AUTO nº 17 DE 2010 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 5 de Octubre de 2010

Con fecha 16 de septiembre de 2008 DON OSCAR M. V. denunció, ante la Sindicatura de Cuentas de la Generalidad Valenciana, la existencia de presuntas irregularidades en la gestión de los gastos de personal (ejercicio de 2008) del Ayuntamiento de Alcalá de Xivert, Castellón, de las que pudiera derivarse la existencia de responsabilidad contable. El Síndico Mayor de dicha Institución dio traslado, mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal de Cuentas el 30 de septiembre de 2008, del referido escrito de denuncia, junto con la documentación que le acompañaba.

Una vez turnado el escrito de denuncia antes referido al Consejero del Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento, por Providencia de 16 de octubre de 2008 éste acordó abrir la correspondiente pieza de Diligencias Preliminares. Asimismo, ofreció la oportunidad, a DON OSCAR M. V., de ejercitar la acción pública contemplada en el artículo 56.1 de la Ley 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, personándose en forma.

Con fecha de registro de entrada de 31 de octubre de 2008 compareció DON OSCAR M. V., representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Jesús Cezón Barahona, y bajo la dirección letrada de Doña María Francisca Conde Montesinos, manifestando ejercitar la acción pública, conforme a lo señalado en el artículo 56.1 de la Ley 7/1988.

Por Auto de 14 de noviembre de 2008, el Consejero del Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento acordó trasladar al Delegado Instructor el escrito inicial de denuncia, junto con la documentación que le acompañaba, para la práctica de las actuaciones previstas en el artículo 47 de la Ley 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas; el Delegado Instructor, con fecha de 30 de noviembre de 2009, levantó acta de liquidación provisional en la que venía a concluir que los hechos denunciados no reunían los requisitos exigidos por la legislación propia del Tribunal para generar responsabilidad contable.

A la vista del contenido del acta de liquidación provisional, con fecha de 10 de diciembre de 2010, el Consejero del Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento acordó oír a las partes en punto a la incoación, o no, del procedimiento de reintegro por alcance, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 68.1 de la Ley 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Tanto el Ministerio Fiscal como la representación procesal del Ayuntamiento de Alcalá de Xivert solicitaron la no incoación del procedimiento de reintegro por alcance, en tanto que la representación del Sr. M. V. solicitó su incoación. A la vista de lo manifestado por las partes y del acta de liquidación provisional el Consejero de Cuentas turnado acordó, mediante Auto de 8 de abril de 2010, la no incoación del procedimiento de reintegro.

El Auto de 8 de abril de 2010, fue recurrido en apelación por la representación del Sr. M. V.. En el suplico de su recurso solicitaba tanto la incoación del procedimiento de reintegro por alcance como la práctica de diligencias complementarias. Admitido el recurso por Providencia de 21 de mayo de 2010, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y al Ayuntamiento de Alcalá de Xivert para que alegaran lo que tuvieran por conveniente.

El Ministerio Fiscal, en escrito de 14 de junio de 2010 se opuso a la apelación presentada solicitando su desestimación y la confirmación del Auto recurrido.

El Ayuntamiento de Alcalá de Xivert, en escrito que tuvo entrada en la Secretaría General del Tribunal de Cuentas el 21 de junio de 2010, solicitó igualmente que fuera desestimado el recurso de apelación interpuesto.

Por Diligencia del Secretario del Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento de 28 de junio de 2010 se acordó elevar los autos del presente recurso a la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas.

Por Providencia de la Sala de Justicia de 16 de julio de 2010 se designó como Ponente del presente recurso a Don Javier Medina Guijarro, a quien se dio traslado de los autos el 7 de septiembre de 2010.

Por Providencia de 28 de septiembre de 2010, se acordó señalar para votación y fallo del recurso el día 4 de octubre de 2010, fecha en la que tuvo lugar el acto.

En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales y reglamentarias aplicables.

Esta Sala de Justicia es competente para conocer y resolver el presente recurso de apelación, de acuerdo con los artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo y 54. 1,b) y 56.4 de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

El recurso de apelación interpuesto por la representación del SR. M. V. viene sustentado en los siguientes razonamientos:

1. La existencia de un alcance en los fondos del Ayuntamiento de Alcalá de Xivert. Dicho alcance está, a su juicio, suficientemente acreditado por la documentación obrante en autos, como: a) Convenio laboral de 8 de febrero de 2007; b) las declaraciones del Alcalde y de la Concejal de Hacienda de dicha Corporación ante el Juzgado nº 2 de Vinaroz; y c) los Informes del Interventor del Ayuntamiento de Alcalá de Xivert, particularmente los de fecha 24 de junio de 2008 y 16 de abril de 2009);

2. La contradicción entre el Auto recurrido y el dictado por esta misma Sala de Justicia el 10 de marzo de 2010 –que vino a resolver el recurso interpuesto contra el acta de liquidación provisional, al amparo del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, por el ahora apelante-, por cuanto que éste último auto, partiendo de la naturaleza del acta de liquidación provisional, dejó abierta la posibilidad de que el SR. M. V. pudiera proponer la prueba que estimara conveniente en el proceso que, en su caso, se incoara.

3. Manifiesta finalmente el recurrente que la no incoación del procedimiento de reintegro por alcance supone una lesión a su derecho a la tutela judicial efectiva, y es causa de indefensión.

El Ayuntamiento de Alcalá de Xivert se ha opuesto al recurso de apelación con los siguientes argumentos: a) el apelante hace una referencia incorrecta e interesada al Auto de esta Sala de 10 de marzo de 2010, pues dicho Auto vino a rechazar las pretensiones del interesado en contra del acta de liquidación provisional, particularmente la de entender que la actuación del Delegado Instructor originaba indefensión al ahora apelante; b) el Auto ahora recurrido, de 8 de abril de 2010, viene a ratificar las conclusiones del acta de liquidación provisional; c) el recurso de apelación carece de crítica alguna al Auto de 8 de abril de 2010; y d) las deficiencias detectadas en la fase de elaboración del presupuesto fueron posteriormente subsanadas, habiendo desaparecido cualquier fundamento impugnatorio.

El Ministerio Fiscal, por su parte, se opone a la estimación de dicho recurso señalando que la indebida valoración probatoria efectuada por el Delegado Instructor y denunciada por el ahora apelante no es más que una discrepancia de criterio entre ambos, encontrando plenamente justificadas las presuntas irregularidades denunciadas. De igual modo, no aprecia lesión alguna a la tutela judicial efectiva pues el procedimiento se ha tramitado correctamente, habiendo tenido oportunidad el recurrente de recabar la debida protección jurisdiccional por medio de de los recursos pertinentes. Añade que el Auto recurrido hace una correcta aplicación del artículo 68.1 de la Ley 7/1988 que considera como motivo de no incoación del procedimiento el que resulte “de modo manifiesto e inequívoco la inexistencia de menoscabo alguno en los fondos públicos”.

Expuestas de esta forma las posturas de las partes debe, en primer término, precisarse que aunque el Auto recurrido no hace referencia alguna a la condición de actor público del SR. M. V., atribuyéndole la condición de mero denunciante, lo cierto es que, ante el ofrecimiento del propio Consejero de Cuentas del Departamento Tercero, DON ÓSCAR M. V. ejercitó la acción pública mediante escrito que tuvo entrada en el Registro de este Tribunal el 31 de octubre de 2008, y en condición de actor público fue tenido por esta misma Sala de Justicia cuando recurrió ante la misma al amparo del artículo 48.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (Recurso nº 50/09, resuelto por Auto de 10 de marzo de 2010). El hecho de tener la condición de actor público implica que, habiendo acudido ante este Tribunal en defensa de sus legítimos intereses, ha de considerase como parte en el procedimiento y debe desplegarse a su favor la tutela judicial solicitada (artículo 24 Constitución Española), circunstancia ésta que no concurriría si se hubiera limitado a denunciar las presuntas irregularidades contables. Por otro lado, el hecho de haber ejercitado la acción pública implica que habrá que estar, primordialmente, al régimen previsto en el artículo 56 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, que deber ser puesto en relación con el artículo 68.1 de dicho texto legal.

Con el expuesto trasfondo legal esta Sala de Justicia (Ver, por todos, Auto de 20 de julio de 2007) ha venido interpretando los requisitos del ejercicio de la acción pública buscando un equilibrio, a veces difícil, entre el principio del “favor actionis” o “pro accione”, como manifestación del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, y el intento de atajar iniciativas frívolas e inadmisibles de instrumentalizar la Administración de Justicia al servicio de intereses ajenos a ella. Señala el Auto últimamente citado que «la búsqueda de ese punto de separación entre el derecho y el uso fraudulento del mismo ha producido abundantísima doctrina de esta Sala, que podría resumirse en la idea de que si el escrito de interposición de la acción pública reúne a un nivel mínimo los requisitos de identificación de los hechos a los que se atribuye el efecto de poder producir responsabilidad contable y denuncia alguna infracción legal, se abre la puerta a la incoación de las actuaciones previstas en el artículo 47 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, a fin de que un Delegado Instructor del propio Tribunal verifique la denuncia e investigue los hechos objeto de la misma, y así poder llegar a formular sus conclusiones acerca de la existencia o no de sólidos indicios de responsabilidad contable que justifiquen la apertura de un juicio para el planteamiento y resolución de pretensiones de dicha clase.

No obstante, si de dichas actuaciones instructoras se desprendiese de manera clara e inequívoca la inexistencia de responsabilidad contable se procedería a acordar el archivo de lo actuado. Esto es, el principio “pro accione” no alcanza a que la jurisdicción contable mantenga abierto un procedimiento sobre unos hechos absolutamente irrelevantes para la misma».

El punto central del debate se circunscribe, por ello, a determinar si la causa invocada por el Consejero de instancia, conforme al artículo 68.1 de la Ley 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, para no incoar el procedimiento de reintegro por alcance –esto es que resulta de modo manifiesto e inequívoco la inexistencia de supuesto alguno de responsabilidad contable- resulta conforme a derecho. Todo ello, a la luz de los escritos de las partes –aportados tanto en la fase de actuaciones previas como durante el trámite de audiencia previo al Auto que acordó la no incoación- y de lo actuado por el Delegado Instructor.

Como ya se ha señalado, una incorrecta aplicación de la causa de inadmisión prevista en el artículo 68.1 de la Ley implicaría, como viene denunciando el SR. M. V., una vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva. Desde estos parámetros la pretensión ejercitada por el Sr. M. V. es la de que se declare la existencia de un alcance en los fondos públicos del Ayuntamiento de Alcalá de Xivert al haberse incrementado los créditos para gastos de personal del presupuesto municipal correspondiente al Ejercicio de 2008 por encima de los límites previstos en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el Ejercicio de 2008. Pues bien, del examen de la documentación obrante en autos resulta lo siguiente:

1) El 8 de febrero de 2007 fue suscrito entre el Ayuntamiento de Alcalá de Xivert y determinados representantes sindicales de la citada Corporación, un “Acuerdo sobre Retribuciones y Mejoras Sociales para los años 2007 a 2009” (Anexo nº 2 del escrito del ahora apelante). Dicho Acuerdo preveía la adecuación anual de los salarios municipales al incremento del Índice de Precios al Consumo por encima de los límites de las correspondientes Leyes de Presupuestos, adeudando acumulativamente, desde 1996 a través de la transformación de una paga anual de productividad, en complemento específico de cada trabajador.

Dicho Acuerdo no fue aprobado por el Pleno; ni se depositó en la Consejería de Economía, Hacienda y Empleo de la Generalidad Valenciana; ni se publicó en Boletín Oficial alguno. No obstante, fue tomado en consideración por los Sres. Alcalde, Concejal de Hacienda e Interventor al elaborar el Presupuesto de 2008 (vid, entre otros, folio 50 del Anexo aportado por el apelante).

2) El Proyecto de Presupuesto del Ayuntamiento de Alcalá de Xivert preveía, para el ejercicio de 2008, la «transformación en una cuantía adicional de complemento específico, de forma generalizada, para todos los funcionarios, de una cuantía fija y periódica de productividad que se abonaba de forma generalizada como consecuencia de un acuerdo privado adoptado por la Corporación con los representantes de personal del Ayuntamiento de Alcalá de Xivert». Al ser impugnado dicho Presupuesto y tras los reparos del Interventor, se redujo la cuantía global del complemento específico que figuraba en los Presupuestos de la Corporación de 867.177,36 € a 571.977,85 €.

3) De forma paralela, se incrementó la partida de Seguridad Social de 771.361,40 € a 1.113.450,05 € (vid. folios 96 y 97, dentro del Anexo 11), sin que existiera variación alguna en el número de funcionarios desde la aprobación provisional del Presupuesto (20 de diciembre de 2007) hasta la aprobación definitiva del mismo (28 de enero de 2008), tal y como consta en el certificado expedido por la Secretaria Accidental del Ayuntamiento de Alcalá de Xivert de 14 de abril de 2009.

4) El SR. M. V. viene a denunciar, en los diferentes escritos aportados tanto en actuaciones previas como en el trámite de audiencia que se le concedió para que se pronunciara sobre la incoación o no del procedimiento que, con el incremento en los créditos de la partida de Seguridad Social se procedió a abonar a determinados funcionarios un total de 320.020,13 € superando ampliamente las cuantías máximas aprobadas para dicho concepto retributivo por la Corporación Local, y todo ello sin que existieses criterios objetivos para el reparto aprobados por el propio Pleno y que fueron reparados por la Intervención Municipal. Por su lado, la Corporación Municipal, tras manifestar que el incremento en la partida de Seguridad Social es consecuencia de la reducción de la partida correspondiente para abonar el complemento específico, niega que se hubieran realizado, con cargo al crédito de Seguridad Social, pagos de distinta naturaleza.

Tal y como resulta de lo hasta aquí expuesto no se comparte el criterio del Consejero de instancia de entender que no resulta de modo manifiesto e inequívoco la inexistencia de supuesto alguno de responsabilidad contable. Y ello no sólo porque el Auto recurrido de 8 de abril de 2010 no ofrece motivación suficiente, a juicio de esta Sala, apoyado en los documentos obrantes en autos, que enerve la alegación del ahora apelante y referida a que el incremento de la partida de la Seguridad Social hubiera sido utilizado para otras finalidades –extremo éste sobre el que sí existen elementos indiciarios, vista la existencia de reparos de la Intervención respecto al pago del complemento de productividad-. Sino, y ello es lo relevante en la presente controversia, porque la conclusión a la que llegó el Delegado Instructor -y recoge el Auto recurrido- sobre la inexistencia de perjuicio alguno, se fundamenta en hechos y circunstancias ajenas al examen de la contabilidad municipal, como es que por la Subdelegación del Gobierno de Castellón no se acordara interponer el correspondiente recurso contencioso-administrativo contra el Presupuesto de la Corporación y que el actor público desistió del recurso contencioso-administrativo que él mismo promovió sobre estos hechos.

Y es que el hecho de que no se interpusiera recurso contencioso ni por la Subdelegación del Gobierno de Castellón de la Plana, ni por el ahora apelante, ha traído como consecuencia que los Tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa no hayan tenido ocasión de pronunciarse sobre la presente controversia. Pero ello no es inconveniente jurídico alguno para que no se pueda, ahora, activar a la jurisdicción contable. Si un legitimado activo pide la incoación del procedimiento (y el SR. M. V. ostenta la condición de legitimado y la pretende ejercer), lo único que resta es descartar que nos encontremos, como indica el artículo 68 de la Ley de Funcionamiento de este Tribunal, ante un supuesto manifiesto de inexistencia de responsabilidad contable. Si tal supuesto de inexistencia manifiesta no se da, sólo procede, en Derecho, la incoación del juicio. Y, por lo que se ha indicado en el Fundamento de Derecho Sexto de la presente Resolución, los pagos efectuados a su personal, en el período 2007-2008 presentan indicios, al menos, de que un supuesto de los que entiende esta jurisdicción haya podido producirse, sin que ello suponga, evidentemente, prejuzgar el fondo del asunto.

En conclusión, es pertinente la estimación del recurso de apelación y la consiguiente revocación del Auto de 8 de abril de 2010 y, como solicita la representación procesal de Don Oscar M. V., proceder a la incoación del oportuno procedimiento jurisdiccional.

Por lo que se refiere a las costas de la presente apelación, no procede hacer pronunciamiento expreso de condena en costas a ninguna de las partes intervinientes, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa del 13 de julio de 1998.

En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación