Resolución nº 00/3540/2006 de Tribunal Económico-Administrativo Central, 16 de Abril de 2008

RESOLUCIÓN:

En la Villa de Madrid, a 16 de abril de 2008, en el recurso de alzada que pende de resolución ante este Tribunal Económico-Administrativo Central, en Sala, promovido por D. A, en su nombre y representación, con domicilio a efectos de notificaciones en ..., contra el acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo Regional de ... de fecha 31 de julio de 2006 (Reclamación ...), en asunto referente a Responsabilidad Solidaria. Importe: 1.775.341,05€.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: La Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación Especial de ... de la Agencia Estatal de Administración Tributaria en fecha 7 de septiembre de 2004 dicta acuerdo por el que declara a D. A responsable solidario de las pendientes deudas tributarias de la Sociedad ..., S.L. correspondientes al Impuesto sobre Sociedades-Actas-ejercicios 1995, 1996 y 1997, en importe total, excluido el recargo de apremio, de 1.775.341,05€, según el siguiente desglose:

Liquidacióncuota y/o intereses importe

...-Acta -I.S.-1995193.727,88€ 193.727,88€

...-Acta-I.S.-96-97 1.581.613,17€1.581.613,17€

TOTAL1.775.341,05€

El citado acuerdo fundamentó la existencia de responsabilidad solidaria en el artículo 38.1 de la Ley General Tributaria (Ley 230/63) por la concurrencia de infracción tributaria y la relación del causante con la entidad deudora para derivarle la responsabilidad sin desempeño formal del puesto de administrador, así como el grado de participación del responsable en la comisión de la infracción como cómplice o colaborador necesario, según extracto de hechos probados en la Sentencia de ... de 2003 del Juzgado de lo Penal nº ... de ...

En este acuerdo se señala que no se han incluidos las deudas procedentes de las correspondientes sanciones (por el mismo concepto y ejercicios mencionados) al encontrarse suspendidas por haber sido impugnadas:

LiquidaciónsanciónImporte

...-I.S.-199597.932,70€ 97.932,70€

...-I.S-1996-1997867.752,08€ 867.752,08€

SEGUNDO.- Frente a mencionado acuerdo de declaración de responsabilidad interpone el interesado reclamación ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional de ..., que con fecha 31 de julio de 2006 (Reclamación ...) dicta acuerdo por el que la desestima, confirmando el acuerdo de derivación de responsabilidad, al considerar que"TERCERO..........para lo cual debe traerse a colación el contenido de la sentencia .../2003, dictada por el Juzgado de lo Penal nº ... de ...

A tal respecto, hay que señalar siguiendo la propia cita que hace el reclamante en su defensa, de la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1979, que aunque los hechos probados en materia penal se entienda que no vinculen en vía contencioso-administrativa (económico-administrativa en este caso), continuando con dicha cita, también es cierto que dichos hechos son susceptibles de nueva valoración por este Tribunal.

En ese mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, en sentencia 22/1990, de 15 de febrero, al manifestar que "No puede admitirse que, en el caso, la aparente contradicción entre dos resoluciones, una administrativa y otra judicial, y sin mayores matizaciones y razonamientos, redunde en una lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en vez de resultar atinente a otros principios que rigen el ordenamiento jurídico, si bien, en el caso, ni siquiera existió tal manifiesta contradicción, ya que el proceso penal terminó con auto de sobreseimiento provisional, por no poder fijarse con claridad los hechos de relevancia penal, lo cual no es en modo alguno, sinónimo de la inexistencia de hechos sancionables a los efectos del procedimiento administrativo, y, lógicamente, la no apreciación de hechos constitutivos de delito no puede equipararse a la ausencia de una infracción administrativa sancionable por aquellos mismos hechos".

No se trata de tomar como irrebatibles una serie de hechos por causa de que los mismos se hayan considerado probados en el citado proceso penal. Antes al contrario, se trata de analizar esos hechos, que se derivan del expediente administrativo, en el seno y con las formalidades propias del procedimiento económico-administrativo, en el que el reclamante tiene evidentemente plena posibilidad de defensa, y al igual que previamente en trámite de audiencia ante la oficina gestora, puede hacer cuantas alegaciones y aportar cuantas pruebas estime convenientes en defensa de sus pretensiones.

Dichos hechos, en síntesis, consisten en que el reclamante actuó en la constitución de la deudora, como representante del accionista mayoritario, eligiendo a D. B, asesor fiscal y diplomado en empresariales, a tal fin como copromotor, luego designado administrador único de la entidad, y quien, siguiendo instrucciones del propietario de la misma, otorgó al reclamante poder con amplias facultades de representación que, con excepciones, coinciden con las propias del Administrador.

Por otro lado que el reclamante fue quien adquirió la parcela sobre la que existía ya la obra, que él era quien conocía al inversor irlandés, el Sr. C, antes de constituirse la sociedad y al Sr. B (después nombrado formalmente administrador), así como que él fue quien los puso en contacto.

Que las facultades de representación conferidas al reclamante han sido utilizadas de forma efectiva y continuada puesto que el reclamante procedió a la venta de los inmuebles que habían sido objeto de promoción, compareciendo ante notario y en virtud del referido poder, como parte vendedora. Que de dichas ventas daba conocimiento en ocasiones al administrador, que se limitaba a realizar el ingreso del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados y gastos notariales y registrales. En relación con esto último, además de copias de escrituras en las que el reclamante actúa como parte vendedora, en el expediente figuran distintas cartas de pago modelo 600 suscritas por el propio reclamante (folios 569, 580,581 ,615,618, 622, 629, 623, 734), lo que lleva, a juicio de este Tribunal, a desestimar uno de los argumentos principales de defensa, relativo a que el administrador de la entidad era el único que estaba en condiciones para realizar las conductas que dieron origen a la infracción tributaria, pues no cabe entender que el cumplimiento de las obligaciones fiscales fuese ajeno a su actividad y a sus competencias decisorias, como trata de hacer valer el reclamante, cuando de la presentación de dichas autoliquidaciones, se desprende que también tenía facultades para poder actuar en ámbito del cumplimiento de las obligaciones tributarias.

De los hechos expuestos se puede considerar efectivamente probado que el reclamante participaba efectivamente del poder de decisión de la empresa, cumpliéndose, por tanto, la condición establecida por el artículo 38 de la Ley General Tributaria para atribuirle responsabilidad solidaria, esto es la de ser causante o cuando menos colaborador en la realización de las infracciones tributarias cometidas por la sociedad por él representada".

TERCERO.- Contra el mencionado acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo Regional de ... de 31 de julio de 2006 (Reclamación ...), notificado el 18 de septiembre de 2006, el interesado interpone el presente recurso de alzada, para ante este Tribunal Central, por escrito que tiene entrada en el Registro de dicho Tribunal Regional el día 17 de octubre siguiente, con reiteración de las alegaciones formuladas en primera instancia a las que se remite.

CUARTO.- Del examen de los documentos obrantes en el expediente de gestión se deduce la concurrencia de las siguientes circunstancias de hecho:

1)-. Por escritura pública el 20 de octubre de 1994, se constituyó la Sociedad ..., S.L. por D. C, irlandés (representado por el reclamante D. A) y por D. B, asesor ... El capital social era de 1.000.000 pesetas (6.010,12€) dividido en 100 participaciones, 99 suscritas por D. C y 1 suscrita por D. B fue designado administrador único, cargo que aceptó.

2)-. El Administrador único en virtud de escritura pública otorga el 17 de enero de 1995 poder especial con amplias facultades de representación a D. A.

Analizado el contenido de dicho poder, se comprueba que entre las amplias facultades que puede ejercitar se encuentran las siguientes:

- Regular, vigilar y dirigir la marcha de la Sociedad dentro de su giro o tráfico, celebrando y ejecutando toda suerte de actos y contratos.

- Comprar o de otro modo adquirir toda clase de bienes, derechos, muebles o inmuebles,.........

- Vender, aportar, hipotecar, gravar, constituir y extinguir servidumbres y cargas, permutar y dar en pago o parte de pago bienes de la Sociedad, .......

- Operar en Bancos, incluso en los Bancos Hipotecarios y de España, en toda clase de operaciones sin limitación.

- Representar legalmente a la Sociedad en toda clase de Ministerios, organismos, oficinas del estado, Provincia, Municipio o Comunidades Autónomas, firmando documentos de toda clase, así como ante toda suerte de tribunales, en cuantos juicios y expedientes tenga interés............

- Otorgar, formalizar y suscribir los documentos públicos y privados que fuesen precisos en relación con las facultades que le corresponden. Y en general, realizar todo cuanto sea útil y conveniente a la Sociedad, aunque no esté comprendido en los apartados anteriores, dado su carácter enunciativo.

...............................

3)-. La Sociedad, en su objeto social, construyó un residencial inmobiliario compuesto por ... bungalows, ... locales comerciales y zonas de aparcamiento.

El reclamante, siguiendo instrucciones del propietario de la Sociedad y de un tercero, procedió a la venta de dichos inmuebles en los ejercicios de 1995, 1996 y 1997, compareciendo en representación de la parte vendedora, en virtud del poder especial conferido. Constan cartas de pago -Modelo 600- I.T.P.Y.J.D.- como presentador.

De estas ventas "en ocasiones" las ponía en conocimiento del administrador único

4)-. Con fecha 8 de julio de 2003 la Inspección de Hacienda del Estado incoa Actas de disconformidad a la Sociedad de referencia, por falta de presentación y pago de la declaración/liquidación del Impuesto sobre Sociedades correspondientes a los ejercicios y por las ventas citadas. Igualmente se tramitan los correspondientes expedientes sancionadores por infracción tributaria grave.

En el Informe que acompaña a las citadas Actas se señala lo siguiente:

- Comparece ante la Inspección el administrador D. B, sin aportación de documentación relativa a la Sociedad, al manifestar que no era él quien controlaba la empresa. También manifiesta que dada la amplitud de facultades conferidas a D. A era éste quien en realidad dirigía y controlaba la Sociedad.

- Con fecha 6 de febrero de 1995 se otorga escritura de compra por la que la Sociedad adquiere una parcela de 27.420 m2 en la que se encontraba ya iniciada la construcción (que terminaría dicha Sociedad) por importe de 370 millones de pesetas.

5)-. Con fecha 14 de mayo de 2003 dicta Sentencia el Juzgado de lo Penal nº ... de ... en el Procedimiento abreviado nº .../02, dimanante de las Diligencias Previas (nº .../00) del Juzgado de Instrucción nº ... de dicha ciudad, seguido por presunto delito contra la Hacienda Pública contra D. B (Administrador único de ..., S.L.) por la que falla "que debo absolver y absuelvo a D. B como autor responsable de los delitos contra la Hacienda Pública que ha sido objeto de acusación con todos los pronunciamientos favorables y costas de oficio"; al considerar lo siguiente:

a)-. Fundamento de Derecho Primero.........Que "no cabe considerar al acusado D. B responsable criminal en concepto de autor de los mismos, al no concurrir en él, y sí en otros no traídos a juicio, el poder de dirección de la empresa, siendo un mero artífice en manos de otras personas, verdaderos responsables de la marcha de la Sociedad".

b)-. Fundamento de Derecho Tercero-."En el presente supuesto, está claro que el acusado, si bien se prestó a dar su nombre y domicilio para constituir una Sociedad y que en principio sí la representó para todos los actos de constitución y pago a proveedores, posteriormente y de forma inmediata solo formalmente asumió su representación, pues desde el primer momento (en enero de 1995) otorgó -por expreso deseo del Sr. A, quién de hecho le eligió para el cargo nominal y dirigía la empresa siguiendo instrucciones del verdadero dueño- amplios poderes para actuar en el tráfico jurídico y posteriormente, en agosto de 1996, también al Sr. D, tal y como ambos han reconocido en el acto de la vista, si bien ha eludido toda responsabilidad, afirmando que "la contabilidad era llevada por el acusado". Lo cual no consta en modo alguna acreditado, es más el Sr. A reconoce que "él realizaba las operaciones de compra y venta" y de la documental obrante consta que él ha estado activamente desde la constitución de la Sociedad en toda la toma de decisiones, él fue quién adquirió la parcela sobre la que existía ya la obra (primer acto relevante de la Sociedad ) y finalmente la urbanización, e igualmente reconoce que él era quién conocía al inversor irlandés Sr. C antes de constituirse la Sociedad y al acusado, asi como que él fue quién los puso en contacto, siendo inmediatamente apoderado por el acusado. Dicho poder, de 17 de enero de 1995, de hecho vacía de contenido las facultades del Administración único -como se comprueba del simple cotejo con las estatutarias- asumiéndolas él y del que venia haciendo uso de forma continuada. Afirma no obstante, que él concurría a las ventas, cuando así le daba instrucciones el Sr. C..... y que él no sabe quién recibía el dinero de las mismas, aunque piensa que era la empresa. Sin embargo, ello es totalmente absurdo, pues a reglón seguido afirma "que él le daba al acusado siempre sólo el dinero para pagar el IGIC y el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y gastos de notario", de donde se infiere que el acusado, en su calidad de administradorno recibía el dinero de las ventas, siendo utilizado como un mero mensajero para el pago de dichos impuestos derivados de las ventas, como así consta en las distintas cartas de pago (Modelo 600), pero es que incluso, ello no fue siempre así, como se afirma, sino que a veces figura el propio testigo Sr. A como pagador........única prueba existente de que el acusado conocía parte de los ingresos de la Sociedad.

........................................

Precisamente, de todo ello se infiere que entre el Sr. A y el Sr. D habían desapoderado al acusado y que ellos eran los que de hecho dirigían la empresa a instancias del inversor ....................por lo que el nombramiento del acusado como administrador único y socio con una simbólica acción, más bien parece ser que fue una maniobra meramente formal ya que la dirección efectiva de la empresa siempre estuvo en manos de otra persona que no se juzga, su propietario, casi exclusivo, que era quién decidía a través de los testigos todo cuanto se hacía, sin que nadie más tuviera capacidad para tomar decisiones".

En esta Sentencia se recogen como HECHOS PROBADOS los siguientes:

1. -. Que en virtud de escritura pública otorgada el 20 de octubre de 1994 se constituyó la Sociedad ..., S.L., siendo sus promotores ..., D. C, de nacionalidad irlandesa, quién actuó representado por D. A y el acusado D. B y a quién D. A había elegido a tal fin.

   Por escritura pública otorgada el 17 de enero de 1995, el acusado, siguiendo instrucciones del propietario de la Sociedad otorgó poder con amplias facultades de representación de la Sociedad a D. A, que coinciden con las propias del Administrador único, a excepción dela ejecución de acuerdos de la Junta General, así como la determinación de empleo, colocación o intervención de los bienes de la Sociedad y aprobación provisional de las cuentas, convocatoria a Junta y reparto de beneficios.

2. -. La citada Sociedad, actualmente carente de patrimonio, en el desenvolvimiento de su objeto social, construyó para su venta un complejo residencial compuesto por ... bungalows, ... locales comerciales y zona de aparcamiento....... La citada Sociedad a través del Sr. A que la representaba, y que no ha sido acusado, y siguiendo instrucciones de D. C y de D. D, tampoco acusados, procedió a la venta de dichos inmuebles en los ejercicios 1995, 1996 y 1997 compareciendo aquél a otorgar escritura pública de venta ante Notario y en virtud del citado poder en representación de la Sociedad, como parte vendedora y aunque en ocasiones lo hacía él mismo, en otras daba conocimiento de las ventas al acusado (administrador único) quién se limitaba a efectuar el pago del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y gastos tanto notariales como registrales, desconociéndose quién recibía el precio de las ventas.

3. -. El importe de las ventas ascendió a.............Teniendo en cuenta los anteriores datos contables, los cuales no constan que fueran conocidos en su integridad por el acusado, el cual, si bien sí era sabedor, en su condición de asesor fiscal en ejercicio y diplomado en empresariales, de las obligaciones contraídas y en especial del deber de tributación de la Sociedad, de forma consciente y voluntaria nopresentó en los ejercicios 1995, 1996 y 1997 declaración fiscal alguna, reconociendo en la primera comparecencia ante la Inspección Tributaria, no teniendo los fondos disponibles ni poder de control de la empresa, de la que se desentendió, no realizando actividad alguna para conseguirlos de las personas que sí tenían tales conocimientos, así como poder real de decisión y fondos para atenderlas, por lo que calculadas las bases imponibles...., se desprende que la Sociedad, actuando a través de su propietario, no imputado y de sus colaboradores reales, tampoco acusados, eludió el pago de los tributos correspondientes al Impuesto sobre Sociedades ......

   FUNDAMENTOS DE DERECHO

   PRIMERO.- Concurren en el presente recurso de alzada los requisitos de competencia, legitimación y plazo establecidos en el vigente Reglamento de procedimiento para las actuaciones en esta vía para su toma en consideración por este Tribunal Central y en el que la cuestión que se plantea, consiste en decidir si es o no adecuado a Derecho el acuerdo recurrido y, en consecuencia, el acuerdo de derivación de responsabilidad impugnado.

   SEGUNDO: A estos efectos, el artículo 38.1 de la Ley General Tributaria (Ley 230/63), establece que "Responderán solidariamente de las obligaciones tributarias todas las personas que sean causantes o colaboren en la realización de una infracción tributaria".

   Como causantes o colaboradores en realización de una infracción tributaria, según nuestro Derecho Penal, pueden entenderse:

1. Todas las personas que toman parte directa en la realización de la infracción.

2. Quien utilice fuerza sobre la persona que realice materialmente la infracción.

3. Los sujetos que hayan inducido o instigado la realización de los hechos constitutivos del ilícito tributario.

4. Quien tenga la consideración de colaborador necesario y la de cómplice.

   Al mismo tiempo, cabe señalar, que es necesario que exista una conducta culpable o dolosa en quien participa o coopera en la realización de la infracción tributaria, para que pueda ser declarado responsable solidario, ya que la responsabilidad del artículo 38.1 trascrito no consagra una responsabilidad objetiva, sino que la responsabilidad allí prevista se mueve en el marco establecido con carácter general para los ilícitos tributarios por el artículo 77.1 de la citada Ley Generar Tributaria, que gira en torno al principio de culpabilidad.

   En el caso que nos ocupa concurren los requisitos del artículo 38.1 de la Ley General Tributaria trascrito, y que son: a) Que se cometa una infracción tributaria y b) Que los presuntos responsables sean causantes o colaboradores en la realización de la citada infracción.

   En cuanto al primero de los requisitos, consta en las Actas de Inspección que el sujeto pasivo no presentó declaración o declaración-liquidación por el Impuesto y periodos inspeccionados, no habiendo tampoco ingresado dentro de los plazos reglamentarios la totalidad de la deuda tributaria, razón por la que en dichas Actas se calificó la infracción de "grave" en virtud de lo dispuesto en 77 y 79 de la Ley General Tributaria; y en cuanto al segundo, se deduce de los datos y relación fáctica recogida en el Hecho Cuarto de esta Resolución, por lo que procede, con la desestimación del presente recurso de alzada, confirmar los acuerdos recurridos.

   Por lo expuesto,

   ESTE TRIBUNAL ECONóMICO-ADMINISTRATIVO CENTRAL, EN SALA, en resolución al recurso de alzada interpuesto por D. A, contra el acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo Regional de ... de fecha 31 de julio de 2006 (Reclamación ...), en asunto referente a Responsabilidad Solidaria. Importe: 1.775.341,05€. ACUERDA: Desestimarlo confirmando los acuerdos recurrido.