AUTO nº 26 DE 2008 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 21 de Julio de 2008

Durante la tramitación de la pieza separada formada por el Departamento del Área Político-Administrativa del Estado (2º de la Sección de Fiscalización del Tribunal de Cuentas), en relación con la enajenación de la finca «El Rosalejo», por el Excmo. Sr. Consejero titular de dicho Departamento se dictó resolución, de 13 de septiembre de 2007, en la que se concedía a DON JUAN ANTONIO M. P. un plazo de 20 días para que solicitase la incorporación a la pieza de los documentos que interesase.

Mediante escrito de 25 de septiembre de 2007, DON JUAN ANTONIO M. P., en su propio nombre y representación, interpuso recurso al amparo del artículo 48.1 de la LFTCu, contra la resolución de 13 de septiembre de 2007, argumentando que no le fue notificada la resolución que acordó la apertura de la pieza y que se le causó indefensión durante la tramitación del procedimiento de fiscalización y de apertura de la pieza separada en los que se omitió su audiencia o participación.

Por Providencia de 28 de septiembre de 2007, la Sala acordó la apertura del correspondiente rollo de la Sala relativo al recurso nº 38/07, el nombramiento como Ponente del Excmo. Sr. Consejero de Cuentas D. Javier Medina Guijarro y solicitar, del Departamento 2º de la Sección de Fiscalización, la remisión de los antecedentes necesarios para la tramitación de este recurso.

Por resolución de 3 de octubre de 2007, el Excmo. Sr. Consejero del Departamento 2º de la Sección de Fiscalización, en el curso de la tramitación de la pieza separada formada por la enajenación de la finca «El Rosalejo», accedió a incorporar a la misma alguno de los documentos solicitados por el recurrente, y denegó la incorporación de otros.

Mediante escrito de 16 de octubre de 2007, DON JUAN ANTONIO M. P., en su propio nombre y representación, interpuso nuevo recurso al amparo del artículo 48.1 de la LFTCu, contra dicha resolución, por considerar que la denegación de la incorporación de los documentos solicitados le causaba indefensión. Por Providencia de 28 de septiembre de 2007, la Sala acordó admitir el recurso y abrir el correspondiente rollo de la Sala relativo al recurso nº 44/07.

El Excmo. Sr. Consejero titular del Departamento 2º de la Sección de Fiscalización dictó resolución, de 30 de octubre de 2007, acordando, en cumplimiento de la Providencia de 28 de septiembre de 2007 de la Sala, remitir los antecedentes necesarios para la tramitación del recurso nº 38/07. Mediante escrito de 8 de noviembre de 2007, DON JUAN ANTONIO M. P., interpuso nuevo recurso al amparo del artículo 48.1 de la LFTCu, contra la resolución de 30 de octubre de 2007, alegando indefensión por no incluirse, entre los antecedentes remitidos, todos los que había solicitado. Por Providencia de 20 de diciembre de 2007, la Sala acordó admitir el recurso y abrir el correspondiente rollo de la Sala relativo al recurso nº 45/07.

El Excmo. Sr. Consejero titular del Departamento 2º de la Sección de Fiscalización dictó una segunda resolución, el 30 de octubre de 2007, acordando la denegación de la entrega de copias al recurrente de una serie de documentos que había solicitado. También rechazó su incorporación a la pieza separada de esos documentos. Mediante escrito de 7 de noviembre de 2007, DON JUAN ANTONIO M. P., interpuso un nuevo y último recurso al amparo del artículo 48.1 de la LFTCu, contra la segunda resolución de 30 de octubre de 2007. Por Providencia de 20 de diciembre de 2007, la Sala acordó admitir el recurso y abrir el correspondiente rollo de la Sala relativo al recurso nº 46/07.

Emplazadas y personadas las partes en todos los recursos, la Sala de Justicia acordó tenerlas por comparecidas. La Abogacía del Estado y el Ministerio Fiscal evacuaron escritos, en los cuatro recursos, haciendo una serie de consideraciones sobre la tramitación de la pieza separada y la posible existencia de indefensión. El Ministerio Fiscal se opuso al recurso referenciado con el nº 38/07. Por su parte, el Abogado del Estado postuló la aceptación de dicho recurso, que es el que afecta a la pertinencia de la apertura de pieza separada. El recurrente, por escrito de 25 de enero de 2008, solicitó la acumulación de los otros tres recursos reseñados al referenciado con el nº 38/07.

La Sala de Justicia, por Providencia de 31 de enero de 2008, acordó oír al Abogado del Estado y al Ministerio Fiscal sobre la acumulación solicitada. En escritos de 11 de febrero de 2008 y 12 de febrero de 2008, respectivamente, manifestaron su conformidad a la acumulación solicitada. La Sala de Justicia, mediante Auto de 27 de febrero de 2008, acordó decretar la acumulación de los recursos del artículo 48.1 de la LFTCu, nºs 44/07, 45/07 y 46/07, al número 38/07.

Concluso el procedimiento y tras los trámites procesales oportunos, pasaron los autos al Excmo. Sr. Consejero Ponente en su día designado, señalándose para votación y fallo del presente recurso, mediante Providencia de fecha 8 de julio de 2008, el día 15 de julio de 2008, fecha en que tuvo lugar el acto.

La competencia, el conocimiento y resolución de estos recursos corresponde a esta Sala de Justicia por expresa disposición de los artículos 48.1 y 54.2 d) de la LFTCu.

La pretensión impugnatoria se centra en la resolución dictada por el Consejero titular del Departamento 2º de la Sección de Fiscalización, de 16 de mayo de 2007, por la que se acordó la formación de una pieza separada a que se refiere el art. 45 de la LFTCu, por considerar la existencia de indicios de responsabilidad contable distintos del alcance, como consecuencia de la enajenación de la finca «El Rosalejo», puestas de manifiesto en el procedimiento de fiscalización relativo a las «enajenaciones inmobiliarias realizadas por la Gerencia de Infraestructura y Equipamiento de la Defensa, correspondientes a los ejercicios económicos 1999 a 2002».

Dicha pretensión se apoya, básicamente, en:

1. Nulidad de pleno derecho, por entender que la fecha en la que se acordó la apertura de la pieza (el 16 de mayo de 2007), al ser posterior al acuerdo del Pleno del Tribunal en el que el Informe del que trae causa dicha pieza no fue aprobado (el 29 de marzo anterior), vicia a la pieza separada que regula el artículo 45 de la LFTCu de nulidad radical.

2. Indefensión causada por inexistencia de trámite de audiencia, vista del expediente, y negación del acceso a la documentación fiscalizada por el Tribunal de Cuentas. Considera el recurrente que se le causó la indefensión proscrita por el artículo 24.1 de la Constitución, al no haber tenido ocasión de acceder a los archivos de la Gerencia de Infraestructura y Equipamiento de la Defensa, Organismo que dirigió durante el período fiscalizado por este Tribunal, pero no en el momento en que se le sometió el anteproyecto de Informe de Fiscalización para la formulación de las alegaciones previstas en el artículo 44 de la LFTCu. También entiende el recurrente que se le causa indefensión por no habérsele notificado la resolución de apertura de la pieza separada que, como se ha indicado, se produjo el 16 de mayo de 2007, siendo la primera notificación que recibió del Departamento 2º de la Sección de Fiscalización la de 13 de septiembre de 2007, que ahora también recurre.

Por su parte, la Abogacía del Estado se adhiere, esencialmente, en su escrito de 8 de enero de 2008, al recurso presentado, solicitando la nulidad de la resolución impugnada por considerar, en síntesis, que la formación de una pieza separada se encuentra condicionada a la conclusión del procedimiento fiscalizador, añadiendo que dicho procedimiento no finaliza sino con la aprobación del Informe en cuestión. Cita en defensa de su tesis el Auto de esta Sala de fecha 25 de noviembre de 1999 y, especialmente, la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, de 16 de junio de 1988, que declaró que la actividad jurisdiccional debe estar pospuesta a la terminación de la fiscalización y ser conforme a su resultado.

También coincide la Abogacía del Estado con el recurrente en lo que se refiere a la necesidad de que se le hubiera notificado al mismo la apertura de la pieza separada en el momento en que ésta se produjo, ya que, en cumplimiento del artículo 45 de la LFTCu, si el presunto responsable se encuentra identificado en ese momento inicial, debía de haber conocido dicha resolución de apertura y, según siempre la representación del Estado, del propio proyecto de Informe de Fiscalización, del que trae causa la presente pieza separada, podría deducirse, de manera clara y precisa, el nombre del presunto responsable, que es el ahora recurrente. Finalizaba su escrito la representación del Estado oponiéndose, sin embargo, a los demás argumentos expuestos por el recurrente, en lo que se refiere, esencialmente, a su falta de intervención en el procedimiento fiscalizador.

Finalmente, el Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso presentado, en su escrito de 15 de enero de 2008, por considerar que: a) La naturaleza del recurso del artículo 48.1 de la LFTCu sólo permite que éste prospere, según doctrina constante de esta Sala, cuando se hayan denegado actuaciones complementarias propuestas por quien se encuentre comparecido en forma y cuando se haya producido indefensión; b) El recurrente, sin embargo, y siempre en opinión del Ministerio Público, ha tratado de encontrar los fundamentos de su recurso en una presunta nulidad de la resolución recurrida (la dictada por el Consejero del Departamento 2º de la Sección de Fiscalización, con fecha 13 de septiembre de 2007, cuando invitó, al ahora recurrente, a que compareciese en la pieza separada abierta el 16 de mayo anterior); c) La resolución anteriormente citada (la de 16 de mayo) no fue comunicada por el Consejero Ponente al ahora recurrente, precisamente porque aquél, en el legítimo uso de sus competencias, consideró procedente, al amparo del artículo 45.1 de la LFTCu, notificarla sólo a la representación del Estado y al Ministerio Público, por no conocer, en ese momento, la identidad del presunto responsable; d) La apertura de la pieza separada, siempre en opinión del Ministerio Fiscal, no puede verse vinculada a la aprobación del proyecto de Informe del que trae causa, por el Pleno del Tribunal. Entiende que el recurrente confunde el concepto «procedimiento de fiscalización» con el «proyecto de Informe de Fiscalización sometido al Pleno», para concluir que el hecho de que dicho Proyecto no haya recibido la aprobación del Pleno no puede constituir un requisito de procedibilidad para la apertura de la pieza separada; e) No se ha producido indefensión alguna que pueda derivarse de la resolución de 13 de septiembre de 2007, ahora impugnada; cita para ello Sentencias de esta Sala, en especial la de 23 de julio de 2007, con cita a su vez de abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional en defensa de lo que debe entenderse por indefensión, concepto de carácter material, y no formal, que no se ha producido, según su criterio jurídico, en el presente caso.

Como consecuencia de todo lo anterior el Ministerio Público impugna el recurso de DON JUAN ANTONIO M. P., solicitando la desestimación del mismo y la confirmación de la resolución de 13 de septiembre en sus propios términos.

Con posterioridad a dicho recurso, y por no tener carácter suspensivo, DON JUAN ANTONIO M. P. interpuso otros tres recursos del artículo 48.1 de la LFTCu, contra diferentes resoluciones del Consejero del Departamento 2º de la Sección de Fiscalización. Dichas resoluciones fueron dictadas, la primera el 3 de octubre de 2007, y, las dos siguientes, el 30 de octubre del mismo año. La primera de las citadas denegó al recurrente la incorporación a la pieza separada de determinados documentos solicitados por el mismo. También acordaba la remisión de todos los antecedentes a esta Sala. Los argumentos del recurrente para la interposición de estos tres nuevos recursos del artículo 48.1 de la LFTCu son, esencialmente, similares a los que dieron lugar a la interposición del primer recurso; es decir, el presunto responsable contable volvía a alegar indefensión en los actos derivados de la formación y tramitación de la pieza separada, por los argumentos que ya se han expuesto en el Fundamento de Derecho anterior de esta resolución, a los que añadía los que se derivan de la falta de entrega de los documentos solicitados y no incorporados a dicha pieza. Insistía también, en todos sus escritos de recurso, en la nulidad de la resolución de apertura de la pieza separada.

A tales recursos, tanto el Ministerio Fiscal como la Abogacía del Estado, manifiestan de forma pormenorizada la relación de documentos que, según sus criterios, deberían ser o no incorporados a la pieza separada. No obstante, como se pone de manifiesto en los antecedentes de esta resolución, esta Sala, mediante escrito de 27 de febrero de 2008, acordó decretar la acumulación de los recursos interpuestos (44/07, 45/07 y 46/07) al presente recurso; siendo la pretensión planteada en los mismos, la reproducción de los anteriores argumentos, añadiendo, ahora, la relativa a la diversa documentación que debería incorporarse a la pieza, siempre a juicio del impugnante.

Expuestas de este modo las pretensiones de las partes, la cuestión a resolver por esta Sala se centra, fundamentalmente, en decidir si es acorde al Ordenamiento jurídico la formación de la pieza separada a que se refiere el art. 45 de la LFTCu, cualquiera que haya sido el resultado del procedimiento fiscalizador del que trae causa, por cuanto lo determinante no es la terminación del procedimiento mediante la aprobación del Informe de Fiscalización, como defiende la parte recurrente y la Abogacía del Estado, sino que tan sólo se precisa terminar su tramitación, siendo indiferente el acuerdo aprobatorio del Pleno del correspondiente Informe; tesis ésta seguida por la resolución recurrida y por el Ministerio Fiscal.

Discrepan, por tanto, ambas partes, de la interpretación que ha de darse al art. 45 de la LFTCu, en relación con la cuestión planteada; todo ello en el marco del presente recurso del art. 48 de la LFTCu que, como viene repitiendo esta Sala de manera constante, es un medio de impugnación a través del cual la Ley pretende ofrecer a los intervinientes en las actuaciones previas a la exigencia de responsabilidad contable, en este caso en la pieza separada, un mecanismo de revisión de cuantas resoluciones puedan cercenar sus posibilidades de defensa. Resulta claro que los motivos de impugnación por esta vía no pueden ser distintos de los taxativamente establecidos en la Ley, esto es: a) que no se accediere a completar las diligencias con los extremos que los comparecidos señalaren; ó b) que se causare indefensión. La finalidad de este recurso no es, por tanto, conocer el fondo del asunto sometido a enjuiciamiento contable sino únicamente revisar las resoluciones dictadas en la fase de instrucción que puedan impedir o minorar la defensa de quienes intervienen en las mismas.

Hay que analizar, por ello, si la resolución de formación de la pieza separada se produjo de conformidad con los requisitos previstos en la Ley o si, por haberse prescindido de los mismos, se produjo la indefensión material del recurrente, ocasionándole así, un perjuicio real y efectivo para su posición jurídica y para sus intereses que haga preciso el restablecimiento de su situación jurídica (ver, por todas, Sentencia de esta Sala de 5 de mayo de 1994, con base en las Sentencias del Tribunal Constitucional 145/86, 102/87, 155/88, 31/89, 145/90 y 196/90). Y ello es así, porque el criterio antiformalista que debe presidir la actuación de los órganos jurisdiccionales no puede, sin embargo, según ha manifestado el Tribunal Constitucional en su Sentencia 331/1994, de 19 de diciembre, permitir que se prescinda de los requisitos procesales establecidos por las Leyes en garantía de los derechos de todas las partes.

Sentado lo anterior, y con base en el principio «iura novit curia», comprendiendo todos los temas expuestos y respetando los principios de contradicción y congruencia (Sentencias del Tribunal Constitucional de 16 de febrero de 1984, de 5 de mayo de 1985, de 4 de febrero de 1987, de 28 de abril de 1988, de 21 de febrero de 1989, de 16 de marzo y 9 de octubre de 1989; y de la propia Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de 22 de noviembre de 1996 y de 28 de abril de 2000), adoptaremos nuestro propio orden expositivo, pues es preciso analizar la configuración que el legislador de 1988 hizo de los procedimientos jurisdiccionales del Tribunal, en relación con la función suprema que el art. 136 de la Constitución Española atribuye a nuestra Institución. En este sentido, la legislación histórica del Tribunal (véase, al respecto, tanto la Ley del Tribunal de Cuentas de la República de 29 de junio de 1934 y su Reglamento de 16 de julio de 1935, como la de 3 de diciembre de 1953, modificada por Ley 89/61, recogiendo ambas la tradición histórica patria en la materia) siempre distinguió entre los alcances descubiertos al margen del proceso de rendición y examen de las cuentas y los detectados en el curso del procedimiento de examen y censura de las mismas, reservando, en el primer caso, el entonces llamado «expediente de alcance y reintegro» para dilucidar las responsabilidades surgidas por tal motivo y, en el segundo, el «juicio de cuentas» para determinar las que pudieran derivarse por el mismo motivo, pero hallados en el procedimiento de fiscalización de entonces.

Por su parte, la Ley General Presupuestaria de 4 de enero de 1977 (arts. 140 a 146), respetó la competencia del Tribunal en relación con los alcances, pero atribuyó a la Administración Pública —en particular, al Consejo de Ministros y al Ministerio de Hacienda-, la competencia para incoar y decidir los expedientes administrativos mediante los cuales se declaraban las responsabilidades derivadas de infracciones de la propia Ley General Presupuestaria que pudieran causar perjuicios en los recursos del Tesoro Público, recogiendo, «ad exemplum», una relación abierta de las mismas que no eran propiamente una tipificación de conductas, sino tan solo una relación de contravenciones de la normativa presupuestaria que sólo serían constitutivas de responsabilidad cuando dieran lugar al mencionado resultado dañoso a los caudales y fondos públicos.

La Ley Orgánica 2/1982, dictada al amparo del art. 136 de la Constitución Española, otorgó a este Tribunal una auténtica jurisdicción, además de la función suprema de control del gasto público, y su art. 44 estableció la reserva de ley respecto de los procedimientos a los que había de ajustar el Tribunal el ejercicio de las dos funciones atribuidas constitucionalmente. En esta línea, la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, manteniendo y aunando ambos criterios, respetó la competencia de la Administración respecto de los supuestos de responsabilidades contables distintos del alcance, aunque, por imperativo de la naturaleza jurisdiccional de la función de enjuiciamiento contable, atribuyó al Tribunal la facultad de avocación de los mismos conforme al art. 41.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas y la revisión jurisdiccional de tales resoluciones administrativas, en caso de no hacer uso de dicha facultad, según el art. 41.2 de la propia Ley. Y, además, para dar contenido a los dos procedimientos jurisdiccionales contenciosos que había citado pero no explicado, la Ley Orgánica 2/1982, mantuvo el criterio histórico de considerar el procedimiento de reintegro por alcance circunscrito a las responsabilidades contables derivadas del concepto «alcance» y como dice el propio art. 46.1 de la LFTCu «tanto si su conocimiento procede del examen y comprobación de cuentas, o de cualquier otro procedimiento fiscalizador, como si es consecuencia de una gestión de aquéllos que hubiera tenido lugar al margen del proceso normal de rendición de cuentas al Tribunal», mientras que el juicio de cuentas quedó reservado para las responsabilidades contables por supuestos distintos del alcance, pero, lo que es más importante, siempre y cuando tales supuestos hubiesen sido detectados en el curso de un procedimiento de fiscalización. Esta dualidad procedimental se ha mantenido hasta la actualidad y ha sido confirmada por la vigente Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, en sus arts. 176 a 182.

Por tanto, de acuerdo con el citado esquema, nuestro Tribunal tiene jurisdicción y competencia para dilucidar responsabilidades contables derivadas de alcances, cualquiera que haya sido el motivo y el momento de su detección, pero no ostenta, en principio, competencia para incoar procedimientos de responsabilidad contable por supuestos distintos del alcance, salvo que los mismos hayan sido descubiertos como consecuencia de un procedimiento de fiscalización.

Ahora bien, a la anterior conclusión resulta preciso añadir tres aspectos de la LFTCu importantes a los efectos que aquí interesan: el primero, que la Ley 7/1988 definió, por primera vez en nuestro Ordenamiento jurídico, el concepto de alcance en su art. 72.1, y lo hizo de una manera tan amplia que la experiencia nos ha demostrado que la mayoría –por no decir, todas- de las contravenciones descritas en la Ley General Presupuestaria como posibles supuestos de responsabilidad contable distintos del alcance, caben en el concepto del art. 72.1, cuando producen un resultado dañoso, real y efectivo en los caudales públicos, con la consecuencia añadida de que el procedimiento de reintegro por alcance viene siendo el cauce procesal adecuado –prácticamente el único- para dilucidar la mayoría de los supuestos de responsabilidad contable, cualquiera que sea la causa de su hallazgo, quedando reducido el juicio de cuentas para aquellos supuestos de responsabilidad contable que, aún cuando pudieran encerrarse en el concepto del art. 72.1 de la LFTCu, han sido detectados como consecuencia de un procedimiento de fiscalización.

El segundo aspecto a destacar es que la Ley de Funcionamiento, obligada sin duda por las menciones que la Ley Orgánica contiene a las «actuaciones instructoras», configuró ambos procedimientos jurisdiccionales precedidos de sendas «actuaciones previas» de naturaleza no jurisdiccional, facilitadoras y preparatorias del ulterior proceso.

Así, en el caso del procedimiento de reintegro por alcance, los arts, 46 y 47 recogen una serie de diligencias tasadas tendentes a la averiguación, constatación y fijación del descubierto y de los responsables contables, así como de embargo y aseguramiento de los caudales públicos perjudicados, a cargo de un Delegado Instructor, mientras que en el juicio de cuentas, el art. 45 regula una llamada «pieza separada» -expresión harto significativa desde el punto de vista procesal- que se desgaja de un procedimiento fiscalizador, por acuerdo del Consejero titular del Departamento competente de la Sección de Fiscalización, con la finalidad de concretar los hechos, los responsables presuntos y el importe de los perjuicios ocasionados, mediante el acopio de «los antecedentes del procedimiento fiscalizador y cuantos soliciten el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado y el presunto responsable». Sin embargo, no es ésta una fase previa que hubiera de tener por finalidad acreditar los hechos de responsabilidad contable, ni tampoco la de buscar soportes probatorios de las pretensiones de las partes, al margen de los que pudieran obrar en el procedimiento de fiscalización, sino tan sólo, como indica la Ley, la de concretar unos hechos de responsabilidad contable en los que puedan apoyarse las pretensiones de las partes, cuya prueba habrá de desarrollarse necesariamente en el momento procesal oportuno —período probatorio abierto en la fase jurisdiccional— y ante el órgano jurisdiccional competente que no será sino el Consejero de la Sección de Enjuiciamiento que por turno corresponda (arts. 25.a) de la L.O. 2/1982; 11.1, 14, 53 y 68 y siguientes de la Ley 7/1988). (ATCu 25 noviembre 1999).

Además, el art. 45 de la Ley de Funcionamiento, a diferencia del propio art. 47, no ha tasado unas diligencias concretas que hayan de integrar la pieza separada, ni tampoco se ha remitido a los trámites de procedimiento alguno para su cumplimentación, como hace sin embargo dicha Ley en otras ocasiones, sino que el legislador de 1988, teniendo en cuenta el mandato del art. 44 de la Ley Orgánica 2/1982 que sujetó a la reserva de la Ley de Funcionamiento la actuación del Tribunal, reguló la pieza separada en el art. 45 con un contenido —formal y material— y una finalidad expresamente determinadas que no requieren labor alguna de integración jurídica, a menos que se pretenda ir más allá de lo establecido por el legislador.

Resulta, así, como consecuencia lógica de cuanto queda destacado, que siendo la pieza soporte y preparación del proceso jurisdiccional, «...su contenido y tramitación no pueden invadir las actuaciones y el ámbito procesal reservado al proceso propiamente dicho y, por tanto, las diligencias que se realicen han de limitarse y acomodarse de forma rigurosa a lo preceptuado y previsto en el art. 45 de la Ley de Funcionamiento, suprimiéndose cualquier trámite que exceda de la finalidad establecida en el mismo y de ahí, que, en esta sede, no pueda hablarse con propiedad de una fase de alegaciones ni de una fase probatoria en la que se reciban las actuaciones y la pieza separada a prueba y se practiquen las que los interesados propongan, sino que habrá que entender que el Consejero de Cuentas de la Sección de Fiscalización cumple el mandato del art. 45 de la Ley de Funcionamiento cuando practica las diligencias conducentes a formar un rollo o pieza documental, en la que se contengan los antecedentes del procedimiento fiscalizador adecuados a la finalidad de proporcionar información suficiente relativa a los hechos, posibles responsables e importe total de los perjuicios ocasionados al Tesoro público y que permitan iniciar el ejercicio de las acciones del resarcimiento o de oposición del consiguiente juicio de cuentas.» (Auto del TCu de 25 de noviembre de 1999).

La diferencia de contenido entre una y otra actuación previa, tiene su justificación en los antecedentes que las preceden, pues las del art. 47 pueden tener como antecedente incluso una mera y escueta denuncia de un particular que haga precisa la práctica de diferentes diligencias de averiguación y de constatación de datos, cuyas conclusiones han de verterse, necesariamente, en la llamada Acta de Liquidación Provisional con intervención de todos los interesados. Sin embargo, en el caso de la pieza separada del art. 45, ésta se hace depender de un procedimiento de fiscalización concluido, cuyos papeles de trabajo y las propias técnicas de auditoría empleadas, vertidas en y avaladas por un Informe, aprobado por el único órgano a quien compete ejercer la función fiscalizadora, suplen, desde luego, aquellas diligencias de averiguación y constatación que se practican en las del art. 47.

Finalmente, el tercer aspecto legislativo reseñable es que la Ley de Funcionamiento, en desarrollo del citado art. 44 de la Ley Orgánica 2/1982, del Tribunal de Cuentas, reguló los procedimientos a los que había de sujetarse la función fiscalizadora del Tribunal, y lo que es ahora más importante, formalizó determinados trámites del procedimiento fiscalizador, como son, habida cuenta la naturaleza específica y técnica de la función fiscalizadora, la «iniciativa» del procedimiento –reservada, ex arts. 45 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, y 3.a) y b), y 32.2 de la Ley de Funcionamiento, al propio Tribunal de Cuentas, a las Cortes Generales y a las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas-; la «competencia» del Pleno del Tribunal para el ejercicio de la propia función (art. 21.3.a) que incluye tanto la aprobación del programa anual (art. 3.a) y el establecimiento de las «Directrices Técnicas» de cada procedimiento de fiscalización (art. 3.g), como los «resultados» (arts. 12 de la Ley Orgánica y 3.c) y d), 27, 28, y 29 de la Ley de Funcionamiento) en que se manifiesta, ya sean Informes o Memorias, Mociones o Notas y, finalmente, lo relativo a la «terminación» del procedimiento fiscalizador, a la que la Ley dedica el Capítulo X, de su Título IV, «De la terminación de los procedimientos de fiscalización», incluyéndose aquí el art. 44 de la misma. En dicho artículo se recogen todos los trámites que comprende la terminación de los procedimientos de fiscalización y que, básicamente expuestos, son: la puesta de manifiesto de las actuaciones practicadas a los responsables del sector o subsector público fiscalizado; la elaboración del proyecto de resultados de la fiscalización; la puesta de manifiesto de dicho proyecto al Ministerio Fiscal y al Servicio Jurídico del Estado en el Tribunal de Cuentas «...al objeto común de que formulen lo que estimen pertinente en relación con sus respectivas competencias» (art. 44 «in fine» LFTCu) y, en particular, el primero a los efectos del art. 16.2 b) de la LFTCu, pero en todo caso con arreglo a las correspondientes normas procesales; la deliberación de la Sección de Fiscalización sobre el citado proyecto; y, finalmente, la aprobación, en su caso, de dicho proyecto por el Pleno del Tribunal de Cuentas, con la remisión del informe aprobado y demás documentos a las Cortes Generales y, en su caso, a las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas. No parecen existir dudas, pues, de que la Ley ha querido que el procedimiento de fiscalización termine o concluya, necesariamente, con una serie de trámites de audiencia y uno definitivo, como es la aprobación del Informe, Memoria, Moción o Nota. Ese es el tenor literal del repetido artículo 44 de la LFTCu, y el que se deriva de su interpretación sistemática de todos los artículos que le preceden del Título IV de la Ley en el que está ubicado.

Por su parte, el art. 9 de la LFTCu atribuye a los diferentes Departamentos sectoriales y territoriales de la Sección de Fiscalización «la verificación de la contabilidad y el examen y comprobación de las cuentas que han de someterse a la fiscalización del Tribunal y la tramitación de los correspondientes procedimientos fiscalizadores de acuerdo con el plan de fiscalización debidamente aprobado, al que se unirán las demás iniciativas de fiscalización, y, asimismo, de conformidad con las directrices técnicas que el Pleno haya podido establecer». No se especifican, pues, cuáles hayan de ser los pasos que incluyen la llamada fase de «tramitación», lo cual es perfectamente acorde con la naturaleza técnica de este tipo de procedimiento que en nada se parece a un procedimiento administrativo y que se integra por una serie de actuaciones de examen y comprobación de hechos, datos y cuentas con arreglo a técnicas específicas, que quedan incorporadas en los llamados «papeles de trabajo» que son documentos de naturaleza diversa y uso interno.

Por todo ello, podemos ir concluyendo que nuestro Ordenamiento jurídico procesal atribuye la competencia para exigir las responsabilidades contables derivadas de los supuestos distintos del alcance al Tribunal de Cuentas, pero siempre y cuando éstos hayan sido detectados en un procedimiento de fiscalización terminado, del que se desgaja la correspondiente pieza separada para la finalidad ya citada, y como antecedente formal y necesario del correspondiente procedimiento jurisdiccional de juicio de cuentas, lo que significa que a éste último le precede la pieza separada y a ésta el procedimiento de fiscalización concluido, siendo, desde el punto de vista formal, necesario seguir respecto de aquellos casos que no quepan en el concepto amplio de alcance del art. 72.1, las repetidas y necesarias fases procedimentales mencionadas incluida la terminación, entre cuyos trámites, además de las preceptivas alegaciones, se encuentra y con el carácter de definitivo, el acto aprobatorio del informe que es el que pone fin al procedimiento fiscalizador. Y es que no debe olvidarse que, como tiene declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de julio de 1988, la actividad jurisdiccional de este Tribunal, en el ámbito de las responsabilidades contables derivadas de hechos distintos del alcance, es instrumental de la actividad fiscalizadora y constituye, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 1995, el antecedente del enjuiciamiento contable, de manera que, en un orden lógico, cuando se halla iniciada la fiscalización debe adecuarse la segunda al resultado de la fiscalización.

Por último, cabe señalar que este criterio ha sido avalado anteriormente por la Sala de Justicia de este Tribunal de Cuentas, siendo aplicable igualmente cuando se trata de acciones públicas en los que la pretensión es distinta del alcance. Así, en el Auto nº 13/1999, de fecha 22 de diciembre (vid. Hecho Segundo del referido Auto), se comprueba que el Departamento de instancia admitió una acción publica sobre unos hechos en los que, en dicha fecha, se estaba tramitando un procedimiento de fiscalización. Por ello en el Auto de admisión de la acción pública se acordó «al mismo tiempo, en cumplimiento del artículo 56.2 de la Ley de 5 de abril de 1988, interesar del Departamento Financiero de la Sección de Fiscalización del Tribunal de Cuentas, la formación de la pieza separada, una vez que fuera concluido el procedimiento de fiscalización que se hallaba en curso»; el correspondiente Informe fue aprobado por el Pleno el 29 de julio de 1998, acordándose la formación de la pieza separada por la Consejera del Departamento fiscalizador el día 15 de octubre de ese mismo año.

El tantas veces citado artículo establece que el acuerdo de formación de la pieza separada se dictará por el Consejero de Cuentas (se entiende que es el titular del Departamento de la Sección de Fiscalización que ha tramitado el procedimiento de fiscalización, ex art. 9 de la LFTCu, del que aquélla trae causa), de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o Abogado del Estado «una vez concluido...los correspondientes procedimientos de fiscalización, si aparecieren hechos que pudieran ser no constitutivos de alcance de caudales o efectos públicos, en los términos definidos en la presente Ley, pero que pudieran dar lugar a otro tipo de responsabilidades contables...». En consecuencia, es el vocablo «concluido» el que debe ser tenido en cuenta a la hora de identificar el momento en que procede efectuar la apertura de la pieza separada. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua, en su primera acepción, define el verbo concluir como «acabar o finalizar algo». Por su parte, el verbo acabar es definido como «poner o dar fin a algo, terminarlo, concluirlo». Finalmente, el verbo terminar es considerado como un sinónimo de «acabar»; y también como «poner término a algo». Es decir, en sus primeras acepciones como verbos transitivos, y con referencia a un ámbito temporal, los vocablos acabar, terminar y concluir son sinónimos. En este sentido, podemos afirmar que la expresión «concluido» está referida al cumplimiento de la fase reglada del procedimiento fiscalizador que la propia ley regula en su art. 44 como «terminación».

En efecto, según el propio art. 44, el procedimiento fiscalizador acaba con la aprobación del resultado de la fiscalización y posterior remisión a las Cortes Generales y, en su caso, a las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas. Que la pieza separada, de la que ahora tratamos, necesite, imperativamente, de la conclusión de un procedimiento fiscalizador previo, viene también avalado por lo dispuesto en el artículo 56 de la LFTCu. Dicho artículo, al regular el ejercicio de la acción pública a que se refiere el artículo 47.3 de la LOTCu, especifica, precisamente, que, con carácter previo a la incoación del correspondiente procedimiento jurisdiccional, el Consejero de Cuentas de la Sección de Enjuiciamiento a quién por turno hubiera correspondido el conocimiento de dicha acción pública, deberá recabar, si ha existido procedimiento fiscalizador, la formación de la pieza separada del artículo 45 de la LFTCu.

No puede resultar indiferente que el Informe de fiscalización que recoge los resultados del procedimiento de fiscalización sea o no aprobado, pues si no es objeto de aprobación, tal proyecto no tiene validez jurídica propia y, habida cuenta las especialidades del procedimiento de fiscalización en el que únicamente son objeto de trámites reglados los relativos al programa, al establecimiento de las Directrices Técnicas y a la terminación, en el que el proyecto de Informe es objeto de alegaciones y aprobación, tal y como hemos explicado más arriba, su falta de aprobación deja el procedimiento falto de contenido, más allá del programa, de las directrices técnicas, y de los «papeles de trabajo», llevados a cabo por el equipo auditor; pero, en todo caso, carente de la necesaria base documental que implica un informe una vez que ha sido aprobado por el Pleno de nuestra Institución. Sólo del informe así aprobado puede desgajarse la correspondiente pieza separada como soporte necesario del ulterior proceso jurisdiccional. Es decir, sin Informe, Memoria, Moción o Nota, no hay resultado del procedimiento de fiscalización, y si no existe resultado aprobado, difícilmente podemos concluir que ha terminado el correspondiente procedimiento. Será preciso, pues, puesto que subsisten las propias Directrices Técnicas y su inclusión en el programa anual, que se presente al Órgano plenario un nuevo proyecto de informe, cuyo anteproyecto haya sido sometido, nuevamente, a las preceptivas alegaciones, y sólo si éste es objeto de aprobación, podrá servir de base para que puedan extraerse del mismo los particulares que se tengan por conveniente en punto a la formación de la correspondiente pieza separada. Si no es así, la única vía que nos permite el Ordenamiento jurídico para dilucidar responsabilidades contables, no es otra que la que contemplan los arts. 46 y 47 de la propia Ley, bien que referidos al alcance pero sin olvidar que el concepto contenido en el propio art. 72.1 de la Ley es prácticamente omnicomprensivo de todos los supuestos de responsabilidad contable. Esta es la idea que debía subyacer en las peticiones del Ministerio Fiscal, tanto de 3 de octubre de 2006, cuando solicitó del Departamento 2º de la Sección de Fiscalización, en relación con la operación de venta que nos ocupa: «que se remita a la Sección de Enjuiciamiento los antecedentes de los hechos descritos en el apartado II de este escrito para que se inicien los procedimientos correspondientes para depurar las responsabilidades contables que de los mismos pueden derivarse, conforme a lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley 7/88.». Así como en su segundo Informe, de fecha 12 de enero de 2007 en el que, sobre la misma cuestión, dijo lo siguiente: «...resultan indicios que, aún no siendo constitutivos de alcance, pueden generar responsabilidad contable, debe acordarse la formación de pieza separada para depurarla conforme a lo dispuesto por el artículo 47 LFTCu (sic)».

No obstante, posteriormente, se dictó la resolución de formación de pieza separada que hoy es objeto del presente recurso, cuando entonces estaba abierta, como lo está ahora, la posibilidad de remitir los antecedentes necesarios a la Sección de Enjuiciamiento, para que proceda, conforme a lo dispuestos en los arts. 46 y 47 de la propia Ley.

Sin embargo, la pieza separada, como aquí ha sido formada, sin Informe de Fiscalización aprobado, carece de su base que son las conclusiones de la fiscalización que, a su vez, se soportan en los hechos relatados en el cuerpo del Informe y, por tanto, no existe la necesaria base fáctica para realizar la imputación inicial de responsabilidad contable que la propia pieza supone, sin que además sea posible —como dijimos más arriba citando, por todas, el Auto de esta Sala de 25 de noviembre de 1999— practicar en la misma —y a diferencia de las actuaciones previas del art. 47— las necesarias diligencias de averiguación y constatación de los hechos y de los presuntos responsables, por lo que las garantías de defensa de los supuestos inculpados se ven cercenadas al no existir concreción de los hechos susceptibles de imputación, puesto que los mismos no constan en ningún documento formal —como sería el Informe aprobado— que respalde los posibles hallazgos y demás valoraciones del equipo auditor.

Como ya se ha indicado, el Proyecto de Informe de Fiscalización, no acabó siendo aprobado por el Pleno de este Tribunal, que es el Órgano donde radica, como hemos indicado anteriormente, ex artículos 21.3.a) de la LOTCu y 3.c) de la LFTCu, el ejercicio de la función fiscalizadora. Es más, no es que no se aprobara antes de la apertura de la pieza separada de la que trae causa el recurso del SR. M., sino que no se aprobó porque, sometido al examen del Pleno en su sesión de fecha 29 de marzo de 2007, el mismo no alcanzó el número de votos suficientes que establece el artículo 4.2 de la LFTCu (es decir, el de la mayoría de los asistentes presupuesta la existencia de quórum) para conseguir dicha aprobación. En este sentido, también debe discreparse de la argumentación del Ministerio Fiscal, cuando parece distinguir entre «no aprobación de un Proyecto de Informe» y «rechazo de un Informe» (folio 144 vuelto de la pieza principal). En efecto, la función fiscalizadora del Tribunal termina, como ya hemos indicado, con la aprobación de un documento que debe elevarse a las Cortes Generales, o, en su caso, a las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas. Este documento, que puede ser un Informe, una Memoria, una Moción, o una Nota, según la terminología del artículo 12.1 de la LOTCu, una vez debatido por el Pleno, es aprobado o no, según el juego de mayoría de votos previsto en el artículo 4 de la LFTCu antes citado. No acierta esta Sala a entender pues, cuál es la diferencia semántica entre «no aprobar» y «rechazar» un Informe de Fiscalización. En el Pleno de este Tribunal, como en cualquier otro órgano colegiado, cualquier propuesta que se eleva al mismo es aprobada o no, sin que acertemos a distinguir esta pretendida diferencia entre no aprobación y rechazo. Y como ya se ha indicado anteriormente, si el Informe no es aprobado, todos los antecedentes del procedimiento fiscalizador que estaban abocados a su posible aprobación, carecen ya de relevancia jurídica. En lo que sí acierta, plenamente, sin embargo, el Ministerio Público, es en el hecho de que la no aprobación por el Pleno del Tribunal de un Proyecto de Informe no constituye una declaración de exención de cualquier clase de responsabilidad; pero no es eso lo que se sustancia en esta litis; y es que la función fiscalizadora ejercida por el Pleno del Tribunal no termina, en ningún caso, en declaración de responsabilidad alguna, ni en declaración de exención de la misma. Por ello, el hecho de la no aprobación de un Proyecto de Informe tampoco tiene ninguna de esas dos consecuencias jurídicas señaladas por el Ministerio Público.

Y es que en opinión de esta Sala, como ya hemos anticipado, la solución procedimental que hubiera procedido y procede en este caso para dilucidar las eventuales responsabilidades contables que pudieran derivarse de la enajenación de la finca «El Rosalejo» era, y sigue siendo, una vez conocidos los dictámenes del Ministerio Fiscal, de fechas 3 de octubre de 2006 y 12 de enero de 2007, respectivamente, en los que solicitó que los hechos fueran puestos en conocimiento de la Sección de Enjuiciamiento para que ésta actuase en el ejercicio de sus competencias, siguiendo las formalidades establecidas en los artículos 46 y 47 de la LFTCu, que se hubiera cursado dicha petición; y es que, una vez que el Consejero Ponente conoció la no aprobación por parte del Pleno del Proyecto de Informe que había sometido a la consideración de dicho Órgano, tenía —como tiene ahora expedito— el camino para poner en conocimiento de la Sección de Enjuiciamiento los hechos supuestamente motivadores de responsabilidad contable por los trámites del correspondiente procedimiento de reintegro por alcance, utilizando así un procedimiento absolutamente pacífico para la posible sustanciación de dichas responsabilidades, habida cuenta el concepto amplio de alcance del art. 72.1 de la propia Ley. Ha de señalarse, además, que esta Sala de Justicia ya manifestó (ver, por todos, Autos 10 y 15/1994, de 21 de octubre y 15 de diciembre de 1994) que «la pieza separada depende siempre de que se haya llevado a cabo una fiscalización respecto de los hechos que se pretende sean objeto de la pieza. En cambio, las actuaciones previas al procedimiento de reintegro por alcance pueden comenzarse, también, cuando se tiene conocimiento de hechos constitutivos de alcance o malversación de fondos públicos a través de actos distintos de procedimiento normal de rendición de cuentas». Todo lo cual no hace sino corroborar la tesis expuesta en este Fundamento Jurídico.

Finalmente, tampoco puede servir de apoyo la invocación de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de mayo de 1995 (folio 43 de la pieza principal) en la que el Alto Tribunal afirmaba que, cuando el Consejero de Cuentas de Fiscalización efectúa la apertura de una pieza separada, «dicho Consejero no estaba ejerciendo potestades administrativas, sino la función jurisdiccional propia» (último párrafo del Fundamento Jurídico Sexto de la meritada Sentencia).

Pues, con independencia de que la Sentencia precitada es una Sentencia de apelación y no de casación, que resolvía una decisión de carácter administrativo adoptada por el Pleno del Tribunal de Cuentas ejerciendo funciones administrativas, y que no ha tenido continuidad alguna en la doctrina del Tribunal Supremo, es que ni siquiera la aceptación, en sus propios términos, de lo manifestado por el Alto Tribunal tiene, ahora, relevancia para el tema que está debatiendo esta Sala. Lo que ahora se debate no es la naturaleza administrativa o jurisdiccional de la pieza separada del artículo 45 de la LFTCu. Lo que se debate es el instante en que la legislación vigente permite su apertura. Por consiguiente, por el principio de sometimiento de todos los poderes públicos a los requisitos de adecuación al procedimiento, ninguna relevancia tiene el carácter administrativo o jurisdiccional del Órgano competente para la apertura de la pieza separada. Y si la misma sólo puede abrirse una vez aprobado el Informe de Fiscalización, ninguna trascendencia tiene la naturaleza jurídica de dicho documento, ni el tipo de función que ejercía el Órgano competente para abrirla, pues lo que se discute no es ni su competencia, ni su función, sino si es legalmente posible acordar su formación sin el Informe previo de fiscalización aprobado.

Como consecuencia de todo lo expuesto, la formación de la pieza separada se produjo sin que concurrieran los requisitos necesarios previstos por el artículo 45 de la LFTCu, que exige, entre otras, la conclusión del procedimiento fiscalizador de que aquella trae causa, y, como hemos dicho, la terminación tiene lugar mediante el acto definitivo aprobatorio por el Órgano competente del resultado del procedimiento de fiscalización de que se trate. Todo lo anterior se refuerza por el hecho de que, como también hemos señalado anteriormente, la utilización de los mecanismos previstos en los arts. 46 y 47 de la LFTCu o, incluso, el instar la apertura de un expediente administrativo de responsabilidad contable previsto en el Real Decreto 700/1988 de 1 de julio, son actuaciones que permiten proceder a la iniciación de un proceso jurisdiccional contable con todas sus garantías, sin que se precise la existencia de un Informe de Fiscalización del Tribunal.

Por todo lo anteriormente expuesto, entiende esta Sala que el acuerdo de formación de la pieza separada, de 16 de mayo de 2007, no se ajustó al Ordenamiento jurídico, debiendo declarar, en consecuencia, la nulidad de la misma, dentro de las competencias que nos confiere el artículo 48.1 de la LFTCu, sin perjuicio, una vez más, de la iniciación de las demás vías procesales aquí aludidas.

Por último, resta entender de los recursos innominados del artículo 48.1 referenciados con los números 44/07, 45/07 y 46/07. Como ya se indicó en los Hechos de la presente Resolución, esta Sala acordó, mediante Auto de 27 de febrero de 2008, la acumulación de estos tres últimos recursos citados al referenciado con el nº 38/07 en el que el recurrente, SR. M., solicitaba la declaración de nulidad de la apertura de la pieza separada, a lo que ha dedicado esta Sala los Fundamentos Jurídicos anteriores. Los recursos que quedan por resolver, como también se ha indicado anteriormente, fueron acumulados oídas las partes, tras la petición del SR. M. en escrito de fecha 25 de enero de 2008. Acumulación que fue también preconizada por la Abogacía del Estado y por el Ministerio Fiscal en sendos escritos de 11 y 12 de febrero de 2008. En esencia, los últimos tres recursos planteados por el SR. M. y acumulados al referenciado con el nº 38/07, hacían referencia a la denegación, por parte del Departamento 2º de Fiscalización, de la incorporación de determinados documentos a la pieza separada, solicitada por el presunto responsable al amparo de lo dispuesto en el artículo 45.2 de la LFTCu. Como también se ha indicado en Fundamentos Jurídicos anteriores de la presente resolución, tanto la Abogacía del Estado como el Ministerio Fiscal, fueron efectuando un estudio pormenorizado de cada uno de dichos documentos preconizando, para cada uno de ellos, la pertinencia, en algunos casos, y la impertinencia, en otros, de acceder a lo solicitado por el SR. M..

Pero, como indica acertadamente la representación del Estado en sus escritos de aceptación u oposición a las peticiones del recurrente, la eventual resolución de dichos recursos tiene, necesariamente, que quedar supeditada a lo que con carácter prioritario se hubiera decidido por esta Sala sobre la pertinencia de la apertura de la pieza separada en el momento y en las circunstancias en que se produjo. Pues bien, tras las argumentaciones efectuadas en los Fundamentos Jurídicos Quinto a Noveno de la presente resolución, que han llevado a esta Sala a concluir que la formación de la pieza separada no se ajustó a lo establecido por el Ordenamiento jurídico no cabe sino dar por decaídos los tres recursos acumulados al referenciado con el nº 38/07, que también se sustancian en la presente resolución; en efecto, resultaría ocioso efectuar una valoración pormenorizada de la pertinencia de incorporar a la pieza separada cada uno de los documentos concretos e individualizados que fue solicitando el SR. M., si previamente se ha declarado ya la impertinencia jurídica de la apertura de la pieza separada. Lo que ha ocurrido en este caso, es una pérdida sobrevenida del objeto de dichos recursos, por lo que, siguiendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (ver por todas, la Sentencia de dicho Tribunal de 22 de septiembre de 2003) no procede sino la desestimación de todos ellos.

Dadas las especialidades que concurren en los presentes autos, no procede formular declaración alguna sobre costas.

En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos citados y los demás de pertinente y general aplicación, la Sala acuerda:

Estimar el recurso del artículo 48.1 de la Ley 7/88, nº 38/07 interpuesto por DON JUAN ANTONIO M. P., en su propio nombre y derecho, contra la resolución de 13 de septiembre de 2007, y decretar la nulidad de la pieza separada de la que trae causa la anterior resolución.

Desestimar por pérdida sobrevenida de su objeto, los recursos del artículo 48.1 de la Ley 7/88, nºs 44/07, 45/07 y 46/07 interpuestos por DON JUAN ANTONIO M. P., en su propio nombre y derecho, contra una resolución de 3 de octubre de 2007 y dos de 30 de octubre de 2007, dictadas en el seno del desarrollo de la pieza separada de prueba expuesta en el expositivo anterior. Sin costas.

Así lo disponemos y firmamos. Doy fe.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA LA EXCMA. SRA. CONSEJERA DE CUENTAS DOÑA ANA PÉREZ TÓRTOLA AL AUTO, DE LA SALA DE JUSTICIA DEL TRIBUNAL DE CUENTAS, DICTADO EN EL RECURSO Nº 38/07 Y ACUMULADOS 44/07, 45/07 Y 46/07, DEL ARTÍCULO 48.1 DE LA LEY DE FUNCIONAMIENTO DEL TRIBUNAL DE CUENTAS.

El Auto respecto al que se formula el presente Voto Particular declara nula de pleno derecho la pieza separada abierta y tramitada por el Consejero de Cuentas del Departamento Segundo de la Sección de Fiscalización, en relación con la enajenación de la finca “El Rosalejo” por la Gerencia de Infraestructura y Equipamiento de la Defensa.

La Fundamentación Jurídica en la que se apoya dicha declaración de nulidad se concreta en que la citada pieza separada se incoó y tramitó sin haberse aprobado previamente el correspondiente informe de fiscalización por el Pleno del Tribunal de Cuentas, lo que se considera un incumplimiento del artículo 45.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, pues no puede entenderse concluido el procedimiento fiscalizador, se viene a decir, si dicha aprobación no se ha producido.

Esta Consejera de Cuentas discrepa del criterio jurídico que acaba de exponerse y estima que la aprobación previa del informe de fiscalización no constituye un requisito legal imperativo para la incoación de una pieza separada del artículo 45 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

El presente voto particular defiende que la iniciación de este tipo de Actuación Previa, preparatoria de un juicio de cuentas, puede resultar plenamente ajustada a Derecho aunque haya sido anterior a la aprobación del informe en el que se recojan los resultados de la fiscalización realizada, o incluso, cabría decir, anterior a someter a votación un proyecto de informe de fiscalización.

La formalización de la discrepancia jurídica a través del presente voto particular se explica por sí misma pero también desde una perspectiva institucional, pues afecta a cuestiones importantes para el funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en general, y para el desenvolvimiento eficaz y separado de sus dos funciones, fiscalizadora y jurisdiccional, en particular.

Los motivos en los que se apoya la discrepancia incorporada a este voto particular pueden sistematizarse en los siguientes apartados:

El artículo 45.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, exige para que pueda abrirse una pieza separada que haya concluido el procedimiento fiscalizador.

El Auto se fundamenta en que existe un momento procedimental concreto en el que las actuaciones fiscalizadoras concluyen y es el acto de aprobación del informe por el Pleno del Tribunal de Cuentas.

Sin embargo, el Capítulo X del Título IV de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, bajo la rúbrica “De la terminación de los procedimientos de Fiscalización”, no cita expresamente ningún acto formal concreto que deba considerarse como trámite final de estos procedimientos, sino que regula toda una fase de finalización de los mismos integrada por diversas actuaciones de entre las que, la aprobación del informe por el Pleno, es una más.

La interpretación sistemática del artículo 44 de la citada Ley, que cabe realizar al amparo del artículo 3 del Código Civil, al ser aquel precepto el único que se recoge en el mencionado Capítulo X del Título IV, permite afirmar que el Legislador no ha querido ofrecer un trámite concreto de terminación para las fiscalizaciones, sino un conjunto de actuaciones integradas en una fase general de finalización de estos procedimientos en la que, según los casos, la información disponible podría resultar suficiente para impulsar la apertura de una pieza separada.

Es verdad que el artículo 56.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, dice literalmente para el caso de la acción pública que “el consejero de cuentas de la Sección de Enjuiciamiento a quien por turno hubiera correspondido ( la acción pública)…acordará recabar del Departamento …que hubiere tramitado el oportuno procedimiento fiscalizador, la formación de la pieza separada…”. Sin embargo, no cabe deducir de la expresión “tramitado” contemplada en dicho precepto que no pueda abrirse pieza separada hasta que se haya aprobado el informe de fiscalización ya que se trata de un término jurídico que no tiene una interpretación única y exacta; prueba de ello es que en el artículo 44.1 de la citada Ley también se habla de procedimientos “tramitados” pero para aludir, según se dice en el propio precepto, a los que ni siquiera han entrado en la fase de terminación del Capítulo X del Título IV.

Ni la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, ni la Ley de Funcionamiento del mismo ofrecen argumentos suficientes a favor del rigor literal que supone conectar la conclusión de las fiscalizaciones con el acto concreto y formal de aprobación del informe de las mismas.

La propia Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas se ha manifestado en otras ocasiones a favor de un criterio interpretativo más flexible.

Así, en Auto de 20 de mayo de 1993 se afirma que para que pueda incoarse un juicio de cuentas a través de la apertura de la correspondiente pieza separada “es necesario sencillamente que del ejercicio de la fiscalización –entendida ésta en sentido amplio, es decir, no sólo como resultado, sino también como procedimiento o trámite- surjan responsabilidades contables distintas del alcance de fondos públicos”.

Por otra parte, en Auto de 17 de diciembre de 2003 se indica de forma reiterada que para que pueda incoarse un juicio de cuentas es necesario que se haya formado la correspondiente pieza separada por hechos que pudieran ser constitutivos de responsabilidad contable distinta de alcance y que se hubieren detectado en el curso de la fiscalización. En ningún momento se afirma que tales hechos, además, tengan que hallarse plasmados en el informe de la fiscalización aprobado por el Pleno, sino sencillamente que se hayan conocido como consecuencia de la actividad fiscalizadora desplegada. La doctrina de este Auto es clara en este sentido y no se ve afectada por el hecho de que el caso concreto al que se refiere haya sido un supuesto en el que el proceso jurisdiccional se suspendió hasta que concluyera el correspondiente procedimiento fiscalizador. El Auto defiende la legalidad de esa concreta decisión que se adoptó en la instancia, pero insiste en su fundamentación en que no cabe pieza separada sin previa iniciación de una fiscalización; nada dice en cambio de la aprobación del informe como momento determinante.

Tampoco el Auto de 22 de diciembre de 1999, de la propia Sala de Justicia, que desarrolla una amplia argumentación sobre el momento en el que cabe incoar una pieza separada asocia “conclusión del procedimiento fiscalizador” a “ aprobación del correspondiente informe por el Pleno”.

El Tribunal Constitucional en su Sentencia 18/1991, de 31 de enero, pacíficamente aludida por esta Sala de Justicia en sus resoluciones, considera que la pieza separada del artículo 45 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, está estrechamente vinculada al enjuiciamiento de responsabilidades contables y directamente orientada e incluida en el procedimiento enjuiciador.

Se trata de un tipo de Actuación Previa que, en palabras de la Exposición de Motivos de la mencionada Ley, constituye el “soporte” del juicio posterior. Según la propia Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas (Auto de 23 de octubre de 1995), la finalidad de la pieza separada va encaminada a la preparación del juicio posterior.

Tanto el Tribunal Supremo (Sentencia de 27 de mayo de 1995), como esta Sala de Justicia Contable (Autos de 25 de marzo de 1998 y de 25 de noviembre de 1999, entre otros) otorgan a la pieza separada el carácter de requisito procesal necesario para que pueda tramitarse un juicio de cuentas.

La naturaleza y contenido que a este tipo de Actuaciones Previas, según se acaba de ver, atribuyen tanto el artículo 45 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, como la Doctrina Jurisprudencial, inducen a interpretar los requisitos procedimentales que le son exigibles de forma respetuosa con el derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el artículo 24 de la Constitución.

En consecuencia, el requisito concreto aludido en el artículo 45.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas de que, para iniciar una pieza separada debe haber concluido el oportuno procedimiento de fiscalización, tendrá que interpretarse, como es natural y exigible siempre, en términos de tutela judicial efectiva.

Como ha puesto de relieve esta Sala de Justicia (por todos, Auto de 27 de octubre de 2005), el respeto a la tutela judicial efectiva implica, entre otras cosas, que los órganos jurisdiccionales deban evitar imponer a las partes restricciones injustificadas a su normal acceso a la Jurisdicción o al proceso.

Pues bien, es sabido que las Administraciones Públicas pueden incoar en cualquier momento un expediente administrativo por unos hechos presuntamente generadores de responsabilidad contable distinta de alcance o malversación y, sin embargo, si esos mismos hechos hubieran sido detectados en el curso de un procedimiento de fiscalización, si se sostiene el criterio que expresa la mayoría de este tribunal, el Ministerio Fiscal no podría conseguir la apertura de una pieza separada hasta que se hubiera aprobado el correspondiente informe.

Esta solución plantea una evidente incoherencia procesal que implica, además, un trato más favorable a las Administraciones Públicas que al Ministerio Fiscal para impulsar las vías de exigibilidad de responsabilidad contable.

De mantenerse el criterio al que nos venimos refiriendo se abriría la puerta igualmente a una situación procesal anómala: La Jurisdicción Contable no podría conocer de unos determinados hechos antes de haberse aprobado el informe de fiscalización y, sin embargo, si esos mismos hechos hubieran dado lugar antes de la aprobación del informe a la incoación de un expediente administrativo de responsabilidad contable y éste hubiera sido avocado por el Pleno, la Jurisdicción Contable sí podría haber conocido de los mismos antes de que el informe se hubiera aprobado.

La incoherencia jurídico-procesal se agrava al admitir que por hechos presuntamente constitutivos de alcance o malversación contable pueden abrirse diligencias preliminares aunque esté en curso un procedimiento de fiscalización en el que aún no exista informe aprobado, y, sin embargo, cuando los hechos controvertidos no encajan supuestamente en el artículo 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, pero pueden generar una responsabilidad de igual naturaleza, esto es responsabilidad contable, sea necesario esperar a la aprobación del informe para poder iniciar el procedimiento para exigirla.

Las diferencias sustantivas entre la responsabilidad contable ex artículo 177.1.a) de la Ley General Presupuestaria 47/ 2003, de 26 de noviembre, y ex artículos 177.1.b) a f), de dicha Ley, no son tan profundas como para justificar una diferencia de trato procesal tan relevante.

No debe olvidarse, además, que la “aprobación” del informe puede tardar en producirse y ese lapso de tiempo puede ser perjudicialmente largo para los intereses legítimos de las futuras partes procesales. O ¿y si no llega a aprobarse un concreto informe, por las razones que sean - por ejemplo porque el Pleno del Tribunal decide que no se prosiga- pero en la actuación fiscalizadora ya hubieran surgido los elementos necesarios para abrir una pieza separada? O, al menos, como se ha resaltado en algún momento por la doctrina, ultimado el procedimiento fiscalizador, entendido “ultimado” por la incorporación al proyecto de informe de las alegaciones y justificaciones presentadas por lo representantes del sector público fiscalizado....; en todo caso, conforme a este planteamiento, no sería preciso esperar a la aprobación definitiva por el Pleno...

Es verdad que el Auto, con buen criterio, recuerda que si los hechos se encauzan a través de un procedimiento de reintegro por alcance no resulta necesario esperar a la aprobación del informe de fiscalización para iniciar el proceso jurisdiccional.

Sin embargo, por la vía de un recurso del artículo 48.1 no puede decidirse sobre la adecuación del procedimiento en el sentido de si lo apropiado, a la vista de la naturaleza de los hechos, es tramitar un juicio de cuentas o un procedimiento de reintegro por alcance. El derecho a la tutela judicial de las partes, en este caso del Ministerio Fiscal, abarca su facultad de elegir la vía procesal que estime más idónea para la exigencia de las responsabilidades que pretenda, sin perjuicio de que en la fase jurisdiccional posterior se decida, en su caso, si dicha vía procesal fue o no la acertada desde una perspectiva jurídica.

En un momento procesal en el que lo que se discute es la legalidad del momento de iniciación de la pieza separada, en el que ninguna de las partes ha suscitado la cuestión de si el procedimiento adecuado es el de reintegro por alcance o el juicio de cuentas y en el que sólo cabe decidir sobre si se ha producido indefensión o denegación indebida de diligencias en la fase preparatoria del juicio, no resulta jurídicamente viable exigir a la parte un determinado cauce procesal distinto del que eligió.

Se acaba de tocar de forma tangencial la naturaleza del recurso del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, que según reiterada doctrina de esta Sala de Justicia (por todos, Auto de 5 de febrero de 2003) “se caracteriza en primer lugar por la limitación de su objeto, ya que únicamente procede contra las resoluciones dictadas en las Actuaciones Previas en que no se accediera a completar las diligencias con los extremos que los comparecidos señalaren o en que se les causare indefensión”.

La incoación de la pieza separada a la que se refiere este recurso no genera en sí misma indefensión alguna al recurrente pues éste cuenta con las medidas de defensa que le atribuye el artículo 45 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, con la vía impugnatoria de la que ha hecho uso y que se contempla en el artículo 48 de dicha Ley, y todo ello al margen de los correspondientes trámites alegatorios y probatorios a los que tendría derecho en las futuras instancias jurisdiccionales y en las que podría esgrimir, entre otras cuestiones, la improcedencia según su criterio de haber abierto una pieza separada sin estar aprobado el informe de fiscalización.

Para que se produzca indefensión debe concurrir un previo defecto formal que ocasione un perjuicio real y efectivo al recurrente que minore sus posibilidades de defensa (Sentencias del Tribunal Constitucional, entre otras, 43/1989, 101/1990, 6/1992 y 105/1995).

En el presente caso, como se ha visto, no puede apreciarse dicho perjuicio real y efectivo lesivo para las posibilidades de defensa del recurrente.

Finalmente, la combinación de la decisión incorporada al Auto (nulidad de actuaciones de la pieza separada) con la fundamentación de la misma (inviabilidad jurídica de incoar pieza separada antes de la aprobación del informe) provoca en el presente caso una situación procesalmente similar al archivo de las actuaciones pues, en virtud de la nulidad declarada, todas las diligencias practicadas quedan sin efecto, pero no cabe reiniciarlas porque no concurre el requisito previo de la aprobación del informe.

Esta solución no sólo sobrepasa los reducidos límites del ámbito de decisión propio de los recursos del artículo 48.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, sino que, además, puede distorsionar el ámbito competencial de los distintos órganos.

Los supuestos legalmente previstos de archivo y sobreseimiento en la legislación procesal especial del Tribunal de Cuentas se pueden declarar por los órganos de la Jurisdicción Contable en primera y segunda instancia o en ambas si se ha interpuesto el correspondiente recurso, correspondiendo la decisión final al Tribunal Supremo en Casación.

La adopción por la Sala de Justicia, por la vía del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de una decisión de efectos equivalentes a un archivo de las actuaciones, y ello sin la posibilidad de ulterior recurso (artículo 48.2 de la citada norma), altera el normal juego de competencias que en estos casos desarrollan los órganos de primera instancia, esta misma Sala de Justicia –pero en segunda instancia- y el Tribunal Supremo en Casación.

Como conclusión resulta oportuno traer a colación el contenido del Auto de esta Sala, de 3 de marzo de 2004, que dice que de acuerdo con el principio pro actione no debe cerrarse a los interesados la vía para el ejercicio de un derecho si la interpretación lógica de la norma permite otras alternativas.

En el presente caso, el requisito de conclusión de los procedimientos fiscalizadores que para la apertura de pieza separada exige el artículo 45.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas debe interpretarse en sentido más amplio que el de entender que dicho requisito sólo se cumple a través del acto formal y concreto de aprobación de los informes de fiscalización.

La interpretación extensa por la que aboga el presente voto particular tiene, como se ha visto, respaldo claro en el Derecho Positivo, protege el derecho a la tutela judicial efectiva, coincide con la configuración legal del recurso del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, y garantiza el normal desarrollo de sus competencias por los distintos órganos jurisdiccionales que pueden conocer y decidir en materia de responsabilidad contable.

Es una interpretación, además, que como ya se expresó en los párrafos introductorios, contribuye a una más clara percepción de la separación real entre las dos funciones constitucionalmente atribuidas al Tribunal de Cuentas por nuestro ordenamiento jurídico: la fiscalizadora y la de enjuiciamiento contable.

De acuerdo con lo expuesto y razonado, se discrepa del Auto recaído y se considera que ha resultado ajustada a Derecho la apertura de la pieza separada, por lo que no cabe declarar la nulidad de la misma, debiendo desestimarse el recurso interpuesto.

En este sentido formulo este Voto Particular, en Madrid a veintiuno de julio de dos mil ocho.