SENTENCIA nº 7 DE 2009 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 31 de Marzo de 2009

Conforme a lo dispuesto en los arts. 24.2 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo y 52.1.b) y 54.1.b) de la Ley de Funcionamiento, de 5 de abril de 1988, de este Tribunal de Cuentas, corresponde a esta Sala el conocimiento y decisión del presente recurso de apelación.

Se aceptan los Hechos Probados de la Sentencia recurrida que no hayan sido impugnados por ninguno de los recurrentes, así como su fundamentación jurídica, en todo lo que no resulte contrario a lo que a continuación se expone.

Para un mejor entendimiento de las cuestiones debatidas en la presente apelación, resulta conveniente una sumaria exposición de los motivos que fundamentan, tanto el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, como los interpuestos por las representaciones procesales de DON VÍCTOR MANUEL S. P. y de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y DON ANTOLÍN G. Q., así como los escritos de oposición a los respectivos recursos.

En primer término, el Ministerio Fiscal discrepa de la Sentencia apelada en la distinta consideración que, a su juicio, merece la calificación de la responsabilidad de DON VICTOR MANUEL S. P., de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y DON ANTOLÍN G. Q., al entender que debían todos ellos haber sido declarados responsables contables directos, en solidaridad con el SR. P. Q., de la totalidad del alcance.

En la Sentencia apelada los antes citados fueron declarados responsables contables directos, no respecto de la totalidad del alcance, sino respecto de determinados importes del mismo (DON ANTOLÍN G. Q. respecto del importe de 22.483.86 € y éste, junto con DON VICTOR MANUEL S. P. y don JOSÉ IGNACIO C. DE L., respecto del importe de 53.910,12 €). Del mismo modo fueron declarados responsables subsidiarios del alcance: de una parte, DON JOSÉ IGNACIO C. DE L., DON ANTOLÍN G. Q. y DON VÍCTOR MANUEL S. P. hasta la cuantía de 182.602,65 €; y, de otra, DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y DON VICTOR MANUEL S. P. en la cuantía de 22.483,86 €.

El Ministerio Fiscal entiende que, como administradores de la Sociedad, les era plenamente aplicable el régimen de responsabilidad previsto en el art. 133 de la Ley de Sociedades Anónimas (LSA en adelante, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre) y, consiguientemente, en el art. 69.1 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, en cuanto que remite al régimen de responsabilidad del art. 133 LSA. Por ello, según su criterio, y de acuerdo con la doctrina de esta Sala, habrían de ser considerados como responsables contables directos por el importe total del alcance, habida cuenta de las amplias facultades del Órgano de Administración y de que, en ningún momento, delegaron en el Gerente la obligación de formular y presentar las cuentas anuales.

Al citado recurso se opusieron, tanto la representación procesal del SR. S. P., como la de los SRES. C. DE L. y G. Q., con base en los mismos argumentos que fundamentan sus respectivos recursos de apelación y que se exponen más adelante. En concreto, la representación procesal de DON VICTOR MANUEL S. P. hizo hincapié, en su escrito de oposición, en el hecho de que el Ministerio Fiscal se limitó a adherirse a las demandas formuladas, por lo que no puede pretender que se declare un alcance en cuantía superior al pretendido ni, tampoco, a que se varíe el régimen de responsabilidad (solidaria o subsidiaria) inicialmente pretendido respecto de cada uno de los demandados. Añade que su representado, así como los otros dos Consejeros de la Sociedad demandados, sí formularon las cuentas anuales, por lo que la falta de diligencia que se les atribuye sería reprochable respecto de los Administradores que les subsiguieron. Por su lado, la representación de los SRES. C. DE L. y G. Q. recuerda, en su escrito de oposición, que sus representados ni ordenaron, ni autorizaron ni efectuaron pago alguno, puesto que carecían de funciones delegadas o poderes; así, se limitaron a señalar las líneas generales de actividad social, a gestionar los contratos económicamente más importantes y a formular y controlar las cuentas anuales. Añaden que contrataron expertos externos a fin de ejercer un mejor control de la Sociedad que, además, fue auditada en todos sus ejercicios.

La representación procesal de DON VÍCTOR MANUEL S. P. fundamenta su recurso de apelación, sin perjuicio de hacer igualmente suyos los argumentos esgrimidos por la defensa de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y DON ANTOLÍN G. Q., en las siguientes razones:

1. Prescripción de la responsabilidad contable -y eventual vulneración del principio de seguridad jurídica, que se cita a efectos de un eventual recurso ante el Tribunal Constitucional-. Señala (citando expresamente la Sentencia de 26 de noviembre de 1999) que no es uniforme la doctrina de esta Sala en relación con el cómputo del plazo de prescripción, ni de la exigencia del requisito del conocimiento formal para entender interrumpida la misma. Considera que, dado que la primera notificación que recibió su patrocinado, relacionada con la exigencia al mismo de responsabilidad contable, se produjo en el mes de abril de 2005, hay que considerar prescrita la que pudiera atribuirse al mismo. Critica que la Sentencia apelada califique su gestión como una suerte de hecho continuo (desde 1995 a 1999). Alega también que considera erróneo que la prescripción se hubiera podido interrumpir: a) el 12 de diciembre de 2000 (fecha en la que se desplazó el equipo fiscalizador); b) nuevamente el día 25 de julio de 2003 (fecha en que se aprobó el Informe de Fiscalización); c) de nuevo el 10 de septiembre de 2004 (con la apertura de Diligencias Preliminares); y d) finalmente, el 23 de diciembre de 2004 (con la iniciación de las Actuaciones Previas).

2. Falta de jurisdicción y competencia del Tribunal, puesto que la Mercantil P. E. XXI, S.L. no gestionó de forma directa, tal y como se afirma en la Sentencia apelada, servicios de competencia municipal. Tampoco gestionó fondos públicos, puesto que sus ingresos consistieron en el cobro de precios por servicios prestados; considera también que las cantidades satisfechas por la Corporación a la Mercantil pública no tienen la consideración de subvenciones, tal y como puso de manifiesto la Inspección de Tributos de la Agencia Estatal de Administración Tributaria.

3. Incongruencia de la Sentencia con lo solicitado en la demanda. El apelante fundamenta también su recurso en el hecho de que, inicialmente, en la demanda presentada contra los Administradores, se pretendía que fueran declarados responsables contables subsidiarios. Posteriormente, la representación procesal del Ayuntamiento presentó, ante el fallecimiento de DON ANTONIO P. Q., una ampliación de demanda en la que modificó el tipo de responsabilidad y solicitó que se declarase a los administradores como responsables contables directos. Entiende el apelante que condenar a los administradores como responsables subsidiarios es incongruente respecto del «petitum» de la Corporación demandante.

4. Ausencia de moderación de la responsabilidad contable subsidiaria. Afirma que no se ha tenido en cuenta que los tres administradores, declarados responsables contables subsidiarios, formaron parte del Consejo de Administración de doce Sociedades –de las cuales, por diez de ellas, son objeto de enjuiciamiento contable-, que demandaron una intensa atención del Consejo de Administración. En consecuencia, se solicita la moderación de la responsabilidad contable declarada respecto de los responsables subsidiarios o, en su defecto, que se justifique la falta de aplicación de la moderación de responsabilidad contable, conforme al art. 38.4 de la Ley Orgánica 2/1982.

5. Incongruencia de la Sentencia en relación con la prueba practicada. Entiende el recurrente que la Sentencia apelada no valoró el escrito de alegaciones del liquidador; que la Sentencia, igualmente, dio por probado que los denominados Comités de Coordinación no funcionaban, al no constar las correspondientes Actas de sus reuniones, cuando lo cierto es que el documento fundacional de dichos Comités no exigía que se levantaran Actas de las reuniones; manifiesta, igualmente, que la Sentencia no entra a valorar los Informes de Auditoría de la Sociedad, que vendrían a demostrar (puesto que en los Informes no se hace salvedad alguna respecto de una eventual carencia en la documentación justificativa) que parte de la misma (entre la que se encontrarían las facturas de H., S.L.), desapareció de los archivos de la Sociedad demandante; que dichos Informes vendrían a acreditar del mismo modo la relación contractual y los pagos efectuados –adverados con las correspondientes facturas-, a la Mercantil privada S. F. 1111, S.L. y al Letrado Don Juan Carlos R. G.

Con base en los razonamientos expuestos solicita el recurrente que se declare la falta de jurisdicción y competencia del Tribunal; subsidiariamente, que se aprecie la prescripción de la presunta responsabilidad contable y que se condene únicamente a DON ANTONIO P. Q. como responsable contable directo. Por último, y subsidiariamente respecto de las dos peticiones anteriores, solicita que se reduzca el importe del que deben responder los responsables contables subsidiarios al 75% del principal del alcance.

A dicho recurso se opusieron tanto el Ministerio Fiscal, en escrito fechado el 12 de junio de 2008, como la representación procesal del Ayuntamiento de Estepona, en escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 1 de julio de 2008. En su escrito de oposición, el Ministerio Fiscal niega la prescripción alegada de contrario pues entiende que el plazo de prescripción se interrumpió en las fechas que señala la Sentencia apelada -todo ello por no ser necesaria la exigencia de notificación o conocimiento formal de la incoación del correspondiente procedimiento, de acuerdo con lo señalado en la Sentencia de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas de 13 de abril de 2005-. Igualmente niega la supuesta falta de jurisdicción o de competencia de este Tribunal -alegada por no considerar como públicos los fondos perjudicados-; en este sentido considera, de acuerdo con la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local vigente en el momento en el que se produjeron los hechos, que estamos ante una Sociedad Pública, siendo sus fondos igualmente públicos. En relación con la cuestión de la declaración como responsables contables subsidiarios de los SRES. S. P. y C. DE L., en su condición de administradores de la Sociedad, entiende que los mismos deben ser declarados y condenados como directos, sin que se pueda apreciar incongruencia en la Sentencia apelada por ser conforme la misma con las pretensiones de las partes; así, manifiesta que no existe incongruencia alguna entre el fallo de la Sentencia y lo pedido por la Corporación demandante en su demanda ampliatoria (que solicitaba que los Consejeros de la Sociedad demandados fueran declarados responsables contables subsidiarios), pues no se puede obviar el hecho de que la Mercantil P. E. XXI, S.L. solicitaba, respecto de esos mismos demandados, su declaración como responsables contables directos. Por último, en relación con las facturas que la Sentencia considera no justificadas, considera bien valorada la prueba y, consiguientemente, se opone a la estimación del recurso interpuesto por este motivo.

La representación procesal del Ayuntamiento de Estepona se opuso, también, al citado recurso en escrito recibido en el Registro General de este Tribunal de Cuentas el 1 de julio de 2008. En esencia considera no prescritas las responsabilidades contables declaradas por no ser necesaria la exigencia de notificación o conocimiento formal de la incoación del correspondiente procedimiento; considera que estamos ante una Sociedad pública, que utiliza fondos públicos, sujeta a fiscalización por parte del Tribunal de Cuentas y que, por ello, está sujeta también a la jurisdicción del mismo; considera congruente el fallo de la Sentencia con la pretensión ejercitada, puesto que el Consejero de instancia no admitió la modificación de su «petitum» inicial, en que se reclamaba que la responsabilidad subsidiaria del recurrente pasara a considerarse como directa; por último, considera ajustada a derecho la condena a los Administradores como responsables contables directos respecto de los hechos en los que los mismos no pudieron poner de manifiesto el desconocimiento de las actuaciones u omisiones que dieron lugar al alcance por haber intervenido, siquiera de forma pasiva, en los mismos; dicha Sentencia establece, también, la responsabilidad subsidiaria para aquellos hechos en los que los Administradores ni intervinieron ni tuvieron conocimiento directo de lo sucedido.

La representación procesal de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y DON ANTOLÍN G. Q. apeló la Sentencia de instancia suplicando, en primer término, que se desestimase la demanda interpuesta en instancia contra sus representados, por carecer el Tribunal de Cuentas de jurisdicción o, caso de que considerara pertinente el conocer del fondo del asunto, que se apreciase la prescripción de las acciones alegada o, en su caso, que fuera desestimada por las causas incoadas en su escrito de recurso, a las que a continuación se hará referencia. Subsidiariamente, y para el supuesto de no atenderse esa petición, suplica que se declare la responsabilidad subsidiaria de sus representados, moderando la cuantía.

Manifiesta, por otra parte, su conformidad con los Hechos que se declaran Probados en la Sentencia de instancia (sin que ello implique su conformidad con el contenido del Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Estepona y de sus Sociedades participadas), a los que añade una serie de hechos que considera como particularmente significativos. Así, pone de relieve que sus representados ni ordenaron, ni autorizaron, ni efectuaron pagos en las Sociedades participadas, por carecer de poderes para ello y de firma en las entidades de crédito; que para el adecuado ejercicio de control sobre la Sociedad contrataron expertos externos y se llevaron a cabo auditorías anuales, que se extendieron sobre todas las transacciones realizadas; que su labor consistía en señalar las líneas generales de la actividad social, gestión de los contratos de mayor entidad económica y formulación de las cuentas; y que, en el momento de su cese, rindieron cuentas y entregaron la totalidad de los libros y documentación contable, desconociendo lo ocurrido con dicha documentación desde que cesaron como administradores hasta el momento de la realización de la actividad fiscalizadora; que el Comité de Coordinación, funcionó regularmente y existen Actas que lo atestiguan, devengándose dietas por asistir a las reuniones de dicho Comité (hasta un máximo mensual de 300,50 €); añade que a) además la Agencia Tributaria inspeccionó, en relación con la actividad Mercantil de la Sociedad, los pagos realizados hallando irregularidades sólo en lo referente a la retención practicada; b) que la Sociedad municipal jamás figuró en el presupuesto municipal; y c) que las cantidades que recibió del Ayuntamiento lo fueron en concepto de prestación de servicios, no de subvenciones, conforme se señala en las Actas levantadas por la Agencia Tributaria.

Las alegaciones jurídicas concretas en las que fundamentan su apelación son las siguientes:

1. Falta de jurisdicción del Tribunal de Cuentas. Conforme a los arts. 15.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, 104 de la Ley General Presupuestaria de 23 de septiembre de 1988 (vigente en el momento en que ocurrieron los hechos) y 49.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, considera que la Sociedad P. E. XXI, S.L. es de naturaleza estrictamente privada. Critica la Sentencia apelada por cuanto la misma considera públicos los fondos de la Sociedad, sin tener en cuenta que lo son de una Sociedad de naturaleza privada, lo que los convierte, inequívocamente, en privados. Parte de la distinción entre patrimonio y capital social y señala que el hecho de que el único accionista de la Sociedad sea el Ayuntamiento de Estepona no convierte en público su patrimonio, y ello independientemente de que su capital –aportado por el Ayuntamiento-, sí sea público. La naturaleza privada de la Sociedad se ve confirmada, a su juicio, por cuanto la Agencia Tributaria calificó como estrictamente mercantil la relación de la Sociedad con el Ayuntamiento de Estepona, y los pagos recibidos lo fueron en concepto de prestación de servicios. Ello implicaría la existencia de cosa juzgada administrativa en relación con la naturaleza de los fondos de dichas Sociedades.

2. Falta de competencia del Tribunal de Cuentas, por dilucidarse en la presente litis asuntos propios del orden civil; la creación de los Tribunales Mercantiles por Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, y la atribución a los mismos de las cuestiones que se promuevan «al amparo de la normativa reguladora de las Sociedades Mercantiles y cooperativas», conforme al art. 86.ter.2.a) de la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial, significa, según estos recurrentes, que, a dichos órganos jurisdiccionales, les está reservado, de forma exclusiva y excluyente, el conocimiento de asuntos en los que, como en el presente caso, se ventile la responsabilidad de los administradores de las Sociedades Mercantiles.

3. Prescripción de la responsabilidad contable que se atribuye a los SRES. C. DE L. y G. Q., quienes cesaron en sus cargos el 23 de julio de 1999 y recibieron la primera notificación de la existencia del presente procedimiento en abril de 2005. Entiende que la Sentencia recurrida aplica incorrectamente (a estos efectos cita diversas Sentencias de esta Sala y del Tribunal Supremo), la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988. Critica que la Sentencia apelada atribuya efectos interruptivos de la prescripción a hechos tales como: a) el inicio del procedimiento fiscalizador, el día 12 de diciembre de 2000; b) la aprobación del Informe de Fiscalización, el 25 de julio de 2003; c) la apertura de Diligencias Preliminares, el 10 de septiembre de 2004; y d) la iniciación de las Actuaciones Previas, el 22 de diciembre de 2004). Indica que todas estas actuaciones carecen de eficacia jurídica respecto de los SRES. C. DE L. y G. Q., pues en ningún momento les fueron notificadas las mismas.

4. Ausencia de los requisitos exigidos en la legislación vigente para que sus patrocinados puedan ser declarados responsables contables. Así, argumenta que:

1. ) Los SRES. C. DE L. y G. Q. no manejaron de forma directa caudales o efectos públicos, puesto que carecían de facultades para ello, limitándose a verificar el cumplimiento de la normativa contable y, a tales efectos, se sustentaron en los Informes de Auditoría, en los que no se formularon reparos significativos.

2. ) Dado que el auditor mantuvo la corrección de las cuentas no se puede afirmar, como hace la Sentencia apelada, que la omisión causante del resultado lesivo se desprenda de las cuentas rendidas.

3. ) No existe vulneración de la normativa reguladora del régimen presupuestario y de contabilidad del correspondiente sector público, dado que la normativa aplicable no es otra que la Mercantil.

4. ) No consta intencionalidad alguna en la actitud de sus representados puesto que, como Administradores, adoptaron las medidas adecuadas para evitar que, quienes manejaron de forma directa la tesorería societaria, pudieran hacerlo de forma inadecuada.

5. ) La Sentencia apelada no individualiza las presuntas responsabilidades, por lo que no concurre el requisito de que el menoscabo sea «efectivo e individualizado con relación a determinados caudales o efectos y evaluable económicamente».

De todo ello, concluye que no existe relación de causalidad entre la acción u omisión de referencia y el daño efectivamente producido y añade que, al no existir infracción de la normativa presupuestaria por aquellos que administran fondos públicos, no nos hallamos ante un supuesto de responsabilidad contable. En concreto, la representación procesal de los SRES. C. DE L. y G. Q. señala, a este respecto, y en relación con la declaración de responsabilidad directa de los mismos, que sus representados no tuvieron actuación directa en los hechos que se les imputan, ni como autores, ni como inductores, ni como encubridores de las concretas actuaciones, sino en todo caso como intervinientes directos en la elección del Gerente.

Su responsabilidad sería, a lo sumo, subsidiaria, y debería ser objeto de moderación, pues las anomalías detectadas en cuatro años de gestión son muy pocas en relación con las miles de operaciones realizadas. Añade que fueron administradores de otras Sociedades con gran número de movimientos. Los administradores sociales, según su criterio, no infringieron la normativa de forma constante, pertinaz o reiterativa, ni indujeron, cooperaron o encubrieron la actuación de los responsables directos. De igual modo recuerda que, de acuerdo con la doctrina de esta Sala, la moderación de la responsabilidad ha de verse como principio general en materia de responsabilidad subsidiaria y, en el presente caso, no se han tenido en cuenta los concretos perjuicios atribuibles a los SRES. C. DE L. y G. Q., a los que se declara responsables por el importe total del alcance sin efectuar moderación alguna. Añade, igualmente, que la calificación de la diligencia exigible a un ordenado empresario o representante leal es competencia exclusiva de los Tribunales Mercantiles, y que el Tribunal de Cuentas sólo es competente para apreciar la diligencia exigible en relación con el deber de rendición de cuentas y no con ningún otro. En concreto, y en relación con los pagos que la Sentencia apelada considera carentes de justificación, niega la existencia de alcance, pues, asegura, existe constancia de los servicios realizados conforme se señala a continuación:

1) En cuanto a los pagos pendientes de justificación, por importe global de OCHENTA Y UN MIL CIENTO TREINTA Y SEIS EUROS CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (81.136,63 €) equivalentes a 13.500.000 Ptas., señala que dichos pagos fueron debidos a la intervención de sus perceptores, como Arquitectos o Arquitectos Técnicos, en las obras de la Nueva Sede de la Policía Local, Refuerzos de la Plaza de Toros y Nuevas Oficinas de Urbanismo, tal y como consta en las correspondientes facturas emitidas por las mencionadas personas. Manifiesta que, en relación a dichos pagos, sus representados desconocían que los perceptores de dichas cantidades no gozaban de compatibilidad para el desarrollo de su actividad en las Sociedades Municipales y que dicho conocimiento hubiera supuesto descender a unos niveles de intervención en la gestión societaria impropias de un miembro del Consejo de Administración, no habiendo sido objetados en la auditoría practicada, por lo que solicita que se modere el importe de responsabilidad contable que se le exige a una cifra no superior al 20% de la exigida al responsable principal.

2) Respecto de los pagos a N. E., S.A. y H. S.L., por importe global de CIENTO VEINTITRÉS MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y NUEVE EUROS (123.949,88 €) equivalentes a 20.623.525 Ptas., manifiesta, con carácter general, que las cantidades anteriores incluyen el IVA, el cual debería ser descontado.

En relación con los pagos realizados a N. E., S.A. por importe total de VEINTIDOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES EUROS CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (22.483,86 €) equivalentes a 3.741.000 Ptas., señala que los mismos obedecieron a que la citada Mercantil, de la que era Administrador Único DON ANTOLÍN G. Q., había sido contratada verbalmente y asesoraba a P. E. XXI, S.L. Discrepa de la Sentencia apelada, en cuanto que la misma declaró la responsabilidad contable directa del SR. G. Q., sobre la base de que la misma da por sentado que éste conocía los pagos realizados a N. E., S.A., sin que conste acreditado que el mismo hubiese inducido, cooperado o encubierto los pagos realizados. En cuanto a la responsabilidad subsidiaria declarada respecto del SR. C. DE L. por dichos pagos, señala que debe ser moderada a un 20% del total de la reclamada.

En cuanto a los pagos realizados a la segunda de las Sociedades, H. S.L. por importe de CIENTO DIEZ MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS EUROS CON DOS CÉNTIMOS (110.466,02 €) equivalentes a 18.380.000 Ptas., señala que existen facturas emitidas y que documentan los referidos pagos, los cuales corresponden a los trabajos realizados por el Asesor de Urbanismo, Don Francisco H. M., Administrador único de la mencionada Mercantil. El Sr. H. M. realizaba sus trabajos para P. E. XXI, S.L., y cobraba los trabajos realizados a través de la meritada Sociedad. Añade que dicho asesoramiento fue prestado con presencia continua en las instalaciones de la entidad y que se pactó una iguala (de cuantía poco significativa) para el pago de los servicios prestados, que corresponden a cuatro ejercicios contables, no observando defecto alguno, desde el punto de vista formal, en las facturas. Por todo ello concluye que no existe perjuicio alguno a los fondos públicos municipales. En cualquier caso, si se mantuviera la responsabilidad subsidiaria declarada, ésta debería moderarse a un 20% del total reclamado.

3) Por último, y en relación a los pagos efectuados por asistencia a la Comisión de Control y Gestión, por importe de CINCUENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS DIEZ EUROS CON DOCE CÉNTIMOS (53.910,12 €) equivalentes a 8.969.898 Ptas., señala que dicho Comité fue establecido por acuerdo del Consejo de Administración de 5 de septiembre de 1995 con objeto de controlar y fiscalizar la gestión ordinaria de las mercantiles públicas constituidas. En dicho acuerdo se estableció una periodicidad mensual de las reuniones y se acordó el abono de unas dietas a los asistentes, a la vez que se nombró un Secretario de Comité, sin que se estableciese una obligación de levantar actas de sus reuniones. El Secretario del Comité certificó, entre 1996 y 1999, las asistencias de los miembros a las reuniones mensuales, estableciéndose unas dietas de cincuenta mil pesetas por la reunión -o reuniones-, celebradas a lo largo de cada mes. A estos efectos, la Agencia Tributaria inspeccionó la actividad Mercantil de las Sociedades municipales durante los ejercicios 1995 a 1999, sin objetar nada respecto de los pagos efectuados –en concepto de dietas- a los miembros de la Comisión de Coordinación y Control, con la única salvedad de que la retención efectuada durante el ejercicio de 1996 en dichos pagos tenía que ser del 30%, en lugar del 15%; del mismo modo, pone de relieve que la existencia de dichos Comités fue objeto de denuncia penal que acabó siendo archivada por entender que no existía delito alguno y, en el mismo sentido, la Fiscalía de Málaga abrió Diligencias Informativas que, igualmente, fueron archivadas.

Por todo ello considera que no existe alcance alguno en los fondos públicos, ni consiguiente responsabilidad contable, pues las dietas por asistencia a las reuniones de la Comisión de Coordinación y Control, que percibieron los SRES. C. DE L. y G. Q., estaban avaladas por el artículo 13 del Reglamento General de Organización y Funcionamiento de las Corporaciones Locales, y la cuantía de la mismas fue moderada practicándose la correspondiente retención fiscal. En cualquier caso, si se apreciara la existencia de alcance, la responsabilidad directa debería recaer sobre el pagador de las mismas, esto es, sobre el Gerente de las Sociedades.

El Ministerio Fiscal se opuso al referido recurso en escrito de oposición común al interpuesto por la representación procesal del SR. S. P., dándose por reproducidas las alegaciones esgrimidas en dicho escrito.

Por su lado, las representaciones procesales del Ayuntamiento de Estepona y la de la Sociedad P. E. XXI, S.L., cuyos escritos de oposición (con fecha de entrada en el Registro General de este Tribunal de Cuentas de 1 de julio de 2008) son idénticos, señalan, en primer término, que los hechos manifestados por la representación procesal de los SRES. C. DE L. y G. Q., si bien resultan acreditados, no añaden nada nuevo al argumento lógico-jurídico de la Sentencia apelada. Por lo demás, y en cuanto a los motivos de fondo aducidos de contrario, se oponen a la falta de jurisdicción o de competencia alegada por cuanto consideran que la Sociedad P. E. XXI, S.L. es pública, de acuerdo con la legislación de régimen local. De igual modo, los fondos de dicha Sociedad han de ser considerados como públicos, por lo que este Tribunal es competente para conocer de los perjuicios que se originen en los mismos. Niegan igualmente, citando diversas Sentencias de esta Sala, la prescripción de la responsabilidad contable declarada en Sentencia, al no ser necesaria la notificación formal a los presuntos responsables y, en definitiva, se oponen a la pretensión de exención de responsabilidad, al señalar que los recurrentes no desplegaron todos los medios para evitar el perjuicio causado a los fondos de la Corporación Municipal.

Antes de analizar las cuestiones planteadas en los recursos interpuestos, tanto por el Ministerio Fiscal, como por las representaciones procesales de DON VÍCTOR MANUEL S. P. y de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y DON ANTOLÍN G. Q., ha de recordarse que, como ha reiterado esta Sala en numerosas Sentencias (ver, por todas, la 19/07, de 15 de octubre), la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba, con base en criterios de crítica racional, es competencia del Juez de instancia; pero esta Sala puede valorar las pruebas practicadas en la instancia y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez «a quo». Ello deriva de la naturaleza propia del recurso de apelación, que otorga plenas facultades al Juez o Tribunal «ad quem» para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que representa un «novum iudicium», como en reiteradas ocasiones ha afirmado el Tribunal Constitucional (ver, entre otras, Sentencias 124/83, 23 y 24/85, 145/87 y 295/90). Ello permite a esta Sala la posibilidad de aplicar e interpretar normas jurídicas con criterio diferenciado, corrigiendo, enmendando o revocando lo decidido y recurrido, e, incluso, decidir lo mismo con fundamentación diferente, aunque siempre dentro del principio de congruencia y de los límites de las pretensiones de las partes.

Por todo ello, y para la recta decisión de las cuestiones planteadas en el presente recurso, seguiremos en el análisis nuestro propio criterio expositivo, comprendiendo todos los temas expuestos, no sólo en la propia Sentencia apelada y en los distintos escritos de apelación y de oposición a la misma, sino también cuestiones aducidas en el proceso de instancia, en aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional, de la que es exponente la Sentencia 3/1996, de 15 de enero, de que «en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, como una “revisio prioris instantiae”, en la que el Tribunal Superior u órgano “ad quem” tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (“quaestio facti”), como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas (“quaestio iuris”) y para comprobar si la Sentencia recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso; y todo ello con dos limitaciones: a) la prohibición de la “reformatio in peius”; y b) la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (“tantum devolutum quantum apellatum”)» (ver Auto del Tribunal Constitucional 315/1994).

Plantean en primer término las representaciones procesales de DON VÍCTOR MANUEL S. P. y de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y DON ANTOLÍN G. Q. la falta de jurisdicción y de competencia de este Tribunal de Cuentas pues, a su entender, estamos ante Sociedades de carácter privado cuyos fondos tienen igualmente dicho carácter.

Para abordar la cuestión de la competencia de este Tribunal en relación al alcance declarado en instancia en la Sociedad P. E. XXI, S.L., resulta ilustrativo –para una mejor comprensión de la naturaleza de la referida Mercantil-, tener en cuenta lo señalado en el «Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Estepona y de sus Sociedades Mercantiles Participadas (ejercicios 1995 a 1999)», aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas en su sesión de 25 de julio de 2003 y obrante como prueba documental en las presentes actuaciones. La Mercantil P. E. XXI, S.L. fue constituida, junto con otras ocho Sociedades más, por los SRES. C. DE L. y G. Q. (entonces Concejales de la Corporación Municipal) y por DON ANTONIO P. Q., el 6 de julio de 1995 y, ocho días mas tarde (esto es el 14 de julio de 1995), el Pleno del Ayuntamiento acordó adquirir la totalidad del capital de dichas Sociedades (el 90% de dicho capital de forma directa y el 10% restante por medio de dos Sociedades de capital íntegramente municipal), materializándose dicha adquisición el 7 de septiembre de 1995. Con anterioridad a esta última fecha, esto es el 23 de agosto de 1995, el Pleno del Ayuntamiento acordó el traspaso de las actividades y la gestión de servicios a las distintas Sociedades antes referidas, que tenía previsto adquirir en función de sus objetos sociales.

La secuencia de los hechos nos sitúa ante una Sociedad con las siguientes particularidades: a) el capital social era de titularidad íntegramente municipal; b) su órgano decisorio, esto es, la Junta General de la Sociedad, fue el Pleno municipal, a tenor del art. 92 del Decreto de 17 junio 1955, que aprobó el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, vigente en la época a la que se refieren los hechos; y c) los tres miembros de su Consejo de Administración eran Concejales de la Corporación Municipal.

Por todo ello, y sin perjuicio de que en su funcionamiento hubiera de acomodarse a la normativa mercantil aplicable, no puede pretenderse que dicha Sociedad responda a las características de una persona jurídica privada implantada en el tráfico mercantil, en absoluta igualdad con el resto de las personas físicas o jurídicas privadas y desgajada, por tanto, de un sometimiento pleno al Derecho público en la materia que nos ocupa. Desde su creación estuvo sujeta a la normativa administrativa y presupuestaria entonces vigente. Así, y de acuerdo con los arts. 145.1.c) y 147.1.c) de la entonces vigente Ley 39/1988, de 28 diciembre, reguladora de las Haciendas Locales (LRHL), tuvieron que figurar, en el presupuesto municipal, los estados de previsión de gastos e ingresos de la referida Sociedad, que habrían de consolidarse con los de la propia Corporación. Igualmente, en el Presupuesto Municipal, y como Anexo al mismo, debieron hacerse figurar los Programas Anuales de Actuación, Inversiones y Financiación (PAIF) de dicha Sociedad Mercantil -art. 147.1.b) de la LRHL-, si bien, tal y como señala el Informe de Fiscalización referido, ninguna Sociedad Municipal elaboró los correspondientes PAIF. Los referidos estados de previsión de gastos e ingresos y de sus PAIF requerían la aprobación por el Pleno de la Corporación, en acuerdo global, esto es, en un acto único con el Presupuesto de la propia entidad local –ex art. 149.4 LRHL-. Estuvo también sujeta a control financiero por parte de la Intervención municipal (ex art. 201 LRHL). Igualmente, el funcionamiento de la Corporación, constituida en Junta general de la Sociedad, hubo de acomodarse, a tenor del antes citado art. 92 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, en cuanto al procedimiento y a la adopción de acuerdos, a los preceptos legales oportunos y, concretamente, a lo dispuesto en el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales, aplicándose las normas reguladoras del régimen de las Sociedades anónimas en las restantes cuestiones sociales.

De lo expuesto resulta que P. E. XXI, S.L. era una Sociedad de naturaleza pública, que formaba parte del sector público local, pues su único socio o partícipe era el Ayuntamiento de Estepona, único titular, por tanto, del capital social (directamente en el 90% e, indirectamente, a través de Sociedades también municipales, en el 10% restante); todo ello sin perjuicio de que actuara en el tráfico jurídico bajo una forma de personificación jurídico privada (Sociedad Mercantil). Y es que, como afirma la Sentencia del Tribunal Constitucional 14/1986, de 31 de enero «la instrumentalidad de los entes que se personifican o que funcionan de acuerdo con el Derecho Privado, remiten su titularidad final a una instancia administrativa inequívocamente pública, como público es también el ámbito interno de las relaciones que conexionan dichos entes con la Administración de la que dependen, tratándose en definitiva de la utilización por la Administración de técnicas ofrecidas por el Derecho Privado, como un medio práctico de ampliar su acción social y económica»; y añade que «la forma mercantil supone la introducción en el tráfico de una entidad que externamente, en sus relaciones con terceros, va a producirse bajo un régimen de Derecho Privado, pero internamente tal Sociedad es realmente una pertenencia de la Administración, que aparece como socio exclusivo de la misma, un ente institucional propio de la misma, y a estos conceptos responde la regulación legal española».

Sentado lo anterior, procede analizar ahora la naturaleza de sus fondos, esto es, si tienen la consideración de públicos o privados. Antes de entrar propiamente en el estudio de esta cuestión -alegada igualmente en los diversos recursos de apelación que en relación con las Sociedades públicas municipales de los que viene conociendo esta Sala-, conviene insistir en el hecho de que, cuando la Corporación Municipal adquirió la totalidad del capital social de P. E. XXI, S.L., lo hizo con la intención de gestionar determinados servicios públicos de competencia local. Dicha forma de gestión ha de conceptuarse –en contra de lo señalado por la representación procesal del SR. S. P.-, como de gestión directa, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 89.2 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, de 17 de junio de 1955, y de conformidad con la Sentencia apelada y con el Informe de Fiscalización. Olvida la representación procesal del SR. S. P. que la Corporación Local era propietaria (directa o indirectamente a través de Sociedades de capital íntegramente municipal) de la totalidad del capital social. Este hecho es fundamental a la hora de conceptuar dicha forma de gestión como directa o indirecta (cuando la Corporación no es propietaria de la totalidad del capital social). Si los servicios públicos se hubieran gestionado directamente por la Administración, no existiría ningún atisbo de duda en calificar como públicos los precios pagados o satisfechos por los mismos. Sin embargo, se decidió la creación de diversas empresas para gestionar dichos servicios, de lo que derivaría (según entiende la representación procesal de DON VÍCTOR MANUEL S. P.) que los precios satisfechos como contraprestación a los servicios prestados (esto es los fondos de la Sociedad) han de ser considerados privados.

Y es que la principal argumentación esgrimida por las representaciones procesales de DON VÍCTOR MANUEL S. P. y de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y DON ANTOLÍN G. Q. para considerar como privados los fondos de la Sociedad es que, la misma, actúa en el mercado prestando bienes y servicios. En concreto, la representación procesal de los SRES. C. DE L. y G. Q. diferencia entre el capital social, que sí considera público, del patrimonio social, que considera privado y que es consecuencia de su actuación en el tráfico jurídico.

Tal argumentación, muy similar a la que fundamentó el Voto Particular a la Sentencia de esta Sala 17/2000, de 30 de noviembre, tiene como presupuesto el considerar a la Sociedad P. E. XXI, S.L., como una Sociedad de naturaleza estrictamente privada. Consecuencia lógica de ello sería señalar que los fondos generados en su actividad ordinaria han de ser considerados como fondos privados. Ya ha sido suficientemente razonado que estamos ante una entidad que forma parte del sector público local y que es, por tanto, de naturaleza pública en cuanto que creada por la administración y sujeta al Derecho Público (sin perjuicio de que su actividad social esté sujeta al Derecho Privado). Por ello, aunque su actividad con los terceros se sujete al Derecho Privado, ello no convierte en privados sus fondos a los efectos de negar la jurisdicción de este Tribunal. Igual que no son privados los fondos obtenidos o satisfechos por la Administración cuando actúa sometida al Derecho privado (vgr. en un arrendamiento). Ha de añadirse, además, que dichos fondos son consecuencia (o fruto) de la gestión del capital inicialmente aportado (acerca del cual no se plantea ninguna duda sobre su carácter público) y que, una vez disuelta la Sociedad, revertirá al Ayuntamiento, como único accionista, el patrimonio resultante. Y, por si todo ello no fuera suficiente, conviene recordar, además, que las Sociedades públicas como P. E. XXI, S.L., constituidas por la Corporación Municipal, lo fueron, precisamente para la gestión de servicios inequívocamente públicos.

Lo que determina la naturaleza pública de los fondos es, en definitiva, que los mismos forman parte del patrimonio de una entidad pública o de un ente con personificación pública (como acontece en las presentes actuaciones), con independencia de que se rija por normas de Derecho público o de Derecho privado (en este sentido se pronuncian las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de marzo y 8 de junio de 1995 y de 8 de noviembre de 1996). Estas Sentencias, además, lo que han hecho es establecer, de manera nítida, la jurisprudencia de dicho Alto Tribunal, en el sentido de atribuir jurisdicción plena a este Tribunal de Cuentas en relación con el enjuiciamiento de las responsabilidades contables que puedan surgir, como consecuencia de la existencia de menoscabo en los fondos de las Sociedades públicas. Por todo ello debemos concluir la naturaleza pública de los fondos gestionados por la Sociedad P. E. XXI, S.L. y considerar rechazable la argumentación de parte que negaba la jurisdicción de este Tribunal para conocer de la presente litis.

La representación procesal de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y DON ANTOLÍN G. Q. alega, igualmente, la falta de jurisdicción de este Tribunal de Cuentas por entender que la materia objeto de la presente litis es de competencia -tras la creación de los Juzgados de lo Mercantil por Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, y al amparo del art. 86.ter.2.a), de la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial, en su actual redacción- del orden civil. Al tratarse de una demanda que se fundamenta en la responsabilidad de los administradores y en la aplicación de la normativa que sobre las cuentas establece la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, sería competente, según los recurrentes, un Juzgado de lo Mercantil. Y ello, por tratarse de una cuestión promovida al amparo de la normativa reguladora de las Sociedades Mercantiles y de las cooperativas.

Pero, en contra de lo argumentado por los recurrentes, el objeto principal de la pretensión que se dilucida ante esta jurisdicción es que se declare la existencia de un alcance, esto es, de un perjuicio a los fondos públicos por el importe referido en la demanda, así como que se declare a los demandados (administradores de la Sociedad y Gerente) como responsables contables y, como consecuencia de dicha declaración, que se condene a los mismos al reintegro en que se cuantifique el alcance. Por tanto, no es la responsabilidad de los administradores el objeto principal y exclusivo de lo que se discute en esta jurisdicción, sino si ha existido perjuicio a los fondos públicos y quién debe responder, en caso afirmativo, de dichos perjuicios. Se trata, por tanto, de una pretensión distinta de la que es propia del orden civil (que conocería de las pretensiones de responsabilidad de los administradores que se pudieran promover al amparo de la legislación mercantil) y compatible con la misma. Por ello, no se aprecia incompetencia o exceso de jurisdicción de este Tribunal en cuanto a la pretensión que se ejercita, que es compatible con la que, en su caso, pudiera ejercitarse en el orden civil, por lo que esta Sala debe rechazar, también, esta alegación, en línea con la doctrina más reciente de esta Sala, plasmada en la Sentencia 2/2009, de 18 de febrero.

Las representaciones procesales de DON VÍCTOR MANUEL S. P. y de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y DON ANTOLÍN G. Q. coinciden, en su crítica a la Sentencia apelada, en que ésta no tuvo en cuenta la prescripción de la responsabilidad contable que se les atribuye, ya que cesaron como administradores en la Sociedad municipal el día 23 de julio de 1999 y la primera noticia que tuvieron sobre su presunta responsabilidad contable fue, transcurridos más de cinco años, en el mes de abril de 2005. En definitiva, los recurrentes vienen a coincidir en que, de acuerdo con las Sentencias que citan de esta Sala, es necesario el conocimiento formal del interesado, de un determinado procedimiento, para que la prescripción se vea interrumpida. Y, en el presente caso, los demandados no tuvieron conocimiento de la responsabilidad que se les atribuye sino una vez transcurrido, con exceso, el plazo de prescripción determinado por la legislación vigente.

Por todo ello consideran que no ha de darse eficacia alguna, a los efectos que consideramos, a los hechos que la Sentencia de instancia entiende que interrumpen la prescripción, cuyo «dies a quo» se fija el 26 de septiembre de 1995, por ser la fecha correspondiente al pago más antiguo de los analizados en instancia. Las fechas que la Sentencia considera que interrumpen el plazo de prescripción son las siguientes: a) el 12 de diciembre de 2000, día en la que se inició la «Fiscalización sobre la gestión económica, presupuestaria y contable, así como las contrataciones del Ayuntamiento de Estepona (Málaga) y de las Sociedades participadas por dicho Ayuntamiento, ejercicios 1995 a 1999»; b) el 25 de julio de 2003, fecha en la que se aprobó el Informe de Fiscalización; c) el 10 de septiembre de 2004, con la apertura de las Diligencias Preliminares; d) el 23 de diciembre de 2004, con la iniciación de las Actuaciones Previas a este procedimiento; e) y, por último, el día 13 de diciembre de 2005, fecha en la que se inició este procedimiento jurisdiccional.

En relación con todo ello se hace necesario abordar, en relación con los hechos que se discuten, las siguientes cuestiones: a) si es o no adecuada la fecha que la Sentencia apelada considera como «dies a quo», en el que comenzó a correr el plazo de prescripción; b) cuándo ha de considerarse interrumpido dicho plazo, conforme a lo dispuesto en el párrafo tercero de la Disposición Adicional Tercera.3 de la Ley 7/1988; y c) si es necesario el conocimiento formal del interesado para que se interrumpa el plazo de prescripción.

Hay que comenzar recordando que la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988 distingue tres supuestos: el caso general (Disposición Adicional Tercera.1), que se corresponde con un plazo de prescripción de cinco años. La primera especialidad (Disposición Adicional Tercera.2) surge cuando, como ocurre en las presentes actuaciones, las responsabilidades contables se detectan en el curso de un procedimiento fiscalizador; en este supuesto, el plazo de prescripción es de tres años y el cómputo empieza a correr desde la fecha en que se aprueba el Informe de Fiscalización. La segunda especialidad (Disposición Adicional Tercera.3), no aplicable al caso que nos ocupa, surge cuando los hechos fueren constitutivos de delito, en cuyo caso la prescripción de las responsabilidades contables se rige por las mismas normas que las responsabilidades civiles derivadas del delito.

Pues bien, de acuerdo con el criterio manifestado, tanto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en Sentencia de 27 de febrero de 2004, como por esta Sala (por todas, Sentencia 2/2009, de 18 de febrero), conforme a una interpretación sistemática de los párrafos primero, segundo y tercero de la reiterada Disposición Adicional Tercera resulta que, acontecido un hecho generador de responsabilidad contable, se inicia un cómputo de un plazo de cinco años para el ejercicio de la acción correspondiente. Pero dicho plazo se interrumpe ante la realización de cualquiera de las actuaciones previstas en el número Tres de la misma norma, reiniciándose, de nuevo, el plazo, en su totalidad, si se paralizan dichas actuaciones o finalizan sin declaración de responsabilidad.

No obstante, si tras producirse el hecho generador de responsabilidad contable, y antes de que hayan transcurrido cinco años, la existencia de tal hecho se detecta en un procedimiento fiscalizador (como acontece en las presentes actuaciones) se produce, además del efecto interruptivo del plazo de cinco años (a causa del inicio de dicho procedimiento), la consecuencia de que, finalizado éste, se reinicia el cómputo del plazo para el ejercicio de las acciones de responsabilidad contable que correspondan, pero de un plazo que ya no será de cinco años, sino de tres.

Aplicado todo ello al supuesto que nos ocupa, y en relación con los hechos generadores de responsabilidad contable, cuando se efectuaron los pagos generadores de alcance, empezó a transcurrir el plazo general de cinco años de prescripción de la responsabilidad contable, esto es: el 5 de enero de 1996, fecha de emisión de la primera factura en relación con los servicios pagados a la Mercantil N. E., S.A.; abril de 1996, en relación con el primer pago efectuado a la Mercantil H. S.L.; octubre de 1996, respecto del primer pago efectuado en concepto de dietas por asistencia a la Comisión de Control y Gestión; y, septiembre de 1998, respecto del primer pago efectuado a determinadas personas en relación con las obras adjudicadas a C. y M., S.A.

Los plazos de prescripción de la responsabilidad contable que pudieran derivarse de dichos pagos, de acuerdo con lo señalado en la Disposición Adicional Tercera.3, se interrumpieron con la iniciación del procedimiento fiscalizador, esto es el 11 de abril de 2000, fecha en que el Presidente del Tribunal de Cuentas comunicó al Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Estepona el inicio del procedimiento fiscalizador (en este sentido, se pronuncian las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2004, antes citada, y la de esta Sala 4/2008, de 1 de abril), sin que hubiera transcurrido, por tanto, el plazo general de los cinco años. Este criterio, que seguimos en la presente resolución, es incluso más favorable para los demandados, hoy recurrentes, que el que ha seguido en otras ocasiones esta Sala, al considerar que la interrupción de la prescripción se produce con la aprobación por el Pleno de las Directrices Técnicas en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 3.g) de la Ley 7/1988, de Funcionamiento de este Tribunal de Cuentas, fecha que es, lógicamente, anterior a la de cualquier comunicación que pueda efectuar el Presidente del Tribunal al organismo fiscalizado, como ocurrió en el presente caso.

Por ello, una vez iniciado el procedimiento fiscalizador, y de acuerdo con la interpretación sistemática expuesta de los párrafos 1º, 2º y 3º de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, se interrumpió el plazo de prescripción el 11 de abril de 2000, con el inicio del procedimiento de fiscalización y, como expresa la tantas veces citada Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2004, «durante cuya tramitación continuaría siendo aplicable el plazo de cinco años, interrumpido por las sucesivas actuaciones realizadas en el procedimiento fiscalizador, y una vez terminado éste, se inició un plazo distinto y adicional que es el de tres años, regulado en el apartado 2 de dicha Disposición Adicional Tercera». Por tanto, el 25 de julio de 2003, fecha en que el Pleno del Tribunal de Cuentas aprobó el Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Estepona y de sus Sociedades participadas, se inició el plazo de tres años previsto, que se interrumpió nuevamente –antes de que transcurriera dicho plazo-, el 10 de septiembre de 2004, fecha en la que se acordó la apertura de las Diligencias Preliminares de las que trae causa este procedimiento.

En relación inmediata con lo expuesto se plantea la cuestión, alegada por las representaciones procesales de DON VÍCTOR MANUEL S. P. y de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y DON ANTOLÍN G. Q., referente a la falta de conocimiento formal, por parte de los interesados en este procedimiento, del inicio del procedimiento fiscalizador, que impediría tener por interrumpida la prescripción. Se trata de una cuestión sobre la que esta Sala ha tenido ocasión de manifestarse reiteradamente y exige una exposición, siquiera breve, acerca de la naturaleza de la función fiscalizadora. Como ha tenido ocasión de señalar esta Sala (vid. Sentencia 10/2008, de 28 de mayo), dicha función «de naturaleza técnica tiene por objeto poner en conocimiento de las Cortes Generales o, en su caso, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas e, incluso, de los Plenos de las Entidades Locales, las conclusiones y recomendaciones a las que llegan estos Órganos cuando examinan y verifican, con arreglo a los parámetros de legalidad, eficacia, eficiencia y economía (art. 31.2 de la Constitución Española), la contabilidad y la gestión de las entidades del sector público», y no tiene por finalidad la de detectar hechos generadores de responsabilidad contable, ni, consiguientemente, se dirige contra nadie en concreto (vid. Sentencia de esta Sala 19/2007, de 15 de octubre). Por ello, no es exigible la notificación formal, a los eventuales interesados, del inicio del procedimiento fiscalizador, requisito éste que no aparece recogido, ni en la legislación del Tribunal de Cuentas, ni exigido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2004.

Y es que, como dice la Sentencia antes citada de esta Sala de 15 de octubre de 2007, «el fundamento de la exigencia del conocimiento formal por el interesado, exigido expresamente por el art. 132.2 de la Ley 30/1992 de Procedimiento Administrativo y también por el art. 68 de la actual Ley General Tributaria (Ley 58/2003, de 17 diciembre), es constituir una garantía de los administrados frente a la actuación unilateral de la Administración en el ejercicio de sus potestades sancionadoras o tributarias y, en ambos casos, está expresamente prevista en la normativa que rige la prescripción en estos ámbitos, normativa que regula plazos, requisitos y supuestos distintos a los previstos a propósito de la prescripción contable.»

Por todo lo expuesto, el requisito de la notificación formal no está previsto a propósito de la prescripción de la responsabilidad contable; este tipo de responsabilidad tiene carácter exclusivamente reparatorio de los daños y perjuicios causados a los fondos públicos (Auto de esta Sala de 6 de mayo de 1994), configurándose como «una subespecie de la responsabilidad civil» (Sentencias de esta Sala de 28 de enero de 1993 y 15 de abril de 1994) y, por lo tanto, de marcado carácter patrimonial y no sancionador. Por ello, concluye la Sentencia de esta Sala de 15 de octubre de 2007, que «el apartado 3º de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, que regula la prescripción de la responsabilidad contable, contempla como requisito para su interrupción el inicio de un procedimiento de examen de los hechos que la originan, pero no exige su conocimiento por los presuntos responsables contables». En definitiva, no se debe perder de vista que el instituto de la prescripción opera de distinta forma (esto es, con distintos requisitos, plazos y formas de interrupción en atención a los distintos intereses en juego), en los diferentes ámbitos del ordenamiento jurídico. Y en el campo que nos ocupa –el de la responsabilidad contable-, habrá de estarse a la regulación del Código Civil en todo lo que no se encuentre específicamente regulado en la legislación propia del Tribunal de Cuentas; en este sentido, el artículo 1969 del Código Civil fija, para el inicio del cómputo de la prescripción en las acciones civiles, el día en que pudieron ejercitarse y no el día en que se tuvo conocimiento de ello; y el artículo 1973 del mismo texto legal tampoco exige este conocimiento al regular las causas de interrupción de la prescripción civil.

Sin abandonar, todavía, el instituto jurídico de la prescripción, la representación de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y DON ANTOLÍN G. Q. señala que -a la luz de las Sentencias de esta Sala, que cita, y en las que se exige el conocimiento formal del interesado para que se produzca la interrupción de la prescripción-, se ha cambiado el criterio que hayamos podido tener al respecto. Añade que dicho cambio de criterio, además, iría contra la constante doctrina del Tribunal Supremo, que dejaría de ser acogida por esta Sala.

A este respecto se ha de señalar, en primer término, que las Sentencias del Tribunal Supremo que cita no se refieren específicamente a la necesidad del conocimiento formal del interesado para poder apreciar la interrupción en la prescripción de las responsabilidades contables, que es el objeto de discusión que nos ocupa. En todo caso, no es cierto que se haya producido en el presente caso un apartamiento de la doctrina precedente (que, por otra parte, sería plausible, ya que no puede exigirse de un órgano judicial el mantenimiento indefinido de sus propios precedentes). Decimos que no es cierto que se exija el conocimiento formal del interesado para que se produzca el efecto interruptivo de la prescripción por cuanto que esta Sala de Justicia ha tenido ocasión de manifestarse, anteriormente, en el sentido que proponemos, en múltiples ocasiones (así, las Sentencias 24/2007, de 21 de diciembre; 19/2007, de 15 de octubre; 17/2007, de 26 de septiembre; 13/2007, de 23 de julio; 10/2007, de 18 de julio; 20/2006, de 22 de noviembre; 13/2005 de 6 de octubre, y 6/2005, de 13 de abril, entre muchas otras). En cualquier caso, el hecho de que la Sala variara su doctrina no resultaría contrario a Derecho. En concreto, ello no vulneraría el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 de la Norma Suprema) o del derecho a la igualdad en la aplicación de la Ley (art. 14 de la Constitución Española). Según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el derecho a la igualdad en la aplicación judicial de la Ley exige: a) no modificar arbitraria o inadvertidamente el sentido de las decisiones en casos sustancialmente iguales, debiendo ser la variación en la interpretación de la Ley fundamentada y adoptada de forma reflexiva por el juzgador, y teniendo en cuenta sus propios precedentes (Sentencia del Tribunal Constitucional 48/1987, de 22 abril); y b) que el órgano que considere necesario apartarse de sus precedentes ofrezca, para ello, una fundamentación suficiente y razonable (Sentencia del Tribunal Constitución 166/1985, de 9 diciembre 1985, entre otras muchas). En el caso que nos ocupa, se ha aplicado el criterio que actualmente mantiene esta Sala. Además, cuando se varió de criterio, al no exigir el conocimiento formal del interesado a los efectos de entender interrumpida la prescripción, se hizo de forma suficientemente razonada y motivada en Derecho, tal y como resulta de la fundamentación de las Sentencias citadas, que, además, coinciden con el criterio manifestado por el Tribunal Supremo en la tantas veces citada Sentencia de 27 de febrero de 2004. Procede, en consecuencia, rechazar, en este punto, todas las críticas de los recurrentes a la Sentencia apelada.

Procede ahora, en consecuencia, analizar la naturaleza y características de los pagos de los que deriva el quantum del alcance declarado por la Sentencia apelada (Hecho Probado Séptimo y Fundamento Jurídico Cuarto de la Sentencia de instancia) y, respecto de los cuales, han apelado las representaciones procesales de los SRES. C. DE L., G. Q. y S. P. A estos efectos, y con el fin de evitar cualquier duda que pudiera surgir en la comprensión de la presente Resolución, hemos de recordar que la Sentencia apelada consideró, en su Fundamento Jurídico Cuarto, que el importe del alcance derivado de los pagos no justificados efectuados por la Mercantil P. E. XXI, S.L., es el de TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (364.489,75 €), si bien hubo de minorar dicho importe a las pretensiones formuladas por las partes, esto es, a DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS EUROS CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (258.996,63 €), cuestión ésta que se estudiará con más detenimiento. En el análisis de los pagos considerados seguiremos nuestro propio orden expositivo.

1. En primer término, y en relación a pagos efectuados a cinco personas encargadas de la dirección y asesoramiento técnico de las obras de la Nueva Sede de la Policía Local, refuerzo de la Plaza de Toros y Nuevas Oficinas de Urbanismo, adjudicadas todas ellas a la constructora “C. y M. S.A.”, por importe de OCHENTA Y UN MIL CIENTO TREINTA Y SEIS EUROS CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (81.136,63 €) equivalentes a 13.500.000 Ptas., la Sentencia apelada los considera carentes de toda justificación al ser, los perceptores de los referidos pagos, técnicos cuyas funciones consistían precisamente en redactar y dirigir obras municipales. Los referidos pagos están soportados mediante facturas emitidas en concepto de asistencia técnica a P. E. XXI, S.L., cuando esta Sociedad no intervino en la ejecución o supervisión de estas obras, que fueron contratadas por la también Sociedad municipal “O. E. XXI, S.L.”. Por ello declaró responsable contable directo del alcance a DON ANTONIO P. Q. (y por fallecimiento del mismo a su herencia yacente) y responsables subsidiarios a los tres administradores de P. E. XXI, S.L. (SRES. S. P., C. DE L. y G. Q.).

   En relación a estos pagos, la representación de los SRES. C. DE L. y G. Q. alega que los mismos, en su condición de administradores de la Sociedad, desconocían que los perceptores de los pagos relacionados tenían incompatibilidad para el desarrollo de su actividad en las Sociedades Municipales, por lo que entiende que la responsabilidad contable subsidiaria declarada, habría de ser objeto de moderación. No se discute, en definitiva, la existencia de un perjuicio a los fondos públicos municipales derivado de los pagos referidos, pues se admite la irregularidad de los mismos, relacionados con unas obras por completo ajenas a la actividad de la Sociedad Municipal P. XXI, S.L., pues fueron contratadas y supervisadas por la también Sociedad Municipal O. E. XXI, S.L.

   Por ello, visto que la fundamentación ofrecida por la Sentencia apelada no ofrece duda alguna para considerar no justificados dichos pagos y que los así declarados responsables contables no han efectuado alegación alguna, ni ofrecido a esta Sala razonamiento que pueda llevar a tener por confirmados los referidos pagos, no cabe sino confirmar la existencia de un perjuicio a los fondos públicos municipales ocasionado por el pago indebido de un total de OCHENTA Y UN MIL CIENTO TREINTA Y SEIS EUROS CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (81.136,63 €) en relación a unas obras por completo ajenas a la actividad de P. XXI, S.L.

2. En segundo lugar procede analizar los pagos no justificados efectuados a la Mercantil H. S.L.. El importe de los mismos, según declaró probado la Sentencia apelada, fue de CIENTO VEINTIOCHO MIL CUATROCIENTOS DIECIOCHO EUROS CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS (128.418,26 €) equivalentes a 21.367.000 Ptas., importe superior al de las pretensiones formuladas en instancia por las representaciones procesales del Ayuntamiento de Estepona y de la Sociedad Municipal P. E. XXI, S.L. (que cuantificaron el perjuicio derivado de dichos pagos en 101.466,02 €), y por los actores públicos que no son parte en la presente apelación (que lo cuantificaron en 125.629,56 €). Por ello, la Sentencia apelada redujo el quantum del alcance por este concepto a CIENTO UN MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS EUROS CON DOS CÉNTIMOS (101.466,02 €), atendiendo a la pretensión del Ayuntamiento y de la Mercantil demandante, —cuestión esta que será tratada más adelante— y consideró responsable contable directo del perjuicio a DON ANTONIO P. Q. (y por fallecimiento del mismo a su herencia yacente) y responsables subsidiarios a los tres administradores sociales.

   Lo que ahora interesa es analizar si dichos pagos han de considerarse o no como justificados. Como detalla la Sentencia apelada, los referidos pagos se hayan soportados por una serie de facturas, emitidas con carácter mensual desde abril de 1996 a julio de 1999, en las que figura como concepto objeto de facturación el de “Honorarios por asesoramiento urbanístico”, concepto genérico y que la Sentencia de instancia considera insuficiente a los efectos de dar por justificado dichos pagos. Coincidimos con el criterio expuesto por el Juzgador de instancia, quien consideró imposible determinar o concretar en qué consistieron dichos trabajos de asesoramiento, pues de la prueba practicada no resulta nada que pueda aclarar en qué consistieron los mismos. De igual modo, las alegaciones que, en esta instancia, ofrecen los apelantes tampoco permiten concretar en qué consistieron dichos trabajos. Simplemente se afirma (sin aportar prueba) que dicho asesoramiento, prestado por Don Francisco H. M., consistió en una presencia continua en las instalaciones de la entidad, para la que se pactó una iguala por los servicios prestados, siendo aprobadas las facturas correspondientes, tanto por la Gerencia, como por la persona que llevó la contabilidad. Ahora bien, resulta que el Sr. H. M. era Asesor Urbanístico de la Corporación —y tenía un sueldo asignado por el Ayuntamiento (vid. folio 312 de la pieza principal del procedimiento)— a la vez que administrador único de H. S.L., de lo que se desprende que, de admitirse la veracidad del asesoramiento prestado a P. E. XXI, S.L., cobró por duplicado los servicios de asesoramiento.

   En cualquier caso, debe recordarse que el objeto social de P. E. XXI, S.L. consistía en prestar (tal y como consta en la hoja abierta a la Sociedad en el Registro Mercantil de Málaga, (folio 817 de la pieza principal): «a) Servicios de asesoramiento técnico y confección de documentos que integran la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Estepona; b) Servicios de asesoramiento técnico y legal a la formalización de Convenios Urbanísticos; y c) Servicios de asesoramiento técnico y legal a la gestión urbanística». Por ello, tampoco hubiera resultado admisible que, una vez creada la Sociedad para prestar servicios de asesoramiento a la Corporación municipal en todo lo relativo a la gestión urbanística de la misma, dicha Sociedad tuviera que contratar, a su vez, un nuevo servicio de asesoramiento con otra distinta. Por lo demás, en la facturación de dichos servicios se cargó el correspondiente IVA, lo cual significó igualmente una salida de fondos injustificada para la Sociedad municipal. Por ello, no se comparte la alegación de tener que disminuir el importe del alcance en la cantidad satisfecha por el referido impuesto, ya que son fondos que, igualmente, abonó la Corporación sin posibilidad de ser reintegrada.

   Lo hasta aquí expuesto permite concluir que los demandados en instancia no han sabido, podido o querido probar en qué consistieron los servicios prestados a la Sociedad Municipal, pues la simple afirmación de que dicho asesoramiento consistió en una presencia continua en las instalaciones de dicha Mercantil carece –a la luz de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y conforme a lo razonado en el anterior apartado-, de suficiente fuerza probatoria a los efectos de poder tener dichoso pagos como justificados. Tampoco el hecho de que dichas facturas fueran aprobadas por la Gerencia, la persona que llevó la contabilidad y la Auditoría puede ser tenido en cuenta a los efectos de considerar justificados los pagos realizados. De una parte, no es objeto de este procedimiento el enjuiciar la actuación de los mismos en relación con el pago de las facturas objeto de controversia; y, de otra, que no se ha conseguido acreditar cuales fueron los servicios de asesoramiento realmente prestados, con independencia de que no fueron jurídicamente criticados ni por el Gerente ni por auditores privados.

   Por todo ello debe confirmarse, también en este punto, la conclusión a la que llegó el juzgador de instancia de considerar injustificados los pagos realizados a H., S.L. por unos supuestos servicios de asesoramiento, en el importe de CIENTO UN MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS EUROS CON DOS CÉNTIMOS (101.466,02 €).

3. En tercer lugar procede examinar los pagos a la empresa N. E., S.A., considerados injustificados por la Sentencia apelada (Hecho Probado Séptimo y Fundamento Jurídico Cuarto de la Sentencia), por importe total de VEINTICUATRO MIL QUINIENTOS SETENTA Y SEIS EUROS (24.576 €) equivalentes a 4.089.000 Ptas.. Los referidos pagos se detallan en el Hecho Probado Quinto de la Sentencia apelada. Con relación a los mismos, tanto el Ayuntamiento, como la Mercantil P. E. XXI, S.L., cuantificaron el perjuicio en 22.483,86 € y, por su lado, los actores públicos en 24.575,38 €. La Sentencia apelada cuantificó el perjuicio en VEINTIDOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES EUROS CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (22.483,86 €) equivalentes a 3.740.910 Ptas. y consideró responsables contables directos y solidarios del mismo a DON ANTONIO P. Q. y a DON ANTOLÍN G. Q. (quien a su vez era Administrador único de N. E., S.A.); y subsidiarios, a DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y DON VICTOR MANUEL S. P.

   La representación procesal de los SRES C. DE L. y G. Q. alega que dichos pagos obedecieron a un contrato verbal de asesoramiento, entre N. E., S.A., y DON ANTONIO P. Q., en su condición de Gerente de P. E. XXI, S.L., para el que se pactó un pago mensual, a modo de iguala. Sin embargo, no especifica los trabajos de asesoramiento facturados por la Mercantil N. E., S.A., en la que tenía participación el SR. G. Q., lo que motivó que fuera declarado responsable contable directo de los pagos efectuados. Dicho contrato, además, se dice que fue de carácter verbal, lo cual no sólo es impropio de una Sociedad cuyo capital es íntegramente público sino, que en atención al volumen de facturación dicha forma de contratación se considera de todo punto insuficiente para justificar la existencia de una relación contractual. Tampoco en esta segunda instancia, y en relación a la estricta cuestión de la justificación de los referidos pagos, la representación procesal de los SRES. S. P., C. DE L. y G. Q. ha efectuado alegación alguna que permita a esta Sala llegar a conclusión distinta de la de la Sentencia apelada, lo que nos lleva a reiterar que tampoco cumplió con la carga de la prueba que le incumbe (artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

   Así, y a modo de conclusión, al no constar soporte documental alguno que pueda acreditar la efectividad de los servicios prestados, esta Sala entiende que debe confirmar, respecto de tales pagos, la decisión del órgano de primera instancia y declarar la existencia de un perjuicio a los fondos públicos de la Sociedad P. E. XXI, S.L. en VEINTIDOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES EUROS CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (22.483,86 €) equivalentes a 3.740.910 Ptas.

4. Por último, deben igualmente analizarse los pagos efectuados por asistencia a una Comisión de Control y Gestión, que ascienden a un total de CINCUENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS DIEZ EUROS CON DOCE CÉNTIMOS (53.910,12 €) equivalentes a 8.969.889 Ptas.. Tal y como consta en el Anexo XI del Informe de Fiscalización de las cantidades pagadas con cargo a la tesorería de la Sociedad P. E. XXI, S.L., 50.404,23 € se pagaron a Concejales que formaron parte de dicha Comisión, y el resto a personal del Ayuntamiento o de las Sociedades municipales. Las dietas establecidas eran de 300,50 € por la reunión o reuniones celebradas a lo largo de cada mes.

   En relación a los referidos pagos, ni la Corporación Municipal ni la Sociedad P. E. XXI, S.L., apreciaron, en instancia, la existencia de perjuicio alguno a los fondos públicos gestionados por la Sociedad municipal. Dicha pretensión fue efectuada por los actores públicos y recogida en la Sentencia ahora apelada.

   Tal y como se declaró probado, dicha Comisión no venía prevista en los Estatutos de la Sociedad y no existe Libro de Actas ni documentación referente a los asuntos tratados. Añade la Sentencia apelada que tan sólo existen las certificaciones expedidas por DON ANTONIO P. Q., acreditando la asistencia a las reuniones de dos personas –DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y DON VICTOR MANUEL S. P.- en los ejercicios de 1995, 1996 y 1997; de tres personas en el ejercicio de 1998 (entre ellas las dos personas del Consejo de Administración antes citadas); y de cuatro personas en el ejercicio de 1999 (entre ellas los citados miembros del Consejo de Administración). En cualquier caso, la Sentencia apelada negó valor probatorio a las certificaciones expedidas por el SR. P. Q., al estar suscritas todas ellas, con independencia de la fecha de la reunión a la que se dice que se refieren, el último día de los correspondientes ejercicios 1995, 1996, 1997, 1998 y el 30 de junio de 1999 respectivamente y no contar, además, las reuniones con el quórum para su constitución.

   Del examen de la documentación obrante en autos consta que, efectivamente, la referida Comisión no estaba prevista en los Estatutos Sociales de P. E. XXI, S.L. e, igualmente, que no existió libro de Actas de las reuniones celebradas. De lo que sí existe constancia documental es de la constitución de un Comité de Coordinación mediante Acta incorporada al correspondiente Libro de Actas de cada una de las Sociedades. Así, en el Acta del Consejo de Administración de P. E. XXI, S.L., de 5 de septiembre de 1995 (folio 6 vuelto del Libro de Actas, debidamente diligenciado), figura como punto primero de su orden del día la creación de dicho Comité, con objeto de controlar y fiscalizar la gestión ordinaria de las entidades, así como la percepción de dietas por la participación en la misma, sin que se hubiera establecido la obligación de que la referida Comisión levantara Acta de sus reuniones. En dicha Acta figuran, igualmente, los miembros que integrarían dicha Comité, el Secretario de la misma; además se fijó una periodicidad mensual de sus reuniones; sin embargo, no se dijo nada de la necesidad de documentar las cuestiones o temas tratados, ni de la extensión de las facultades de dicho Comité (que era el controlar y fiscalizar la gestión ordinaria de la entidad), ni la consiguiente distinción entre sus funciones de las propias del Consejo de Administración o de la Junta General.

   A los efectos de determinar si existió perjuicio a los fondos públicos, hemos de tener en cuenta que, como declaró probado la Sentencia apelada, con fecha de 23 de agosto de 1995, el Consejo de Administración de P. E. XXI, S.L. acordó delegar en el Gerente de la misma todas las facultades, de gestión y disposición, atribuidas al Consejo en los Estatutos de la Sociedad, excepto la formulación de las cuentas anuales. Sobre este punto concreto ha de recordarse, de una parte, que los SRES. S. P. y G. Q., formaron parte del Consejo de Administración de P. E. XXI, S.L.; y que tenían derecho a las consiguientes retribuciones y dietas (artículo 36 de los Estatutos Sociales, obrantes al folio 905 de la pieza principal); de otra parte, recibieron igualmente, durante todo el tiempo que funcionó dicho Comité, las correspondientes dietas por asistir a sus reuniones. De lo expuesto deriva una eventual duplicidad en el control del funcionamiento de la Sociedad que se llevaría, tanto por el Consejo, como por el denominado Comité de Coordinación, pues el Consejo de Administración de la Sociedad municipal siguió ostentando la facultad de control sobre la actuación de la Sociedad –que, a la vista de la delegación de asuntos por parte del Consejo habría de concretarse sobre la actuación del Gerente-. A este respecto, las representaciones procesales de los declarados responsables contables no han aportado elemento de prueba alguno que permita concretar en que consistieron las actuaciones de control llevadas por dicho Comité y en qué se pudieron diferenciar de las que correspondía ejercer al Consejo de Administración de la Sociedad o a la Junta General.

   Por ello, aún admitiendo la alegación consistente en que dicho Comité no tiene la condición de órgano social (los Estatutos no preveían dicho Comité), lo cierto es que en ningún momento se concretó su funcionamiento, ni los asuntos de los que debía tratar (salvo la invocación a una competencia genérica de control), ni la distinción respecto de los asuntos propios del Consejo de Administración y de la Junta General; en fin, tampoco se han acreditado cuales fueron los asuntos efectivamente tratados al no existir documentación alguna que pudiera adverar dichos extremos. Lo único previsto fueron las dietas a cobrar por asistencia a las reuniones del referido Comité, que eran certificadas por DON ANTONIO P. Q., en quien concurría la doble condición de Secretario del Comité (que, en definitiva, supuestamente se estableció para controlar su actuación) y Gerente de la Sociedad.

   Por todo ello, no se comparte la alegación de las representaciones procesales de los SRES. S. P., C. DE L. y G. Q. en cuanto considera que los pagos efectuados en concepto de dietas por asistencia a las reuniones del referido Comité de Coordinación han de tenerse por justificados. La cuestión objeto de debate no es, pues, si se celebraron o no las correspondientes reuniones, sino si la asistencia a las mismas debieron ser retribuidas con cargo a los fondos públicos de la Sociedad. Y la respuesta es negativa: no se especificó el contenido de las reuniones celebradas y es materialmente imposible determinar los asuntos tratados. Tampoco se acierta a comprender cual fue la función del Secretario, que parece quedó reducida a certificar (el último día de cada ejercicio) la asistencia a las reuniones para generar el derecho a cobrar las dietas, en lugar de reflejar -aún mínimamente- las cuestiones tratadas. Y es que, para tener por cierta la razón justificativa de las dietas percibidas, esto es, la asistencia a las reuniones del Comité, las referidas reuniones han de tenerse por tales, lo cual ha de poder demostrarse con la documentación correspondiente, por mínima que sea, que permita tener por cierto que existió efectivamente una reunión del Comité de Coordinación y no otro tipo de reunión. De lo contrario no se acredita el beneficio obtenido por la Sociedad con la existencia de dicho Comité, razón del pago de las dietas correspondientes.

   Es por ello que, al no haberse acreditado, de forma fehaciente, los asuntos tratados en las supuestas reuniones, ni en que se diferenció el control ejercido por dicho Comité respecto del realizado por el Consejo de Administración y la Junta General de la Sociedad, han de tenerse dichos pagos por injustificados y confirmar la Sentencia apelada en cuanto declaró la existencia de un alcance por importe de CINCUENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS DIEZ EUROS CON DOCE CÉNTIMOS (53.910,12 €) equivalentes a 8.969.889 Ptas..

Resta por analizar el motivo de impugnación que es común —aunque por diferentes motivos— a las apelaciones interpuestas, esto es, el referente a la gradación de la responsabilidad contable, distinguiendo: A) la calificación de la responsabilidad contable como directa o subsidiaria en lo que se refiere a la particular posición del SR. G. Q. como Administrador de la mercantil pública P. E. XXI, S.L., y administrador único de la mercantil privada N. E., S.A.; B) la calificación genérica de la responsabilidad contable como directa o subsidiaria para el cese de los Administradores de la mercantil pública P. E. XXI, S.L., en todas las operaciones económicas distintas de las del pago de dietas a los asistentes al llamado Comité de Coordinación; y; C) la calificación de la responsabilidad contable de los Administradores de la mercantil pública en este último caso.

Por lo que se refiere a la Sentencia apelada declaró responsable solidario del alcance, juntamente con DON ANTONIO P. Q. y, por su fallecimiento, a la herencia yacente, a DON ANTOLÍN G. Q.. La motivación fue que, como dicho demandado también era Administrador Único de N. E., S.A., debió conocer tales pagos realizados por la Mercantil P. E. XXI, S.L., y no haberlos aceptado sin que se prestaran los servicios de asesoramiento; de ahí que su conducta fuera de cooperación en los hechos por omisión inexcusable, con encaje dentro de la responsabilidad directa regulada en el artículo 42.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas.

En este punto, la representación procesal del Sr. G. Q. manifiesta que tal argumento resulta incongruente con el mantenido en la propia Sentencia para sostener la diferencia entre responsabilidad directa y subsidiaria, añadiendo que el simple hecho de conocer no encaja en los supuestos legalmente establecidos para la determinación de la naturaleza de la responsabilidad. Por su parte, en su escrito de oposición, el Ministerio Fiscal anticipa que ya ha postulado en su propio recurso la responsabilidad directa, no sólo del ahora recurrente, sino de los tres demandados, y por la totalidad del alcance. No hubo pronunciamiento expreso sobre la cuestión en los escritos de oposición al recurso formulados por los representantes procesales, tanto del Ayuntamiento de Estepona, como de P. E. XXI, S.L.

A la hora de decidir la presente contienda procesal, cierto es que en DON ANTOLÍN G. Q. concurre una doble condición: a) por una parte era gestor de fondos públicos por su condición de miembro del Consejo de Administración de P. E. XXI, S.L., y, por tanto, se le podría atribuir la responsabilidad contable que pudiera derivarse del pago de las facturas satisfechas a la Mercantil N. E., S.A.; b) por otra parte, sin embargo, respecto a los ingresos percibidos por dicha Mercantil privada, pese a ser Administrador Único, no era gestor de fondos públicos. En este sentido debe traerse a colación la doctrina emanada de esta Sala, que está respaldada por el propio Tribunal Supremo (Sentencia de la Sala Tercera de 8 de noviembre de 2006), cuando interpreta los artículos 39 y 40 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas y 49 de la de su Funcionamiento, en el sentido de que solamente pueden ser sujetos de responsabilidad contable aquellos que tengan la condición de gestores públicos –sin perjuicio del supuesto especial de los perceptores de subvenciones y ayudas del sector público-, pues, si se sostuviese la tesis contraria de que la extensión subjetiva de la responsabilidad contable alcanza a cualquier persona, dicha responsabilidad incluiría, en términos generales, la responsabilidad civil de terceros frente a la Administración Pública, con la consiguiente invasión de competencias de otros órdenes jurisdiccionales.

Tal doctrina jurisprudencial ha sido confirmada recientemente por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 17 de abril de 2008 (Recurso de casación núm. 6452/2008), cuando manifiesta que “la responsabilidad contable no se identifica, de modo necesario, con la responsabilidad civil o la responsabilidad patrimonial en que puedan incurrir, frente a la Administración, quienes, sin estar vinculados al servicio de la misma o estándolo pero no teniendo a su cargo el manejo de bienes o caudales públicos, causen daños a éstos, bien directamente, bien determinando la obligación de la Administración de indemnizar a terceros”. De ello se desprende que la vinculación con la empresa pública, nacida de una relación contractual en la que en la que el representante del deudor de la prestación, esto es, el SR. G. Q. como Administrador Único de la Mercantil privada N. E., S.A., no implicaba, en el desempeño de esta actividad Mercantil, la gestión de fondos públicos.

A diferencia de lo que ocurre en el campo penal, la distinta participación en los hechos (autoría, complicidad, o encubrimiento) no implica una graduación en la responsabilidad contable que se reprocha, ni en las preceptivas obligaciones indemnizatorias que de ella derivan. Ello determina que, estando el SR. G. Q. en dos posiciones jurídicas diferentes –en una como Administrador de la empresa perceptora y en otra como miembro del Consejo de Administrador de la Sociedad pagadora-, no pueda en absoluto trasladarse a la segunda las consecuencias de su intervención en la primera de las empresas que suponga agravar la responsabilidad que pueda dar lugar por la jurisdicción contable. Como añade la precitada Sentencia “las responsabilidades conexas imputables a personas sujetas a distintas jurisdicciones no está expresamente regulada en relación con la jurisdicción contable, por lo que únicamente cabe hablar de responsabilidad contable cuando afecta a los que deban rendir cuentas por el manejo de fondos públicos, sin que, en consecuencia, sea posible extender el enjuiciamiento a «extraneus», aunque hubieran podido resultar, —lo que, a mayor abundamiento, ni siquiera quedó demostrado en la presente controversia— cooperadores necesarios.

Pero debe esta Sala profundizar más en el análisis de la cuestión ahora debatida. En efecto, debemos analizar si la falta de diligencia en la gestión de fondos públicos que se ha predicado de los administradores de una empresa pública, debe ser modificada por el hecho de que los pagos efectuados por los Órganos directivos de la empresa, y no por los administradores, hayan tenido, en algún caso, como perceptores de los mismos, entidades privadas, cuyos administradores lo fueran también de la entidad pública pagadora.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, los pagos efectuados por importe de VEINTICUATRO MIL QUINIENTOS SETENTA Y SEIS EUROS (24.576 €), por DON ANTONIO P. Q. a la Mercantil privada N. E., S.A., han sido calificados como pagos indebidos, precisamente tras la valoración de la prueba obrante en autos, tanto por el juzgador de instancia, como por esta Sala, al no haberse podido acreditar por los demandados que hubiera existido una contraprestación suficiente que justificara la salida de fondos de la empresa pública P. E. XXI, S.L.

Pero si hemos admitido la tesis, coincidente en este supuesto con la de la Sentencia ahora recurrida, de que la condena a los administradores debe ser considerada como subsidiaria, al no haber participado de manera directa en los actos de gestión cotidiana que dieron lugar al desencadenamiento del presente proceso, no vemos, por lo que ahora se expondrá, razón suficiente para variar la calificación de la responsabilidad de DON ANTOLÍN G. Q., por el hecho de ser administrador de la entidad privada perceptora de la cantidad citada en párrafos anteriores, todo ello conforme al criterio manifestado por esta Sala de Justicia en la ya citada Sentencia 2/2009, de 18 de febrero, en un supuesto idéntico al que nos ocupa. Y así, no consta en autos prueba alguna de que dicho administrador participara u obligara a tomar la decisión de que dichos pagos se efectuaran. La Sentencia ahora apelada, en su Fundamento de Derecho Sexto, entiende que la actuación de DON ANTOLÍN G. Q. debe dar lugar a una responsabilidad directa por una omisión inexcusable al aceptar los pagos efectuados a la Mercantil privada N. E., S.A. por importe de VEINTIDOS MIL CUATROCIENTOS OCHENATA Y TRES EUROS CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (22.483,86 €). Cita, para ello, la Sentencia de esta Sala 10/2007, de 18 de julio, sin efectuar ninguna consideración jurídica adicional. A este respecto debemos anticipar ya que la Sentencia citada, en su Fundamento de Derecho Séptimo indica, como bien dice la Sentencia de instancia, que existió una omisión inexcusable de un demandado ante esta jurisdicción, lo que originó su condena como responsable directo. Pero el supuesto de hecho era bien diferente. El demandado al que se le atribuyó por esta Sala una responsabilidad contable directa por omisión inexcusable era, precisamente, el gerente de una Mercantil pública municipal que a su vez, había delegado algunas actuaciones en otro empleado de dicha Mercantil. Entiende esta Sala que el supuesto sobre el que se centró la argumentación jurídica de la Sentencia precitada, se encontraba dentro del campo de gestión habitual de una Sociedad Mercantil, con independencia del carácter público o privado de la misma, y no de la calificación de la responsabilidad que debe de predicarse de aquellos que, sin participar en la gestión cotidiana de la empresa, sí tienen el cargo de Administradores de la misma y las obligaciones que les impone la legislación vigente, a las que hemos venido haciendo referencia de manera reiterada. En consecuencia, no podemos considerar similar la traslación de responsabilidad que puede existir entre los Administradores de una Sociedad y los Gerentes o Directores Generales de la misma, que la que se puede derivar de las relaciones entre estos últimos.

Pero es que hay más. La jurisdicción contable entiende de las acciones u omisiones contrarias a la Ley que originen el menoscabo de los caudales o efectos públicos (ex art. 38 de la LOTCU). Y así, debemos reiterar que en el momento en que se produjeron los pagos indebidos a N. E., S.A., no consta que el SR. G. Q. tuviera conocimiento de que los mismos se efectuaran. Ni siquiera ha quedado acreditado en autos que los presuntos trabajos de asesoramiento no se realizaran, sino que no se ha podido acreditar que se efectuaran, lo que, en todo caso, justifica sobradamente la condena que efectúa esta Sala. En consecuencia, la argumentación de la Sentencia de instancia (además de la cita de la Sentencia de esta Sala a la que antes hemos hecho referencia) se reduce a la presunción de que el SR. G. Q. debía haber conocido que dichos pagos se realizaran. Dado el entramado empresarial público organizado por la Corporación municipal de Estepona, que fue puesto de manifiesto en el Informe de Fiscalización aprobado por el Pleno de este Tribunal, referido a los ejercicios 1995 a 1999, que fue el origen de las actuaciones jurisdiccionales que ahora se sustancian, no existe ningún indicio de que los Administradores de las Sociedades Mercantiles públicas que han sido demandadas en esta jurisdicción, en este y en otros procedimientos, por hechos todos ellos muy similares, tuvieran un menor o mayor nivel de conocimiento de los pagos irregulares efectuados por dichas Sociedades Mercantiles a terceros, en función del hecho concreto de que alguno de estos pagos, como los que ahora debatimos, fueran percibidos por Mercantiles privadas de las que también ostentaban el carácter de Administradores. Y así, la aparente aplicación de la prueba de presunciones, a la que hemos hecho referencia anteriormente, se encuentra explícitamente vedada en nuestro ordenamiento jurídico (ver, por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1999), máxime cuando no ha sido invocada por ninguna de las partes en el proceso. Y es que a este respecto es muy relevante señalar que: a) en la demanda interpuesta por el Ayuntamiento de Estepona y por la representación de la Mercantil pública P. E. XXI, S.L. se solicitó la condena a los Administradores de la Sociedad sin efectuar calificación de la responsabilidad como directa o subsidiaria; b) el Ministerio Fiscal se adhirió a dichas demandas, solicitando una condena como responsables directos de los administradores, sin establecer ninguna diferencia, en lo que se refiere a la actuación u omisión del SR. G. Q. en los pagos ahora controvertidos; c) que en la segunda instancia procesal el Ministerio Público volvió a insistir en la pertinencia de la declaración de responsables directos de todos los administradores sin efectuar, por tanto, mención alguna a la necesidad de graduar la responsabilidad de los mismos, de manera diferente en función de la singularidad, ahora analizada, de la doble condición del SR. G. Q. como administrador de las Mercantiles pública y privada; y d) finalmente la representación procesal de los Ayuntamientos de Estepona y de la Mercantil P. E. XXI, S.L. en su oposición al recurso de apelación interpuesto por los administradores postuló, expresamente, la pertinencia de la declaración de su responsabilidad como subsidiaria, sin efectuar tampoco diferenciación alguna entre los diferentes supuestos de hecho que ahora se enjuician.

Por todo ello esta Sala tiene que revocar la declaración de responsabilidad contable solidaria de DON ANTOLÍN G. Q. de la Sentencia apelada, a la que deberá darse el mismo tratamiento que al de los otros dos Administradores.

El Ministerio Fiscal pretende que se declare la responsabilidad contable directa del alcance a DON JOSÉ IGNACIO C. DE L., DON VICTOR MANUEL S. P. y DON ANTOLÍN G. Q. por entender que, conforme al art. 133 de la Ley de Sociedades Anónimas, los administradores incumplieron las obligaciones derivadas de la normativa legal aplicable y de los Estatutos sociales que les incumbían; y que el hecho de haber nombrado al Gerente no podía disminuir el rigor exigible en la rendición de cuentas.

Tal pretensión ha sido combatida por los representantes procesales tanto de DON VÍCTOR MANUEL S. P., como por la de de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y de DON ANTOLÍN G. Q. En concreto, el primero de ellos al señalar que si se quiere calificar de dolosa o culposa la conducta de los demandados sobre la base de la normativa mercantil, habría que aplicarla también para la prescripción postulada, y no solo unilateralmente para una cuestión y no para otra; además las cuentas de la sociedad se formularon, aunque no de depositasen entonces, siendo los siguientes administradores quienes debieron cumplir tal obligación. Por lo que respecta al representante procesal de los Sres. C. DE L. y G. Q., insistió en que sus patrocinados no serían responsables directos, sino a lo sumo subsidiarios, alegando que no fueron autores, inductores o encubridores de las actuaciones realizadas, siendo así que la doctrina de la Sala de Apelación del Tribunal de Cuentas (Sentencias de 10 y 22 de julio y 9 de septiembre de 1987) reserva la calificación de responsables subsidiarios a los cooperadores no necesarios y por un actuar meramente de culpa leve, debiéndoles imputarse, en el peor de los casos, como intervinientes indirectos que decidieron la elección del Gerente.

A la hora de calificar la responsabilidad, debe tenerse presentes la situación de los miembros del Consejo de Administración de P. E. XXI, S.L. en el contexto de actuación del Ayuntamiento y, en general, de las sociedades municipales de Estepona.

El Pleno de la Corporación Municipal acordó, en su sesión de 14 de julio de 1995, adquirir la totalidad del capital social de esta Sociedad (así como el de otras ocho) y nombrar como administradores sociales a tres de sus Concejales. Posteriormente, los administradores sociales nombraron un Gerente en el que delegaron todas sus facultades, salvo las que la Ley declaraba indelegables, manteniendo, no obstante, el control de la actividad de la sociedad. En resumen, el Pleno de la Corporación planificó y acordó que la gestión de servicios públicos municipales fuera asumida por Sociedades municipales y nombró, como administradores de las mismas, a tres miembros del Pleno municipal.

Sobre este modo de proceder hemos de señalar que, en la época a la que se refieren los hechos (1996-1999), se admitía la gestión directa de todo tipo de servicios públicos de ámbito local a través de una sociedad mercantil cuyo capital perteneciera íntegramente a la Corporación (ex art. 85 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local). Fue el art. 1.1 de la Ley 57/2003, de Medidas para la modernización del gobierno local, de 16 de diciembre, la que dio una nueva redacción al citado artículo, excluyendo, de esta forma de gestión, los servicios públicos que implicaran ejercicio de autoridad. Tal y como pone de relieve el Informe de Fiscalización de este Tribunal de Cuentas (pág. 96), las sociedades públicas municipales presentaban «objetos sociales muy amplios y referentes a actividades o servicios inconexos entre sí y en muchos casos idénticos, siendo común a todas ellas la compraventa de bienes inmuebles o, en otros supuestos, actividades que no constituyen en sí mismas la prestación de servicios por las Entidades locales o no guardan relación con los mismos, lo que cuestiona la necesidad de su adquisición o constitución». Ello motivó que, en su día, el Secretario de la Corporación y el Oficial Mayor emitieran un Informe conjunto, presentado ante el Pleno municipal el 14 de julio de 1995 (pág. 94 del Informe de Fiscalización), en el que denunciaron la amplitud de los objetos sociales de las Sociedades, puesto que «abarcaban no sólo servicios de competencia municipal, sino también actividades mercantiles y económicas de carácter privado». Por ello, en el referido Informe se concluía en la necesidad de concretar el objeto social de las mercantiles, de forma que las actividades estuvieran siempre limitadas y vinculadas directamente con la realización de las competencias municipales determinadas en la legislación de Régimen Local o, en caso de mantenerse el objeto en los términos pretendidos, la necesidad de realizar el expediente especial regulado en el art. 97 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, que aprobó el Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local (TRRL).

A su vez, y desde un punto de vista económico-financiero, las relaciones entre esta sociedad con la Corporación Municipal y con el resto de Sociedades municipales, no tuvieron el adecuado reflejo en contabilidad, al ser objeto de indebida compensación. Así, como queda reflejado en el Informe de Fiscalización (pág. 101) «los estados de pérdidas y ganancias de todas las Sociedades mercantiles municipales reflejan las transferencias recibidas del Ayuntamiento y de otras Sociedades compensadas con las que, a su vez, realizaban hacia otras». En las alegaciones de quien fuera Alcalde entre junio de 1995 y julio de 1999 se argumenta que «se optó por no establecer cuentas corrientes de grupo, dada la presunción de onerosidad, lo que hubiera obligado a una compleja tramitación fiscal y, por ello, desde un punto de vista formal, se estableció el sistema de compensación de subvenciones». Este criterio, que incumplía el principio contable de no compensación, con independencia de sus posibles consecuencias fiscales, impedía que los estados financieros de las Sociedades reflejasen el volumen total de fondos manejados por cada una de ellas». Ello tuvo como inmediata consecuencia la enorme dificultad de conocer la realidad económica financiera de la Corporación Municipal y de sus Sociedades, además de propiciar la realización de operaciones en el tráfico jurídico (particularmente las relativas a compraventa de inmuebles), que hubieran sido imposibles de realizar (o habrían supuesto un quebrantamiento manifiesto de la legalidad administrativa), de haber sido gestionados los servicios públicos directamente por la propia Corporación interesada.

En definitiva nos encontramos, indiciariamente, ante un supuesto de uso abusivo del derecho que -en íntima relación con el fraude de ley-, viene a significar, según reiterada jurisprudencia (vid, por todas, Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 25 octubre 1999), «la desviación teleológica del propósito inspirador de la norma, es decir, un ánimo determinado de conseguir otros fines diferentes a los marcados en la Ley, que son siempre en el ámbito del derecho administrativo los de promoción del interés público». Al no haber sido alegado el presunto abuso de derecho o fraude de ley por ninguna de las partes procesales no se va a entrar a discernir acerca de su existencia, que en todo caso correspondería declarar a los órganos de la jurisdicción ordinaria. Todo ello a la vista de que no constituye una cuestión prejudicial de resolución necesaria para el conocimiento y decisión de la presente apelación.

Pero si relacionamos lo anteriormente expuesto con los hechos que nos ocupan, se concluye que los declarados responsables subsidiarios en la Sentencia impugnada –que eran miembros de la Corporación-, fueron parte fundamental en la materialización del entramado constituido entre la propia Corporación Municipal y las Sociedades en las que, la misma, poseía la totalidad del capital social. De una parte, eran miembros de la Corporación que acordó adquirir la totalidad del capital social y, de otra, formaron parte del Consejo de Administración de las Sociedades municipales. No se comparte, por ello, la alegación de que se limitaron a señalar las líneas generales de la actividad social, gestión de los contratos de mayor entidad económica y formulación y control de las cuentas o que, por ser miembros del Consejo de Administración de diversas sociedades, no pudieran descender al detalle en todas las operaciones. Si ellos acordaron la forma de gestión de los servicios públicos antes mencionada y formaron parte, como administradores, de las Sociedades que se encargaron de gestionar dichos servicios, deben asumir las consecuencias y responsabilidades que pudieran derivarse de tan anormal forma de gestión, sin pretender una exoneración o limitación de responsabilidad.

Los SRES. S. P., C. DE L. y G. Q., en su condición de miembros del Consejo de Administración de la mercantil P. E. XXI, S.L., fueron los responsables de la formulación de las cuentas anuales de la sociedad, tal y como se declara probado en la Sentencia apelada. Este hecho, que resulta indiscutido e indiscutible, tiene como consecuencia la responsabilidad última de los administradores por los actos perjudiciales al patrimonio social. En efecto, si bien los administradores pueden delegar sus facultades -salvo las que la Ley considera indelegables, entre las que se encuentra la formulación de las cuentas anuales-, dicha delegación no exime a los mismos de responsabilidad por los actos u omisiones de quien ejercita las facultades delegadas. Máxime cuando, como ocurre en el presente caso, delegaron, no algunas, sino todas las facultades que les eran propias y cuya delegación no estaba prohibida por Ley. A ellos les corresponde la responsabilidad última de la gestión social, sin que sirva como excusa, para desentenderse de dicha responsabilidad, el hecho de que contrataran un Abogado, un Economista y un Auditor para controlar la gestión del Gerente. En efecto, la labor desempeñada por aquéllos se puede conceptuar como auxiliar respecto de la principal que corresponde a los administradores pero, en ningún caso, sustitutiva de la misma. La delegación de facultades y competencias fue un acto voluntario de los administradores sociales, ni impuesto ni debido, por lo que no se puede tomar como excusa o causa de exención de responsabilidad.

En consecuencia sí encontramos motivos suficientes para apreciar una actuación negligente, al menos, en los SRES. S. P., C. DE L. y G. Q., puesto que, además de lo ya expuesto en el Informe de Fiscalización (págs. 97 y siguientes) resulta que no cumplieron con los deberes que les eran exigibles, tanto en relación con sus funciones de Concejales, como en relación con sus deberes de administradores sociales al no existir el control exhaustivo requerido en las operaciones y económicas de P. E. XXI, S.L., de lo cual sí son responsables. La ausencia de ese control exhaustivo en la operativa económico-financiera de la sociedad municipal, debió motivar que los administradores sociales mostraran un especial celo en el control de dichas operaciones, particularmente en relación con los pagos que pudiera efectuar. Sin embargo, de lo expuesto no resulta que aplicaran esa dedicación adicional exigida por las circunstancias concurrentes y de cuya creación no son ajenos. Cierto es que contrataron un Abogado y un Economista y sometieron a Auditoría anual la actividad de la Sociedad, pero igualmente cierto es que se ha producido un resultado dañoso para los fondos públicos causado por los pagos injustificados en honorarios sobre los que no se ha podido precisar el contenido de la prestación. Es por ello que su actuación sí merece ser reprochada como, al menos, negligente, puesto que dicho resultado lesivo no es fruto de fuerza mayor, sino consecuencia de un control defectuoso o insuficiente, que se hace aún más patente cuando los administradores sociales no son capaces de dar una mínima explicación sobre los servicios de asesoramiento retribuidos con fondos públicos. Dicha actuación encaja en la regulación descrita en el art. 43.1 de la Ley Orgánica 2/1982, que considera, como responsables contables subsidiarios, a «quienes por negligencia o demora en el cumplimiento de obligaciones atribuidas de modo expreso por las Leyes o Reglamentos hayan dado ocasión directa o indirecta a que los caudales públicos resulten menoscabados». Debemos recordar que no se juzga, aquí, la responsabilidad exigible conforme a la legislación societaria, sino la exigible a todo gestor de fondos públicos, sean o no administradores sociales, conforme a la normativa específica del Tribunal de Cuentas citada en la presente Resolución, (particularmente la recogida en los arts. 15.1, 38.1 y 43.1 de la Ley Orgánica 2/1982, del Tribunal de Cuentas y 49.1 de la Ley de su Funcionamiento) tal y como resultan entendidos y aplicados por el Tribunal Supremo y por esta Sala.

En conclusión, en relación con los concretos actos de los que se deriva el alcance, la actuación de quienes pudieren ser responsables contables, no se ha probado que dichos pagos se efectuaran o contaran con la intervención directa, en nombre de la Sociedad Municipal, de los SRES. C. DE L., S. P. y G. Q.; por el contrario, ha resultado probado que dichos pagos se realizaron por DON ANTONIO P. Q., por lo que visto que sí es apreciable una conducta negligente en la actuación de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L., DON VICTOR MANUEL S. P. y DON ANTOLÍN G. Q., resulta la imposibilidad de imputar a los señalados, por los hechos referidos, responsabilidad contable directa, lo que conlleva la desestimación de la pretensión ejercitada por el Ministerio Fiscal.

Sólo resta añadir que la representación procesal de DON VICTOR MANUEL S. P. ha fundamentado su apelación en este punto concreto, también en el hecho de que, en su opinión, existe incongruencia entre el Fallo de la Sentencia apelada -que declara y condena a DON JOSÉ IGNACIO C. DE L., DON VICTOR MANUEL S. P. y DON ANTOLÍN G. Q. como responsables contables subsidiarios- y la demanda ejercitada por la Corporación Municipal. Señala que, al evacuar el escrito de ampliación de demanda (trámite conferido por Providencia de 23 de octubre de 2006 tras la presentación de la escritura de renuncia a la herencia por los herederos de DON ANTONIO P. Q.), el Ayuntamiento modificó su pretensión inicial, que era la de que se declarase a los SRES. C. DE L., S. P. y G. Q. como responsables contables subsidiarios, y solicitó la declaración de responsabilidad contable directa respecto de los mismos.

Pero, en contra de lo que manifiesta la parte recurrente, tiene que poner de manifiesto esta Sala que no existe incongruencia alguna entre el fallo de la Sentencia y la pretensión ejercitada por la Corporación Municipal. Es cierto que la demanda inicial del Ayuntamiento de Estepona (fechada el 27 de marzo de 2006), se dirigió contra DON ANTONIO P. Q. como responsable contable directo y contra DON JOSÉ IGNACIO C. DE L., DON VICTOR MANUEL S. P. y DON ANTOLÍN G. Q., como responsables contables subsidiarios. Posteriormente, por Providencia de 23 de octubre de 2006, tras el fallecimiento del SR. P. Q. y la renuncia a su herencia por parte de sus herederos, se confirió a los legitimados activos trámite para que pudieran ampliar, con carácter subjetivo, las demandas formuladas. Fue entonces cuando el Ayuntamiento modificó su inicial demanda dirigiéndola contra los SRES. C. DE L., S. P. y G. Q., como responsables contables directos. En Auto de 31 de enero de 2007 se inadmitió la modificación de responsabilidad, al no adecuarse a los términos señalados en la reiterada Providencia de 23 de octubre de 2006, por lo que ha de estarse a los términos en los que fue planteada la demanda inicial por la Corporación; esto es, considerar a DON JOSÉ IGNACIO C. DE L., DON VICTOR MANUEL S. P. y DON ANTOLÍN G. Q. como demandados en calidad de responsables contables subsidiarios.

En cualquier caso, no se quiere dejar pasar la oportunidad para señalar, a propósito de lo antes señalado, que la fijación de los hechos en Sentencia y la apreciación del grado de culpa de los declarados responsables contables, es competencia, fundamentalmente, de los Consejeros de Cuentas en el ejercicio de su función jurisdiccional. Quiere esto decir que los mismos no están vinculados por la calificación que se haga en la demanda del grado de responsabilidad (directa o subsidiaria) de los responsables contables. La gradación la hará el Consejero de Cuentas a la vista de los hechos que resulten probados y de las circunstancias concurrentes en los mismos.

Distinta consideración merecen los pagos, que ascienden a un total de CINCUENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS DIEZ EUROS CON DOCE CÉNTIMOS (53.910,12 €) equivalentes a 8.969.889 Ptas. efectuados en concepto de dietas por asistencia al denominado Comité de Coordinación constituido por acuerdo del Consejo de Administración de la Sociedad P. E. XXI, S.L., de fecha 5 de septiembre de 1995. Consta probado que, en ningún momento, se concretó el funcionamiento del referido Comité, ni los asuntos que trataría (salvo la invocación a una competencia genérica de control) ni la distinción respecto de los asuntos propios del Consejo de Administración y de la Junta General, sin que tampoco se haya acreditado cuales fueron los asuntos efectivamente tratados al no existir documentación alguna que pudiera adverar dichos extremos. En definitiva, los miembros del Consejo de Administración de la Sociedad autorizaron el pago de unas dietas por asistencia al referido Comité sin establecer ninguna obligación correlativa de los integrantes del mismo, salvo la mera asistencia.

Resulta particularmente significativo que el objeto del Comité de Coordinación fuera el «controlar y fiscalizar la gestión mensual y ordinaria de la Entidad» cuando, de una parte, la representación procesal de los SRES. C. DE L. y G. Q. alega, en su recurso de apelación, que para ejercer dicho control contrataron dos expertos externos a la Sociedad; y, de otra, es línea argumental en su recurso de apelación que las irregularidades cometidas serían atribuibles al SR. P. Q. y que sus patrocinados adoptaron las precauciones necesarias a los efectos de llevar un control adecuado sobre la gestión social, por lo que no se les podría atribuir, ni siquiera, culpa “in vigilando” en cuanto a las irregularidades cometidas. A la vista de todo ello sólo cabe preguntar cual fue la función efectivamente desarrollada por dicho Comité. Y la respuesta viene dada a la vista de la prueba practicada, con una inequívoca respuesta. en actuaciones, esto es, se desconoce completamente cuales fueron los cometidos desarrollados por el referido Comité.

En definitiva, los miembros del Consejo de Administración crearon un Comité con la hipotética finalidad (pues no ha sido probada) de controlar la gestión ordinaria de la Sociedad; establecieron unas dietas por asistir a sus reuniones con carácter mensual, siendo dos de ellos beneficiarios de las mismas. Pese a ello afirman que el control de la gestión ordinaria de la Sociedad –que fue llevada por el SR. P. Q.- les era ajeno ya que para ello contrataron dos expertos externos y además la Sociedad fue auditada en todos sus ejercicios.

Tal actuación, que originó un perjuicio a los fondos públicos por el importe señalado de CINCUENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS DIEZ EUROS CON DOCE CÉNTIMOS (53.910,12 €, equivalentes a 8.969.889 Ptas.), es directa, y exclusivamente atribuible a los miembros del Consejo de Administración que fue el órgano que dispuso la creación del Comité de Coordinación y, por ello, ninguna responsabilidad resulta atribuible al SR. P. Q., quien no ha sido demandado por los actores públicos y que se limitó a certificar la asistencia a las reuniones y a efectuar los correspondientes pagos de acuerdo con las instrucciones del Consejo. Por ello, la responsabilidad atribuible a los SRES. C. DE L., S. P. y G. Q. no es otra, de acuerdo con la Sentencia apelada, que la responsabilidad contable directa, pues fueron ellos mismos, en su condición de miembros del Consejo de Administración, quienes dispusieron el pago de unas dietas por el mero hecho de asistir a las reuniones del referido Comité, sin que se haya probado las funciones efectivamente desarrolladas por el mismo, ni poderse conocer en qué se distinguían de las correspondientes al Consejo de Administración sin que tampoco exista constancia de que el propio Consejo de Administración tuviera conocimiento de los asuntos tratados por el Comité creado, lo que hubiera tenido particular relevancia a la hora de llevar un control efectivo sobre la Sociedad.

En definitiva, quienes ostentaron el cargo de administradores no se pueden amparar, para este concreto supuesto, en el hecho de que el SR. P. Q. manejó la Sociedad al margen del control de los administradores, pues el establecimiento del Comité y la asignación de dietas por la mera asistencia a sus reuniones les es directamente imputable. Este modo de actuar revela una actuación calificable, como mínimo, de gravemente culpable o negligente, al haber dispuesto el pago de fondos públicos sin haber adoptado las más mínimas garantías de que se cumplía la finalidad que amparaba la existencia del Comité, originando con ello un perjuicio a los fondos públicos de la Sociedad por el importe antes señalado. Procede, en consecuencia, desestimar, en este punto concreto las alegaciones de los recurrentes y confirmar, en todos sus términos, la Sentencia ahora apelada.

Por último se ha de abordar la posible moderación de la responsabilidad contable subsidiaria declarada. La representación procesal de DON VICTOR MANUEL S. P. solicita, en el suplico de su escrito de recurso, una reducción del 75% del importe del alcance, dado el escaso número de casos constitutivos de alcance frente al ingente universo de actos de administración. Por análogos motivos, la representación procesal de los SRES. C. DE L. y G. Q. suplica una reducción al 20% del total de la cuantía reclamada en instancia, señalando que la moderación de la responsabilidad subsidiaria es regla general en esta jurisdicción y que, de no moderarse, se asimilaría esta responsabilidad a la objetiva. A este respecto, esta Sala (ver por todas, Sentencia 15/2007, de 24 de julio) ha señalado que «el principio de atenuación que consta en el art. 38.4 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, constituye el principio general en materia de responsabilidad subsidiaria»; ahora bien, que sea el principio general no significa que haya de ser siempre empleado, puesto que, por definición, un principio general admite la existencia de excepciones. Por ello, el que el Consejero de instancia no moderara la responsabilidad subsidiaria constituye una facultad discrecional de la que hizo un uso adecuado, según el parecer de esta Sala de Justicia, a la vista del fallo de la Sentencia apelada y de su fundamentación jurídica; no puede olvidarse que facultad discrecional no es sinónimo de arbitraria, por lo que debe contar con la suficiente motivación en Derecho.

Esta Sala de Justicia coincide con el Consejero de instancia en que no procede la moderación solicitada. Ha de destacarse, a este respecto, que se han señalado como criterios a tener en cuenta para moderar la responsabilidad subsidiaria (vid. por todas Sentencia de la Sala de Justicia 21/2001, de 17 de noviembre), los aludidos en los arts. 39 y 40 de la Ley Orgánica 2/1982; esto es, además del esfuerzo desproporcionado, que es la causa específicamente prevista en la Ley Orgánica para atenuar la responsabilidad, la obediencia debida, la concurrencia en el incumplimiento con otros gestores y la imposibilidad material de cumplir con las obligaciones. En las presentes actuaciones no ha quedado acreditada la concurrencia de ninguna de las circunstancias previstas en los referidos artículos. Ello, no obstante, no impediría que, fundamentado en otros criterios, se pudiera moderar la responsabilidad contable declarada de los declarados responsables contables subsidiarios. En este sentido, las representaciones procesales de los SRES. C. DE L. y G. Q. y del SR. S. P. señalan como criterio que pudiera fundamentar una moderación de la responsabilidad contable subsidiaria declarada, el escaso número de operaciones que han dado lugar al alcance, en relación con el elevado número de actos de trascendencia económica que exigió la administración de P. E. XXI, S.L. Dicho criterio, sin embargo, no puede ser atendido. Los supuestos acerca de los cuales conoce esta jurisdicción son, precisamente, escasos o mínimos en relación con el ingente número de actos de carácter económico-financiero propios de un ente público. Lo extraordinario y anormal seria, precisamente, que una entidad cualquiera presentara un elevado número de irregularidades en su gestión económico-financiera ordinaria. Por otra parte no ha de olvidarse que el haber decidido la gestión ordinaria de diversos servicios públicos de competencia municipal por medio de Sociedades municipales (que conlleva un control distinto al que le hubiera correspondido de haber seguido gestionados los servicios directamente por la Corporación, en el que desaparece la intervención crítica o previa) es una decisión de la que no son extraños los ahora declarados como responsables subsidiarios. Tampoco son extraños al hecho de que fueron ellos mismos, como administradores de la Sociedad, quienes crearon el denominado Comité de Coordinación al objeto de controlar la gestión ordinaria de la Sociedad, que de haber funcionado correctamente les hubiera proporcionado un conocimiento detallado del funcionamiento de la misma, tal y como se ha razonado en la presente Resolución.

Como consecuencia de todo lo razonado anteriormente procede, en relación a los recursos de apelación interpuestos contra la Sentencia de fecha 16 de abril de 2008 dictada por el Consejero del Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento en el procedimiento de reintegro por alcance nº C-164/05, desestimar los Recursos de Apelación deducidos por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de DON VICTOR MANUEL S. P. y, estimar parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Teresa P. A., en representación de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y DON ANTOLÍN G. Q. únicamente en lo que se refiere a la consideración como responsable contable subsidiario –y no directo-, de DON ANTOLÍN G. Q. en relación al importe del alcance declarado respecto a los pagos efectuados a N. E. S.A. por importe de VEINTIDOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES EUROS CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (22.483,86 €), equivalentes a 3.740.910 PTAS.-.

En consecuencia y de acuerdo con los razonamientos de la presente apelación, procede declarar un alcance en los fondos públicos de la Sociedad Municipal P. E. XXI, S.L. actualmente en Liquidación, por importe de DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS EUROS CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (258.996,63 €) y declarar como responsables contables directos a DON ANTONIO P. Q. y, por su fallecimiento, a su herencia yacente, por la cuantía de DOSCIENTOS CINCO MIL OCHENTA Y SEIS EUROS CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (205.086,51 €), y a DON JOSÉ IGNACIO C. DE L., a DON VÍCTOR MANUEL S. P. y a DON ANTOLÍN G. Q., por la cuantía de CINCUENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS DIEZ EUROS CON DOCE CÉNTIMOS (53.910,12 €). Igualmente procede declarar responsables contables subsidiarios, respecto de la cuantía de DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS EUROS CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (258.996,63 €) a DON JOSÉ IGNACIO C. DE L., a DON VÍCTOR MANUEL S. P. y a DON ANTOLÍN G. Q.

Ello comporta, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 59.1 y 71.4 apartados c), d) y e) de la Ley 7/1988, la condena a los responsables contables, directos y subsidiarios, al reintegro del principal de alcance y de los correspondientes intereses legales, que se devengarán en la forma y desde las fechas señaladas en la Sentencia de instancia apelada, con la que coincidimos en cuanto a la determinación del “dies a quo” en el que comienzan a devengarse intereses. En efecto, para los distintos supuestos de alcance (pagos a H. S.L., a N. E. S.A., a cinco personas encargadas de la dirección de unas obras y pago de dietas por asistencia a un Comité de Coordinación) consideró que, al tratarse de acciones continuadas, el “dies a quo” habría de ser el último día en que se entiende producido el alcance (esto es, el 22 de julio de 1999 para la cuantía de 101.466,02 €; el 30 de junio de 1999 para la cuantía de 22.483,86 €; el 7 de octubre de 1998 para la cuantía de 81.136,63 €; y el 22 de julio de 1999 para el importe de 53.910,12 €)

En relación a las costas de la primera instancia procede la condena en costas de las causadas al Ayuntamiento de Estepona y a la Entidad “E. E. XXI, S.L.”, actualmente en liquidación, a DON ANTONIO P. Q. y por el fallecimiento del mismo, a su herencia yacente. Igualmente procede la condena en costas respecto de las causadas únicamente al Ayuntamiento de Estepona de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L., de DON VICTOR MANUEL S. P. y de DON ANTOLIN G. Q.

Por lo que se refiere a las costas de la presente apelación, y de conformidad con lo establecido en el art. 139.2 de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de 13 de julio de 1998, no procede hacer declaración alguna sobre las costas causadas en esta instancia.

En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Se aceptan los antecedentes de hecho que la sentencia relata.

Con carácter previo esta Consejera considera conveniente realizar dos precisiones.

La primera es que el carácter directo o subsidiario de la responsabilidad contable no deriva sólo de las funciones del cargo que se ostenta y del concurso de éstas con las atribuciones de otras personas involucradas en la gestión enjuiciada, sino que es consecuencia sobre todo de la relevancia jurídica de la conducta concreta de cada gestor en el incumplimiento legal producido y en el daño originado en el Patrimonio Público. La condición de administrador o gerente de una empresa pública no supone “a priori” que la responsabilidad exigible deba ser directa o subsidiaria por razón del propio cargo. El hecho de que en una entidad de esta naturaleza haya gerente, tampoco condiciona que la responsabilidad imputable a los miembros del órgano de administración tenga que ser siempre directa o siempre subsidiaria. Será en cada caso concreto donde se pueda decidir, a la vista de la concreta relación de cada conducta con cada alcance producido, quiénes son responsables directos y quiénes subsidiarios, sin perjuicio del cargo que ostenten en la Sociedad y de la intervención que otras personas, desde su puesto de gestión, hayan podido tener en los mismos hechos.

En segundo término se precisa que la diligencia exigible a los administradores ex artículo 61 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad limitada, debe ponerse en relación con el plus de diligencia profesional que corresponde a quienes gestionan caudales públicos (Sentencia de esta Sala de Justicia, por todas, 15/04, de 26 de julio).

Se señala en la sentencia de la Sala que “la sentencia apelada declaró responsable solidario del alcance.... a DON ANTOLÍN G. Q.”. Y añade que “La motivación fue que, como dicho demandado también era Administrador Único de N. E., S.A., debió conocer tales pagos realizados por la mercantil P. E. XXI, S.L., y no haberlos aceptado sin que se prestaran los servicios de asesoramiento; de ahí que su conducta fuera de cooperación en los hechos por omisión inexcusable, con encaje dentro de la responsabilidad directa regulada en el artículo 42.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas”.

Pues bien, esta Consejera, sobre la base de la valoración de la prueba realizada en la sentencia apelada, que no ha sido cuestionada por este tribunal de forma significativa, comparte en lo sustancial el criterio que se expresa en la resolución de primera instancia en el sentido de considerar justificada la declaración del Sr. G. Q. como responsable directo por las razones y consideraciones que se sintetizan a continuación:

1. Es hecho incontrovertido que el citado demandado, en relación con los pagos que se examinan, era miembro del Consejo de Administración de la Sociedad pública que pagó y, a la vez, Administrador único de la entidad privada que cobró.

2. El fundamento sexto de la sentencia apelada quiere decir, en mi opinión, que condena como responsable directo al Sr. G. Q., no por ser Administrador de la entidad privada perceptora de los fondos, sino por ser administrador de la entidad pública que los pagó. Lo que pasa es que la sentencia de instancia justifica la condena como responsable directo -en lugar de subsidiario como los otros administradores- en que este demandado, por ser administrador de la entidad perceptora, “debió” conocer los pagos y, en consecuencia, al ser ilegales debió haberse opuesto a los mismos. Precisamente, quizá la confusión procede de la expresión, “haberlos aceptado” que se contiene en el párrafo quinto del fundamento sexto de la resolución impugnada, en vez de la expresión: “haberlos admitido”.

3. Se comparte lo que se dice en el fundamento de Derecho decimotercero de la sentencia de la alzada cuando dice, de un lado, que el Sr. G. Q. no es gestor de fondos públicos en relación con los ingresos percibidos por la mercantil privada de la que era administrador único, y, de otro lado cuando trae a colación la doctrina emanada de esta Sala de Justicia, respaldada por el Tribunal Supremo en las sentencias de la Sala Tercera que se citan de 8 de noviembre de 2006 y 17 de abril de 2008. No se aprecia que el juzgador “a quo” esté realizando una aplicación indebida de la doctrina llamada del “extraneus”, descartada, se insiste, por esta Sala y confirmada en casación, sino que, en opinión de esta juzgadora, lo que pretende justificar la sentencia de instancia era la responsabilidad que le era imputable como miembro del Consejo de Administración de la sociedad municipal en relación con su posición como Administrador único de la sociedad que cobró, posición que integra la intervención o participación en las operaciones que ocasionaron las salidas de fondos que se han reputado injustificadas y constitutivas de alcance, participación plena, que, por tanto, justifica su responsabilidad directa en la misma al amparo de lo dispuesto en el art. 42. 1 de la Ley Orgánica.

4. La condición del Sr. G. Q. de miembro del Consejo de Administración no sería pues, en el presente caso partiendo de la valoración de la prueba realizada en primera instancia, condición suficiente para justificar que se le declarara responsable directo pero el hecho de que, además era el administrador de la mercantil privada conduce en la sentencia apelada a valorar su conducta como constitutiva de “omisión inexcusable”. En la sentencia apelada se dice que “los demandado no han justificado estos pagos, circunstancia que se hace más significativa, dado que DON ANTOLÍN G. Q. fue Administrador único de dicha empresa , y en el interrogatorio efectuado en el acto del juicio ordinario no acreditó el motivo del cobro de esas cantidades...” (párrafo 3º del fundamento cuarto).

La Ley de Enjuiciamiento Civil permite presumir la certeza de un hecho a efectos del proceso, a partir de un hecho admitido o probado, “si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. La sentencia en la que se aplique… deberá incluir el razonamiento a partir del cual el tribunal ha establecido la presunción “ (art. 386.1). Pero es más, el litigante perjudicado, frente a la formulación de una presunción judicial, siempre puede practicar prueba en contrario (art. 386.2 de la misma ley), conducta que no habría materializado el interesado en el presente, a pesar de la intensidad de la presunción y la facilidad de la prueba para desvirtuarla.

A ello hay que añadir la aplicación de la doctrina procesal vigente acerca de la carga de la prueba. Y en aplicación de la misma, se confirma lo establecido en la primera instancia respecto a la falta de acreditación de la realidad de los servicios prestados que hubieran justificado los pagos a N. E., S.L., y se concluye necesariamente que se halla fundada la apreciación que sirve de base para la condena solidaria del Sr. G. Q.

Es por ello que sí se considera justificado el tratamiento diferenciado de la responsabilidad del Sr. G. Q. en relación con los otros dos administradores de la sociedad y todo ello en congruencia, se estima además, con la prueba practicada y valorada en los términos antedichos que, a su vez, se considera que es plenamente respetuoso con las peticiones de las partes ejercitantes de sus respectivas pretensiones tanto en primera instancia como en esta alzada, siendo de significar que el Ministerio Fiscal se ha mantenido en su petición de condena del demandado de continua referencia a título de responsabilidad directa, tal como recuerda la sentencia de la Sala.

5. ) En relación con el elemento subjetivo y con la configuración del fundamento de la responsabilidad directa en liza se ha de señalar que en efecto, debe partirse de que los artículos 42.1 y 43.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, interpretados en relación con el artículo 38.1 de la misma, y con el artículo 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, exigen negligencia grave para que puedan declararse responsabilidades contables tanto directas como subsidiarias. Esto es, el hecho de que haya o no gerente en una sociedad pública, como ya se ha dicho, en nada afecta a que los administradores de la misma puedan ser responsables contables directos o subsidiarios, pero siempre que concurra en su conducta el elemento subjetivo del dolo o negligencia grave. La concurrencia de, al menos, negligencia grave en el Sr. G. Q. no es tampoco un hecho controvertido.

Pues bien, conviene traer a colación, finalmente, la doctrina de la Sala contenida en las sentencias que se citan y reproducen a continuación por razones de economía procesal.

- En relación con el elemento subjetivo, cabe citar la Sentencia 17/2007, que declaró responsables contables directos a los miembros del Consejo de Administración de una sociedad municipal y al Gerente argumentando que “de poder acreditarse, respecto de cualquiera de los declarados responsables contables, una participación singularizada en la comisión de los referidos hechos, ello podría dar lugar a considerar al mismo como responsable contable directo y único de dicho alcance siempre que, igualmente, resultara acreditado el desconocimiento de dichas actuaciones por el resto de miembros del Consejo de Administración. Lo cierto es que si bien en relación a alguno de los supuestos sí cabe señalar una particular intervención de alguno de los declarados como responsables contables (vgr. en relación en relación a los pagos a los Sres. C. y R. H. consta la firma del SR. P. C-C. en los cheques al portador mediante los cuales se instrumentalizó dicho pago), lo cierto es que no existen elementos de prueba suficientes que permitan concluir en la no intervención o el desconocimiento de los SRES. M. P. o G. L., por lo cual se estima adecuado la declaración de responsabilidad contable respecto de los mismos, en su calidad de miembros del Consejo de Administración de XXX, S.L. “

- Asimismo se considera aplicable al caso lo razonado en la Sentencia 10/2007, antes aludida, que dice que “La sentencia de instancia condenó por este importe de forma directa a Don Juan Antonio R. N., Gerente de la Sociedad, puesto que indicaba que debió tener conocimiento y vigilar el pago hecho a C., S.C. el 30 de octubre de 1995. Si bien el Sr. C. debía informar al Consejo de Administración de las decisiones adoptadas en uso de sus facultades que, no sólo eran dispositivas sino de control económico de todas las operaciones de la Sociedad, el Gerente tenía como una de sus funciones la de regular, vigilar y dirigir la marcha de la Sociedad, por lo que debió establecer los procedimientos necesarios para poder desarrollar su actividad de vigilancia y control a fin de evitar los incumplimientos que, en cuanto a la gestión económico-financiera de la Sociedad, tuvieron lugar y fueron puestos de manifiesto en el Informe de Fiscalización elaborado por el Tribunal de Cuentas, sin perjuicio de los cometidos concretos de control económico que correspondían al Sr. C.. Al mismo tiempo, debió establecer el procedimiento de rendición de cuentas del Sr. C., dirigido al Consejo de Administración, a través de dicha Gerencia, puesto que las facultades otorgadas al Sr. C. por el Consejo de Administración mediante poder especial no limitaban las amplias facultades concedidas al Gerente, tanto dispositivas como directivas, y que fueron otorgadas por la propia Junta General de Accionistas de la Sociedad al tiempo de realizar los nombramientos de los miembros del citado Consejo de Administración.

...Dicha pasividad fue especialmente intensa y provocó que se pudieran producir daños a los fondos públicos de la Sociedad, por lo que su responsabilidad encaja dentro de la directa, regulada en el art. 42 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, por cooperación en los hechos por omisión inexcusable, y no dentro de la subsidiaria, regulada en el art. 43 de la citada ley, la cual corresponde a una mera negligencia o pasividad atenuada o demora en el cumplimiento de obligaciones atribuídas de modo expreso por las Leyes o Reglamentos.

...Por consiguiente, resulta compatible la acción dolosa o negligente grave del apoderado que firma un cheque con infracción de las normas sobre funcionamiento mancomunado y que ocasiona, a través del pago duplicado, un daño a los fondos públicos, con la actuación del Gerente, que actúa con negligencia grave al no haber cumplido con las obligaciones establecidas en su apoderamiento sobre regulación, vigilancia y dirección de la Sociedad, y que fueron conferidas por la propia Junta General de Accionistas, lo que provocó una situación caótica en la gestión económico-financiera de la Sociedad con alta probabilidad de daños a los fondos públicos derivada de la pasividad especialmente intensa e inexcusable del Sr. R. N.”

- Por último, debemos hacer referencia a la Sentencia 4/2008 (que se pronuncia en términos similares a la Sentencia 24/2007) y que declaró también en relación con los miembros de un Consejo de Administración de una sociedad municipal condenados como responsables contables directos que “se da el necesario nexo causal entre la aludida conducta omisiva de los apelantes, a tenor de sus facultades gestoras y dispositivas sobre los fondos societarios, y el daño ocasionado en dichos fondos; ninguno de los tres apelantes ha podido probar, de contrario, en el curso de esta litis, algún motivo de exculpación o exoneración o atenuación de su responsabilidad en los hechos; tampoco este Tribunal ha podido apreciar, en orden a lo que prescribe el artículo 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, indisponibilidad o dificultad probatoria de alguna naturaleza en el ámbito de los apelantes; por el contrario, se ha tenido presente la especial condición de los tres recurrentes, en tanto miembros del Consejo de Administración de la Sociedad “J. 2000, S.L.”, quienes, a tenor de la documental incorporada al proceso, (entre otros, integrada por el expediente correspondiente al procedimiento de fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y de las Sociedades Mercantiles participadas por el mismo, ejercicios 1990 a 1999), tuvieron puntual conocimiento desde su inicio de los hechos por los que se ha seguido este proceso, y en consecuencia la posibilidad de ejercer en tiempo y forma la tutela de sus derechos....

... en la medida en que no han probado, ni documentalmente ni por cualquier otro medio probatorio, su ausencia de culpa en la producción del daño, no pueden quedar por ello exonerados de responsabilidad contable por los hechos acaecidos. Por el contrario, la conducta de los apelantes merece ser reprobada en esta jurisdicción contable; en efecto, teniendo en cuenta su especial condición de gestores de fondos públicos a quienes debe exigirse un especial cuidado y diligencia en su gestión y justificación, la misma adoleció del rigor y profesionalidad debidos a sus cargos y responsabilidades, en cuanto ha quedado probado que todos ellos simplemente se limitaron a un desempeño de los mismos puramente formal y no real y efectivo, como por otra parte, ellos mismos han reconocido reiteradamente.” .

En conclusión, esta juzgadora sostiene que la sentencia de instancia debe ser confirmada en lo relativo a la declaración del Sr. G. Q. en calidad de responsable directo del alcance que se determina en la sentencia de la Sala.

En este sentido formulo este Voto Particular, en Madrid, a treinta y uno de Marzo de dos mil nueve.