SENTENCIA nº 13 DE 2013 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 11 de Abril de 2013

En los autos del Procedimiento de Reintegro por Alcance nº A-66/11 del ramo de Entidades Locales (Ayuntamiento de Genovés), Valencia, se dictó Sentencia de fecha 12 de junio de 2012, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

1) Se desestima la demanda interpuesta por Doña C. LL. G., con fecha 14 de octubre de 2011, contra Don E. LL. O., quien queda absuelto de la responsabilidad contable directa que se le reclama.

2) Se imponen las costas a la parte actora, Doña C. LL. G.

La anterior Sentencia contiene la correspondiente relación de hechos probados numerados del primero al octavo, que se tienen por reproducidos, y se apoya jurídicamente en los fundamentos de derecho enumerados en los correspondientes apartados del primero al noveno para concluir en el referido fallo desestimatorio de las pretensiones de la actora y absolutorio del demandado.

Notificada la anterior Sentencia a las partes, la Letrada DOÑA MARÍA ISABEL MARTÍNEZ, en nombre y representación de DOÑA C. LL. G., interpuso recurso de apelación, mediante escrito recibido en el Registro General de este Tribunal el 13 de julio de 2012, procedente del Decanato de Xátiva, en el que se recibió el 6 de julio de 2012.

Por Diligencia de Ordenación del Secretario del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento de 18 de julio de 2012 se admitió a trámite el recurso interpuesto y se dio traslado del mismo a las partes, para que en el plazo de quince días pudieran formular su oposición.

El 18 de julio de 2012 se recibió escrito del Procurador de los Tribunales DON ANTONIO RAMÓN RUEDA LÓPEZ, por el que solicitaba la tasación de costas. Por otra parte, el 12 de septiembre de 2012 se recibió escrito del citado Procurador, en nombre y representación de DON E. LL. O., por el que se oponía al recurso de apelación interpuesto por DOÑA C. LL. G.

Por Diligencia de Ordenación del Secretario del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento de 14 de septiembre de 2012 se admitieron los escritos presentados por el Procurador de los Tribunales DON ANTONIO RAMÓN RUEDA LÓPEZ, referenciados en el apartado anterior de esta resolución, dando traslado de los mismos a las partes, se acordó elevar las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes para que comparecieran, en el plazo de treinta días, ante la misma, con la indicación de que la tasación de costas se practicaría en el momento procesal oportuno, y se comunicó a las partes que el Pleno del Tribunal de Cuentas, en su sesión de 3 de agosto de 2012, adscribió a ese Departamento a la Excma. Sra. Consejera de Cuentas Doña María Antonia Lozano Álvarez, a quien corresponde conocer y resolver los trámites finales de la primera instancia.

Recibidos los autos en esta Sala de Justicia, por Diligencia de Ordenación de la Secretaria de dicha Sala de 17 de octubre de 2012, se acordó abrir el correspondiente rollo, asignándole el nº 43/12, y nombrar Ponente, siguiendo el turno establecido, al Consejero de Cuentas Excmo. Sr. D. Felipe García Ortiz.

Por Providencia de 19 de octubre de 2012, esta Sala acordó que no había lugar a la celebración de la vista solicitada por la Letrada DOÑA MARÍA ISABEL MARTÍNEZ ARAMBURU en el escrito de interposición del recurso de apelación, al no concurrir los requisitos previstos en el artículo 85.8 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, ni estimarla necesaria atendida la índole del asunto, y pasar los autos al Consejero Ponente, a fin de que preparase la pertinente resolución.

Por Diligencia de Ordenación de la Secretaria de la Sala de Justicia de 5 de noviembre de 2012 se admitió a trámite el recurso de reposición interpuesto por la Letrada DOÑA MARÍA ISABEL MARTÍNEZ ARAMBURU, en nombre y representación de DOÑA C. LL. G., contra la Providencia dictada el 19 de octubre de 2012 y se dio traslado de copia del mismo a las partes a fin de que, en el plazo común de cinco días, pudieran impugnarlo si lo estimaran conveniente.

Por Auto de esta Sala de 5 de diciembre de 2012 fue desestimado el recurso de reposición interpuesto por la representación de DOÑA C. LL. G., contra la Providencia dictada el 19 de octubre de 2012, que quedó confirmada en todos sus extremos.

Mediante Diligencia de la Secretaria de la Sala de Justicia de 17 de enero de 2013 se remitieron los autos del recurso de apelación nº 43/12 al Consejero Ponente Excmo. Sr. D. Felipe García Ortiz, a fin de que preparase la pertinente resolución.

Por Providencia de 21 de marzo de 2013, esta Sala acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso interpuesto el día 10 de abril de 2013, fecha en la que tuvo lugar el citado trámite.

En la tramitación de este recurso se ha observado las prescripciones legales establecidas.

El órgano jurisdiccional competente para resolver el presente recurso de apelación, rollo nº 43/12, es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con lo establecido en los artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 52.1 b) y 54.1 b) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de su Funcionamiento.

Se aceptan los hechos probados de la Sentencia recurrida, así como su fundamentación jurídica, en todo lo que no resulte contrario a lo que a continuación se expone.

La Letrada DOÑA MARÍA ISABEL MARTÍNEZ ARAMBURU, en nombre y representación de DOÑA C. LL. G., fundamenta, en síntesis, el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de primera instancia, en lo siguiente:

1) Error en la valoración de la prueba por parte del Órgano a quo, al no haber tenido en cuenta documentos admitidos que originarían el perjuicio causado al erario público determinante del alcance pretendido en la demanda, dado que: a) el Alcalde de Genovés -DON E. LL. O.-

encargó a V. I., S.A. dos proyectos para el encauzamiento del mismo barranco que discurre por la “Calle D” del Polígono Industrial, ambos fueron adjudicados a la misma empresa C. C. M. (CCM), el primero, el 17 de octubre de 2001, por importe de 1.583.751,27 € (IVA incluido), cuyo contrato fue formalizado en documento administrativo el 13 de noviembre de 2001, y cuya ejecución se acredita a través de 18 certificaciones de obra expedidas, la 1ª, el 31 de diciembre de 2001 y la última –certificación nº 18 y liquidación- el 31 de mayo de 2004, y el segundo, adjudicado el 24 de julio de 2002, por importe de 66.111,33 €, y formalizado el contrato el 30 de agosto de 2002, cuya ejecución consta en la 1ª y única certificación emitida el 3 de octubre de 2002, siendo evidente que el objeto del Proyecto segundo –Proyecto 2- figura incluido en el Proyecto Primero –Proyecto 1- ; b) el llamado Proyecto 2 es un proyecto simulado, de imposible ejecución, ya que cuando el 30 de agosto de 2002 se firmó el contrato correspondiente para su ejecución ya estaba ejecutada la excavación para la formación de zanja para los 130 m de barranco a encauzar, como se desprende de la certificación nº 9 del Proyecto 1, de fecha 31 de agosto de 2012, y, por lo tanto, se encargó para presentarlo en la Diputación de Valencia y conseguir la subvención con cargo al Programa Operativo Local 2002, pero en él no se construyó ni encauzó nada, razón por la cual no recibió nada en compensación a los 66.111,33 € que salieron de sus cuentas municipales, provocando así un perjuicio real y evidente en los fondos públicos del Ayuntamiento, igual a la citada cantidad; c) el Ayuntamiento de Genovés justifica el Proyecto 2 en la minoración de las obras que incluye del Proyecto 1, y así en las certificaciones de obra que acreditan la ejecución de este último proyecto figura como presupuesto líquido vigente para su ejecución el de 1.517.639,94 € (IVA incluido), en lugar de 1.583.751,27 €, que era el de adjudicación. Sin embargo, en la última certificación de obra (nº18) consta que se ha sobrepasado aquel presupuesto en 90.515.14 €, que a lo largo de la ejecución de las obras de urbanización se han producido modificaciones que han supuesto variaciones en la cuenta de liquidación de las cuotas de urbanización repercutidas a los propietarios, que existen partidas que no estaban en el proyecto inicial y no se ha justificado la existencia de precios contradictorios, que otras han quedado pendientes de ejecutar y que en posteriores certificaciones, que son a origen, existe minoración de mediciones que constaban como ejecutadas en las anteriores, todo lo cual no ha sido tenido en cuenta por la juzgadora de instancia y d) que, en definitiva, se falseó todo un Proyecto de Obras (Proyecto 2), incluidos los documentos que supuestamente acreditan la ejecución del mismo y, en particular, el Acta de Recepción de unas obras que nunca existieron, para presentarlo en la Diputación de Valencia y así obtener la subvención de 66.111,33 €.

2) Inaplicación, a la hora de distribuir la carga de la prueba, del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que determina que, para la aplicación de las normas establecidas, se deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en el litigio, ya que en este caso concreto quien realmente se halla en una posición privilegiada respecto a la fuente de la prueba es el demandado, quien presidía y preside la Corporación de la que ha emanado la totalidad de la prueba aportada a este proceso, y esta posición de privilegio rompe el principio de igualdad en el proceso y provoca indefensión a su mandante al hacerle recaer los efectos perjudiciales de la prueba y la consiguiente condena en costas.

3) Inaplicación por la Juzgadora de instancia de la excepción legal a la condena en costas contenida en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por las evidentes dudas de hecho y de derecho que presentaba este asunto y porque sólo a través del requerimiento del Tribunal se ha podido obtener la prueba documental que había sido negada reiteradamente a su mandante con anterioridad al inicio de este procedimiento de reintegro por alcance.

Tras las alegaciones expuestas, la Letrada DOÑA MARÍA ISABEL MARTÍNEZ ARAMBURU, en nombre y representación de DOÑA C. LL. G., solicita que se revoque la resolución que se recurre y, estimando el recurso de apelación interpuesto y la demanda formulada, que se declare responsable contable directo del alcance producido en las cuentas municipales del Ayuntamiento de Genovés, a su Alcalde, Don E. LL. O., con expresa condena en costas en ambas instancias. Además, subsidiariamente, para el caso en que se determine la no existencia de alcance, solicita que se modifique el pronunciamiento contenido en el Fallo de la Sentencia recurrida, que impone las costas de la instancia a la actora por considerar que en el presente caso litigioso existen serias dudas de hecho y de derecho, sin imposición de las generadas en esta instancia.

El Procurador de los Tribunales DON ANTONIO RAMÓN RUEDA LÓPEZ, en nombre y representación de DON E. LL. O., fundamenta su oposición al recurso planteado de contrario en que: a) el primer motivo de la apelación, referido a la errónea valoración de la prueba efectuada en la Sentencia apelada, no es más que una reiteración de los argumentos utilizados por la parte actora en su demanda inicial, y como es bien sabido la apelación no es una segunda instancia dónde hayan de examinarse “ex novo” los motivos de la primera instancia, que es lo que parece pretender la recurrente, eludiendo la crítica de las acertadas consideraciones y fundamentos de la sentencia apelada; b) no es posible aceptar, como se alega gratuitamente de adverso, que el demandado haya tenido una posición de privilegio en el proceso que rompiese el principio de igualdad y provocase indefensión a la otra parte, ya que la actora dispuso de la misma igualdad probatoria, solicitando la práctica que tuvo por conveniente, pese a lo cual no solicitó pericial contradictoria y ni siquiera compareció a la práctica de las testificales propuestas por la parte demandada, por lo que no puede admitirse, bajo ningún concepto, la alegada infracción del principio de facilidad probatoria cuando, de hecho, fue la propia recurrente quien renunció a la misma y c) la exención de las costas en el procedimiento civil, donde rige el principio del vencimiento, sólo es posible en circunstancias excepcionales que, desde luego, no concurren en este caso, por cuanto, con mayor motivo, como consta acreditado en las propias actuaciones y en la Sentencia apelada, la actora, previamente a la iniciación de este procedimiento, ya había interpuesto por los mismos hechos un recurso contencioso-administrativo que fue inadmitido y una denuncia a la Fiscalía del área de Alzira, que fue sobreseída, por lo cual es evidente que al instar tres procedimientos distintos por los mismos hechos, su actuación sólo puede calificarse de temeraria y, por tanto, acreedora de las costas impuestas en la instancia. Por lo cual, solicita que se desestime el recurso interpuesto en su integridad y se confirme, en consecuencia, la resolución apelada.

Una vez expuestos los distintos argumentos de las partes, y antes de entrar en su análisis jurídico, esta Sala quiere destacar que la representación de la recurrente, en la presente apelación, ha reproducido, en gran medida, las alegaciones jurídicas que efectuó a lo largo de la tramitación del procedimiento de instancia. En este sentido, hay que señalar que la técnica de reproducir las alegaciones realizadas en la instancia no es, en general, un modo de actuación jurídicamente aceptable, según ha sostenido el Tribunal Supremo y así lo ha mantenido esta Sala de Justicia (por todas, Sentencia 8/2006, de 7 de abril); y es que, en efecto, la segunda instancia responde a la necesidad de poder confrontar los resultados ofrecidos por la primera, en cuanto que la pretensión tiene por objeto la impugnación de la resolución jurisdiccional dictada por el órgano a quo; y por ello, exige que los razonamientos en que se funde la apelación tiendan a desvirtuar -con base en un juicio crítico racional- la argumentación jurídica que sirva de soporte a la resolución impugnada, dado que la misma ya debió de tener en cuenta -y así ocurre tanto en general como en la presente litis- los hechos y razonamientos jurídicos que perfilaron en la instancia la pretensión y la oposición.

Establecido lo anterior, procede analizar las argumentaciones jurídicas invocadas por la Letrada de la apelante, y combatidas por la parte apelada, y empezar con un pronunciamiento sobre el error, que según la recurrente, ha incurrido el Órgano a quo en la valoración de la prueba, al no haber tenido en cuenta que el Alcalde de Genovés -DON E. LL. O.-

encargó a V. I., S.A. dos proyectos para el encauzamiento del mismo barranco que discurre por la “Calle D” del Polígono Industrial, adjudicados ambos a la misma empresa C. C. M. (CCM), siendo evidente que el objeto del Proyecto segundo –Proyecto 2- figuraba incluido en el Proyecto Primero (Proyecto 1), que el llamado Proyecto 2 es un proyecto simulado, de imposible ejecución, ya que cuando el 30 de agosto de 2002 se firmó el contrato correspondiente para su ejecución ya estaba ejecutada la excavación para la formación de zanja para los 130 m de barranco a encauzar, razón por la cual no recibió nada en compensación a los 66.111,33 € que salieron de sus cuentas municipales, provocando así un perjuicio real y evidente en los fondos públicos del Ayuntamiento, que la juzgadora de instancia no ha tenido en cuenta, que, aunque el Ayuntamiento de Genovés ha justificado el Proyecto 2 en la minoración de las obras que incluye del Proyecto 1, sin embargo, el presupuesto de ejecución de este proyecto 1 se ha sobrepasado en 90.515,14 €, que a lo largo de la ejecución de las obras de urbanización, incluidas en él, se han producido modificaciones que han supuesto variaciones en la cuenta de liquidación de las cuotas de urbanización repercutidas a los propietarios, y que en posteriores certificaciones, que son a origen, existe minoración de mediciones que constaban como ejecutadas en las anteriores, y que, en definitiva, se falseó todo un Proyecto de Obras (Proyecto 2).

Para resolver las cuestiones planteadas en el recurso interpuesto conviene recordar que, como ha reiterado esta Sala en numerosas

Sentencias (entre otras, la 18/2009, de 22 de julio), la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba, con base en criterios de crítica racional, es competencia del Juez de instancia; pero esta Sala puede valorar las pruebas practicadas en la instancia y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez «a quo». Ello deriva de la naturaleza propia del recurso de apelación, que otorga plenas facultades al Juez o Tribunal «ad quem» para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que representa un «novum iudicium», como en reiteradas ocasiones ha afirmado el Tribunal Constitucional (entre otras, Sentencias 124/83, 23 y 24/85, 145/87 y 295/90). Ello permite a esta Sala la posibilidad de aplicar e interpretar normas jurídicas con criterio diferenciado, corrigiendo, enmendando o revocando lo decidido y recurrido, e, incluso, decidir lo mismo con fundamentación diferente, aunque siempre dentro del principio de congruencia y de los límites de las pretensiones de las partes.

Desde esta perspectiva, en primer lugar, hay que destacar que, efectivamente el objeto del segundo proyecto –Proyecto 2- figuraba incluido en el Proyecto 1, y así se recoge en el Apartado Segundo de los Hechos Probados de la Sentencia de instancia que indica que “El Ayuntamiento de Genovés, por acuerdo del Pleno de 24 de 2002, adjudicó a C. C. M., G. H., S.L., a través del procedimiento negociado sin publicidad, la ejecución de las obras de “Urbanización Polígono Industrial (Encauzamiento de Barranco) POL 2002” de acuerdo con el proyecto técnico aprobado al efecto, por importe de 66.11133 euros. En el citado acuerdo consta, en su apartado cuarto, que”… el importe de la adjudicación de la presente obra (66.111,33 euros) se disminuirá del importe de adjudicación de la obra URBANIZACIÓN DEL SECTOR INDUSTRIAL DE GENOVÉS FASE I de la que también es contratista adjudicatario C. C. M., G. H., S.L. “(folios 237 y 238 del documento 8 de las actuaciones previas).

La anterior circunstancia se hizo constar en la página 7 del libro de órdenes y asistencias de la obra, con fecha 9 de septiembre de 2002, en la que figura que “Siguiendo indicaciones del Ayuntamiento (Pleno de 24 de julio) se segrega del proyecto la parte de encauzamiento del barranco incluida en el proyecto elaborado por V.

. La dirección de esta parte de la obra la asume la indicada Consultora” (folio 12 del documento 1 de las actuaciones previas”.

Ahora bien, el desglose del proyecto 2 -encauzamiento de barranco- del proyecto 1 (Urbanización del Sector Industrial Genovés, I fase), aun cuando la obra ya estuviera ejecutada e incluso aunque no fuera susceptible de utilización independiente supondría una vulneración de los artículos 56, 58 y 59 del Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre, vigente en el momento en que se produjeron los hechos, pero la infracción de los preceptos reguladores de la contratación administrativa no genera por sí sola la existencia de responsabilidad contable constitutiva de alcance, único objeto de este procedimiento, siendo necesario para ello la concurrencia de todos y cada uno de los elementos configuradores de este tipo de responsabilidad, en especial, que se haya producido un daño que reúna los requisitos exigidos por el artículo 59 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, esto es, que se trate de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación con determinados caudales o efectos públicos, como ha venido reiterando esta Sala de Justicia

En efecto, el artículo 59 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, dispone que las partes legitimadas activamente podrán pretender ante la jurisdicción contable el reintegro de los daños y el abono de los perjuicios originados a los caudales o efectos públicos y, en ambos casos, con los intereses legales desde el día en que se entienda producido el alcance o irrogado los perjuicios, y que los daños determinantes de la responsabilidad deberán ser efectivos, evaluables económicamente e individualizados en relación a determinados caudales o efectos.

El contenido, pues, de la pretensión contable consiste en el reintegro del alcance o la indemnización de los daños o el abono de los perjuicios y, en ambos casos, con los intereses legales desde el día en que se entienda producido el alcance o irrogados los perjuicios. Por lo demás, el artículo 59.1, último párrafo, insiste de acuerdo con el criterio constante de la doctrina sobre la materia, en la realidad o efectividad del daño o perjuicio, lo que significa que éste ha de ser real y no meramente potencial o posible, descartando especulaciones acerca de perjuicios contingentes o dudosos. De la misma forma, el carácter evaluable del daño o perjuicio significa que son indemnizables todos los que se produzcan sobre los caudales o efectos públicos, pues el único requisito es la susceptibilidad de valoración económica.

Por tanto, en el ámbito de esta jurisdicción contable lo más relevante es que se haya producido un daño en relación a determinados caudales públicos y que, además ese daño sea efectivo y evaluable económicamente, circunstancia que no aprecia esta Sala que se haya producido en el supuesto que nos ocupa, coincidiendo con el criterio mantenido por el órgano a quo en la Sentencia apelada, conforme se analizará a continuación.

El 17 de octubre de 2001, el Ayuntamiento de Genovés adjudicó el Proyecto de Urbanización del Sector Industrial de la localidad, I fase (denominado por el apelante proyecto 1), a la empresa C. C. M., G. H., S.L, que incluía el encauzamiento del denominado “Barranco de los Huesos”, por importe de 1.583.751,27 €, IVA incluido, habiendo sido formalizado el contrato en documento administrativo el 13 de noviembre de 2001. Al importe del contrato se le descontó la cantidad de 66.111,33 €, en virtud del Acuerdo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de 24 de julio de 2002, quedando un presupuesto líquido de 1.517.639,94 €.

La ejecución de estas obras, por importe total de 1.608.155,07 €, se acredita, como la propia recurrente afirma en su recurso, a través de la emisión de 18 certificaciones de obras, la 1ª expedida el 31 de diciembre de 2001 y la última (certificación 18 y liquidación) el 31 de mayo de 2004, fecha en la que, asimismo, se realizó el Acta de Recepción de las obras. Estas obras de urbanización fueron financiadas a través por los propietarios afectados por la reparcelación, al amparo de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 6/1994, de 15 de noviembre, Reguladora de la Actividad Urbanística de la Generalitat de Valencia, vigente hasta el 1 de febrero de 2006, que permitía distribuir entre aquellos propietarios los gastos de urbanización y cargas urbanísticas, habiendo sido aprobada la Cuenta de Liquidación definitiva por el Pleno del Ayuntamiento, en mayo de 2004, que ascendió a 1.608.155,07 € para el coste de las obras de urbanización.

De las certificaciones emitidas y de la cuenta de liquidación de cuotas urbanísticas se desprende que, efectivamente, a lo largo de la ejecución de las obras de urbanización se produjeron modificaciones, al no ejecutarse unidades previstas en el proyecto y, sin embargo, incluirse partidas que no estaban en el proyecto inicial, sin que se justificara la existencia de precios contradictorios, ni la autorización de las modificaciones. Además, se ha observado, en la liquidación practicada, minoración de mediciones que constaban como ejecutadas en certificaciones anteriores, fundamentalmente, por la desaparición del encauzamiento del barranco, que fue objeto de desglose de este proyecto e incorporado a uno independiente –proyecto 2-.

En relación con las modificaciones producidas de facto, hay que señalar que el artículo 99 del Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aplicable en el momento de la contratación de las obras objeto de la controversia planteada, disponía que el contratista tendría derecho al abono de la prestación realizada en los términos establecidos en esta Ley y en el contrato con arreglo al precio convenido. Ahora bien, como ha venido señalando el Tribunal Supremo (entre otras, Sentencia de 15 de junio de 1999) la regla general de la lex contractus, principio esencial de la contratación administrativa, no excluye que se produzcan modificaciones, porque el principio de inalterabilidad de los contratos no puede llevarse al extremo de que se produzca un enriquecimiento injusto de la Administración en perjuicio del contratista.

La Cláusula 59 del Decreto 3854/1970, de 31 de diciembre, por el que se aprobó el Pliego de Cláusulas Administrativas Generales para la Contratación de Obras (aplicable, asimismo, cuándo se produjeron los hechos), disponía que cuando fuera necesario introducir modificaciones en el proyecto de las obras que regía el contrato, el Director de las obras redactaría la oportuna propuesta integrada por los documentos que justificaran, describieran y valoraran aquélla. La aprobación por la Administración requeriría la previa audiencia del contratista, el informe de la oficina de supervisión de proyectos y la fiscalización del gasto correspondiente. Una vez dicha aprobación se produjera, la Administración entregaría al contratista copia de los documentos del proyecto que hubieran sido objeto de nueva redacción motivada por variación en el número de unidades previsto o por la introducción de unidades nuevas. Estas copias serían autorizadas por el Director de las obras.

La Cláusula 60 del mismo Decreto establecía que cuando se juzgara necesario emplear materiales o ejecutar unidades de obra que no figuraran en el presupuesto del proyecto, base del contrato, la propuesta del Director de las obras sobre los nuevos precios a fijar se debería basar, en cuanto resultara de aplicación, en los costes elementales fijados en la descomposición de los precios unitarios integrados en el contrato y, en cualquier caso, en los costes que correspondiesen a la fecha en que hubiera tenido lugar la licitación del mismo, considerándose incorporados los nuevos precios, una vez aprobados, a todos los efectos, a los cuadros de precios del proyecto que sirvió de base para el contrato. La Cláusula 62 de este mismo texto legal señalaba que ni el contratista ni el Director de las obras podría introducir o ejecutar modificaciones en la obra objeto del contrato sin la debida aprobación de aquellas modificaciones y del presupuesto correspondiente, originándose responsabilidad en el contratista por las modificaciones no autorizadas, sin perjuicio de que le pudiera alcanzar a los funcionarios encargados de la dirección, inspección o vigilancia de las obras.

Asimismo, el artículo 146. 3 y 4 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, preceptuaba que cuando el director facultativo de la obra considerara necesaria una modificación del contrato, recabaría del órgano de contratación autorización para iniciar el correspondiente expediente que se sustanciaría con la redacción del proyecto y aprobación del mismo, la audiencia del contratista, y la aprobación del expediente por el órgano de contratación, así como de los gastos complementarios precisos, y que, únicamente, sin la tramitación anterior, se podría acordar que continuaran provisionalmente las obras tal como estuviera previsto en la propuesta técnica que elaborara la dirección facultativa, cuando la tramitación de un modificado exigiera la suspensión temporal parcial o total de la ejecución de las obras y ello ocasionara graves perjuicios para el interés público, siempre que el importe máximo previsto no superara el 20% del precio primitivo del contrato y existiera crédito suficiente para ello. El expediente, en estos casos, exigiría, exclusivamente, las siguientes actuaciones: a) propuesta técnica motivada efectuada por el director facultativo de las obras, donde figurara el importe aproximado de la modificación, así como la descripción básica de las obras a realizar; b) audiencia del contratista; c) conformidad del órgano de contratación y d) certificado de existencia de crédito.

Sin embargo, como tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo (entre otras, Sentencias de 15 de junio de 1999 y 13 de febrero de 2008), cuando la Administración contraviene el tenor del contrato, produciendo una alteración en su ejecución, como sucede en los presentes autos, en virtud de las órdenes realizadas por cuenta de la dirección facultativa, la infracción, en su caso, de las formalidades administrativas establecidas en la legislación de contratos, por parte la Administración contratante, nunca podría enervar el derecho del contratista al cobro de la cantidad realmente ejecutada, pues admitir lo contrario supondría un enriquecimiento injusto de la Administración, y en el supuesto que nos ocupa es de destacar que, según el Informe pericial emitido el 30 de mayo de 2007 en el procedimiento ordinario nº 515/2005 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Valencia (en el que por Sentencia nº 671/08 se inadmitió el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la cuenta de liquidación definitiva de las cuotas de urbanización), las obras de Urbanización del Polígono Industrial de Genovés I fase se ejecutaron, ajustándose, en su gran mayoría, a lo proyectado, sin que las variaciones por el exceso de partidas no previstas inicialmente y mediciones que, incluidas en el proyecto, no se hubieran ejecutado fueran sustanciales (folios 744 a 802 de las Actuaciones Previas).

En cuanto a la desaparición en certificaciones posteriores de unidades de obras que aparecían en certificaciones anteriores como ejecutadas, que plantea la recurrente, es necesario poner de manifiesto que, efectivamente, el artículo 145 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, establecía que, a efectos del pago del contrato de obras, la Administración debía expedir mensualmente, en los primeros diez días siguientes al mes al que correspondieran, certificaciones que comprendieran la obra ejecutada durante dicho periodo de tiempo, salvo en prevención en contrario en el pliego de cláusulas administrativas particulares. En el mismo sentido, las Cláusulas 45 y 46 del Decreto 3854/1970, de 31 de diciembre, disponían que la Dirección Facultativa de las obras realizaría mensualmente y en la forma que estableciera el pliego de prescripciones la medición de las unidades de obra ejecutadas durante el periodo anterior y tomando como base aquéllas elaboraría la correspondiente relación valorada al origen. Ahora bien, este mismo precepto, en su apartado 1 in fine, establecía que los abonos de las certificaciones tenían el concepto de pagos a cuenta sujetos a las rectificaciones y variaciones que se produjeran en la medición final y sin suponer, en forma alguna, aprobación y recepción de las obras que comprendían. Por ello, carece de relevancia la alegación formulada por la apelante a los efectos de la exigencia de responsabilidad contable, puesto que las obras de Urbanización del Sector Industrial de Genovés I fase -Proyecto 1- fueron recepcionadas por el Ayuntamiento de esa localidad el 31 de mayo de 2004, fecha en la que, asimismo, se realizó la medición general de las obras ejecutadas, como consta en la certificación 18 y liquidación, que ascendieron a 1.608.155,07 €, importe que fue sufragado íntegramente por las cuotas de urbanización repercutidas a los propietarios afectados por la reparcelación.

En cuanto al Proyecto de “Encauzamiento del Barranco” -Proyecto 2-, fue adjudicado, como se ha señalado en párrafos anteriores de esta resolución, por Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Genovés de 24 de julio de 2002, a C. C. M., G. H., S.L., a través del procedimiento negociado sin publicidad, por importe de 66.11133 euros, disminuyéndose por esta cuantía el importe de adjudicación de la obra de Urbanización del Sector Industrial de Genovés I fase -Proyecto 1-.

El proyecto del citado encauzamiento, incluido en el Programa Operativo Local 2002, fue financiado con fondos procedentes del FEDER -39.806,31 €-, del Ministerio de Administraciones Públicas -9.245,22 €-, de la Diputación de Valencia (10.448,67 €) y del Ayuntamiento de Genovés -6.611,33 €-. El beneficiario y el destinatario final de las subvenciones procedentes de los fondos europeos y estatales para estas obras fue la Diputación de Valencia, que delegó su contratación en el Ayuntamiento de Genovés (folios 60 a 78 de las Diligencias Preliminares). La ejecución del encauzamiento de Barranco, a pesar de las afirmaciones de la apelante de que no se construyó nada, consta acreditada a través de la Recepción de las Obras, cuyo Acta fue suscrita el 30 de septiembre de 2002, y la certificación liquidación expedida el 3 de octubre de 2002, que incluye la correspondiente relación valorada practicada a origen tomando como base las mediciones de las unidades de obra ejecutada y los precios contratados, y que por su propia naturaleza, como ha venido reiterando el Tribunal Supremo (entre otras, Sentencias de 23 de abril de 2002), constituye un título de crédito a favor del contratista por la realización de las obras realmente ejecutadas a cambio de su precio.

A mayor abundamiento, su ejecución se constata por los Informes técnicos emitidos por el Arquitecto Don A. A. M., de fecha 21 de abril de 2010, y por el Ingeniero de Caminos Don L. G. S. V., en diciembre de 2011, recogidos en los apartados Séptimo y Octavo de los Hechos probados de la Sentencia de instancia, que se dan aquí por reproducidos, y de cuyo contenido cabe destacar lo indicado respecto a que no se ha producido una doble certificación de los trabajos de encauzamiento de barranco, como ha venido reiterando la parte actora en este procedimiento, y que las unidades de obra contempladas en las actas de medición y certificación liquidación correspondían al tramo que no estaba incluido en el primer proyecto.

Por otra parte, es de destacar que la Intervención General del Estado, a través de la Intervención Territorial de Valencia, en virtud de las atribuciones conferidas por el artículo 38 del Reglamento (CE) 1260/1999 y el artículo 10.1.b) del Reglamento (CE) 438/2001, realizó un control financiero sobre las declaraciones de gasto de este proyecto, emitidas por la Diputación Provincial de Valencia y la Dirección General de Cooperación Local del Ministerio de Administraciones Públicas, por razón de las ayudas percibidas de los Fondos FEDER para este proyecto -39.806,31 €-, señalando, en el Informe emitido el 19 de noviembre de 2007, entre otras conclusiones, que, con independencia de que se ha adjudicado irregularmente, no ajustándose a la Ley de Contratos, ni a los principios de publicidad y concurrencia exigidos en la normativa comunitaria, y que se deduce, de los Acuerdos del Ayuntamiento de Genovés de fecha 24 de julio de 2002, que las obras ya habían sido contratadas con anterioridad a todo el expediente montado para obtener la subvención, se han cumplido las exigencias de la pista de auditoría en la Diputación de Valencia y en el Ayuntamiento de Genovés, es decir, que los importes de gasto certificado se han podido conciliar con los registros de gastos individuales y de los justificantes en poder del órgano que emite la declaración (Diputación de Valencia, en cuanto ente beneficiario de la subvención) y que los gastos certificados se han realizado y pagado en el periodo elegible; sin que, a pesar de las irregularidades señaladas en materia de contratación, se propusiera el reintegro o devolución de las subvenciones otorgadas.

Por las circunstancias anteriormente expuestas, y teniendo en cuenta que la apelante en ninguna de las instancias ha puesto de manifiesto que esta obra hubiera tenido que ser financiada, igual que la general de Urbanización del Polígono (Proyecto 1), por los propietarios afectados por la reparcelación a través de las cuotas urbanísticas, esta Sala no pude sino compartir los argumentos expuestos por el órgano a quo, en el sentido de que no se ha producido el menoscabo o perjuicio alguno en los fondos públicos del Ayuntamiento de Genovés, por la contratación del proyecto de Encauzamiento de Barranco, por importe de 66.111,33 €, al estar debidamente acreditada la ejecución de la obra.

Por último, en cuanto a la alegación de la recurrente de que se falseó el Proyecto de “Encauzamiento del Barranco”-Proyecto 2-, incluidos los documentos que acreditan la ejecución del mismo y, en particular, el Acta de Recepción de unas obras que nunca existieron para presentarlo en la Diputación de Valencia y así obtener una subvención, es necesario precisar que el objeto de la jurisdicción contable, conforme establece el artículo 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, se circunscribe al conocimiento de las pretensiones de responsabilidad que, desprendiéndose de las cuentas que deben rendir todos cuantos tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, se ejerciten contra éstos cuando con dolo, culpa o negligencia graves, originasen menoscabo de dichos caudales o efectos, a consecuencia de acciones u omisiones contrarias a las leyes reguladoras del régimen presupuestario y de contabilidad aplicables a las entidades del sector público o, en su caso, a las personas o entidades perceptoras de subvenciones, créditos, avales u otras ayudas procedentes de dicho sector, sin que corresponda a esta jurisdicción el enjuiciamiento de los hechos constitutivos de delito o falta -artículo 16.c) de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo-. Así pues, el pronunciamiento de las posibles falsedades documentales que alega la recurrente corresponde a la jurisdicción penal y así lo conocía la propia apelante, debido a que interpuso, el 15 de junio de 2009, junto con otras personas, una denuncia por estos hechos contra el Alcalde del Ayuntamiento de Genovés, Don E. LL. O., y contra el Arquitecto y Director de las Obras Don A. A. M., por la comisión de un delito de malversación de caudales públicos, falsedad y prevaricación, que dio lugar a las Diligencias de Investigación Penal nº 5-09 incoadas por la Fiscalía del Área de Alzira, que fueron archivadas el 9 de noviembre de 2009, “al no haber quedado suficientemente justificada la perpetración del referido delito de MALVERSACIÓN, FALSEDAD y PREVARICACIÓN, no habiendo quedado acreditado un desvío o uso improcedente de caudales públicos municipales ni una afectación o perjuicio al orden o servicio público derivada de una inobservancia puntual del procedimiento administrativo, ni falsedad alguna de entidad, ni prevaricación por parte del ALCALDE DEL AYUNTAMIENTO DE GENOVÉS E. LL. O., ni del Arquitecto y Director de las obras A. A. M.” (folios 365, 366 y 367 de la Pieza Separada de Prueba II).

En segundo lugar, la representación de DOÑA C. LL. G., en el recurso de apelación interpuesto, alega que no se ha tenido en cuenta por la Consejera de instancia, a la hora de distribuir la carga de la prueba, el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que determina que se deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en el litigio, y que en este caso quien realmente se hallaba en una posición privilegiada respecto a la fuente de la prueba era el demandado, quien presidía y preside la Corporación de la que ha emanado la totalidad de la prueba aportada a este proceso, y esta posición de privilegio rompe el principio de igualdad en el proceso y provoca indefensión a su mandante al hacerle recaer los efectos perjudiciales de la prueba y la consiguiente condena en costas.

En relación con esta alegación cabe señalar que en el ámbito de esta jurisdicción, cuyo contenido es el de una responsabilidad patrimonial y no sancionadora, es de aplicación el principio de carga de la prueba recogido en el artículo 217 de la ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, cuyo apartado segundo establece que corresponde al actor la carga de probar “la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda” e incumbe al demandado, según el apartado tercero del mismo artículo “la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que le sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior”, cuya aplicación, según ha reiterado el Tribunal Supremo (entre otras, Sentencia de 13 de junio de 1988), parte de la base de que es necesaria en las contiendas en que efectuada una actividad probatoria, los hechos han quedado inciertos, lo que supone, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1991, que las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de recaer en aquél a quien correspondía la carga de la misma, pues si existe prueba en los autos nada importa quien la haya llevado a los mismos o, lo que es lo mismo, sólo si los hechos carecen de certeza entra en juego el “onus probandi”.

Es cierta la vigencia de la conocida regla incumbit probatio ei qui dicit, non qui negat, en el sentido de que incumbe al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, y al demandado, en general, la de los impeditivos, modificativos y extintivos y excluyentes que alegue, pero la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte.

Ahora bien, como ha venido reiterando el Tribunal Supremo (entre otras, Sentencia 854/2008, de 26 de septiembre y 185/2009, de 12 de marzo), no cabe aducir infracción de la carga de la prueba para denunciar una falta de prueba o dosis insuficiente, cuando el juzgador declara probado un hecho podría haber error o incoherencia, pero ello afectaría a la motivación y no a la carga de la prueba.

En el presente caso, la representación de DOÑA C. LL. G., ha denunciado la inaplicación por el órgano a quo de la doctrina jurisprudencial de la facilidad probatoria, con la única justificación de que el demandado se hallaba en una situación de privilegio por ser quien había presidido y preside la Corporación de la que había emanado la totalidad de la prueba aportada a este proceso, y que esto vulneraba el principio de igualdad y provocaba indefensión a su mandante, circunstancias que no puede apreciar, en modo alguno, este órgano ad quem, porque en todo momento la Consejera de instancia ha cumplido escrupulosamente toda la normativa aplicable, incluidos plazos, y las diferentes fases, correspondiente al procedimiento de reintegro por alcance, y, además, admitió la totalidad de las pruebas propuestas por las partes, sin denegar, por tanto, la práctica de ninguna de las que propuso la parte actora. Por tanto, no es posible aceptar, como alega la representación de la apelante, que el ahora apelado gozara de una posición privilegiada que vulnerara el principio de igualdad de partes en el proceso, ya que toda la prueba documental que solicitó la parte actora, descrita en el Apartado Undécimo de los Antecedentes de Hecho de la Sentencia de 12 de junio de 2012, fue aportada por el Ayuntamiento de Genovés, y estuvo a disposición de la representación de DOÑA C. LL. G. con anterioridad a la celebración del juicio, al que, sin embargo no compareció dicha representación por error en la fecha consignada en su agenda.

Por lo que respecta a la indefensión que alega la representación de la apelante, conviene recordar que la indefensión con relevancia constitucional (por todas, Sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de octubre de 1985) supone que “se prive al interesado de la posibilidad de impetrar la protección jurisdiccional de sus derechos e intereses mediante la apertura del adecuado proceso o realizar dentro del mismo las adecuadas alegaciones o pruebas”. Estos términos sobre los requisitos necesarios para poder apreciar la existencia de indefensión, han sido recogidos por esta Sala de Justicia, al afirmar, (entre otros, en el

Auto 33/2008, de 3 de diciembre) que “la doctrina general del Tribunal Constitucional para apreciar la existencia de indefensión exige, en relación con la tutela judicial efectiva (ex. art. 24 de la Constitución), que se haya producido un perjuicio real y efectivo para la posición jurídica y los intereses del afectado”.

Así pues, lo relevante para determinar si se ha producido indefensión, vulnerándose la tutela judicial efectiva, es analizar si la recurrente se ha visto privada de la posibilidad de ser oída o se le ha imposibilitado la defensa efectiva de sus derechos e intereses legítimos, lo cual no ha ocurrido en el presente caso, dado que ha dispuesto de la posibilidad de alegar lo que ha estimado procedente y no ha sido preterida en ninguno de los trámites esenciales del procedimiento, ha solicitado la prueba que ha considerado pertinente, que fue admitida en su totalidad por la Consejera de instancia, se ha practicado toda la prueba admitida, y la falta de comparecencia al juicio celebrado el 16 de mayo de 2012, en el que se efectuaron las declaraciones testificales admitidas y las conclusiones de la prueba, fue debido a un error de agenda imputable únicamente a su representación. Por lo expuesto, esta Sala no pude admitir la pretensión alegada.

Por último, la Letrada DOÑA MARÍA ISABEL MARTÍNEZ ARAMBURU, en nombre y representación de DOÑA C. LL. G., alega en el recurso de apelación interpuesto la inaplicación por la Juzgadora de instancia de la excepción legal a la condena en costas contenida en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por las evidentes dudas de hecho y de derecho que presentaba este asunto y porque sólo a través del requerimiento del Tribunal se ha podido obtener la prueba documental que había sido negada reiteradamente a su mandante con anterioridad al inicio de este procedimiento de reintegro por alcance.

Para dilucidar la pretensión planteada, hay que partir de que el sistema general de imposición de costas recogido en el artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, se basa fundamentalmente en dos principios, el del vencimiento, y el de distribución, en el caso de que fuese parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, salvo que el tribunal advierta que se haya litigado con temeridad, y si bien es cierto que, con carácter de excepción, y por ello ha de ser objeto de interpretación estricta y restringida, el citado artículo en su apartado 1. contempla la posibilidad de que en aquellos supuestos en que >, no se proceda a tal imposición.

Sin embargo, no basta ni es suficiente para impedir la condena en costas que se invoque la mera existencia de dudas, sino que éstas han de ser serias, objetivas y suponer un plus de incertidumbre al que normalmente se suscita en toda contienda judicial. Por ello, las invocadas han de ser fundadas, razonables y basadas en una gran dificultad para determinar bien la realidad de los hechos o circunstancias que fundamentan la pretensión, bien los efectos jurídicos de los invocados por ser las normas aplicables a los mismos susceptibles de varias interpretaciones o porque sobre ellos exista doctrina jurisprudencial contradictoria.

Pues bien, estas circunstancias no se aprecian por esta Sala en el presente caso, dado que la apelante sólo invoca la mera existencia de dudas, sin delimitar éstas, y, además, las irregularidades en materia de contratación expuestas en la demanda y reiteradas en el recurso interpuesto, en modo alguno, producen dudas de hecho o de derecho, ya que es doctrina reiterada de este Órgano ad quem que la vulneración de la normativa de contratación administrativa no origina sin más la existencia de responsabilidad contable si no va acompañada de una falta de justificación de las obras, prestaciones o bienes objeto de contratación, que hubiera producido un saldo deudor injustificado en las cuentas (susceptible de ser calificado de alcance, en los términos expuestos en el artículo 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas), dado que de lo contrario se produciría un enriquecimiento injusto a la Administración contratante.

En el supuesto que nos ocupa, a la parte actora se le rechazaron sus pretensiones, por lo que debe aplicarse el principio del vencimiento, ya que no se aprecian circunstancias que pudieran atemperar el mismo, máxime cuando su actuación en este procedimiento, incurre, incluso, en temeridad, por haber presentado, con anterioridad a la incoación de este procedimiento contable, por los mismos hechos una denuncia penal que dio lugar a las Diligencias de Investigación Penal nº 5-09 incoadas por la Fiscalía del Área de Alzira, que fueron archivadas el 9 de noviembre de 2009.

Como consecuencia de todo lo argumentado en los Fundamentos de Derecho de esta resolución, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Letrada DOÑA MARÍA ISABEL MARTÍNEZ ARAMBURU, en nombre y representación de DOÑA C. LL. G., confirmando, en consecuencia, la Sentencia dictada el 12 de junio de 2012, en todos sus términos.

Respecto a las costas causadas en esta instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de aplicación por lo establecido en el artículo 80.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, procede su imposición a la recurrente DOÑA C. LL. G. por haber sido desestimadas íntegramente sus pretensiones.

En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Letrada DOÑA MARÍA ISABEL MARTÍNEZ ARAMBURU, en nombre y representación de DOÑA C. LL. G., contra la Sentencia de 12 de junio de 2012, dictada en primera instancia en el Procedimiento de Reintegro por Alcance nº A 66/11, del ramo de Entidades Locales (Ayuntamiento de Genovés), Valencia, que queda confirmada en todos sus términos.

Imponer las costas causadas en esta instancia a DOÑA C. LL. G.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, con la indicación de contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, dado el límite cuantitativo establecido en el artículo 81.2.1º de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en relación con lo dispuesto en el artículo 477.2.2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Así lo disponemos y firmamos. Doy fe. Síntesis

ALEGACIONES; RECURSO DE APELACIÓN; CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA; DAÑO; REINTEGRO; JURISDICCIÓN CONTABLE (OBJETO); CARGA DE LA PRUEBA; FACILIDAD PROBATORIA; PRINCIPIO DE IGUALDAD; INDEFENSIÓN; COSTAS

Situación actual

Se desestima el recurso de apelación interpuesto y confirma la Sala los argumentos de instancia, destacando el que la vulneración de normativa de contratación administrativa no origina sin más la existencia de responsabilidad contable, debiendo concurrir todos los requisitos que la configuran.