 de marzo de 2011, por el que se adhirió al mencionado recurso, interesando, asimismo, la revocación de la Sentencia apelada, y de DON J. A. C. J. y DON J. F. M. P., a través de sus representantes legales, de fechas 10 y 16 de marzo de 2011, por los que formularon sus respectivas oposiciones al recurso.

Por Diligencia de Ordenación del Secretario del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento de 29 de marzo de 2011 se admitieron los escritos presentados por el Ministerio Fiscal y por las representaciones legales de DON J. A. C. J. y DON J. F. M. P., y se dio traslado al apelante del escrito de adhesión al recurso presentado por el Ministerio Fiscal, a fin de que, en el plazo de diez días, pudiera oponerse a la adhesión planteada.

Por Diligencia de Ordenación del Secretario del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento de 11 de mayo de 2011 se acordó elevar las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes, a fin de que comparecieran ante la misma, en el plazo de treinta días.

Recibidos los autos en esta Sala de Justicia, por Diligencia de Ordenación de la Secretaria de la misma de 8 de junio de 2011, se acordó abrir el correspondiente rollo, asignándole el nº 24/11, y nombrar Ponente, siguiendo el turno establecido, al Consejero de Cuentas Excmo. Sr. D. Felipe García Ortiz.

Por Auto de esta Sala de 27 de septiembre de 2011 se acordó admitir la prueba documental aportada por la representación del Ayuntamiento de Marbella junto con su escrito de apelación e inadmitir la prueba propuesta por dicha parte consistente en dirigir exhorto al Juzgado nº 1 de los de Marbella en relación con las diligencias previas nº 3338/2006.

Contra dicho Auto interpuso recurso de reposición el Ayuntamiento de Marbella, reiterando la petición de exhorto formulada en su recurso de apelación.

Por Diligencia de Ordenación de la Secretaria de esta Sala de Justicia de 17 de octubre de 2011 se dio traslado de copia del recurso de reposición interpuesto por la representación del Ayuntamiento de Marbella a las demás partes, a fin de que, en el plazo de común de cinco días, pudieran impugnarlo.

Por Auto de esta Sala de 16 de diciembre de 2011 se acordó admitir la incorporación a las actuaciones del Informe de fecha 24 de mayo de 2010 del Director de la Asesoría Jurídica del Ayuntamiento de Marbella que fue adjuntado a su escrito de interposición del recurso de reposición y desestimar éste, confirmando el Auto impugnado de 27 de septiembre de 2011.

Por Diligencia de Ordenación de la Secretaria de Sala de 23 de febrero de 2012, se dio un plazo común de diez días a las partes, a fin de que formularan su escrito de conclusiones.

Presentados escritos de conclusiones por el Ministerio Fiscal y las representaciones del Ayuntamiento de Marbella, de DON J. A. C. J. y de DON J. F. M. P., por Diligencia de Ordenación de la Secretaria de esta Sala de Justicia de 24 de abril de 2012, se ordenó que se pasaran los autos al Consejero Ponente Excmo. Sr. D. Felipe García Ortiz, a fin de que preparase la pertinente resolución, efectuándose la remisión a este Ponente el 16 de mayo de 2012.

Por Diligencia de Ordenación de la Secretaria de la Sala de Justicia de este Tribunal, de fecha 4 de septiembre de 2012, se comunicó a las partes la nueva composición de esta Sala.

Por Providencia de 25 de febrero de 2013, esta Sala acordó señalar para deliberación votación y fallo del recurso interpuesto el día 6 de marzo de 2013, fecha en la que tuvo lugar el citado trámite.

En la tramitación de este recurso se ha observado las prescripciones legales establecidas.

El órgano jurisdiccional competente para resolver el presente recurso de apelación, rollo nº 24/11, es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con lo establecido en los artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 52.1 b) y 54.1 b) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de su Funcionamiento.

Se aceptan los hechos probados de la Sentencia recurrida, así como su fundamentación jurídica, en todo lo que no resulte contrario a lo que a continuación se expone.

El Letrado del Ayuntamiento de Marbella DON ENRIQUE SÁNCHEZ GONZÁLEZ, en nombre y representación de dicho Ayuntamiento, en el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de primera instancia, denuncia, en primer lugar, error en la valoración de la prueba al darse contradicción entre los hechos probados y lo resuelto en la sentencia, ya que del conjunto de la prueba practicada se desprenderían indicios plurales, unívocos y unidireccionales sobre los que la sentencia no se habría pronunciado y que deberían llevar a deducir lógicamente que se orquestó un procedimiento para eludir los controles en los pagos realizados con cargo al patrimonio municipal del suelo, a través de la dación de inmuebles municipales, sin consideración real de su valor e importe. Alega, asimismo, que el Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y de sus Sociedades Mercantiles, ejercicios 2000-2001, aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas, en su sesión de 22 de diciembre de 2004, constata la ausencia de justificación de la ejecución de determinadas obras, la comisión por las autoridades municipales de irregularidades en la enajenación de las parcelas y posterior adjudicación directa, sin valoración de los bienes con arreglo a los precios del año en que se adjudicaron, por lo que se produjo un perjuicio a los intereses públicos municipales que, según cálculos del Tribunal, superaría los 44.862.000 €. Sin embargo, la Consejera de instancia resuelve en la falta de la prueba del perjuicio producido al considerar que se acreditó la contratación de las obras de encauzamiento del Arroyo Primero y de la calle Jacinto Benavente, la ejecución de los trabajos encomendados y el abono de las cantidades pactadas.

En segundo lugar, el Letrado del Ayuntamiento de Marbella alega, en el recurso de apelación interpuesto, error del órgano a quo en la valoración de la prueba por vulneración de lo establecido en los artículos 49 y 72.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en relación con el artículo 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y de la doctrina emitida por esta Sala de Justicia sobre el concepto de alcance y de la responsabilidad contable, en los pronunciamientos desestimatorios de la pretensión relativos a prestaciones no acreditadas respecto a las que no se apreció daño o perjuicio efectivo en las arcas públicas. Sin embargo, alega dicho Letrado que el perjuicio se derivaría no sólo del incumplimiento de la normativa reguladora de la contratación administrativa al faltar el procedimiento de licitación y tramitarse sin publicidad y concurrencia, sino, además, de la ejecución o pago de las prestaciones, ya que la forma de proceder del Ayuntamiento pretendía huir de los límites y rigorismos de la contratación administrativa, propiciando la ejecución de los contratos de obras vía subrogación y el pago del precio con entrega de bienes municipales por mayor valor que el importe de dichos contratos.

A continuación, señala el Letrado del Ayuntamiento de Marbella que en relación con las obras de Encauzamiento del Arroyo Primero, el documento denominado “Comprobación y verificación de las obras ejecutadas” no tiene la consideración de documental pública a los efectos de valor de prueba, toda vez que en el mismo se aplicaron a las unidades de obra precios correspondientes al año 2004 cuando la obra se había contratado en 1995, sin que sea cierto, ni haya resultado acreditado, como afirma la Consejera, en la Sentencia objeto del recurso, que la obra fuera recepcionada, ya que el documento aportado a los autos por la representación de DON J. F. M. P. no puede tener bajo ningún concepto el carácter y concepto de Acta de Recepción de las Obras, al no estar suscrito por facultativo designado por la Administración ni representante de la misma. Además, tampoco existe la liquidación final del contrato. Por último, afirma respecto al endoso realizado en estas obras, por importe de 224.506.316 Ptas.-, el 23 de enero de 1998, que a esa fecha no existía ningún documento acreditativo de que se hubiera realizado la prestación.

Finaliza el recurso de apelación interpuesto señalando en cuanto a las obras de la Calle Jacinto Benavente que las cifras obrantes en la Sentencia de primera instancia son tan contradictorias que no puede entenderse que se realizara un adecuado uso de los bienes públicos, cuando ante la falta de acreditación de la efectiva realización de las obras y su valor real se entregaron unos bienes públicos en dación de pago.

Tras las alegaciones anteriormente expuestas, el Letrado del Ayuntamiento de Marbella solicita la revocación de la Sentencia de 30 de diciembre de 2010, al entender que se originó un daño a las arcas públicas por importes de 13.362.734,85 € y 1.349.310,13 €, al que habría que sumar los correspondientes intereses.

El Ministerio Fiscal, en el escrito de adhesión al recurso, solicita, asimismo, la revocación de la Sentencia apelada, habida cuenta que, de la prueba practicada, no puede concluirse que se diera formal y debida contraprestación para la salida de fondos públicos locales, ya que no se ha aportado documentación acreditativa del desarrollo y ejecución de las obras que justifiquen la dación en pago por ellas de bienes municipales, que además fueron infravalorados, ni la aceptación de endosos.

El Letrado DON MANUEL MARÍA MADRID ALMOGUERA, en nombre y representación de DON J. A. C. J., en su escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto, alega, con carácter previo, que: 1) La demanda originaria no se dedujo contra su representado, y que la ampliación sobrevenida de aquélla vino impuesta por el Auto estimatorio de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y para evitar el archivo definitivo de las actuaciones, lo que supone un reconocimiento de la parte actora sobre la inexistencia de presunta responsabilidad imputable a DON J. A. C. J., en su condición de Interventor del Ayuntamiento de Marbella. En el mismo sentido, destaca que tampoco el Acta de Liquidación Provisional, del que traen causa estas actuaciones, dedujo ningún tipo de responsabilidad para su representado, sino al contrario, de aquélla sólo resulta la participación del mismo a los fines de ayudar a la detección y esclarecimiento de los hechos e irregularidades contables analizados en el ulterior proceso; 2) Ha de insistirse en la prescripción de la acción respecto de su mandante DON J. A. C. J., ya que al no imputársele responsabilidad alguna en el Acta de Liquidación Provisional, el primer momento en que se le cita o notifica para reclamarle alguna responsabilidad es con ocasión del emplazamiento para contestar a la demanda ampliada de forma sobrevenida, lo que tuvo lugar en enero de 2009; 3) La falta de legitimación pasiva, por cuanto su mandante carece de total responsabilidad respecto de las irregularidades que, como presunto alcance, se deducen en la demanda y que la sentencia de instancia desestima.

En cuanto a las alegaciones propiamente dichas, el precitado Letrado afirma que el motivo del recurso de apelación interpuesto se centra, en primer lugar, en que se ha producido error en la apreciación de la prueba y contradicción entre los hechos probados y lo resuelto en la sentencia, y que, a su juicio, sin embargo, no hay tal contradicción, ya que dicha resolución recoge que en noviembre de 2008 se emitió el documento de “comprobación y verificación de las obras ejecutadas por G. G. C., S.A., de Encauzamiento del Arroyo Primero desde la Urbanización de la Serranía hasta la calle Severo Ochoa, Urbanización de sus márgenes, y Avenida del Ferial”, suscrito por los Ingenieros Don A. M. M., Jefe del Servicio de Obras del Ayuntamiento de Marbella, Don J. P. N. M. y Don A. G. R., estos últimos en representación de la mercantil contratista, en el que se recoge que las obras, salvo una pequeña parte, están finalizadas y fija el importe de las obras ejecutadas en 28.442.141,11 €, y que en el apartado de Hechos Probados, igualmente, se recoge que en fecha 11 de agosto de 2009 se levanta “Acta de recepción de las obras” recogidas en el Proyecto Modificado y de Ejecución de dichas Obras, firmada por Don A. M. M., Jefe de la Unidad Técnica de Obras del Ayuntamiento de Marbella, y Don J. P. N. M., en representación de la mercantil G. G. C., S.A., adjudicataria de las obras. Por ello, la apreciación de la Juzgadora de primera instancia sobre la ejecución de las obras y su recepción parece suficientemente acreditada ante el contenido de tal documento, sin que quepa hablar, por tanto, de contradicción entre lo probado y lo resuelto, y que igual sucede con las obras de Urbanización y Prolongación de la Calle Jacinto Benavente, por lo que la conclusión a la que llega la Consejera en la Sentencia apelada sobre la inexistencia de daño real y efectivo en los fondos de la Corporación Municipal, podrá no ser compartida, pero lo que no puede negarse es que dicha conclusión es razonada en derecho, sin que pueda ser tachada de arbitraria.

En segundo y último lugar, el Letrado DON MANUEL MARÍA MADRID ALMOGUERA, indica que el error en la apreciación de la prueba con vulneración de los artículos 49 y 72.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, que alega el recurrente, no puede compartirse respecto al pronunciamiento absolutorio de DON J. A. C. J., por entender que en su conducta no concurren los requisitos subjetivos para generar responsabilidad contable por alcance, ya que la certificación expedida por él el 29 de agosto de 2000, con el Visto Bueno del Alcalde, se realizó teniendo en cuenta únicamente los documentos remitidos por las Sociedades municipales S. U. 2XXX, S.L. y C. 2XXX, S.L., ignorando en el momento de emisión de tal certificación los detalles que posteriormente se pusieron de manifiesto. Además, añade que la actuación del Sr. C. como Interventor no puede calificarse de “socialmente reprobable”, porque debe considerarse el entorno del Ayuntamiento de Marbella con una situación de presión constante para él, por lo que pudo pasársele alguna cuestión, pues es sabido que se intentaba eludir sus controles, y que su actitud de reparo y fiscalización permanente queda contrastada en otros procedimientos, como en el caso de las minutas de honorarios, sobre las que efectuó sucesivos reparos en los ejercicios de 2000 y 2001.

La Letrada DOÑA LAURA SÁNCHEZ DÍAZ, en nombre y representación de DON J. F. M. P., en su escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto, alega, como cuestión general, que la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba es competencia del Juez de instancia, de forma que frente al juicio de apreciación de la prueba que la Sentencia de instancia contiene no pueden prevalecer meras alegaciones de parte, sino que será necesario desvirtuar los hechos declarados probados con medios que acrediten la inexactitud de los mismos y la veracidad de los alegados de contrario, y que, sin embargo, el Ayuntamiento de Marbella lo que pretende con el recurso interpuesto es hacer prevalecer su valoración de la prueba, frente a la efectuada por la Consejera en la Sentencia de instancia, en base a meras conjeturas y afirmaciones carentes del más mínimo soporte documental.

En cuanto a los hechos concretos objeto del recurso, la precitada Letrada señala que la concurrencia de vicios o irregularidades en la contratación no produce por sí sola menoscabo a los fondos públicos susceptible de constituir responsabilidad contable por alcance y que, en este sentido, la Jurisprudencia ha venido manteniendo que la ausencia de las formalidades necesarias para la contratación administrativa no conlleva que la Administración no tenga que abonar el trabajo realizado, ya que los defectos formales en la contratación tienen que ceder ante las exigencias del principio que prohíbe el enriquecimiento injusto o sin causa. Respecto a la cantidad de 13.362.734,85 €, correspondientes a la dación de bienes inmuebles en pago de las obras de Encauzamiento del Arroyo Primero, afirma que ha quedado acreditado, como consta en los hechos probados de la Sentencia de instancia, la existencia del contrato de ejecución de la obra, título válido que habilitaba el pago, la realidad de la ejecución de dichas obras, que se constata tanto por las certificaciones que constan en autos, los documentos de verificación y actas de recepción del propio Ayuntamiento como con las declaraciones testificales practicadas en el acto del juicio, y que el importe de las deudas reconocidas y abonadas se corresponde con las obras efectivamente ejecutadas, sin que se haya practicado por parte de la actora -que era a quien le correspondía- prueba alguna en orden a acreditar que dicho importe era excesivo.

Por último, en cuanto a la cantidad de 1.349.310,13 €, correspondientes al anticipo realizado por la empresa municipal C. 2XXX, S.L., a favor de G. G. C., S.A., la representante de DON J. F. M. P. especifica que ha quedado acreditado, como, asimismo, consta en los hechos probados de la Sentencia apelada, la existencia de una factura que tuvo su origen en un anticipo solicitado por obras ejecutadas del proyecto de encauzamiento del Arroyo Primero, la realidad de la ejecución de dichas obras, las cuales fueron objeto de comprobación y recepción por el propio Ayuntamiento demandante y valoradas en un importe muy superior al de la citada factura y que el importe abonado se corresponde con las obras efectivamente ejecutadas, sin que se haya practicado por parte de la actora -que era a quien le correspondía- prueba alguna en orden a acreditar que dicho importe era improcedente.

Una vez expuestos los distintos argumentos de las partes, y para la decisión de las cuestiones planteadas, se seguirá en el análisis una exposición con base en el principio “iura novit curia”, respetando los principios de contradicción y congruencia y comprendiendo todos los temas expuestos, no sólo en la propia Sentencia apelada y en los escritos del recurso de Apelación formulado y de los correspondientes a su oposición, sino también los aducidos en el proceso de instancia, en aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional, de que en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, como una “revisio prioris instantiae”, en la que el Tribunal Superior u Órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo relativo a las cuestiones de hecho, como a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas, para comprobar si la Sentencia recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la “reformatio in peius” y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación.

Desde la perspectiva apuntada, y entrando en el análisis del objeto del recurso de apelación interpuesto, hay que señalar que la representación del Ayuntamiento de Marbella denuncia, en primer lugar, error en la valoración de la prueba por parte de la Consejera de instancia, al considerar que se acreditó la contratación de las obras de encauzamiento del Arroyo Primero y de la calle Jacinto Benavente, la ejecución de los trabajos encomendados y el abono de las cantidades pactada, sin tener en cuenta que se orquestó un procedimiento para eludir los controles en los pagos realizados con cargo al patrimonio municipal del suelo, a través de la dación de inmuebles municipales, sin consideración real de su valor e importe. Además, señala que el órgano a quo no ha tenido en cuenta el Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y de sus Sociedades Mercantiles, ejercicios 2000-2001, aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas, en su sesión de 22 de diciembre de 2004, en el que se pone de manifiesto que se produjo un perjuicio a los intereses públicos municipales que superaría los 44.862.000 € por la comisión por las autoridades municipales de irregularidades en la enajenación de las parcelas y posterior adjudicación directa, sin valoración de los bienes con arreglo a los precios del año en que se adjudicaron. Además, el perjuicio se derivaría no sólo del incumplimiento de la normativa reguladora de la contratación administrativa al faltar el procedimiento de licitación y tramitarse sin publicidad y concurrencia, sino, además, de la ejecución o pago de las prestaciones, ya que la forma de proceder del Ayuntamiento pretendía huir de los límites y rigorismos de la contratación administrativa, propiciando la ejecución de los contratos de obras vía subrogación y el pago del precio con entrega de bienes municipales por mayor valor que el importe de dichos contratos.

Para resolver las cuestiones planteadas en el recurso interpuesto por el Letrado del Ayuntamiento de Marbella, ha de recordarse que, como ha reiterado esta Sala en numerosas Sentencias (entre otras, la

18/2009, de 22 de julio), la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba, con base en criterios de crítica racional, es competencia del Juez de instancia; pero esta Sala puede valorar las pruebas practicadas en la instancia y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez «a quo». Ello deriva de la naturaleza propia del recurso de apelación, que otorga plenas facultades al Juez o Tribunal «ad quem» para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que representa un «novum iudicium», como en reiteradas ocasiones ha afirmado el Tribunal Constitucional (entre otras, Sentencias 124/83, 23 y 24/85, 145/87 y 295/90). Ello permite a esta Sala la posibilidad de aplicar e interpretar normas jurídicas con criterio diferenciado, corrigiendo, enmendando o revocando lo decidido y recurrido, e, incluso, decidir lo mismo con fundamentación diferente, aunque siempre dentro del principio de congruencia y de los límites de las pretensiones de las partes.

El Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y de sus Sociedades Mercantiles, ejercicios 2000-2001, aprobado por el Pleno de este Tribunal de Cuentas en su sesión de 22 de diciembre de 2004, en su página 86, recogida en el punto 6. del Apartado Quinto de los Hechos Probados de la Sentencia apelada, que se da aquí por reproducido, en relación con las operaciones realizadas por dicho Ayuntamiento con la empresa GGC (G. G. C., S.A.), señala que la adjudicación de parcelas a dicha sociedad, mediante Decretos del Alcalde de 5 de mayo y 30 de agosto de 2000, sin solicitar más ofertas (para la ejecución de Convenios firmados en 1994 y 1995, en los que se establecía el pago de obras municipales con la entrega de inmuebles), vulneraba lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 7/1999, de 29 de septiembre, de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía, cuya finalidad consistía en evitar la enajenación de bienes a precios no ajustados a mercado, situación que produjo, al haber enajenado los bienes en el año 2000 con unos precios fijados en el ejercicio de 1995, un perjuicio a los intereses públicos municipales, según cálculos de este Tribunal de Cuentas, de 44.862.000 €.

Ahora bien, el Letrado del Ayuntamiento de Marbella se ha limitado únicamente a exponer la fuerza probatoria del Informe de Fiscalización, sin presentar ningún documento nuevo de contraste, en apoyo de la pretendida valoración de la prueba realizada por el órgano de instancia. Pero es que, además, ni siquiera esta pretensión figuraba en el petitum de la demanda que, como se indica en el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia apelada, concreta el perjuicio causado a los fondos públicos de la Corporación en 17.455.192,48 €, de los cuales 15.733.765,56 € corresponden al principal del alcance y 1.721.426,92 € a intereses liquidados. Asimismo, tampoco en el recurso de apelación interpuesto se alude al perjuicio de 44.862.000 € que, por la entrega de bienes en el año 2000 a precios de 1995, señala el informe de Fiscalización, al poner de manifiesto que se originó un daño a las arcas públicas por importes de 13.362.734,85 € y 1.349.310,13 €, cifras que serán objeto de análisis posteriormente en esta resolución.

Por tanto, dicho Informe de Fiscalización y las conclusiones que en el mismo se contienen no son, sin más, suficientes para determinar un pronunciamiento de condena de responsabilidad contable, pues es preciso además, dado el principio de justicia rogada que rige en esta jurisdicción, que los hechos que se ponen de manifiesto en el Informe sean recogidos entre las pretensiones que plantee la parte actora en la demanda y que admitidas dichas pretensiones, cada uno de los sujetos que integran la relación jurídica procesal, y de acuerdo con las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba, aleguen y acrediten en el seno del proceso que se dan todos y cada uno de los elementos calificadores de la responsabilidad contable.

Además, como ha venido reiterando esta Sala (entre otras,

Sentencia 9/2005, de 17 de junio), el valor del Informe de Fiscalización es semejante al de cualquier otro documento administrativo no incluido en los números 5º y 6º del artículo 317 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y, al amparo del artículo 319 del citado texto legal, respecto de su contenido, se tendrán por ciertos los hechos que en él se contengan, salvo que otros medios de prueba desvirtúen esa certeza, no constituyendo una presunción de veracidad plena iuris et de iure.

Por lo expuesto anteriormente, no cabe otra cosa que ratificar el criterio expuesto por la juzgadora de instancia en el Fundamento de Derecho Duodécimo in fine de la Sentencia apelada, en el sentido de que no se puede entrar a conocer aquellas cuestiones que, aunque se hubieran puesto de manifiesto en el Informe de Fiscalización, no hayan sido objeto de pretensión por la parte actora, y de este modo conviene aclarar que, como indicaba en el citado Fundamento de Derecho el órgano a quo, el objeto del proceso quedó limitado por la pretensión ejercitada, que se circunscribió a la reclamación referida a una dación en pago, por importe de 13.362.734,85 €, al abono de un anticipo de 1.349.310,13 € y a un endoso por la cantidad de 1.021.720,58 €, pretensión que queda reducida en el recurso de apelación interpuesto a la dación de inmuebles a la mercantil G. G. C., S.A., en pago de las obras de Encauzamiento del Arroyo Primero y urbanización de la prolongación de la calle de Jacinto Benavente, por importe de 13.362.734,85 €, y al abono de un anticipo, por importe de 1.349.310,13 €, realizado por la empresa municipal C. 2XXX, S.L., a dicha mercantil, por la realización de las obras del proyecto de encauzamiento del Arroyo Primero, y que, como se ha señalado anteriormente, será objeto de posterior análisis en esta resolución.

En cuanto a la forma de proceder del Ayuntamiento de Marbella que pretendía huir de los límites y rigorismos de la contratación administrativa, incumpliendo el procedimiento de licitación y efectuando la tramitación de los contratos de obras sin publicidad y concurrencia, que alega el apelante, es obvio que el precitado Ayuntamiento, para la ejecución de las obras de Encauzamiento del Arroyo Primero y de urbanización de la prolongación de la calle de Jacinto Benavente, al tratarse de obras municipales, debía haber procedido a su contratación conforme a lo dispuesto en el Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales aprobado por Decreto de 9 de enero de 1953, el Texto articulado de la Ley de Contratos del Estado, aprobado por Decreto 923/1965, de 8 de abril, y la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, en lugar de acudir a las sociedades municipales, reguladas en los artículos 89 y siguientes del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955, únicamente, como formas de gestión directa de los servicios municipales.

No obstante, la contravención de la normativa reguladora de la contratación administrativa no es susceptible de generar, por sí sola, responsabilidad contable, única responsabilidad que se ventila en esta jurisdicción, siendo necesario para ello la concurrencia de todos y cada uno de los elementos configuradores de este tipo de responsabilidad, en especial, que se haya producido un daño que reúna los requisitos exigidos por el artículo 59 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, esto es, que se trate de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación con determinados caudales o efectos públicos, pues, como tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo (entre otras, Sentencias de 15 de junio de 1999 y 13 de febrero de 2008), la infracción, en su caso, de las formalidades administrativas establecidas en la legislación de contratos, por parte la Administración contratante, nunca podría enervar el derecho del contratista al cobro de la cantidad realmente ejecutada, pues admitir lo contrario supondría un enriquecimiento injusto de la Administración.

Por ello, no se puede compartir la alegación del apelante de que la vulneración de la normativa de contratación produce de forma general un perjuicio para el Ayuntamiento de Marbella, sino que habrá de dilucidarse si se originó un concreto daño a las arcas públicas por importes de 13.362.734,85 € y 1.349.310,13 €, al que habría que sumar los correspondientes intereses, al que se refiere el Letrado del precitado Ayuntamiento en el recurso interpuesto, por la dación de inmuebles a la mercantil G. G. C., S.A., en pago de las obras de Encauzamiento del Arroyo Primero y urbanización de la prolongación de la calle de Jacinto Benavente, y el abono de un anticipo, realizado por la empresa municipal C. 2XXX, S.L., a dicha mercantil, por la realización de las obras del proyecto de encauzamiento del Arroyo Primero, y más, en concreto, determinar si estas entregas de bienes o de dinero correspondían al pago de prestaciones efectivamente realizadas.

Respecto a la dación de inmuebles a la mercantil G. G. C., S.A., en pago de las obras de Encauzamiento del Arroyo Primero y Urbanización de la Prolongación de la calle de Jacinto Benavente, por importe de 13.362.734,85 €, es de resaltar que aunque el apelante alude en su recurso, con carácter general, a que la dación de inmuebles municipales se produjo sin consideración real de su valor e importe, sin valoración de los bienes con arreglo a los precios en que se adjudicaron y que la entrega se hizo por mayor valor que el importe de dichos contratos, sin embargo, únicamente sustenta la fundamentación y el petitum del recurso, y el consiguiente perjuicio producido, en la ausencia de justificación de la ejecución de las obras de Encauzamiento del Arroyo Primero y Urbanización de la Prolongación de la calle de Jacinto Benavente, por parte de la empresa G.G.C., a la que se les satisfizo, no obstante, mediante la entrega de bienes inmuebles, 13.362.734,85 €, de los cuales 8.060.963,29 € eran en pago de las “Obras de Encauzamiento de Arroyo Primero” y 5.301.771,56 € por “Obras de Urbanización de la Prolongación de la calle de Jacinto Benavente”, circunstancia, que obligará a esta Sala a centrar su análisis en si la ejecución de las referidas obras se encuentra justificada, como ha afirmado la Consejera de instancia en la resolución objeto del recurso.

Partiendo de la consideración anterior, en cuanto a esta pretensión, hay que destacar que en los apartados Decimotercero y Decimocuarto de la Sentencia apelada se indica que con fecha 30 de agosto de 2000 se firmaron, entre DON J. F. M. P., como Teniente Alcalde del Ayuntamiento de Marbella, y la Sociedad G. G. C., S.A. tres escrituras en las que se reconoce la existencia de deudas a cargo del precitado Ayuntamiento a favor de dicha sociedad por importe superior de 13.362.734 €, por la realización de las obras de Encauzamiento del Arroyo Primero y urbanización de la prolongación de la calle de Jacinto Benavente, acordándose la dación de una serie de bienes municipales para el pago de éstas. Asimismo, se señala que, con anterioridad a dicha fecha -29 de agosto de 2000-, el Interventor Municipal, DON J. A. C. J., emitió tres certificados, con el visto bueno del Alcalde Accidental del Ayuntamiento de Marbella, DON J. F. M. P., en los que hace constar que, según resulta de los datos y antecedentes obrantes en las dependencias a su cargo, se ha comprobado que al día de la fecha existían créditos reconocidos, vencidos, líquidos y exigibles, entre otros, a favor de la Sociedad G. G. C., S.A., por importe total de 13.362.734 € (folios 10.299, 10.230,10.360 y 10.410 de la documentación soporte de las Actuaciones Previas). Estos hechos no han sido controvertidos por las partes.

La Consejera de instancia, en el Fundamento de Derecho Decimotercero de la Sentencia apelada, afirma que no se ha probado la existencia de un daño real y efectivo en los fondos públicos de la Corporación en relación con el importe de 13.362.734,85 €, por lo que procede desestimar la pretensión de la parte actora, justificando su decisión, fundamentalmente (folio 68 de la Sentencia) en que “las obras están detalladas en el contrato y en los proyectos correspondientes y está probado que se ejecutaron, como se desprende de las certificaciones que constan en autos, del documento de comprobación y verificación realizado por el propio Ayuntamiento, de las actas de recepción de los años 2003 y 2009 de la Corporación y de las testificales practicadas en el acto del juicio a Don T. O. L., Don J. P. N. M., Don A. G. R., Don J. A. A. P. y Don A. M. M., no habiendo probado lo contrario la parte actora”.

Sin embargo, el Letrado del Ayuntamiento de Marbella, en el recurso de apelación interpuesto, alega que las obras no fueron recepcionadas, ya que el documento aportado a los autos por la representación de DON J. F. M. P. no puede tener bajo ningún concepto el carácter y concepto de Acta de Recepción de las Obras, al no estar suscrito por facultativo designado por la Administración ni representante de la misma, ni liquidadas.

Para dilucidar la controversia planteada, esta Sala ha entrado a valorar la prueba practicada, partiendo de la base de que, de la entrega de bienes inmuebles por importe de 13.362.734,85 €, 8.060.963,29 € corresponden al pago de las Obras de Encauzamiento del Arroyo Primero, y 5.301.771,56 € a las Obras de Urbanización de la Prolongación de Jacinto Benavente (folio 85 del Informe de Fiscalización).

Así, se ha constatado que para la realización de las obras de Encauzamiento del Arroyo Primero, se formalizaron tres Convenios, el primero fue suscrito el 17 de abril de 1995 entre las mercantiles S. U. 2XXX, S.L. (empresa municipal) y G. G. C., S.A. (en adelante, G.G.C.), por importe de 1.316.235.116 Ptas.-, más IVA. El segundo fue formalizado el 26 de mayo de 1997 entre las mercantiles J. 2XXX, S.L. (empresa municipal) y G.G.C., por importe de contrata de 294.007.905 Ptas.- , y el tercero fue firmado el 27 de junio de 1997 entre las mercantiles C. 2XXX, S.L. y G.G.C., por importe de 2.704.076.663 Ptas.- Este último Convenio es el que ha sido objeto de análisis, dado que el apelante alega que se ha producido un perjuicio de 8.060.963,29 € por la dación de bienes en pago de las obras incluidas en el mismo, y de 1.349.310,13 € por el pago de la factura CONT/-1-98, emitida por G.G.C. el 23 de enero de 1998, por importe de 224.506.316 Ptas.- (equivalentes a 1.349.310,13 €, en concepto de anticipo por obras ejecutadas.

El Convenio suscrito el 27 de junio de 1997 entre las mercantiles C. 2XXX, S.L. -en el que se especifica que esta mercantil es una empresa municipal designada como Unidad de Contratación de la ejecución de las obras en el Municipio de Marbella- y G.G.C. recoge, entre otras, las siguientes Estipulaciones:

1) El objeto del contrato que consiste en la ejecución de las Obras recogidas en el Proyecto Modificado y de Ejecución para Encauzamiento del Arroyo Primero, en las partidas no contratadas anteriormente, según proyecto que conoce G.G.C., señalándose que la ejecución de unidades de obra, distintas de las que son objeto del proyecto exige la presentación de nuevo presupuesto, su aceptación por C. 2XXX, S.L. y la formalización de nuevo contrato.

2) La Dirección Técnica de la obra designada por C. 2XXX, S.L., que estará constituida por Don A. M. M. y Don J. H. V.

3) El importe de las obras a contratar que asciende a 2.503.834.779 Ptas.- (equivalentes a 15.048.350,09 €) una vez aplicada la baja convenida del 5%, entendiéndose los precios contenidos en el presupuesto para obra totalmente terminada.

4) El comienzo de las obras -a los diez días de la firma del Convenio- y su terminación –finales del mes de abril de 1999-, estableciéndose que el incumplimiento de estos plazos por causas imputables a G.G.C. será penalizado con el pago de 20.000 Ptas.- (120,20 €) , por cada día de retraso. La efectividad de este pago se realizará mediante la correspondiente nota de cargo en cuenta, que pasará C. 2XXX, S.L. en el momento de la liquidación definitiva.

5) En cuanto a la forma de pago, se establece que las liquidaciones de obra ejecutada se realizarán una vez finalizadas las mismas, aceptadas por C. 2XXX, S.L. y/o con su puesta en funcionamiento, admitiendo para el caso de que las obras estuviesen en un estado de ejecución muy avanzado, estando distintas unidades de obra finalizadas, la concesión por parte de C., S.L. de anticipos sobre el importe de las mismas, no siendo éstos superiores en ningún caso al 95% del presupuesto de contrata.

6) Las obras estarán en posesión de G.G.C. hasta la finalización de las mismas que se entregarán a C. 2XXX, S.L. y/o al

.I. Ayuntamiento de Marbella.

El órgano a quo dedujo que no se había producido perjuicio económico alguno por el pago de las obras contempladas en este Convenio porque: 1) La empresa G.G.C., con fecha 2 de diciembre de 1997, solicitó a la sociedad municipal C. 2XXX, S.L., en relación con las obras de encauzamiento del Arroyo Primero, “un anticipo a cuenta de parte de las obras ejecutadas al día de la fecha y por los capítulos e importes que a continuación relacionamos”, ejecución del 40%, del 35% y del 17% de los Capítulos 1.3.1, 1.3.2 y 1.3.3 respectivamente, ascendiendo el importe del anticipo a 224.506.316 Ptas.-; 2) El Arquitecto Técnico de la empresa municipal había informado, con fecha 9 de diciembre de 1997, que las obras estaban ejecutadas en un 80%; 3) G. G. C., S.A., con fecha 23 de enero de 1998, había emitido la Factura nº CONT/1-98, por importe de 224.506.316 Ptas.- (equivalentes a 1.349.310,13 €), en concepto de anticipo por obras ejecutadas (folio 157 de la pieza separada de prueba de Don J. F. M.); 4) con fecha 11 de agosto de 2009 se levanta “ACTA DE RECEPCIÓN DE LAS OBRAS RECOGIDAS EN EL PROYECTO MODIFICADO Y DE EJECUCIÓN PARA ENCAUZAMIENTO DEL ARROYO PRIMERO DESDE LA URBANIZACIÓN DE LA SERRANÍA HASTA LA CALLE SEVERO OCHOA URBANIZACIÖN DE SUS MÁRGENES Y AVENIDA DEL FERIAL“, firmada por Don A. M. M., Jefe de la Unidad Técnica de Obras del Ayuntamiento de Marbella, y Don J. P. N. M., en representación de la mercantil G.G.C., S.A adjudicataria de las obras. En la mencionada acta consta “Que las mismas han sido ejecutadas de acuerdo al proyecto, ajustándose a las estipulaciones del mismo; y observando que se encuentran en buen estado, no apreciándose anomalías imputables al contratista, salvo vicios ocultos. Que en la actualidad las obras ejecutadas forman parte del entramado viario municipal. Que se pueden dar por concluidas las obras, puesto que los trabajos pendientes, que se recogen en el proyecto, no son susceptibles de ser ejecutados; ya que los terrenos pendientes de ocupación, han sido reclasificados para otros usos, en la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella. Que en consecuencia, y de mutuo acuerdo, se considera que desde el punto de vista técnico, se pueden dar por recibidas”; 5) en noviembre de 2008 se emitió el documento de “COMPROBACIÓN Y VERIFICACIÓN DE LAS OBRAS EJECUTADAS POR G. G. C., S.A. ENCAUZAMIENTO DEL ARROYO PRIMERO DESDE LA URBANIZACIÓN DE LA SERRANÍA HASTA LA CALLE SEVERO OCHOA URBANIZACIÖN DE SUS MÁRGENES Y AVENIDA DEL FERIAL“, firmado por los Ingenieros Don A. M. M., Jefe del Servicio de Obras del Ayuntamiento de Marbella, Don J. P. N. M. y Don A. G. R., estos últimos en representación de la mercantil contratista, en el que se recoge que las obras, salvo una pequeña parte, están finalizadas, y fija el importe de las obras ejecutadas en 28.442.141,11 € y 6) Los testigos Don T. O. L., Don J. P. N. M., Don A. G. R., Don J. A. A. P. y Don A. M. M. manifestaron en el acto del juicio que las obras se ejecutaron, que fueron verificadas, comprobadas y recepcionadas por la Corporación, si bien gran parte del importe adeudado no ha sido abonado.

Sin embargo, esta Sala de la valoración de la prueba practicada no llega a la misma conclusión que la Consejera de instancia, y ello por lo siguiente:

1) El Convenio formalizado el 27 de junio de 1997 no permite la realización de anticipos a cuenta del pago final a la empresa contratista, sino por obras ejecutadas. Ahora bien, la ejecución de las obras tan sólo se puede acreditar por la Dirección de la obra por la medición de las correspondientes unidades realizadas y su valoración a los precios de ejecución material que figuran en el cuadro de precios unitarios del proyecto para cada unidad y a los precios de las nuevas unidades de obra no previstas en el contrato que hayan sido debidamente autorizados (cláusula 46 del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales para la Contratación de Obras del Estado, aprobado por Decreto 3854/1970, de 31 de diciembre), y no por un escrito de la empresa contratista en el que se señala que se ha ejecutado a tanto alzado un porcentaje correspondiente de diversos capítulos que integran el presupuesto del proyecto, o un informe del técnico municipal especificando únicamente que se ha ejecutado obra en un determinado porcentaje. Es de destacar la ausencia de relaciones valoradas de las obras ejecutadas por este Convenio en contraste con las que figuran en autos correspondientes a la realización del Convenio suscrito el 17 de abril de 1995.

2) El concepto de la factura emitida por G. G. C., S.A., con fecha 23 de enero de 1998, por importe de 224.506.316 Ptas.- (equivalentes a 1.349.310,13 €), describe que corresponde al “Anticipo de las obras ejecutadas de los capítulos 1.3.1., 1.3.2. y 1.3.3. del Proyecto modificado y de ejecución para encauzamiento del Arroyo Primero desde la Urbanización de la Serranía hasta la calle Severo Ochoa, urbanización de sus márgenes y Avenida del Ferial, de acuerdo con certificación de fecha 2 de diciembre de 1997. Obras contempladas en el contrato suscrito entre ambas mercantiles de fecha 5 de junio de 1997”. Sin embargo, no consta certificación de obra firmada por el Director que acredite la ejecución de la misma y, además, el contrato referenciado corresponde al Convenio suscrito para la realización de las obras de Urbanización y Prolongación de la Calla Jacinto Benavente, (folios 15 y 97 a 101 de la pieza separada de prueba de DON J. F. M. P.), recogido en el Hecho Probado Décimo de la Sentencia de instancia.

3) La recepción de cualquier obra pública, y no se puede olvidar que estas obras eran municipales, exige, como señala el apelante, que el Director de la obra –en este caso era Don A. M. M.- comunicara a la Administración la terminación de las mismas, a efectos de que nombrara un representante para que asistiera al acto, luego a la recepción de una obra pública deben acudir, por lo menos, el representante de la Administración, el Director de la obra y el representante del contratista (cláusula 70 del Pliego aprobado por Decreto 3854/1970, de 31 de diciembre). La normativa reguladora de la contratación hace una distinción clara entre el facultativo designado por la Administración y el encargado de la dirección de la obra (artículos 170 del Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre, 147 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, 147 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, 179 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, y 218 de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público), pero, a mayor abundamiento, la estipulación 5.10 del Convenio suscrito el 27 de junio de 1997 establece que las obras “se entregarán a C. 2XXX, S.L. y/ o al

.I. Ayuntamiento de Marbella”, sin que conste que éstas hubieran sido entregadas a dicho Ayuntamiento ni a la citada sociedad municipal, a diferencia de las Obras de Urbanización y Prolongación de la Calle Jacinto Benavente. Asimismo, es de destacar que en el Acta firmada el 11 de agosto de 2009, entre el Director municipal de la obra y el representante de la contrata se señala expresamente que “se considera que desde el punto de vista técnico, se pueden dar por recibidas”, y no se hace constar la entrega al Ayuntamiento, incumpliéndose así la estipulación 5.10 del Convenio antes referenciada.

4) En cuanto al documento de “COMPROBACIÓN Y VERIFICACIÓN DE LAS OBRAS …”, firmado en noviembre de 2008 por los Ingenieros Don A. M. M., Jefe del Servicio de Obras del Ayuntamiento de Marbella, Don J. P. N. M. y Don A. G. R., estos últimos en representación de la mercantil contratista, en el que se recoge que las obras, salvo una pequeña parte, están finalizadas, y fija el importe de las obras ejecutadas en 28.442.141,11 €, éste no puede ser considerado por esta Sala como la liquidación de obra ejecutada a que hace referencia la estipulación 4.1 del Convenio suscrito el 27 de junio de 1997 para proceder al pago de la misma, por lo siguiente: a) las obras deberían terminar según la estipulación 3.2 de dicho Convenio a finales del mes de abril de 1999, sin embargo, según las Actuaciones remitidas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Marbella, en las que figuran escritos de la Alcaldesa de 29 de noviembre de 2004 y de la contrata de 26 de marzo, 22 de mayo, 30 de junio y 15 de septiembre de 2008, de los que se constata el requerimiento del Ayuntamiento de Marbella a la mercantil G.G.C. de la reparación de las obras deficientes y la terminación de éstas, las obras no estaban finalizadas en septiembre de 2008, circunstancia por la cual se debía haber aplicado la penalización contemplada en la estipulación 3.4 del Convenio, pago de 20.000 Ptas.- (equivalentes a 120,20 €) por cada día de retraso, realizándose la efectividad de este pago en nota de cargo en cuenta en el momento de la liquidación definitiva, aspecto que no se ha contemplado, en modo alguno, en el documento de referencia; b) según la prueba documental aportada por el Ayuntamiento de Marbella en esta instancia (Informes del Servicio de Disciplina Urbanística de la Delegación de Urbanismo y de la Dirección General de la Asesoría Jurídica de dicho Ayuntamiento de fechas 12 de abril y 24 de mayo de 2010), admitida por Autos de esta Sala de 26 de septiembre y 16 de diciembre de 2011), los precios unitarios de algunas de las partidas contempladas en la valoración de la obra ejecutada que consta en el Documento firmado en noviembre de 2008 se corresponden con precios unitarios de construcción correspondientes al año 2004 y no a la fecha de suscripción del Convenio firmado.

5) Las declaraciones testificales tenidas en cuenta por la Consejera de instancia, al corresponder a técnicos municipales que dirigieron las obras o a representantes de la contrata que intervinieron en las obras, no se pueden considerar, como se recogió en la Sentencia apelada, acreditación suficiente, en el sentido material exigido por la doctrina de esta Sala (entre otras,

Sentencia 18/2010, de 8 de septiembre) de que el destino dado a los fondos públicos haya sido debido, máxime teniendo en cuenta el descontrol por parte de los técnicos municipales de la ejecución de estas obras, que se pone de manifiesto en el escrito que dirige Don T. O. L., representante de G.G.C., el 30 de junio de 2008, al Ayuntamiento de Marbella, en el que solicita a la Corporación Municipal información sobre un vial adjudicado a una empresa, porque podría formar parte de la ejecución de las obras del Proyecto del Encauzamiento del Arroyo Primero desde la Urbanización de la Serranía hasta la Calle Severo Ochoa Urbanización de sus Márgenes y Avenida del Ferial, que está ejecutando su empresa, y “que no es la primera vez que ese Excmo. Ayuntamiento de Marbella adjudica a otra empresa constructora la finalización de esta misma parte de las obras contratadas previamente a G. G. C., S.A.” (folio 217 de la pieza separada de prueba de DON J. F. M. P.)

De todo lo anteriormente expuesto, se deduce, de forma indubitada, que al no existir entrega de las obras del Encauzamiento del Arroyo Primero desde la Urbanización de la Serranía hasta la Calle Severo Ochoa Urbanización de sus Márgenes y Avenida del Ferial al Ayuntamiento de Marbella ni liquidación de las mismas a precios del contrato suscrito el 27 de junio de 1997, y no haber sido descontadas las penalizaciones correspondientes al retraso en la finalización de las mismas, no se debía haber procedido a abono alguno a la mercantil G.G.C., salvo que se hubiera acreditado su ejecución mediante las correspondientes relaciones valoradas, que hubieran dado lugar a la entrega de anticipos, circunstancias que no se han producido en el supuesto que nos ocupa, y que permiten alterar las conclusiones de la Sentencia de primera instancia, al considerar que se ha producido por el pago realizado a la empresa G.G.C., por importe de 8.060.963,29 €, mediante la dación de bienes efectuada por tres escrituras firmadas el 30 de agosto de 2000 por DON J. F. M. P., previo Informe del Interventor Municipal, y de 1.349.310,13 € por el pago de la factura CONT/-1-98, en concepto de anticipo por la ejecución de estas obras, que no cabe sino calificar como alcance en los términos previstos en el artículo 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, y acuñados por esta Sala de Justicia.

En cuanto a las obras de la Calle Jacinto Benavente, respecto a las que el apelante señala que las cifras obrantes en la Sentencia de primera instancia son tan contradictorias que no puede entenderse que se realizara un adecuado uso de los bienes públicos, es de destacar, en primer lugar, que el órgano a quo, se refiere en algunas ocasiones a presupuestos de contrata (de ejecución material, gastos generales, beneficio industrial e IVA), y en otras a presupuestos sin IVA, de ahí la disparidad de cifras.

Así, conforme se pone de manifiesto en el Apartado Décimo de los Hechos Probados de la Sentencia de instancia, para la ejecución de las citadas obras se suscribieron tres contratos, el primero, el 9 de diciembre de 1994, entre las mercantiles S. U., S.L. (empresa municipal) y E. C., S.A. (E.), por importe de 330.081.125 Ptas.-, más IVA, lo que haría un total de 382.894.105 ptas.-. La ejecución de estas obras se acredita mediante la emisión de la 1ª y única certificación de obra expedida, el 22 de diciembre de 1999, por importe total (IVA incluido) de 382.895.972 Ptas.-.

El segundo, el 17 de abril de 1995 entre las mercantiles S. U., S.L. (empresa municipal) y G.G.C., por importe de 664.790.084 Ptas.-, más IVA, lo que supondría un total de 771.156.497, cuya ejecución se acredita mediante la emisión de dos certificaciones de obras expedidas el 31 de diciembre de 1998, por importe de 598.311.075 Ptas.-, sin IVA (1ª certificación), y el 31 de diciembre de 1999, por importe de 66.479.009 Ptas.-, sin IVA, lo que da un total de 664.790.084 Ptas.-, sin IVA, 771.156.497 ptas.-, con la aplicación del IVA correspondiente (16%).

El tercero, el 5 de junio de 1997, suscrito, asimismo, entre las mercantiles C. 2XXX, S.L. (empresa municipal) y G.G.C., por importe de 70.088.934 Ptas.-, más IVA, lo que daría un total de 81.303.163 Ptas.-, cuya ejecución se constata con la emisión de dos certificaciones de obra, la primera, expedida el 31 de diciembre de 1991, por importe sin IVA de 68.937.478 Ptas.-, y la segunda, de 15 de febrero de 2000, por importe de 2.331.221 ptas.-, lo que da un total con IVA incluido de 82.671.691 Ptas.-.

En los distintos contratos suscritos para la ejecución de estas obras, se establece que las mismas estarán en posesión de las distintas empresas contratistas hasta la finalización de las mismas, y/o hasta su puesta en funcionamiento por el M.I Ayuntamiento de Marbella, con lo que se entenderán entregadas a plena satisfacción. Consta en los autos Providencia de la Alcaldía del Ayuntamiento de Marbella, de fecha 5 de febrero de 2003, en la que se señala expresamente que “Este

.I. Ayuntamiento el día de la fecha procede a la recepción de la obra ejecutada por la mercantil G. G. C., S.A. correspondiente a los contratos suscritos con las empresas municipales, y relativo a las obras contempladas en el “Proyecto Modificado y de Ejecución, Urbanización y Prolongación de la Calle Jacinto Benavente y Calles Marqués de Linares, Hnos. Salóm y San Gregorio”.

Por tanto, y con independencia de las irregularidades que presentan las certificaciones emitidas (que han sido expedidas por la contrata, en lugar de por el Director de la obra designado por el Ayuntamiento o sus sociedades, y que incluyen sobre el presupuesto de ejecución material, el 13% en concepto de Beneficio Industrial y el 6% de Gastos Generales, cuando los porcentajes deben ser aplicados a la inversa, es decir el 13% en concepto de Gastos Generales y el 6%, para el cálculo del Beneficio Industrial -artículo 68 del Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre-), éstas acreditan la ejecución de la obra ejecutada, conforme lo dispuesto en el artículo 145.1 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, y sus abonos tienen el concepto de pagos a buena cuenta. Así, según lo señalado anteriormente, queda acreditado que las obras del Proyecto Modificado y de Ejecución, Urbanización y Prolongación de la Calle Jacinto Benavente y Calles Marqués de Linares, Hnos. Salóm y San Gregorio han sido ejecutadas por la empresa G.G.C., por importe total de 853.828.188 Ptas.- (equivalentes a 5.131.610,76 €), y que fueron recepcionadas por el Ayuntamiento de Marbella el 5 de febrero de 2003.

A la vista de lo expuesto, esta Sala no puede compartir la alegación planteada por el Letrado del Ayuntamiento de Marbella de que se ha producido un perjuicio económico a los fondos municipales por la dación de bienes efectuada a la mercantil G.G.C., el 30 de agosto de 2000, por importe 5.301.771,56 €, en pago de las Obras de Urbanización de la Prolongación de Jacinto Benavente, puesto que la obra se ha recepcionado y según las certificaciones de obra expedidas, la citada mercantil había ejecutado, con anterioridad a agosto de 2000, obras por un total de 5.131.610,76 €, circunstancia por la que esta Sala considera que debe minorarse la cifra señalada por el Letrado del Ayuntamiento a la cantidad de 170.160,80 €, ya que el apelante cuestiona, como se ha puesto de manifiesto en el apartado noveno de los Fundamentos de Derecho de esta resolución, la dación en pago de los inmuebles para el pago de las obras de Urbanización de la Prolongación de Jacinto Benavente por la ausencia de justificación de su ejecución, y, sin embargo, según la prueba practicada, se han ejecutado por un importe de 5.131.610,76 €.

En consecuencia, esta Sala considera que las causas anteriormente expuestas permiten, asimismo, alterar las conclusiones de la Sentencia de primera instancia, y declarar que se ha producido un menoscabo a los fondos del Ayuntamiento de Marbella de 170.160,80 €, por la dación de bienes a la mercantil G.G.C. efectuada el 30 de agosto de 2000, por la ejecución de las obras del Proyecto Modificado y de Ejecución, Urbanización y Prolongación de la Calle Jacinto Benavente y Calles Marqués de Linares, Hnos. Salóm y San Gregorio.

Acreditada la existencia de alcance, por importe total de 9.580.434,22 €, (de los cuales 8.060.963,29 €, corresponden a la dación de terrenos a la sociedad mercantil G.G.C., S.A., en concepto de pago de las obras del Encauzamiento del Arroyo Primero desde la Urbanización de la Serranía hasta la Calle Severo Ochoa Urbanización de sus Márgenes y Avenida del Ferial, sin acreditar debidamente a través de relaciones valoradas la ejecución de las mismas, su recepción por el Ayuntamiento de Marbella y su liquidación, 170.160,80 € al mismo concepto -dación de terrenos- en pago de las obras de Ejecución, Urbanización y Prolongación de la Calle Jacinto Benavente y Calles Marqués de Linares, Hnos. Salóm y San Gregorio, que se ejecutaron por dicha empresa en 5.131.610,76 €, en lugar de 5.301.771,56 € -importe de la dación en pago- y 1.349.310,13 €, por el anticipo abonado por C. 2XXX, S.L. a G.G.C. en pago de las obras del Encauzamiento del Arroyo Primero desde la Urbanización de la Serranía hasta la Calle Severo Ochoa Urbanización de sus Márgenes y Avenida del Ferial, sin que se hubiera acreditado la ejecución de estas obras), con el consiguiente perjuicio causado a los fondos públicos, como elemento indispensable del que hay que partir para poder imputar responsabilidad contable, es necesario analizar si se dan todos y cada uno de los demás requisitos definidores de este tipo de responsabilidad reparadora de los perjuicios causados en los mismos.

Para que exista responsabilidad contable han de concurrir todos los elementos que establecen los artículos 38.1, 2.b) y 15 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, en relación con el artículo 49 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, y así, junto con el daño y perjuicio en los caudales públicos producido por quien tenga a su cargo el manejo, custodia o administración de los mismos, es necesario que se dé una relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño producido.

La representación del Ayuntamiento de Marbella considera, en la demanda presentada en su día, conforme se señala en el Apartado Segundo de los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, responsables contables directos del alcance producido por la dación de inmuebles en pago de la ejecución de las obras las obras de Encauzamiento del Arroyo Primero desde la Urbanización de la Serranía hasta la Calle Severo Ochoa Urbanización de sus Márgenes y Avenida del Ferial y de Ejecución, y Urbanización y Prolongación de la Calle Jacinto Benavente y Calles Marqués de Linares, Hnos. Salóm y San Gregorio a DON J. F. M. P., en su condición de Primer Teniente de Alcalde, ordenador de pagos y firmante de la escritura de dación en pago, y a DON J. A. C. J., como Interventor del Ayuntamiento de Marbella.

Pues bien, de la valoración dela prueba practicada, ha quedado patente que, en efecto DON F. J. M. P., como Primer Teniente Alcalde del Ayuntamiento de Marbella, y la Sociedad G. G. C., S.A. (G.G.C.) firmaron, como se señala en el Apartado Decimocuarto de los Hechos Probados de la Sentencia de primera instancia, el 30 de agosto de 2000, tres escrituras en las que se reconocía una deuda a cargo del Ayuntamiento y a favor de dicha sociedad, por importe superior de 13.362.734 €, y se acordaba la dación de bienes por dicho importe, en pago de la ejecución de las obras de Encauzamiento del Arroyo Primero desde la Urbanización de la Serranía hasta la Calle Severo Ochoa, Urbanización de sus Márgenes y Avenida del Ferial y de Ejecución, y Urbanización y Prolongación de la Calle Jacinto Benavente y Calles Marqués de Linares, Hnos. Salóm y San Gregorio (hecho que no ha sido controvertido por las partes). La firma de estas escrituras y, en consecuencia, la dación en pago se realizó previas certificaciones expedidas por el Interventor Municipal, el 29 de agosto de 2000, en las que se hacía constar que “según resulta de los datos y antecedentes obrantes en las dependencias a su cargo, se ha comprobado que al día de la fecha existen créditos reconocidos, vencidos, líquidos y exigibles, entre otros, a favor de la sociedad G. G. C., S.A., por importe total de 13.362.734 euros”.

Por tanto, es obvia la relación de causalidad que se da entre la actuación de DON J. F. M. P., por la firma de esas escrituras de dación en pago y el daño que se produce al no constatarse la debida ejecución de las obras, o acreditarse la realización de menor obra que el objeto de la dación, teniéndose que considerar su conducta, al menos, como gravemente negligente, ya que, con anterioridad a la firma de los documentos públicos debía haber constatado la plena ejecución de las obras, mediante las correspondientes certificaciones de obra que incluyan las relaciones valoradas de aquéllas, y su entrega al Ayuntamiento, sin que las alegaciones formuladas en su escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto, desvirtúen en modo alguno lo anteriormente expuesto.

En cuanto a la responsabilidad del Interventor Municipal, DON J. A. C. J., que le imputa la parte actora, es de resaltar que fue éste el que firmó las Certificaciones expedidas el 29 de agosto de 2000 anteriormente referenciadas, omitiendo las funciones de control y fiscalización interna que le vienen atribuidas en el artículo 4 del Real Decreto 1174/1987, de 18 de septiembre, y artículo 59 del Real Decreto 500/1990, de 20 de abril, y, en concreto, la comprobación formal de las cantidades destinadas a obras y la verificación de la realización de la prestación o el derecho del acreedor, con lo que su conducta no puede ser calificada sino como gravemente negligente, sin que, asimismo, las cuestiones procesales planteadas y los alegatos expuestos, en su escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto, desvirtúen en modo alguno lo señalado, máxime cuando, respecto a las tres cuestiones procesales que plantea, en dos -prescripción de la acción y falta de legitimación pasiva- se ha limitado a reproducir las alegaciones realizadas en la instancia, coincidiendo esta Sala con las argumentaciones del órgano a quo, que consideró que no había prescrito la acción ni que existiera falta de legitimación pasiva del Interventor Municipal, descritas en los Apartados Octavo y Noveno de los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, que se dan aquí por reproducidos, siendo de destacar a mayor abundamiento, que la responsabilidad del Interventor, respecto al alcance de 8.060.963,29 €, por la dación de terrenos a la sociedad mercantil G.G.C., S.A., en concepto de pago de las obras del Encauzamiento del Arroyo Primero desde la Urbanización de la Serranía hasta la Calle Severo Ochoa Urbanización de sus Márgenes y Avenida del Ferial, sin acreditar debidamente a través de relaciones valoradas la ejecución de las mismas, su recepción por el Ayuntamiento de Marbella y su liquidación, y 170.160,80 € por la dación de terrenos, en pago de las obras de Ejecución, Urbanización y Prolongación de la Calle Jacinto Benavente y Calles Marqués de Linares, Hnos. Salóm y San Gregorio, que se ejecutaron en 5.131.610,78 €, en lugar de 5.301.771,56 €, se produce por las certificaciones que expidió, el 29 de agosto de 2000, anteriormente indicadas, que originaron la firma de las tres escrituras de dación en pago, con el consiguiente perjuicio a los fondos públicos, ostentando por ello, sin lugar a dudas, la legitimación pasiva, al amparo de lo dispuesto en el artículo 55.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril.

Por lo que se refiere a la prescripción de la responsabilidad contable de DON J. A. C. J., en la que insiste su Letrado, con base en que el primer momento en que se le cita o notifica para reclamarle alguna responsabilidad es en enero de 2009, con ocasión del emplazamiento para contestar a la demanda ampliada de forma sobrevenida, hay que tener en cuenta que en el ámbito de la responsabilidad contable, único objeto de esta jurisdicción, los parámetros definidores de su posible prescripción nos vienen dados por la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, que establece que las responsabilidades contables prescriben por el transcurso de cinco años contados desde la fecha en que se hubieren cometido los hechos, y que dicho plazo se interrumpirá desde que se hubiere iniciado cualquier actuación fiscalizadora, procedimiento fiscalizador, disciplinario, jurisdiccional o de otra naturaleza que tuviera por finalidad el examen de los hechos determinantes de la responsabilidad contable, y volverá a correr de nuevo desde que dichas actuaciones o procedimientos se paralicen o terminen. Por tanto, la causa predeterminada y tasada en el párrafo 3º de la citada Disposición Adicional por la que se interrumpe la prescripción es “que se hubiere iniciado cualquier actuación fiscalizadora, procedimiento fiscalizador, disciplinario, o de otra naturaleza que tuviera por finalidad el examen de los hechos determinantes de la responsabilidad contable”.

El párrafo 3º de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, que regula la prescripción de la responsabilidad contable, contempla como requisito para su interrupción el inicio de un procedimiento fiscalizador o de examen de los hechos, pero no exige su conocimiento formal por los presuntos responsables contables, como ha venido declarando esta Sala (entre otras,

Sentencia de 13 de abril de 2005), ya que el régimen de la prescripción de la responsabilidad contable se asemeja así al régimen de la prescripción en el ámbito civil, y no a la prescripción en materia tributaria o sancionadora.

Partiendo de estas consideraciones, hay que tener en cuenta que el hecho por el que se le imputa responsabilidad contable a DON J. A. C. J. deriva del Informe que emitió el 29 de agosto de 2000, transcrito en los párrafos precedentes, que originó la firma, el 30 de agosto de 2000, de las tres escrituras de dación en pago, debiendo fijarse como dies a quo, a partir del cual comenzó a correr el plazo de prescripción el 30 de agosto de 2000, que se inició la fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y de sus sociedades mercantiles, ejercicios 2000-2001, el 14 de febrero de 2002, no habiendo transcurrido, por tanto, los cinco años señalados para la prescripción, dado que el 14 de febrero de 2002 se considera dies ad quem para interrumpir el plazo de prescripción respecto a dicha responsabilidad, que la prescripción se vuelve a interrumpir el 22 de diciembre de 2004, fecha en la que se aprueba el Informe de Fiscalización, y de nuevo se interrumpe el 16 de septiembre de 2005 con la apertura de las Diligencias Preliminares, el 1 de febrero de 2006 con la iniciación de las Actuaciones Previas a este procedimiento y el 18 de octubre de 2007, día en el que se inicia este procedimiento jurisdiccional. Por tanto, no procede admitir la prescripción de la responsabilidad contable derivada de la actuación del Interventor Municipal, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Tercera de la citada Ley 7/1988, de 5 de abril, máxime teniendo en cuenta que por el puesto que ocupa en el Ayuntamiento de Marbella tuvo conocimiento en todo momento del inicio de la fiscalización, del desarrollo de los trabajos de la misma y de sus resultados.

Finalmente, en relación a la cuestión alegada por el Letrado DON MANUEL MARÍA MADRID ALMOGUERA, en nombre y representación de DON J. A. C. J., en su escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto, de que la demanda originaria no se dedujo contra su representado, y que la ampliación sobrevenida de aquélla vino impuesta por el Auto estimatorio de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y para evitar el archivo definitivo de las actuaciones, y que tampoco el Acta de Liquidación Provisional, del que traen causa estas actuaciones, dedujo ningún tipo de responsabilidad para su representado, hay que resaltar que estas alegaciones no pueden prosperar, porque el resultado de las actuaciones instructoras, plasmado en el Acta de la Liquidación Provisional no condiciona, en modo alguno, a los legitimados activos para ejercer las acciones o pretensiones que estimen pertinentes para la exigencia de responsabilidades contables, ni al órgano jurisdiccional al que se turne el asunto en primera instancia, que es quien tiene que pronunciarse sobre el fondo del asunto que planteen aquéllos en la correspondiente demanda, en virtud del principio de justicia rogada que rige en esta jurisdicción contable y, en concreto, sobre si la relación jurídico procesal está bien constituida, y, asimismo, conforme dispone el artículo 420 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, es el tribunal el que se pronuncia sobre si es o no procedente el litisconsorcio pasivo necesario, y en este sentido, la Consejera de instancia estimó aquél, por Auto de 7 de noviembre de 2008, respecto al Interventor Municipal y, sin embargo, lo desestimó respecto al Tesorero del Ayuntamiento de Marbella y el Gerente de la Sociedad municipal C. 2XXX, S.L., compartiendo esta Sala el pronunciamiento del litisconsorcio pasivo necesario formulado respecto a DON J. A. C. J., por ser quien emitió las certificaciones expedidas el 29 de agosto de 2000.

Por último, en cuanto a la imputación de responsabilidad originada por el perjuicio causado a los fondos públicos, por importe de 1.349.310,13 €, como consecuencia del anticipo abonado por C. 2XXX, S.L. en pago de las obras del Encauzamiento del Arroyo Primero desde la Urbanización de la Serranía hasta la Calle Severo Ochoa, Urbanización de sus Márgenes y Avenida del Ferial, sin que se hubiera acreditado la ejecución de estas obras, la representación del Ayuntamiento de Marbella considera, en la demanda presentada en su día, conforme se señala en el Apartado Segundo de los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, responsables contables directos del alcance producido por el abono de dicho anticipo a DON J. F. M. P., DON M. P. C-C. y DON E. G. L., en su condición de miembros del Consejo de Administración de la sociedad C. 2XXX, S.L.

Pues bien, la sociedad C. 2XXX, S.L., conforme se desprende de la documentación obrante en autos, ha actuado como Unidad de Contratación del Ayuntamiento de Marbella, pero goza de personalidad jurídica propia y distinta del Ayuntamiento de Marbella y actúa en el tráfico jurídico regida por el Derecho Privado Civil y Mercantil, y así, conforme ha venido reiterando esta Sala de Justicia (entre otras,

Sentencias 17/2007 de 26 de septiembre, y 10/2011, de 20 de julio), una vez constituida la sociedad, son sus órganos de gobierno los que asumen la responsabilidad sobre la gestión ordinaria, responsabilidad que comprende, en su caso, la contable derivada de daños que pudieran irrogarse por perjuicios a su patrimonio, como el caso que nos ocupa.

Así, según el artículo 133.3 de la Ley de Sociedades Anónimas, aplicable en cuanto a la responsabilidad de los administradores de la sociedad de responsabilidad limitada por lo dispuesto en el artículo 69.1 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, que regula las Sociedades de Responsabilidad Limitada, responden solidariamente todos los miembros del órgano de administración que realizó el acto o adoptó el acuerdo lesivo, menos los que prueben que, no habiendo intervenido en su adopción o ejecución, desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquél. Este precepto, como se señala en la Sentencia 27/2000, de 18 de enero, de la Sala Civil del Tribunal Supremo, invierte la carga de la prueba, haciéndola recaer sobre los administradores que deben, en consecuencia, alegar y probar las causas de exculpación.

Ahora bien, la regulación en el orden mercantil de la responsabilidad exigible a los administradores societarios, como ha reiterado esta Sala, debe, sin embargo, ser aplicada, por esta jurisdicción contable, a la luz del ordenamiento jurídico regulador de la responsabilidad de naturaleza contable, así como de la doctrina recaída sobre la misma. En efecto, debe tenerse en cuenta que esta responsabilidad contable se enjuicia por el hecho de tratarse de una sociedad pública, cuyos administradores han manejado fondos de naturaleza pública, y que dicha responsabilidad ha sido calificada como una subespecie de la responsabilidad civil y, en este marco, hay que interpretarla conforme lo dispuesto en la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y Ley 7/1988, de 5 de abril, las cuales delimitan la misma como una responsabilidad de carácter subjetivo que exige que se haya actuado con dolo, culpa o negligencia graves.

En el caso de autos, ha quedado probado que la Sociedad C. 2XXX, S.L. abonó, el 23 de febrero de 1998, a G.G.C., S.A., mediante un endoso, 1.349.310,13 €, en concepto de anticipo, en pago de las obras del Encauzamiento del Arroyo Primero desde la Urbanización de la Serranía hasta la Calle Severo Ochoa, Urbanización de sus Márgenes y Avenida del Ferial, sin que se hubiera acreditado la ejecución de estas obras, produciendo, por ello, un perjuicio a los fondos públicos. Asimismo, resulta acreditado que, en sesión extraordinaria celebrada por el Ayuntamiento de Marbella, constituido en Junta General de Socios de la Sociedad C. 2XXX, S.L. (constituida el 25 de junio de 1991), se nombró integrantes del nuevo Consejo de Administración a DON J. F. M. P., como Presidente, a DON M. P. C-C., como Vocal-Secretario, y a DON E. G. L., como Vocal, y que el Consejo de Administración de dicha Sociedad acordó, el 26 de abril de 1995, conferir poder especial a los anteriores para actuar solidariamente en nombre y representación de la citada Sociedad, y atribuirles, entre otras, las siguientes funciones: Regular, vigilar y dirigir la marcha de la Sociedad dentro de su giro o tráfico, celebrando y ejecutando toda suerte de actos y contratos; Operar en Bancos, incluso en los Bancos Hipotecarios y de España, en toda clase de operaciones, sin limitación y hacer toda clase de liquidaciones, cobros y pagos, dando o exigiendo los recibos adecuados (Apartado Segundo de los Hechos Probados de la Sentencia apelada).

Asimismo, se ha constatado que DON J. F. M. P., DON M. P. C-C. y DON E. G. L. permanecieron en dichos cargos hasta que en Junta Universal de Socios, celebrada el 17 de enero de 2002, se nombró un nuevo Consejo de Administración de la Sociedad C. 2XXX, S.L., siendo designado Presidente Don V. R. M., Vocal DON E. G. L. y Secretario DON M. P. C-C. (Apartado Tercero de los Hechos Probados de la Sentencia de instancia).

Por lo señalado anteriormente, no cabe concluir otra cosa que DON J. F. M. P., DON M. P. C-C. y DON E. G. L., como miembros del Consejo de Administración de la Sociedad C. 2XXX, S.L., en enero de 1998 y, en el ejercicio de las competencias que les fueron atribuidas el 26 de abril de 1995, fueron los causantes del perjuicio originado por importe de 1.349.310,13 €, y, teniendo en cuenta el ordenamiento jurídico mercantil que establece el régimen de responsabilidad de los administradores societarios y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el mismo, al no haber probado, documentalmente o por cualquier otro medio probatorio, su ausencia de culpa en la producción del daño, no pueden resultar exonerados de responsabilidad contable por el hecho concreto que nos ocupa. Por el contrario, su conducta merece ser reprochada en esta jurisdicción contable, en atención a su especial condición de gestores de fondos o caudales públicos, a quienes debe exigirse, como ha venido reiterando esta Sala de Justicia, un especial cuidado y diligencia en su gestión, justificación y control.

Como consecuencia de todo lo argumentado en los Fundamentos de Derecho de esta resolución, procede estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por el Letrado del Ayuntamiento de Marbella DON ENRIQUE SÁNCHEZ GONZÁLEZ, en nombre y representación de dicho Ayuntamiento, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia de 30 de diciembre de 2010, dictada en primera instancia por la Excma. Sra. Consejera de Cuentas Doña Ana María Pérez Tórtola, y declarar la existencia de un alcance en los fondos del Ayuntamiento públicos del Ayuntamiento de Marbella, por importe de 9.580.434,22 €.

De dicho alcance, 8.060.963,29 €, derivan de la dación de terrenos a la sociedad mercantil G.G.C., S.A., en concepto de pago de las obras del Encauzamiento del Arroyo Primero desde la Urbanización de la Serranía hasta la Calle Severo Ochoa, Urbanización de sus Márgenes y Avenida del Ferial, sin acreditar debidamente a través de relaciones valoradas la ejecución de las obras, su recepción por el Ayuntamiento de Marbella y su liquidación, 170.160,80 € al mismo concepto -dación de terrenos- en pago de las obras de Ejecución, Urbanización y Prolongación de la Calle Jacinto Benavente y Calles Marqués de Linares, Hnos. Salóm y San Gregorio, que se ejecutaron por dicha empresa en 5.131.610,76 €, en lugar de 5.301.771,56 € -importe de la dación en pago- y 1.349.310,13 €, por el anticipo abonado por C. 2XXX, S.L. a G.G.C. en pago de las obras del Encauzamiento del Arroyo Primero desde la Urbanización de la Serranía hasta la Calle Severo Ochoa, Urbanización de sus Márgenes y Avenida del Ferial, sin que se hubiera acreditado la ejecución de estas obras.

Del alcance originado, por la cuantía de 8.231.124,09 €, deben ser declarados responsables contables directos y solidarios DON J. F. M. P. Y DON J. A. C. J., a quienes se condena al reintegro de dicha cantidad y de los intereses exigidos en el artículo 71.4ª.e) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, que se calcularán en fase de ejecución de sentencia desde el 30 de agosto de 2000, con arreglo a los tipos legalmente establecidos en las correspondientes Leyes de Presupuestos Generales del Estado, sin perjuicio del posterior cálculo de los intereses de la mora procesal, según lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en función de la fecha del cumplimiento del pago del principal.

De la cantidad que resta del alcance, que asciende a 1.349.310,13 €, deben ser declarados responsables contables directos y solidarios DON J. F. M. P., DON E. G. L. y DON M. P. C-C., a quienes se condena al reintegro de dicha cantidad y de los intereses exigidos en el artículo 71.4ª.e) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, que se calcularán en fase de ejecución de sentencia desde el 23 de enero de 1998, conforme con lo expuesto en el párrafo anterior de esta resolución.

Por lo que se refiere a las costas de la primera instancia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 394.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, no procede su imposición, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Respecto a las costas causadas en esta segunda instancia, no ha lugar a formular declaración de condena, por haber sido estimado parcialmente el recurso interpuesto, al amparo de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de aplicación por lo establecido en el artículo 80.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación