SENTENCIA nº 2 DE 2008 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 27 de Febrero de 2008

La representación letrada de Don Gerardo G. S., Don Cristóbal H. G. y Doña Aurora F. F. promovió incidente de nulidad de actuaciones, ante el Consejero de Cuentas que conoció de los autos en instancia, mediante escrito de fecha 21 de junio de 2006, por entender que el hecho de no haber presentado el Ayuntamiento de Estepona la correspondiente demanda de reintegro por alcance, una vez que se hallaba personado en autos, constituye un fraude procesal pues la consecuencia de la no interposición de demanda fue que la ahora recurrente desistió de su personación en actuaciones –confiada, según manifiesta, en que el Ayuntamiento la interpondría-, y que se le impidió, también, ejercitar la acción vecinal por sustitución prevista en el artículo 68.3 de la Ley de Bases de Régimen Local, en nombre e interés del Ayuntamiento de Estepona.

El Consejero de Cuentas decidió, por Providencia de 27 de junio de 2006, admitir el incidente de nulidad de actuaciones planteado, dando traslado del escrito por el que se planteaba a las demás partes personadas en las actuaciones.

Por Auto de 9 de octubre de 2006 se desestimó la nulidad de actuaciones pretendida. Dicho Auto fue recurrido en súplica –conforme a lo dispuesto en el artículo 64.4 de la Ley 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas-, por la representación letrada de Don Gerardo G. S., Don Cristóbal H. G. y Doña Aurora F. F., mediante escrito de fecha 27 de octubre de 2006. Dicho recurso fue desestimado por Auto del Consejero de Cuentas de instancia, el 17 de enero de 2007.

La representación procesal de Don Gerardo G. S., Don Cristóbal H. G. y Doña Aurora F. F. interpuso recurso de apelación contra el Auto de 17 de enero de 2007. En dicho recurso se venían a reiterar los argumentos ya señalados en el escrito por el que planteó la nulidad de actuaciones, esto es, que el hecho de no haber interpuesto el Ayuntamiento de Estepona la correspondiente demanda de reintegro por alcance, una vez que se hallaba personado en autos, constituye un fraude procesal que ha impedido a sus representados ejercitar la acción por sustitución prevista en el art. 68.3 de la Ley de Bases de Régimen Local. Esta acción, siempre según el recurrente, resulta procedente puesto que el Ayuntamiento ha incumplido su obligación de defender el patrimonio municipal. Por proveído de 22 de febrero de 2007 se admitió a trámite dicho recurso y se dio traslado del mismo a las demás partes personadas en el incidente de nulidad de actuaciones.

El Ministerio Fiscal, en escrito de 19 de marzo de 2007, impugnó el recurso de apelación interpuesto, manifestando que dicho recurso no es sino la reiteración de argumentos ya expuestos con anterioridad. Entre otros argumentos señaló: a) que los recurrentes carecen de legitimación; b) que no se aprecia defecto alguno en la tramitación de los autos; y c) que debe considerarse precluído el trámite para presentar la correspondiente demanda.

La representación procesal del Ayuntamiento de Estepona, en escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 28 de marzo de 2007, solicitó, en primer término, la inadmisión del meritado recurso de apelación, por cuanto simplemente reiteraba argumentos ya expuestos anteriormente. Señaló también que la interposición de dicho recurso estaba vedada por los artículos 228.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 241.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Solicitaba, finalmente, caso de que pese a todo fuera admitido, la desestimación del mismo, al carecer de fundamento alguno.

La representación procesal de la empresa municipal «E. XXI, C. C. S.L., en Liquidación», en escrito que tuvo entrada en el Registro General del Tribunal de Cuentas el día 28 de marzo de 2007, solicitó, igualmente, la inadmisión del recurso de apelación interpuesto por Don Gerardo G. S., Don Cristóbal H. G. y Doña Aurora F. F., con base en argumentos idénticos a los esgrimidos por la representación procesal del Ayuntamiento de Estepona y, subsidiariamente, la desestimación del mismo.

La representación procesal de Don Ignacio C. de L. y de Don Antolín G. Q. presentó, igualmente, escrito en el Registro General del Tribunal de Cuentas, el día 28 de marzo de 2007, oponiéndose al recurso de apelación presentado de contrario.

Por Providencia de 10 de abril de 2007, el Consejero de Cuentas de instancia dictó Providencia ordenando elevar los autos a la Sala para la resolución del presente recurso de apelación.

Por Providencia de 22 de mayo de 2007 la Sala de Justicia acordó nombrar Ponente para la resolución del presente recurso así como dar traslado a la parte apelante de los escritos en los que se solicitaba la inadmisión del recurso, conforme a lo preceptuado en el art. 85.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 13 de julio de 1998. La parte apelante, mediante escrito de 6 de junio de 2007, defendió la concurrencia de los requisitos necesarios para la admisión del precitado recurso.

Mediante Auto de 2 de noviembre de 2007 esta Sala de Justicia acordó admitir a trámite la apelación interpuesta.

Mediante Providencia de 17 de diciembre de 2007 se dio conocimiento a las partes, a los efectos oportunos del nombramiento del Excmo. Sr. Don Rafael María Corona Martín como Presidente de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas.

Por Providencia de 19 de febrero de 2008, se señaló para votación y fallo el posterior día 26 de febrero de 2008, fecha en que tuvo lugar el acto.

En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales establecidas.

La competencia para conocer y resolver la presente impugnación corresponde a la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de conformidad con lo prevenido en el artículo 64.4) de la Ley 7/88, de 5 de abril.

La pretensión de la representación procesal de los Sres. G. S., H. G. y F. F., en el presente recurso, es la revocación del Auto de 17 de enero de 2007, dictado por el Consejero de Cuentas que conoció de los autos en instancia, que era a su vez resolutorio de un recurso de súplica interpuesto contra el Auto de 9 de octubre de 2006. En ambas resoluciones se venía a desestimar la nulidad de actuaciones pretendida por la representación procesal de Don Gerardo G. S., Don Cristóbal H. G. y Doña Aurora F. F.. Pero antes de exponer los argumentos jurídicos de las partes, se estima necesario, para una mejor ilustración de los hechos, exponer el iter procedimental seguido en la instancia, a los efectos de apreciar si existe o no defecto en la tramitación procesal que sea merecedor de sanción de nulidad.

A estos efectos, los Sres. G. S., H. G. y F. F. –junto con el Sr. T. P., quien no volvió a personarse en el procedimiento-, representados por la Letrada Doña Milagros L. G., se personaron en estas actuaciones mediante escrito en el que manifestaban ejercitar la acción pública de responsabilidad contable prevista en el art. 47.3 de la Ley Orgánica 2/1982, que tuvo entrada en este Tribunal de Cuentas el día 20 de enero de 2006. Con fecha 27 de febrero de 2006 los Sres. G. S., H. G. y F. F. presentaron un escrito en el que manifestaban haber requerido previamente al Ayuntamiento de Estepona para que se personara en autos a fin de ejercitar la acción de responsabilidad contable (acompañando copia de dicho requerimiento). Manifestaron también que, al desconocer si se había hecho efectiva tal personación, venían a ejercitar la acción por sustitución prevista en el apartado tercero del artículo 68 de la Ley de Bases de Régimen Local. Por Providencia de 2 de marzo de 2006, entre otros extremos, se tuvo a los Sres. G. S., H. G. y F. F. por personados en su calidad de ejercitantes de la acción pública prevista en el art. 56.1 de la Ley 7/1988 (concordante con el art. 47.3 de la Ley Orgánica 2/1982) y se dio traslado de las actuaciones a la representación procesal del Ayuntamiento, a la de la sociedad pública municipal en liquidación «E. XXI, C. C. S.L., en Liquidación», así como a la Letrada Doña Milagros L. G. en representación de los ejercitantes de la acción pública, a los efectos de que pudieran presentar la oportuna demanda.

Durante el plazo abierto para formular demanda son de destacar las siguientes incidencias: a) la representación procesal de los Sres. C. de L. y G. Q., señalados en actuaciones previas como presuntos responsables contables, recurrió en súplica el citado proveído de 2 de marzo de 2006. Pretendían que se aclarara que la personación en autos de los Sres. G. S., H. G. y F. F. lo era a los exclusivos efectos de ejercitar la acción pública de responsabilidad contable prevista en el art. 47.3 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas y no del ejercicio de la acción por sustitución establecida en el art. 68.2 de la Ley de Bases de Régimen Local, debiendo ser, en su opinión, inadmitido dicho recurso por defecto procesal en la representación de los recurrentes; b) la letrada Doña Milagros L. G. concedió la venia para asumir la dirección letrada de los ejercitantes de la acción pública a Doña Inmaculada G. M., quien la aceptó, según consta en escrito que tuvo entrada en el Registro de este Tribunal el día 23 de marzo de 2006; c) con fecha 10 de abril de 2006, la representación procesal de la mercantil «E. XXI, C. C. S.L., en Liquidación», presentó escrito justificando su renuncia al ejercicio de pretensión alguna ante esta jurisdicción; d) mediante escrito, también de 10 de abril de 2006, la representación procesal del Ayuntamiento de Estepona se adhirió a las manifestaciones vertidas en el escrito de la mercantil antes citada, renunciando por tanto al ejercicio de pretensión alguna, sin perjuicio de poder adherirse en un futuro a las alegaciones y pretensiones que pudiera deducir el Ministerio Fiscal; y e) por último, Doña Inmaculada G. M., en nombre y representación de los Sres. G. S., H. G. y F. F., presentó escrito el día 20 de abril de 2006 (una vez transcurrido el plazo de veinte días concedido para formular demanda) desistiendo de su personación en el presente procedimiento, por lo que se les tuvo formalmente por desistidos en la acción pública, mediante Providencia de 22 de mayo de 2006.

En consecuencia, al no haber sido presentada demanda alguna, por Providencia de 23 de mayo de 2006, se tuvo por precluido el plazo concedido para presentar demanda y se dio traslado de los autos -conforme a lo preceptuado en el art. 69.2 de la Ley 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas- al Ministerio Fiscal, quien, mediante escrito de 22 de junio de 2006, consideró justificados los hechos de los que pudiera derivar responsabilidad contable y, por tanto, no interpuso demanda alguna.

El 21 de junio de 2006 Doña Inmaculada G. M., en nombre y representación de los Sres. G. S., H. G. y F. F., presentó escrito promoviendo incidente de nulidad de actuaciones por concurrir, en su opinión, fraude procesal en la actuación del Ayuntamiento de Estepona. Solicitó que se reconociera a sus representados legitimación activa para ser parte en el procedimiento, en ejercicio de la acción por sustitución del Ayuntamiento de Estepona ex art. 68.3 de la Ley de Bases de Régimen Local, a fin de poder interponer la oportuna demanda. La tramitación posterior dada al incidente de nulidad planteado se ha expuesto en los Antecedentes de la presente Resolución, siendo de destacar que dicho incidente fue desestimado por Auto del Consejero de Instancia de fecha 9 de octubre de 2006, el cual fue recurrido en súplica, que fue desestimada por Auto de 17 de enero de 2007. Contra dicho Auto se ha interpuesto el presente recurso de apelación.

A esta pretensión de nulidad de actuaciones se opusieron las demás partes personadas en autos. Así, tanto el Ayuntamiento de Estepona, como la mercantil «E. XXI, Control Contable, en Liquidación», que comparten la misma dirección letrada, vinieron a señalar que el recurso interpuesto no debió admitirse por impedirlo, tanto la Ley de Enjuiciamiento Civil, como la Ley Orgánica del Poder Judicial. Igualmente manifestaron que dicho recurso es una reiteración del incidente de nulidad de actuaciones, que no aporta crítica alguna al Auto recurrido, argumento que es compartido por el Ministerio Fiscal y por la representación de los Sres. C. de L. y G. Q.. Ambas representaciones se oponen a la admisión, en esta jurisdicción contable, de la acción vecinal por sustitución. Finalmente manifiestan que no se da ninguno de los requisitos exigidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil para que pueda prosperar el incidente de nulidad.

La representación procesal de los Sres. C. de L. y G. Q. se opone igualmente a la estimación del recurso de apelación con argumentos análogos a los expuestos, añadiendo que en ningún momento se recurrieron las resoluciones jurisdiccionales que afectaron a los ejercitantes de la acción pública, ni se hace referencia alguna a dichas resoluciones en el incidente de nulidad de actuaciones. Acabaron manifestando que no ha existido incumplimiento del Ayuntamiento en la defensa de sus bienes, pues no existe saldo injustificado alguno que se desprenda de las argumentaciones de los iniciales ejercitantes de la acción pública.

Por último el Ministerio Fiscal, en su escrito de oposición al recurso de apelación, coincide con lo señalado por las demás partes, oponiéndose a la estimación del referido recurso, añadiendo que el incidente de nulidad debió ser inadmitido en instancia por cuanto se planteo por quien no era parte en el procedimiento al haber desistido de su personación.

Con carácter previo al examen de los motivos que fundamentarían la supuesta nulidad de actuaciones alegada por los ejercitantes de la acción pública, consideramos conveniente añadir, a lo ya señalado en nuestro anterior Auto de 2 de noviembre de 2007, que resolvió el incidente promovido sobre la admisión del presente recurso de apelación, las siguientes consideraciones: a) si bien la representación procesal del Ayuntamiento de Estepona y de la sociedad municipal «E. XXI, Control Contable, en Liquidación» centran la argumentación, en contra de la admisión de la presente apelación, en que la regulación contenida en la Ley 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal, es muy precaria, por lo que debe acudirse a la regulación prevista en las Leyes de Enjuiciamiento Civil y Orgánica del Poder Judicial, lo cierto es que la Ley que regula el Funcionamiento de este Tribunal regula específicamente, el régimen de recursos en el incidente de nulidad de actuaciones, de forma divergente a la señalada en las precitadas Leyes. Conforme a la regulación contenida en nuestra legislación propia, una vez admitido el incidente de nulidad de actuaciones, contra la Resolución que lo estime o desestime cabe, en primer lugar, recurso de súplica y, posteriormente, apelación ante esta Sala de Justicia. En efecto, como señala el Auto de esta Sala de fecha 2 de febrero de 2001 «el artículo 64 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en cuyo apartado 4 busca el recurrente el fundamento de su pretensión impugnatoria, debe ser completado e interpretado a la luz de la regulación más prolija que del incidente de nulidad de actuaciones contiene el artículo 240 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 13/1999, de 14 de mayo, y así, sin perjuicio de que la interpretación literal de los apartados 2, 3 y 4 que de aquel artículo sería de por sí suficiente, debe alcanzarse la conclusión de que cuando el referido punto 4 introduce la posibilidad del recurso de apelación predica la misma respecto de la resolución recaída en un incidente de nulidad admitido a trámite y ulteriormente sustanciado»; b) cuestión distinta sería, que se hubiera inadmitido el incidente de nulidad de actuaciones, pues, en tal caso, sólo resultaría procedente el recurso de súplica, tal y como contempla el meritado Auto de 2 de febrero de 2001, que expresamente señala que «por el contrario, no sería susceptible de apelación la resolución que lo inadmitiera a trámite sin más, contra la que, en la interpretación más favorable para quien la plantease, cabrían los recursos ordinarios a que se refiere el artículo 80.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas en conexión con la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y, en particular, el recurso de súplica, instrumento impugnatorio éste que en su día, se concedió al hoy recurrente y que fue resuelto por el Auto de 18 de mayo de 2000, no siendo susceptible de recurso este último de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 79.2 de la Ley de 13 de julio de 1998». Por lo demás, resta señalar que por esta Sala se aprecia la concurrencia de los requisitos exigidos en el art. 85.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para la admisión del recurso de apelación contra el Auto de 17 de enero de 2007, que no son otros que la interposición ante el Consejero de Cuentas de instancia dentro del plazo de 15 días y que, en el mismo, se contengan las alegaciones en los que se funde dicho recurso.

Cuestión diferente es la alegada por las representaciones procesales del Ayuntamiento de Estepona, de la mercantil «E. XXI, C. C. S.L., en Liquidación» y de los Sres. C. de L. y G. Q., así como del Ministerio Fiscal, relativa a que en este recurso de apelación no se recoge ninguna manifestación nueva respecto de las ya alegadas por los apelantes en sus escritos en los que promovían el incidente de nulidad de actuaciones y por el que vinieron a interponer recurso de súplica contra el Auto que desestimó la nulidad planteada. A este respecto, procede resaltar que la argumentación empleada en el presente recurso de apelación es idéntica a la ya utilizada en los escritos de instancia.

Pues bien, como viene declarando reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el recurso de apelación es un proceso especial por razones jurídico-procesales cuya funcionalidad es la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, siendo trámite fundamental del mismo el de las alegaciones de la parte apelante, que, con su crítica de la sentencia impugnada, concreta los aspectos y fundamentos de su disconformidad con aquélla. De manera que, como se señala en la Sentencia de 22 de diciembre de 1998, es la crítica de la sentencia apelada contenida en el escrito de alegaciones «la que ha de servir de base para la pretensión sustitutoria del pronunciamiento recaído en primera instancia»; sin que, como también se señala en dicha sentencia, baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia. Y, en análogos términos, la más reciente sentencia de 4 de febrero de 2000 declara que el recurso de apelación tiene como formalidad depurar un resultado procesal obtenido con anterioridad, razón por la cual el apelante debe hacer una critica de la sentencia, sin que baste remitirse a la posición que adoptó en la primera instancia. En la apelación -continúa tal sentencia- se debe actuar una pretensión revocatoria individualizando los motivos que le sirven de fundamento a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse sobre ellos dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada.

Ahora bien, los argumentos jurídicos anteriores no impiden a esta Sala, una vez puesto de manifiesto el reproche que le merece la reiteración de los argumentos expuestos en la presente apelación, entrar a analizar, de nuevo, el contenido de los mismos.

Centrándonos ya en las cuestiones planteadas por la parte apelante, hay que recordar, en primer término, que la acción pública ejercitada por los Sres. G. S., H. G., F. F. y T. P., el 19 de enero de 2006, fue calificada por los mismos como «supletoria» para el caso de que el ejercicio de la acción por sustitución ex art. 68.3 de la Ley de Bases de Régimen Local no procediera, ya que en ese momento no conocían cual iba a ser la respuesta del Ayuntamiento al requerimiento previo efectuado al mismo. Hay que recordar también que, cuando los ejercitantes de la acción pública desistieron de su ejercicio, manifestaron hacerlo «por razones económicas» al creer que, tanto el Ayuntamiento como la Sociedad Municipal, que se encontraban personados en autos, interpondrían la oportuna demanda, siendo lo cierto que no fue hasta el 23 de mayo de 2006 (con posterioridad a su desistimiento) cuando tuvieron conocimiento de la no interposición de demanda, ni por la Corporación, ni por la mercantil dependiente de aquella. Esa es la razón por la que califica de fraude procesal la actuación de estas entidades, por cuanto, siempre en opinión del recurrente, con la personación en autos de las mencionadas entidades públicas, se impidió el ejercicio, por parte de los Sres. G. S., H. G. y F. F., de la acción por sustitución ex art. 68.3 de la Ley de Bases de Régimen Local, quienes desistieron de su personación en autos en la creencia que dichas entidades interpondrían la oportuna demanda.

Dicha argumentación, sin embargo, no puede prosperar. En efecto -tal y como señalan tanto el Auto recurrido como las representaciones procesales del Ayuntamiento y de la Sociedad municipal, y el Ministerio Fiscal-, los Sres. G. S., H. G. y F. F. se personaron en autos al interponer la acción pública de responsabilidad contable y, por Providencia de 2 de marzo de 2006, se les tuvo por personados en tal concepto, no siendo recurrida la citada Providencia. Por ello, el ejercicio de la acción pública no puede entenderse como supletorio –tal y como llegan a afirmar los apelantes- de la interposición de la acción por sustitución ex art. 68.3 de la Ley de Bases de Régimen Local.

Y es que es preciso destacar la distinta naturaleza de una y otra acción, cuestión sobre la que los apelantes inciden al señalar que se diferencian en razón de los sujetos activos, tipos de legitimación y consecuencias económicas. Respecto de estas últimas, dicen los apelantes que, en el supuesto de acción vecinal, las consecuencias económicas son más ventajosas, pues de prosperar la misma, los accionantes quedarían indemnes del daño económico que el ejercicio de la acción contable les supone. Dicho argumento no tiene en cuenta, sin embargo, la eventualidad de que si prosperase la acción pública, los ejercitantes de la misma podrían tener derecho a ser indemnizados de las costas procesales si no hubiera razón excepcional para alejarse del criterio civil del vencimiento (artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por remisión 73.1 de la Ley 7/1988). En cualquier caso, no parece que las eventuales consecuencias económicas puedan ser relevantes para servir como criterio diferenciador de la naturaleza jurídica de una y otra acción.

Otra cuestión que debe ser tratada es la que se refiere a la legitimación activa exigida en una y otra acción. Y es que la legitimación es distinta en cada una de ellas; así, la acción por sustitución ha de ser ejercitada precisamente -como se refleja en los arts. 68.2 y 3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local-, por los vecinos de la entidad local y en sustitución de la misma, lo que presupone que, a efectos de esta jurisdicción contable, ostentan un interés directo (tal y como se exige en los arts. 47.1 de la Ley Orgánica 2/1982 y 55.1 de la Ley 7/1988) pues su legitimación no puede ser otra que la propia de la entidad local a la que sustituyen. En cambio, la acción pública comporta un reconocimiento «ex lege», esto es, a todas las personas, de la titularidad del interés jurídicamente tutelable a través del ejercicio de dicha acción, aun cuando de su ejercicio no llegara a derivarse ninguna ventaja o perjuicio jurídico individualizable. Y es que el fundamento de esta atribución «popular» de la acción es la cotitularidad por todas las personas del interés social difuso –vid. en este sentido Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2006- que se concreta, en el ámbito de esta jurisdicción, en promover la defensa y obtener la observancia de la legalidad en el ámbito del gasto público, como cauce de satisfacción del interés general en el sometimiento de la actividad económico-financiera del sector público a los principios de legalidad, eficiencia y economía (art. 31.2 de la Constitución Española ). Así lo entendió la antecitada Sentencia del Tribunal Supremo a propósito de la acción pública en materia urbanística reconocida en el art. 304 del Texto Refundido de la anterior Ley del Suelo de 26 de junio de 1992 (no anulado por la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de marzo de 1997), y que suponía la supresión de toda exigencia especial de legitimación, de manera que cualquier ciudadano (no sólo el vecino, tal y como parece entender el Auto apelado) puede impugnar el plan urbanístico una vez se ha producido su publicación, superándose la exigencia de una especial relación del demandante con el objeto de la pretensión a fin de posibilitar la tutela jurisdiccional efectiva consagrada por el art. 24 de la Constitución.

De todo lo expuesto se deduce la imposibilidad de considerar a la acción pública contemplada en nuestra legislación como supletoria de la acción por sustitución ex art. 68.3 de la Ley de Bases de Régimen Local, tal y como pretende la parte apelante. Se trata de acciones distintas, de suerte que, ni pueden ejercitarse simultáneamente, ni se puede tener a la acción pública –ni a la legitimación que es presupuesto de la misma-, como supletoria de cualquier otra acción por ser ello contrario a su naturaleza. Sin embargo, los ahora apelantes intentaron en un principio que se les tuviera por personados en autos en ambos conceptos (esto es, tanto como ejercitantes de la acción pública como de la acción por sustitución), propósito este desestimado por el Consejero de instancia quien les tuvo, como no podía ser de otra manera dadas sus competencias, por personados únicamente como ejercitantes de la acción pública, tal y como se infiere de la Providencia de 2 de marzo de 2006, que por cierto no fue recurrida por ninguna de las partes. Por ello se dio a los ahora apelantes traslado de los autos por plazo de veinte días para que pudieran presentar la oportuna demanda, término durante el que se produjo el cambio en la dirección letrada de los mismos, quienes desistieron de su personación en autos una vez transcurrido el plazo de veinte días para formular demanda (a estos efectos debe señalarse que la Providencia dando traslado para interponer demanda se notificó a la representación letrada de los apelantes el 27 de marzo de 2006 y el escrito desistiendo de la personación se presentó el 20 de abril). Esto es, durante toda la tramitación en la instancia, los ahora apelantes fueron tenidos como ejercitantes de la acción pública y, en su virtud, pudieron interponer la demanda oportuna. Sólo después de tenerles por desistidos en autos (transcurrido a su vez el plazo para interponer demanda) plantearon la nulidad de actuaciones, argumentando que, al no interponer la Corporación demanda alguna, se les privó de la acción por sustitución ex art. 68.3 de la Ley de Bases de Régimen Local. Tal argumentación, de prosperar y admitirles la posibilidad de interponer una demanda por sustitución del Ayuntamiento, conllevaría, tal y como expone el Ministerio Fiscal, una lesión a la seguridad jurídica y a la tutela judicial efectiva del resto de las partes, pues, en definitiva, implicaría que, por un cambio de opinión en los ahora apelantes, les fuera aceptada la interposición de una demanda una vez que habían desistido de su personación en autos.

El incidente de nulidad de actuaciones planteado por el recurrente en sus escritos de 21 de junio y 27 de octubre de 2006, encuentra su regulación legal en los arts. 64.2, 3 y 4 de la Ley 7/1988, así como en los artículos 225 y siguientes de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil y 238 y siguientes de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. De una interpretación sistemática de los referidos preceptos -obligada por cuanto la Ley 7/1988 tan sólo contempla en los párrafos 2º,3º y 4º de su artículo 64 los aspectos procedimentales del referido incidente, pero no los presupuestos sustantivos del mismo- resulta que fue planteado adoleciendo de requisitos sustanciales para su admisión. Así, en primer término, y como bien manifiesta el Ministerio Fiscal, quienes plantearon dicha nulidad de actuaciones carecían de la condición de parte. En efecto, la nulidad de actuaciones ha de plantearse bien «de oficio o a instancia de parte» (art. 64.2 Ley 7/1988), aclarando el art. 228.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que podrá plantearse igualmente tanto por «quienes sean parte en el juicio o hubieran debido serlo». Pues bien, como ha quedado expuesto, quienes en su día interpusieron el incidente de nulidad de actuaciones carecían de la condición de parte al haber expresado su voluntad de desistir de su personación (y no consta que dicha manifestación de voluntad adoleciera de vicio alguno que la pudiera invalidar). Ello motivó que, por Providencia de 22 de mayo de 2006 el Consejero de Cuentas de instancia acordara apartarles del procedimiento y continuar la tramitación del mismo con el resto de partes personadas. Por tanto, cuando, con posterioridad -el 21 de junio de 2006-, se solicitó la nulidad de actuaciones quienes así lo hicieron (que habían dejado transcurrir el plazo de veinte días para presentar demanda) habían manifestado su voluntad de desistir de su personación en el procedimiento y carecían de la condición de parte de acuerdo con el proveído de 22 de mayo de 2006, que en ningún momento ha sido recurrido ni solicitado su nulidad.

También exige la Ley que el incidente de nulidad se base en defectos de forma que hubieran causado indefensión, tal y como explicita el artículo 228.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 241.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Este requisito tampoco se cumplió en el caso que nos ocupa, lo que debió motivar la inadmisión del presente incidente de nulidad. En efecto, ni en el escrito por el que se solicitó la nulidad de actuaciones de 21 de junio de 2006, ni en los escritos posteriores de interposición de recurso de súplica y del presente recurso de apelación, se identifican cuales fueron los defectos de forma en la tramitación del procedimiento de instancia causantes de la presunta indefensión. Se alega por los recurrentes un presunto fraude procesal con el argumento de que la personación del Ayuntamiento fue contraria al ordenamiento jurídico pues se hizo con la intención no de interponer la correspondiente demanda, sino de eludir el derecho de los apelantes a ejercitar la acción por sustitución del artículo 68 de la Ley de Bases de Régimen Local.

Pero tal interpretación se nos presenta como torticera por las siguientes razones: a) como se ha manifestado reiteradamente en la presente Resolución, los ahora apelantes se personaron para ejercitar acción pública de responsabilidad contable y a los mismos se les dio traslado de los autos para que pudieran interponer la correspondiente demanda, no obstante lo cual dejaron precluir su derecho y desistieron de la personación en el procedimiento; b) tanto el Ayuntamiento de Estepona, como la mercantil «E. XXI, C. C. S.L., en Liquidación», se personaron en autos conforme al requerimiento del Consejero de Cuentas de instancia y, dentro del plazo que les fue conferido para interponer demanda, renunciaron a su interposición. Dicha renuncia se justificó, por la representación de la sociedad mercantil, en el hecho de que una vez que completó la documentación necesaria, y a la vista de la misma, concluyó que no existía perjuicio alguno en los fondos públicos municipales. El Ministerio Fiscal, por su parte, a la vista de la justificación ofrecida por la mercantil, tampoco apreció la existencia de perjuicio alguno; c) a todo lo expuesto cabría añadir que la única pasividad que se ha observado en el presente procedimiento es predicable, precisamente, de los Sres. G. S., H. G. y F. F., ahora apelantes, quienes dejaron transcurrir el plazo para interponer demanda sin presentar escrito alguno.

En definitiva, el supuesto fraude procesal denunciado por los ahora apelantes, no puede ser considerado como tal. La jurisprudencia del Tribunal Supremo (ver, entre otras, Sentencias de 6 de abril de 1988, de 23 de enero de 1999 y de 4 de octubre de 2001) señala como requisitos esenciales del fraude de ley y del fraude procesal los siguientes: a) que el acto o actos cuestionados sean contrarios al fin práctico que la norma defraudada persigue y supongan, en consecuencia, su violación efectiva; b) que la norma en la que el acto pretende apoyarse (de cobertura) no vaya dirigida, expresa y directamente, a protegerlo, bien por no constituir el supuesto normal, bien por ser un medio de vulneración de otras normas, bien por ir dirigido a perjudicar a otros; y c) que exista una manifestación notoria e inequívoca de la producción de un resultado contrario o prohibido por otra norma tenida como fundamental en la regulación de la materia, exigiendo una clara prueba de haberse obtenido un resultado contrario al querido por el ordenamiento jurídico, utilizando deliberadamente una norma para llegar a tal resultado.

Pero en el caso que nos ocupa, no se ha producido un resultado prohibido por una norma fundamental, que a juicio de los apelantes sería la imposibilidad de ejercitar la acción por sustitución, pues el resultado producido (que es el desistimiento en el procedimiento de instancia) sólo encuentra su origen en la voluntad de los ahora apelantes. Al hilo de lo expuesto restaría añadir, en coincidencia con el Ministerio Fiscal, que los ahora apelantes, al instar una declaración de nulidad para ejercitar una acción a la que libremente habían renunciado, van contra sus propios actos. Con ello no persiguen sino interponer demanda al margen de las normas procedimentales vigentes, que establecen un plazo preclusivo para ello, lo que, de admitirse, causaría al resto de partes intervinientes una efectiva indefensión, lesionaría su derecho a la seguridad jurídica y vulneraría, esta vez sí y a ellos, su derecho a la tutela judicial efectiva.

En atención a todo lo expuesto procede desestimar, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Gerardo G. S., Don Cristóbal H. G. y Doña Aurora F. F. contra el Auto de fecha 17 de enero de 2007, que desestimó el recurso de súplica interpuesto contra el Auto de 9 de octubre de 2006, que acordó no haber lugar a la declaración de nulidad de actuaciones promovida por los ahora apelantes en el procedimiento de reintegro por alcance nº 191/05.

Por lo que se refiere a las costas causadas en esta instancia, siendo de aplicación a los recursos de apelación que se sustancian ante esta Sala el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa por aplicación supletoria de la Disposición Final Segunda.2 de la Ley Orgánica 2/82, procede imponer a los recurrentes las costas causadas en esta instancia.

En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,