SENTENCIA nº 12 DE 2010 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 1 de Julio de 2010

El órgano de la jurisdicción contable competente para conocer y resolver el presente recurso de apelación es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con los artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 52.1.b) y 54.1.b) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

La representación de la entidad A., S.L recurre en apelación la sentencia dictada en el procedimiento de reintegro nº 94/07 el 24 de marzo de 2009 solicitando su anulación por ser disconforme a derecho, reiterando los motivos aducidos en su contestación a la demanda que entiende que han quedado suficientemente acreditados con la prueba practicada. En concreto, fundamenta su recurso en los siguientes motivos:

1. - Que la acción ejercitada está prescrita. Señala la recurrente que en la resolución impugnada se determinó como dies a quo, a efectos del cómputo del plazo, la fecha en que se abonaron a su representada las subvenciones aprobadas, sin embargo, a su juicio, este plazo deberá computarse desde que la Junta de Andalucía dictó en diciembre de 1999 sendas resoluciones autorizando la construcción y concediendo la subvención para ello, a sabiendas de que la empresa beneficiaria no cumplía los requisitos exigidos para la concesión de la misma, no produciéndose la interrupción hasta enero de 2006 con el inicio del procedimiento fiscalizador.

2. - Nulidad de actuaciones. Para el caso de no estimar la prescripción entiende la parte apelante que las Actuaciones Previas o las Diligencias Preliminares, de las que trae causa este recurso, son nulas antes de su inicio, ya que estaba pendiente de resolverse por la jurisdicción contencioso administrativa sobre la validez o no de las bajas aportadas. Señala esta parte que se ha vulnerado el principio constitucional de tutela judicial efectiva y que la prueba practicada no ha sido analizada por el juzgador de instancia con el debido detalle ya que, a su juicio, no deja duda que los actos administrativos generadores de la concesión de las subvenciones, se apartaron completamente del procedimiento establecido, lo que determina la nulidad de dichas resoluciones. Añade, además, que pese a que la Junta de Andalucía conocía la situación procedió al pago del importe de las ayudas.

3. - Falta de cumplimiento de dos requisitos esenciales para declarar la responsabilidad contable, el elemento subjetivo de culpa o negligencia y el nexo causal. Entiende la parte apelante que su representada actuó con la debida diligencia y que fueron las Administraciones Públicas las verdaderas responsables de los hechos enjuiciados, la Administración Central porque ocultó un informe previo a todo el proceso que hacía inviable la concesión de la ayuda, y la Administración Autonómica porque obvió el criterio de la Administración Central y pagó indebidamente unas subvenciones.

La representación de D. Rafael G. N., Don Antonio M. N., Don Juan S. P. y Don Andrés P. J. se adhiere y hace suyos los motivos del recurso de apelación de la representación de la entidad mercantil A., S.L., y añade, además, que debe estimarse la prescripción por entender que son de aplicación los plazos previstos en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. Afirma, también esta parte, que el juzgador de instancia incurrió en error en la apreciación y valoración de la prueba, y considera que el Hecho Sexto de la sentencia impugnada debe ser corregido, ya que la Secretaría General de Pesca Marítima no puede emitir informes favorables condicionados a que, si las bajas aportadas no fueran válidas, la beneficiaria del permiso de construcción tenga obligación de aportar otras nuevas. Solicita, asimismo, la rectificación del Hecho Probado Séptimo por incompleto, debiendo a juicio de esta parte, adicionarse que la Secretaría General de Pesca Marítima no remitió a la Dirección General de Pesca de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía ninguno de los informes jurídicos a que se hacía referencia en los informes vinculantes de 3 de diciembre de 1999. También se pide la modificación de los Hechos Probados Octavo, Décimo y Duodécimo porque no recogen, a juicio de la parte apelante, hechos que ponen de manifiesto que la actuación del órgano de administración de A.,. S.L. fue diligente, señalando que sus representados antes de suscribir los contratos de construcción se dirigieron a ambas Administraciones Públicas mediante escrito razonado sin obtener respuesta alguna, en el que declaraban extinguida su obligación de aportar nuevas bajas al entender totalmente validos los informes vinculantes por no haberse emitido los jurídicos en el plazo máximo de tres meses. Solicita, igualmente, la modificación del Hecho Décimo Tercero porque, señala esta parte, que la Junta de Andalucía siempre manifestó que la actividad subvencionable era la construcción de cuatro buques autorizados en base al procedimiento establecido en el RD 798/95 y que, acreditada la construcción, procedió al pago de las subvenciones, y que esta Administración Pública siempre conoció la situación de los buques y que fueron exportados al extranjero, ya que ella misma autorizó la exportación, por lo que está vinculada por sus propios actos. En cuanto a la responsabilidad de sus representados entiende que no es de aplicación el art. 42 de la LOTCu por referirse sólo a los responsables contables directos y que se ha infringido lo previsto en el art. 133 de la Ley de Sociedades Anónimas porque no ha quedado acreditado que actuaran dolosa o negligentemente. Por último entiende esta parte que la relación causal está residenciada en la situación de enfrentamiento que en ese período existía entre las Administraciones Públicas y que habiéndose reclamado el pago a A., S.L. en concepto de devolución de subvenciones en el año 2007, sus representados ya no formaban parte del órgano de representación por lo que no pudieron hacer nada para atender los requerimientos de la Administración demandante.

La representación de la Junta de Andalucía se opone a los recursos de apelación y solicita la confirmación de la sentencia recurrida con imposición en costas. Señala esta parte que la valoración de la prueba, dada la vigencia del principio de inmediación, es función básica del juzgador de instancia y que sólo podrá ser revisada en supuestos graves y evidentes de desviación que la hagan totalmente ilógica, opuesta a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, lo que no ocurre en el presente caso. Afirma esta parte que no ha transcurrido el plazo de prescripción ya que en el caso de las subvenciones los hechos generadores de responsabilidad contable derivan desde el momento en que se produce el hecho constitutivo del alcance, lo que en el presente caso tuvo lugar el 28 de diciembre de 2001, cuando se percibió la subvención, y el 24 de enero de 2002, cuando se enajenaron fuera de España los buques de pesca cuya construcción se realizó con la ayuda de fondos públicos. Señala también esta parte que el plazo prescriptivo se interrumpió el 20 de febrero de 2002 cuando la Cámara de Cuentas de Andalucía acordó el inicio de la fiscalización, cuyo informe resultó aprobado el 29 de junio de 2005. Con relación a la nulidad del acto administrativo, entiende esta parte, que el que la Administración Pública haya pagado una subvención no significa que no pueda comprobar si se han cumplido las condiciones para la percepción y el mantenimiento de la misma, pudiendo y debiendo exigir su devolución. También afirma esta parte, que los actos que condicionaron la concesión de la subvención a la aportación de bajas válidas son condiciones iuris establecidas en la normativa que deben cumplirse para que el acto tenga eficacia, y que ningún motivo de ilegalidad se apreció por los Tribunales de lo contencioso administrativo en la actuación de la Administración Pública, pero aun considerando que hubiese concurrido alguna actuación administrativa nula, ello no impediría el reembolso de lo indebidamente percibido sino que, por el contrario, con más razón procedería por los efectos que se anudan a la nulidad de las actuaciones. Además, entiende esta parte que no es de aplicación el principio “venire contra facttum propium” ya que en las relaciones de Derecho Público prevalece el interés público salvaguardado por el principio de legalidad. Respecto a la ausencia de nexo causal señala la representación de la Junta de Andalucía que A., S.L. es responsable del alcance producido porque no aportó bajas sustitutivas, porque no cubrió sus responsabilidades financieras, porque enajenó sin contraprestación aparente los buques una vez obtenida la subvención y porque no desplegó actividad alguna tendente al reintegro de las correspondientes cantidades. Por último, respecto de los responsables contables subsidiarios, afirma que su responsabilidad deriva del art. 133.1 del Real Decreto 1564/1989, de 22 de diciembre, que aprobó la Ley de Sociedades Anónimas y el art. 113 de la Ley General de Hacienda Pública de la Comunidad de Andalucía que establecen la responsabilidad de los administradores de las sociedades a menos que prueben que hicieron todo lo posible para evitar el daño, lo que no ha ocurrido en el presente caso.

El Ministerio Fiscal impugna los recursos presentados interesando la confirmación en su integridad de la sentencia recurrida, por entender que no recogen ninguna alegación que no hubiera sido ya realizada por las partes y debidamente analizada y resuelta en la instancia, tratándose en definitiva, de una disconformidad general con la valoración que hace el juzgador de toda la prueba que se practicó en el procedimiento de reintegro por alcance. Señala el Ministerio Fiscal, respecto a la alegación de los apelantes de la indebida valoración de la prueba, que en la sentencia impugnada se analizó minuciosamente el material probatorio aportado y se declaró probada la falta de justificación de la debida aplicación a su destino por parte de A., S.L. de cuatro subvenciones percibidas de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía por importe de 4.542.651, 51 € para la construcción de buques pesqueros que sustituyeran a uno o más buques aportados como baja. Con relación a la prescripción, entiende el Ministerio Fiscal, que este motivo tampoco puede prosperar ya que como recoge la sentencia apelada, los abonos de las subvenciones se hicieron en diciembre de 1999, las irregularidades en su justificación se detectaron en el Informe de Fiscalización cuya realización fue acordada por el Pleno de la Cámara de Cuentas de Andalucía el 20 de febrero de 2002 y el 4 de octubre de 2005 se iniciaron las Diligencias Preliminares 152/05, por lo que el plazo de prescripción quedó interrumpido. Por último, respecto a la nulidad solicitada coincide el Ministerio Fiscal con lo resuelto en la resolución recurrida, habida cuenta de la compatibilidad entre la jurisdicción contable y la contencioso-administrativa, y la posibilidad de que en las pretensiones de responsabilidad contable se pueda entrar a conocer de la legalidad de los actos administrativos, para evaluar la concurrencia de la existencia o no de una infracción normativa como elemento de la responsabilidad contable, pero sin que esto suponga decisión alguna sobre la nulidad o anulabilidad de una norma o acto.

A la vista de las alegaciones de las partes procede, en primer lugar, analizar la alegada prescripción de la responsabilidad contable pues de ser apreciada no procedería realizar ningún otro pronunciamiento.

En la sentencia de instancia se desestimó esta excepción procesal por entender que las responsabilidades contables no estaban prescritas ya que el inicio del plazo de prescripción se produjo el 28 de diciembre de 2001, fecha en la que se abonaron a A., S.L. las subvenciones aprobadas mediante las resoluciones de 28 de diciembre de 1999, para la construcción de los buques que debían haber sido destinados a las tareas de pesca, sin que ello llegara a materializarse. En cuanto a la interrupción de la prescripción, la resolución impugnada declara que se produjo el 20 de febrero de 2002 cuando el Pleno de la Cámara de Cuentas de Andalucía aprobó el Plan de Actuaciones del año 2002, ordenando incluir en el mismo, la fiscalización de los principales perceptores de subvenciones concedidas por la Junta de Andalucía, correspondiente al ejercicio 2001. Este informe de fiscalización fue aprobado por la Cámara de Cuentas de Andalucía el 29 de junio de 2005, y sin solución de continuidad, en octubre de ese mismo año se abrieron en el Tribunal de Cuentas las diligencias preliminares nº 152/05, de las que trae causa el presente recurso de apelación.

Como ha quedado expuesto en el antecedente de derecho segundo, las representaciones procesales de la sociedad A., S.L. y de D. Rafael G. N., Don Antonio M. N., Don Juan S. P. y Don Andrés P. J. alegan que el dies a quo, a efectos del cómputo del plazo, es la fecha en que la Junta de Andalucía dictó el 14 de diciembre de 1999, la autorización para la construcción de los buques y el 28 de diciembre de 1999, en que autorizó la concesión de ayudas para la construcción de dichos buques, a sabiendas de que la empresa beneficiaria no cumplía los requisitos exigidos para la concesión de dicha subvención. Señalan también que el plazo de prescripción no se interrumpió hasta enero de 2006 con el inicio del procedimiento fiscalizador. La representación de D. Rafael G. N., Don Antonio M. N., Don Juan S. P. y Don Andrés P. J. entiende, además, que en el cómputo del plazo de prescripción es aplicable lo previsto en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y no lo regulado en la Ley 7/88, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Para resolver si los hechos están o no prescritos hay que partir de la normativa reguladora del instituto de la prescripción de la responsabilidad contable establecida en la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/88 de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. De acuerdo con este régimen legal, la regla general es que "las responsabilidades contables prescriben por el transcurso de cinco años contados desde la fecha en que se hubieran cometido los hechos que las originen" . Por tanto, tal y como ha señalado esta Sala de Justicia en reiteradas ocasiones este plazo general de prescripción de cinco años empieza a contarse "desde la fecha en que se hubieran cometido los hechos" (entre otras,

Sentencia 20/2006).

Por otro lado, dice la referida Disposición en su apartado tercero que “el plazo de prescripción se interrumpirá desde que se hubiere iniciado cualquier actuación fiscalizadora, procedimiento fiscalizador, disciplinario, jurisdiccional o de otra naturaleza que tuviera por finalidad el examen de los hechos determinantes de la responsabilidad contable, y volverá a correr de nuevo desde que dichas actuaciones o procedimientos se paralicen o terminen sin declaración de responsabilidad”.

Tal como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 18 de septiembre de 1987, entre otras, la prescripción, como limitación al ejercicio tardío de los derechos en beneficio de la seguridad jurídica, no ha de ajustarse a una aplicación técnicamente desmedida y rigorista, antes bien, como instituto no fundado en la justicia intrínseca, debe sujetarse a un tratamiento restrictivo, de tal modo que en cuanto se manifieste el “animus conservandi” deberá entenderse que queda correlativamente interrumpido el “tempus praescriptionis”.

Así, tiene igualmente declarado (STS 22 de febrero de 1991) que cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditada y sí por el contrario lo está el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, la estimación de la prescripción extintiva se hace imposible a menos de subvertir sus esencias. Esta interpretación restrictiva exige que para acoger la prescripción ha de tomarse en cuenta no sólo el transcurso del tiempo, sino también el “animus” del afectado, de tal manera que cuando aparezca clara su voluntad conservativa, suficientemente manifestada, debe entenderse interrumpido el plazo.

Por tanto, procede analizar si se han producido o no los actos interruptivos que la Ley establece, así como valorar si concurren méritos suficientes para considerar que se ha conservado la acción, o si, por el contrario, se dan las circunstancias legal y jurisprudencialmente requeridas para admitir que el instituto de la prescripción debe desplegar sus efectos.

En el caso de autos, consta acreditado que el 19 de abril de 1999 la empresa A., S.L. solicitó cuatro subvenciones de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía para la construcción de 4 buques pesqueros, siendo necesario para la concesión de estas subvenciones que cada unidad que se fuera a construir sustituyera a uno o más buques aportados como baja. El 3 de diciembre de 1999 el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación en cumplimiento de lo previsto en el artículo 16.2 del Real Decreto 789/1995, de 19 de mayo, emitió sendos informes favorables a la construcción de los 4 buques pesqueros, pero sometidos a la condición de que, en el supuesto de que las bajas aportadas no fueran válidas, A., S. L. debería aportar otras nuevas que suplieran los arqueos construidos. Esta condición fue expresamente aceptada por la empresa interesada mediante acta notarial de manifestaciones, dictándose el 14 de diciembre de 1999 por la Dirección General de Pesca de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía, resoluciones por las que se aprobaban los expedientes de construcción de los cuatro buques especificando que esa resolución “se emite con la condición de que en el supuesto que la referida baja no fuera válida, la empresa propietaria de la nueva construcción a su entrada en servicio deberá aportar nueva baja que supla el arqueo construido, de conformidad con el acta notarial obrante en el expediente”. Asimismo, el 28 de diciembre de 1999 la Dirección General de Pesca de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía, dictó cuatro resoluciones aprobando la concesión de ayudas a la construcción de los pesqueros. Las subvenciones fueron pagadas por la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía el 28 de diciembre de 2001, pero el 21 de enero de 2002, el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación dictó resoluciones por las que denegó a la mercantil autorización para el alta en el Censo de la Flota Pesquera Operativa, debido a las anomalías respecto a las bajas aportadas. Los buques fueron vendidos a armadores extranjeros y no se dedicaron a la pesca.

De la dicción literal de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/88 de 5 de abril, se desprende que el inicio del plazo de prescripción tiene lugar en la fecha en que se hubieran cometido los hechos que originen las responsabilidades contables, y esos hechos no pueden ser otros que cuando se recibe una cantidad dineraria que debe ser reintegrada, bien por haber sido percibida indebidamente, bien por no haberse justificado su finalidad, debiendo reparar así, un daño causado al erario público.

En el caso de las subvenciones el hecho determinante del daño es la percepción de una cantidad para una determinada finalidad que no es cumplida o justificada en debida forma, lo que origina la obligación de su reintegro. Por tanto, el hecho que da lugar a la responsabilidad contable no es, como afirman los apelantes, ni la autorización para la construcción del buque ni la aprobación de la subvención, sino el haber percibido cuatro subvenciones con cargo a los caudales públicos que deben ser reintegradas por no haber sido destinadas a la finalidad para la que se concedieron. La autorización para la construcción de unos buques condicionada al cumplimiento de un requisito al que se había comprometido mediante acta notarial la empresa beneficiaria de esa autorización no da lugar, en el presente caso, a responsabilidad contable alguna, ya que esa autorización no supone la entrega de fondos públicos que deban ser reintegrados. Tampoco supone entrega alguna de caudales públicos la concesión de una subvención ya que, el que se acuerde esa concesión no significa necesariamente que la misma sea pagada. Así, en el presente caso, en las ayudas acordadas en las Resoluciones de 28 de diciembre de 2001 se condicionó su pago al cumplimiento de una serie de requisitos como la aportación de facturas, certificaciones de estar al corriente en los pagos fiscales y a la Seguridad Social, acreditación de haber tramitado el nuevo alta del buque en el Censo de Flota Pesquera Operativa, etc. Si estos requisitos no se hubiesen cumplido no se habría efectuado pago alguno y tampoco se habría originado responsabilidad contable, ya que no procedería reclamar el reintegro de una cantidad que nunca fue entregada. Sin embargo, el cumplimiento de estos requisitos determinó el pago de la subvención cuya finalidad nunca fue cumplida, ya que los barcos no se destinaron a la pesca en Andalucía, sino que fueron exportados a otros países, por lo que ese incumplimiento de la finalidad de la subvención dio lugar a la exigencia del reintegro de las cantidades indebidamente percibidas y a la correspondiente responsabilidad contable.

Pero es que, además, durante todo este tiempo la Administración siempre condicionó las ayudas públicas a las bajas aportadas y la necesidad de su subsanación, emitiendo informes en varias ocasiones la Abogacía del Estado del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación, con relación a lo no idoneidad de las bajas aportadas, y comunicándolo de esta forma la Junta de Andalucía a la empresa beneficiaria, por lo que en todo momento la Administración conservó el ejercicio de acciones sin que se pueda hablar de cesación o abandono en el ejercicio de sus derechos.

Por tanto, no cabe estimar el argumento de los apelantes de que el dies a quo a efectos del cómputo de la prescripción es cuando se acordó conceder la subvención, debiendo confirmarse en este extremo, la sentencia apelada, por entender que el inicio de la prescripción se produjo, en este caso, el día en que se pagaron las subvenciones, el 28 de diciembre de 2001.

Los apelantes también afirman que el plazo de prescripción se interrumpe en enero de 2006 con el inicio del procedimiento fiscalizador, sin embargo, tal y como consta en el Hecho Probado de la resolución recurrida, lo cual no ha sido discutido por ninguna de las partes, el 20 de febrero de 2002 el Pleno de la Cámara de Cuentas autonómica aprobó incluir en el Plan de Actuaciones de 2002 la fiscalización de los principales perceptores de subvenciones concedidas por la Junta de Andalucía en el ejercicio 2001, y el 29 de junio de 2005 se aprobó este Informe de Fiscalización, por lo que el inicio de la fiscalización no se produjo, como afirman los apelantes, en enero de 2006.

También señala la representación de D. Rafael G. N., Don Antonio M. N., Don Juan S. P. y Don Andrés P. J. que en el cómputo del plazo de prescripción es aplicable lo previsto en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y no en la Ley 7/88, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. Esta Sala de Justicia no comparte dicho criterio porque la responsabilidad contable se rige por lo dispuesto en su normativa específica que prevé un plazo especial para la exigencia de dicha responsabilidad. Los plazos previstos en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada son de aplicación para la exigencia de responsabilidades referidas al ámbito mercantil pero no para el enjuiciamiento jurisdiccional en materia de reintegro de subvenciones, donde lo que se ejercita por las partes es una acción en exigencia de responsabilidad contable. En estos casos, lo que se persigue es el reintegro de las cantidades satisfechas con cargo a fondos públicos por no haberse cumplido o justificado la finalidad para la que se concedieron, por lo que rige como derecho especial por razón de la materia lo previsto en la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, siendo de aplicación en este caso, el plazo general de cinco años previsto en su Disposición Adicional Tercera .

Como consecuencia de lo expuesto, procede desestimar esta excepción planteada por los apelantes y entender que las responsabilidades contables no están prescritas confirmando la sentencia de instancia en lo referente a este pronunciamiento.

Para resolver la cuestión objeto de debate, hay que partir de la naturaleza del recurso de apelación que permite un novum iudicium pudiendo esta Sala de apelación valorar las pruebas practicadas en la instancia y corregir, en su caso, la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo, aunque siempre dentro del respeto al principio de congruencia y dentro del límite de las pretensiones de las partes.

Ahora bien, como ha reiterado esta Sala en numerosas resoluciones (por todas las Sentencias

4/95,

5/95,

7/97 y

17/98) la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba es competencia del juez de instancia, de forma que frente al juicio de apreciación de la prueba que la sentencia de instancia contenga no pueden prevalecer meras alegaciones de parte, sino que será necesario desvirtuar los hechos declarados probados con medios que acrediten la inexactitud de los mismos y la veracidad de los alegados en contrario.

En cualquier caso, en el ámbito de la responsabilidad contable que tiene carácter patrimonial rige el principio civil de carga de la prueba establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de junio, cuyo párrafo 2 establece que corresponde al actor “la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda”, e incumbe al demandado, según el párrafo 3 del mismo artículo “la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior”.

En el caso de autos corresponde, por tanto, al demandante, probar que se ha producido un menoscabo en los fondos públicos y que el mismo es consecuencia de la actuación ilegal y dolosa o gravemente culpable o negligente de los demandados de lo que deriva, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo y 49.1 de la Ley 7/88 de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, la obligación de indemnizar a la Hacienda Pública los daños y perjuicios causados, indemnización que no es sino el efecto jurídico correspondiente a su pretensión de demanda.

Por lo que respecta a los demandados, les corresponde la carga de probar los hechos que impiden, desvirtúan o extinguen la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados, es decir, en el presente caso, que el pago de la subvención estaba justificado porque se había realizado la actividad subvencionada.

El principio del “onus probandi” establecido en el precepto citado, según ha reiterado el Tribunal Supremo, refiriéndose a su antecedente –el antiguo art. 1214 del Código Civil-, entre otras en la Sentencia de 13 de junio de 1998 (RJ 1998/4685), “parte de la base de que su aplicación por parte del Juez, es necesaria en las contiendas en que efectuada una actividad probatoria, los hechos han quedado inciertos”, lo que supone, según la Sentencia de Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1991 (RJ 1991/2443) que “las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de recaer en aquél a quien correspondía la carga de la misma, pues si existe prueba en los autos nada importa quien la haya llevado a los mismos o, lo que es lo mismo, sólo si los hechos carecen de certeza entra en juego el onus probandi, como carga consecuencia de la facultad para proponer cuantos medios resulten adecuados.”

Para resolver las pretensiones de las partes seguiremos nuestro propio orden expositivo, comenzando por la alegación de los apelantes de que las Actuaciones Previas o las Diligencias Preliminares son nulas antes de su inicio, ya que afirman que, en éstas se les imputaba responsabilidad por la percepción por A., S.L. de unas subvenciones sin haber cumplido unas condiciones exigidas en su día, mientras que dichas condiciones pendían de la idoneidad o no de unas bajas de buques que se estaban resolviendo dentro de un proceso judicial. Señala esta parte que se ha vulnerado el principio constitucional de tutela judicial efectiva, porque no se le permitió la subsanación de las bajas aportadas, por lo que los condicionantes exigidos devinieron de imposible cumplimiento.

El art. 49 de la Ley 7/88 establece los requisitos de la responsabilidad contable exigible en vía jurisdiccional ante el Tribunal de Cuentas: daño o menoscabo de los caudales públicos, producido por persona encargada de su manejo, causado con dolo, culpa o negligencia graves y con infracción de normas presupuestarias o contables. El mismo artículo 49 se ocupa de aclarar que tales normas pueden ser las aplicables al sector público o a los particulares perceptores de las subvenciones o ayudas públicas, con lo que, evidentemente, somete a estos perceptores al enjuiciamiento contable que ejerce el Tribunal de Cuentas, cuando se cumplen los requisitos generales que exige el artículo 49 de su Ley de Funcionamiento, obligando a estos perceptores a indemnizar los daños y perjuicios causados por el menoscabo de los caudales y efectos públicos, obligación sancionada en el artículo 38.1 de la LOTCu, y exigible de las entidades públicas y privadas que hayan producido el citado menoscabo.

Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado en su sentencia de 22 de noviembre de 1996 que: “las infracciones cometidas con motivo de la percepción de subvenciones con cargo a los Presupuestos Generales del Estado generan responsabilidad contable determinante de la obligación de indemnizar a la Hacienda Pública los daños y perjuicios que se hayan causado; esta responsabilidad es imputable a los perceptores de tales subvenciones, pues la responsabilidad deriva del menoscabo de los caudales públicos que son las subvenciones percibidas con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, menoscabo a su vez causante de una responsabilidad contable que, en cuanto responsabilidad civil, no penal ni administrativa, conlleva la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados”. A esta misma doctrina responde la sentencia de 21 de julio de 2004 de la Sección 4ª, Sala 3ª del Tribunal Supremo.

Queda claro, por tanto, que los perceptores de subvenciones pueden incurrir en responsabilidad contable cuando ocasionan un menoscabo en los caudales públicos y concurren los demás requisitos que la Ley establece, debiéndose tener en cuenta en esta materia, además de las normas contenidas en la legislación propia del Tribunal de Cuentas, a las que hemos hecho referencia, lo dispuesto en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, que remite a la legislación contable señalando, en su disposición adicional primera que “el régimen de responsabilidad contable en materia de subvenciones se regulará de acuerdo con la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas y la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas”.

Por otro lado, es cierto que en el procedimiento administrativo en materia de subvenciones las partes pueden recurrir en vía contencioso administrativa las resoluciones que entiendan perjudiciales a sus derechos por ser contrarias a una norma jurídica.

Ahora bien, dicha atribución competencial nada obsta a la competencia plena y exclusiva del Tribunal de Cuentas para examinar y resolver acerca de las pretensiones en exigencia de la responsabilidad contable en que pudieran incurrir los perceptores de subvenciones en el caso de falta de justificación del destino dado a los fondos recibidos, dado que como ha señalado esta Sala de Justicia en numerosas resoluciones, por todas la

Sentencia de 10 de mayo de 2002 en relación con el enjuiciamiento de subvenciones es preciso delimitar “en tales casos la revisión del acto administrativo y el cumplimiento de éste por sus destinatarios –llevada a cabo desde el prisma del Derecho Administrativo, de la fiscalización contable y, en su caso, enjuiciamiento de responsabilidades contables derivadas de la supuesta falta de justificación de la subvención–realizado con arreglo al Ordenamiento jurídico contable-. Y en lo que a la exigencia de estas responsabilidades se refiere, como consecuencia de aquel perjuicio o menoscabo económico producido, es el Juez de lo contable, como Juez predeterminado por la Ley, el competente para proceder a su enjuiciamiento, conforme a la normativa presupuestaria y contable”.

Y es que el contenido de la tutela judicial que se hace efectiva a través de los procesos contables y contencioso administrativos no es coincidente.

En el ámbito contable la tutela judicial que se pretende no es sino la declaración y exigencia de responsabilidad contable que trata de lograr la indemnidad de los caudales públicos, es decir, la restitución íntegra de la Hacienda Pública que ha sufrido un daño económico como consecuencia del incumplimiento ilegal y culpable de sus obligaciones por parte del gestor de los fondos públicos menoscabados, por lo que se exige al declarado responsable contable el reintegro del importe en que se cifran los daños ocasionados, más los intereses correspondientes.

En el ámbito contencioso administrativo, sin embargo, como señala, entre otras la

Sentencia de la Sala de Justicia 16/2003, de 23 de diciembre, se enjuician “pretensiones relativas a la conformidad a derecho de los actos de las Administraciones Públicas sujetos a derecho administrativo, disposiciones de rango inferior a la ley y decretos legislativos cuando excedan los límites de la delegación y, por su parte, la jurisdicción contable conoce de pretensiones en exigencia de responsabilidad contable”, es decir, ambos órdenes jurisdiccionales contable y contencioso administrativo conocen de los hechos, desde diferente perspectiva, en virtud de su propia competencia objetiva.

Por tanto, no cabe entender, como afirman los apelantes, que las Diligencias Preliminares y las Actuaciones Previas sean nulas por haberse tramitado estando pendiente un proceso contencioso administrativo, ya que esta jurisdicción es compatible con la contable, valorando ambas, desde su propio ámbito competencial los hechos acaecidos. Desde esta perspectiva, la jurisdicción contable no estaba condicionada en su pronunciamiento a lo resuelto por la jurisdicción contencioso administrativa, ya que el contenido propio del enjuiciamiento contable en el ámbito de las subvenciones se ciñe a si existió responsabilidad contable en la aplicación y justificación de la subvención percibida, pudiendo determinar a los solos efectos de su jurisdicción, si la justificación y aplicación de los fondos realizada cumplió o no con la condiciones a las que se sujetó su concesión.

Tampoco entiende esta Sala de Justicia que se haya vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de los apelantes, ya que el inicio del proceso jurisdiccional contable no es obstáculo, en modo alguno, para que las partes interesadas puedan acreditar por cualquier medio reconocido en derecho que han dado cumplimiento a los compromisos adquiridos, no existiendo por su parte, responsabilidad alguna. Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre lo que constituye la esencia de la indefensión, es decir la limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales o, como expresó la

Sentencia 12/2007, de 24 de julio, aquella situación en la que la actuación judicial impide a una parte, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa privándole de las facultades de alegar y, en su caso, de justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias, en aplicación del indispensable principio de contradicción. Por lo tanto, la indefensión constitucionalmente proscrita sólo tiene lugar cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos o se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción. Ello no obstante, el derecho a la defensa no implica, en ningún caso, el derecho a que el juez coincida con la valoración de las pruebas de una de las partes, ni el derecho a obtener una sentencia favorable a sus pretensiones (entre otros, Autos del Tribunal Constitucional de 25 de marzo y 18 de noviembre de 1981).

Dicho lo anterior, considera esta Sala que los recurrentes no han sido preteridos en ningún trámite esencial del proceso, en el que han formulado las alegaciones y han propuesto la práctica de las pruebas que han estimado oportuno en defensa de sus derechos e intereses legítimos, sin que pueda olvidarse que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que lo que sí pueden es aportar las pruebas que la normativa legal autoriza –al amparo de los principios dispositivo y de rogación- y por supuesto aducir su propia valoración de las mismas.

Procede, en consecuencia con lo expuesto, desestimar este motivo de impugnación ya que el inicio del proceso jurisdiccional contable no ha ocasionado merma alguna del derecho a la tutela judicial efectiva, siendo plenamente compatible el ejercicio de esta jurisdicción con la contencioso administrativa.

Señalan los apelantes que los actos administrativos generadores de la subvención concedida a A., S.L. se apartaron completamente del procedimiento establecido, lo que determina la nulidad de las resoluciones administrativas dictadas por la Junta de Andalucía, y que además, ésta conocía la situación cuando procedió al pago de la subvención. En concreto, la representación de D. Rafael G. N., Don Antonio M. N., Don Juan S. P. y Don Andrés P. J. afirma que el juzgador de instancia incurrió en error en la apreciación y valoración de la prueba por lo que solicita que se modifiquen parte de los Hechos Probados de la sentencia apelada.

En definida, con esta argumentación, los apelantes entienden que la Administración Pública conocía la situación de los buques en el momento de pagar la subvención y que el procedimiento para el reconocimiento de esta ayuda y su posterior pago adolece de determinadas irregularidades que, en definitiva, hacen que sea responsabilidad de la Administración Pública el incumplimiento de la subvención.

Los apelantes discrepan de la valoración de la prueba contenida en la sentencia apelada, sin embargo, hay que tener en cuenta que, en todo caso, frente al juicio de apreciación de la prueba llevado a cabo por el juzgador de instancia no pueden prevalecer meras alegaciones de parte, sino que es preciso desvirtuar los hechos declarados probados con medios que acrediten la inexactitud de los mismos y la veracidad de los alegados en contrario, siendo aplicable, si los hechos quedan dudosos, el principio civil de carga de la prueba en los términos que ya han sido expuestos en el fundamento de derecho cuarto. En el presente caso, sin embargo, los recurrentes se han limitado a formular meras alegaciones sin desvirtuar los hechos declarados probados.

Para resolver esta cuestión hay que partir del concepto de la responsabilidad contable, que no es sino lo que constituye el objeto de este proceso contable, siendo reiterada la doctrina de esta Sala de Justicia según la cual la responsabilidad contable tiene naturaleza civil o reparadora de los daños y perjuicios causados en los fondos públicos por quienes los utilizan y manejan y, por ello, su declaración y exigencia está totalmente exenta de aspectos sancionadores o punitivos.

La responsabilidad contable se define, por el juego de lo dispuesto en los artículos 38.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas y 49.1 de la Ley 7/88, como una responsabilidad de tipo civil que, “desprendiéndose de las cuentas que deben rendir todos cuantos tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos” resulta exigible frente a los mismos “cuando, con dolo, culpa o negligencia graves, originaren menoscabo en dichos caudales o efectos a consecuencia de acciones u omisiones contrarias a las leyes reguladoras del régimen presupuestario y de contabilidad que resulta aplicable a las entidades del sector público o, en su caso, a las personas o entidades preceptoras de subvenciones, créditos, avales u otras ayudas procedentes de dicho sector”.

Así, conforme establece el artículo 59 de la Ley 7/88 las partes legitimadas activamente pueden pretender ante la jurisdicción contable el reintegro de los daños y el abono de los perjuicios originados a los caudales públicos, en ambos casos, con los intereses legales correspondientes y, consecuentemente, el artículo 71 de la misma Ley establece que en la parte dispositiva de la Sentencia que ponga fin al proceso contable se especificará el importe en que se cifren los daños y perjuicios causados y se condenará a los declarados responsables al pago de la suma en que se cifre la responsabilidad contable y al pago de los intereses correspondientes.

Por tanto, las partes legitimadas en el proceso contable únicamente pueden pretender el reintegro del importe en que se cifren los daños y perjuicios causados a la Hacienda Pública, sin que de ningún modo puedan exigir que se imponga a los gestores de los fondos públicos menoscabados penalidad o sanción alguna.

Así se observa que la legislación propia del Tribunal de Cuentas, en concordancia con la legislación presupuestaria, establece que la obligación de reparar los daños causados se concreta en el deber de restituir el importe en que se cifra la responsabilidad contable (daño emergente) y la ganancia que ha dejado de obtener el acreedor (lucro cesante) de forma que, partiendo de la consideración del importe en que se cifra la responsabilidad contable como derecho de la Hacienda Pública (artículo 145.1 del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria), tanto el artículo 38.1 de la Ley Orgánica 2/82, como el citado artículo 59.1 de la Ley 7/88, hacen referencia a la obligación de indemnizar los daños y perjuicios, como obligación principalísima del declarado responsable contable.

En el presente caso, por tanto, esta Sala de Justicia debe limitarse a determinar si se causó o no un daño a los fondos públicos, y en el caso de que así fuese, determinar la obligación de su reintegro fijando su importe y los responsables contables obligados al pago. Pues bien, en lo relativo al daño a los caudales públicos es evidente, y no ha sido discutido por las partes, que las subvenciones concedidas por la Junta de Andalucía lo fueron para la construcción de cuatro buques que fuesen dedicados a la pesca, y que esa finalidad no llegó a cumplirse, por lo que es evidente que dicha subvención no fue destinada a la finalidad para la que se concedió lo que generó un daño para los caudales públicos.

Los apelantes entienden que el incumplimiento de esa finalidad es imputable a la Administración y no a la entidad A., S.L., ya que ésta en todo momento hizo lo que le requirió la Administración. Es necesario para analizar las causas del incumplimiento de la subvención cual fue la sucesión de hechos acaecidos.

Como ya ha quedado expuesto anteriormente, el 19 de abril de 1999 la empresa A., S.L. solicitó cuatro subvenciones de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía para la construcción de 4 buques pesqueros, siendo necesario para la concesión de estas subvenciones que cada unidad que se fuera a construir sustituyera a uno o más buques aportados como baja. El 3 de diciembre de 1999 el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación en cumplimiento de lo previsto en el artículo 16.2 del Real Decreto 789/1995, de 19 de mayo, emitió sendos informes favorables a la construcción de los 4 buques pesqueros, pero sometidos a la condición de que, en el supuesto de que las bajas aportadas no fueran válidas, A., S. L. debería aportar otras nuevas que suplieran los arqueos construidos. Esta condición fue expresamente aceptada por la empresa interesada mediante acta notarial de manifestaciones.

El 14 de diciembre de 1999 la Dirección General de Pesca de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía, dictó resoluciones por las que se aprobaban los expedientes de construcción de los cuatro buques especificando que esa resolución “se emite con la condición de que en el supuesto que la referida baja no fuera válida, la empresa propietaria de la nueva construcción a su entrada en servicio deberá aportar nueva baja que supla el arqueo construido, de conformidad con el acta notarial obrante en el expediente”.

El 28 de diciembre de 1999 la Dirección General de Pesca de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía, dictó cuatro resoluciones por las que se aprobaron la concesión de ayudas a la construcción de los pesqueros. En estas resoluciones se decía expresamente que “cualquier cambio en la titularidad del nuevo barco, así como de la/s baja/s aportadas para la nueva construcción dejará si efecto esta Resolución”. También se añadía respecto al pago que “el abono de esta subvención queda condicionado a que la ejecución de la actividad objeto de las ayudas, es decir la construcción del buque, se efectúe antes del 1 de diciembre de 2.000, debiendo justificarse la misma antes del 31 de diciembre de 2.000, con la documentación siguiente:

-Acreditación de haber tramitado el alta del nuevo buque en el Censo de Flota Pesquera Operativa, que las bajas aportadas se encuentren inmovilizadas, entregadas sus patentes de navegación y roles, e iniciados los expedientes de desguace o hundimiento sustitutorio con el fin de obtener su baja definitiva en la Lista Tercera.

…”.

Por resoluciones de 15 de noviembre de 2000 de la Dirección General de Pesca y Agricultura se acordó prorrogar el plazo de ejecución y justificación de la construcción de los pesqueros hasta el 31 de octubre de 2001.

Las subvenciones fueron pagadas por la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía el 28 de diciembre de 2001. Pero el 21 de enero de 2002, el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación dictó resoluciones por las que denegó a la mercantil autorización para el alta en el Censo de la Flota Pesquera Operativa, debido a las anomalías respecto a las bajas aportadas. Estas resoluciones fueron recurridas ante la jurisdicción contencioso administrativa por la empresa A., S.L. el 24 de enero de 2002. Las mercantiles A., S.L. y A. DE H., S.A. resolvieron los contratos de construcción de estos buques y acordaron transferir su propiedad a A. DE H., S.A. como buques en construcción, siendo éstos vendidos por la empresa a diversos armadores extranjeros, no llegando nunca a ejercer la pesca en España.

Mediante sentencia de 17 de diciembre de 2003 se desestimó por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso presentado por A., S.L. contra tres de las resoluciones administrativas relativas a los buques PLAYA PORTIL, EL CHISPO y PLAYA REDONDELA, que denegaban la inclusión de éstos en el Censo de la Flota Pesquera Operativa. Contra esta sentencia se interpuso recurso de casación que fue inadmitido por sentencia de 4 de octubre de 2006. Asimismo, mediante sentencia de 23 de junio de 2004 dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se desestimó el recurso presentado por A., S.L. contra la resolución administrativa del buque CABICASTRO, y habiéndose interpuesto igualmente recurso de casación fue inadmitido por el Tribunal Supremo por sentencia de 25 de abril de 2007.

Los hechos anteriormente expuestos evidencian, por tanto, que la autorización para la construcción de los buques se condicionó por parte de la Junta de Andalucía a que las bajas aportadas fuesen aceptadas mediante el informe jurídico favorable preceptivo y que, en caso contrario, la empresa propietaria de la construcción, aportaría nuevas bajas, a lo que se comprometió esta empresa mediante acta notarial. Estas resoluciones administrativas no sólo fueron consentidas tácitamente por la empresa A., S.L., ya que no las recurrió, sino que además otorgó acta notarial comprometiéndose a aceptar el cumplimiento de dicho condicionamiento. Se trata, por tanto, de una relación jurídica libremente consentida por ambas partes, y firme, por no haber sido recurrida en el plazo legalmente previsto para ello.

La empresa A., S.L. aceptó el compromiso de iniciar la construcción de unos buques condicionados a la aceptación de las bajas presentadas y asumiendo la obligación de si las mismas no eran aceptadas, presentar otras nuevas. En la concesión de la subvención se especificó, además, que el cambio en la titularidad del barco dejaría sin efecto la misma y que el pago de la subvención estaba condicionada a una serie de requisitos, entre los que se encontraba, acreditar haber tramitado el alta del nuevo buque en el Censo de Flota Pesquera Operativa. La Junta de Andalucía procedió al pago de la subvención el 28 de diciembre de 2001, pero el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación denegó las altas en el Censo el 21 de enero de 2002. Aunque estas resoluciones fueron recurridas, la empresa A., S.L., el 24 de enero de 2002, tres días después de que se hubiese denegado el alta, transmitió los barcos a A. DE H., S.A., que, a su vez, los vendió a armadores extranjeros, incumpliendo de esta forma el fin para el que se concedió la subvención.

Esta Sala de Justicia entiende que el incumplimiento de la finalidad de la subvención es imputable únicamente a la empresa A., S.L., quien aceptó recibir una subvención para la construcción de unos buques destinados a la pesca que nunca llegaron a ejercer, ya que fueron vendidos a unos armadores extranjeros. La empresa beneficiaria de la subvención aceptó la condición de que los buques fuesen destinados a esa finalidad, comprometiéndose a presentar nuevas bajas si las aportadas no eran aceptadas por los informes del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación, lo que nunca llegó a cumplir. Y, en este sentido, en contra de lo manifestado por los apelantes, no tiene carácter exonerador de esta obligación el que la empresa A., S.L. remitiese el 18 de abril de 2000, un escrito a la Dirección General de Pesca manifestando que debía considerarse sin efecto su compromiso, ya que la percepción de la subvención, a la que nunca renunció esta parte, siempre estuvo condicionada a que los barcos se destinasen a la pesca, lo que no tuvo lugar. Pero es que, además, cuando se denegaron las altas en el Censo, y a pesar de que estas resoluciones fueron recurridas, A., S.L. vendió los buques, tan solo tres días después, a otra empresa que, a su vez, los vendió a armadores de otros países.

Como consecuencia de lo expuesto, es evidente a juicio de esta Sala de Justicia, que se produjo un daño a los caudales públicos de la Junta de Andalucía como consecuencia del pago de unas subvenciones para la construcción de unos buques destinados a la pesca que nunca llegaron a realizar esta actividad. El incumplimiento de la finalidad para la cual se concedió la subvención es imputable a la empresa beneficiaria de la misma que no destinó a la actividad pesquera prevista los buques construidos, por lo que debe confirmarse la sentencia de instancia en cuanto a la declaración de partida de alcance por el importe de las subvenciones concedidas y la necesidad de que se proceda al reintegro de las mismas.

Por último, alegan los apelantes que no concurre el elemento subjetivo de culpa o negligencia y el necesario nexo causal. La representación de A., S.L. señala que su representada actuó con la diligencia debida y que fueron las Administraciones Públicas las verdaderas responsables de los hechos enjuiciados. En cuanto a la representación de D. Rafael G. N., Don Antonio M. N., Don Juan S. P. y Don Andrés P. J. entiende que se ha infringido lo previsto en el art. 133 de la Ley de Sociedades Anónimas porque no ha quedado acreditado que sus representados actuaran dolosa o negligentemente, y que tampoco existe relación de causalidad porque todo se debió a un enfrentamiento de las Administraciones Públicas y porque la devolución de la subvención se reclamó en el año 2007 cuando sus representados ya no formaban parte del órgano de representación de la sociedad.

Esta Sala de Justicia se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre la previsibilidad como elemento esencial para graduar la culpa o negligencia, y así en la sentencia de esta Sala de Justicia de 31 de marzo de 2008 se afirma que “hay que recordar que son numerosas las Sentencias, tanto del Tribunal Supremo como de la Sala de Justicia, que analizan y gradúan el concepto de culpa y negligencia. En este sentido, el Tribunal Supremo parte de identificar el concepto de culpa, al menos en su concepción clásica, con el de negligencia, concepto que se opone al de diligencia; todo ello está basado en un criterio subjetivo. Así, la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 739/2003, de 10 julio, nos define de forma descriptiva la culpa como «la desviación de un modelo ideal de conducta»; modelo representado, unas veces por la «fides» o «bona fides», y otra por la «diligentia» de un «pater familias» cuidadoso. En la culpa el elemento intelectual del dolo (previsión efectiva) queda sustituida por el de «previsibilidad», o sea, la posibilidad de prever; y el elemento volitivo queda reemplazado por una conducta negligente: no se ha querido efectivamente el resultado, pero se ha debido mostrar mayor diligencia para evitarlo. La previsibilidad del resultado es el presupuesto lógico y psicológico de la evitabilidad del mismo (Sentencia de 9 de abril de 1963). La diligencia exigible ha de determinarse, en principio, según la clase de actividad de que se trate y de la que pueda y deba esperarse de persona normalmente razonable y sensata perteneciente a la esfera técnica del caso. La medida de la diligencia exigible es variable para cada caso; según el artículo 1104 del Código Civil, dependerá de la naturaleza de la obligación y ha de corresponder a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”.

Así, en el ámbito contable, esta Sala de Justicia ha venido exigiendo al gestor de fondos públicos una especial diligencia en el cumplimiento de las obligaciones de custodia, justificación y rendición de cuentas, en cuanto su incumplimiento da lugar a una conducta, generadora de daños y perjuicios, que puede considerarse socialmente reprobable, debiendo ponderarse la diligencia exigible al gestor de fondos públicos en cada caso concreto atendiendo a las circunstancias concurrentes en el mismo.

En este sentido, cabe destacar la

Sentencia de 26 de marzo de 1993, entre otras, en la que se dice que para poder hacer un pronunciamiento de responsabilidad contable es necesario que «el agente haya actuado consciente de que su comportamiento provocaba o podía provocar un perjuicio a los fondos públicos tenidos bajo su cargo y manejo, sin adoptar las medidas necesarias para evitarlo, queriendo por ese solo hecho los menoscabos ocasionados -estamos ante el dolo- o, al menos, que en su actuación no haya desplegado la debida diligencia -la culpa o negligencia-, entendiendo que ésta obliga a tomar las medidas correspondientes para evitar el resultado dañoso, previo un juicio de previsibilidad del mismo, de forma que es negligente quien no prevé debiendo hacerlo, lo que le lleva a no evitar, o previendo no ha tomado las medidas necesarias y adecuadas para evitar el evento, pero sin que en ningún caso se vislumbre una voluntad dirigida a producirlo o a quererlo, pues entraríamos en la zona del dolo».

Un análisis de la actuación del declarado en la sentencia apelada como responsable contable directo en el contexto de los hechos ocurridos nos lleva a considerar la conducta de éste como constitutiva de negligencia grave. Ya ha quedado expuesto que la Junta de Andalucía concedió subvenciones a A., S.L. para la construcción de unos buques destinados a la pesca, sin que nunca llegaran a realizar dicha actividad y que ese incumplimiento no es imputable a la Administración, sino a la empresa beneficiaria de la subvención. Ésta asumió el compromiso de aportar nuevas bajas si las inicialmente presentadas no eran aceptadas por los Informes preceptivos, lo que nunca hizo. Pero es que, además, una vez percibida la subvención y denegada el alta en el Censo de los nuevos buques, además de no presentar otras nuevas bajas o de reintegrar el importe de la subvención por no poder cumplir con su finalidad, transmitió la titularidad de dichos buques a la empresa constructora, siendo adquiridos al final por armadores extranjeros.

En cuanto, a la responsabilidad de los declarados en la sentencia apelada como responsables contables subsidiarios en su condición de miembros del Consejo de Administración, el régimen de responsabilidad por daños derivado de la aplicación conjunta de los artículos 61 y 69 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y, en consecuencia, 133.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas vigente en el momento en que se produjeron los hechos, supone, en síntesis, que los apelantes debían responder por los daños provocados a dicha entidad, a los accionistas y a los acreedores, no sólo por dolo sino también por no ajustarse a la diligencia exigible “a un ordenado empresario y a un representante leal”.

Para eludir esta responsabilidad, correspondía a los interesados la carga de la prueba en el proceso de que no intervinieron en la adopción y ejecución de los acuerdos ilegales y de que no conocieron su existencia o, conociéndola, se opusieron a tales decisiones ilegales de forma indubitada (Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2000 y 25 de febrero de 2002, citadas por la Sentencia de instancia). Sin embargo, los recurrentes no han probado en autos, ninguno de los extremos que se acaban de mencionar, por lo que sólo cabe declarar aplicable el régimen de responsabilidad legalmente previsto.

La conducta imputable a los responsables contables subsidiarios es la prevista en al art. 43 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas entendiendo por éstos a “quienes por negligencia o demora en el cumplimiento de obligaciones atribuidas de modo expreso por las Leyes o Reglamentos hayan dado ocasión directa o indirecta a que los caudales públicos resulten menoscabados o a que no pueda conseguirse el resarcimiento total o parcial del importe de las responsabilidades directas”. Los miembros del Consejo de Administración conocieron y tuvieron participación directa en las subvenciones concedidas por la Junta de Andalucía por lo que su actuación dio ocasión a que los fondos públicos resultasen menoscabados. La responsabilidad contable que se les exige no es por su demora en la devolución de la subvención, sino por su participación en el incumplimiento de la finalidad para la que se concedió la subvención, ya que ésta fue la causante del daño ocasionado a los caudales públicos, por lo que es indiferente si en el año 2007 formaban parte o no del Consejo de Administración.

Por último, en cuanto al nexo de causalidad, ya ha quedado expuesto que esta Sala de Justicia entiende que los daños causados a los fondos de la Junta de Andalucía son consecuencia de la actuación negligente de la empresa beneficiaria de las subvenciones, que percibió unas cantidades sin cumplir con los compromisos asumidos, dando lugar a la percepción de unas ayudas para la consecución de una finalidad, en este caso la construcción de unos barcos que debían destinarse a la pesca, que nunca llegó a realizarse.

Concurren a juicio de esta Sala de Justicia todos los elementos previstos en el artículo 49 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas para declarar la existencia de responsabilidad contable imputable de forma directa a A., S.L. y de forma subsidiaria a D. Rafael G. N., Don Antonio M. N., Don Juan S. P. y Don Andrés P. J., toda vez que con su actuación contraria a la ley y negligente dieron lugar a la producción de un daño en los fondos públicos. Como consecuencia de lo expuesto, procede confirmar la sentencia de instancia en todos sus términos desestimando el recurso de apelación interpuesto.

Dado que han sido desestimados los recursos de apelación interpuestos, procede imponer las costas de esta segunda instancia a los apelantes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA, Ley 29/1998, de 13 de julio.

En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,