Resolución nº 00/3442/2013 de Tribunal Económico-Administrativo Central, 13 de Noviembre de 2014

Texto de la resolución:

En la Villa de Madrid, en la fecha arriba señalada, en la Reclamación Económico-Administrativa que, en única instancia, pende ante este Tribunal Económico-Administrativo Central, interpuesta por H, España, S.A., con domicilio a efectos de notificaciones en ..., contra liquidación por la TASA DE JUEGOS DE SUERTE, ENVITE O AZAR girada por la Dependencia de Control Tributario y Aduanero de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes de la AEAT por importe de 9.029.091,09 €

El 24 de Mayo de 2012, la mercantil H, España, S.A. (en adelante, H, S.A.) recibe comunicación de inicio de procedimiento inspector al objeto de verificar, por parte de la Dependencia de Control Tributario y Aduanero de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes de la AEAT, su situación tributaria en relación a la TASA DE JUEGOS DE SUERTE, ENVITE O AZAR: RIFAS Y TÓMOBOLAS correspondiente a los años 2008, 2009, 2010 y 2011.

Tras el desarrollo de las referidas actuaciones, el 16 de Abril de 2013 se firma, en Disconformidad, el ACTA A02 - ... en la que los actuarios de la AEAT concretan la propuesta de regularización que consideran procedente.

Tras considerar producidas unas dilaciones en el procedimiento por causas no imputables a la Administración de 57 días, exponen que se ha comprobado que la entidad ha celebrado, en los diferentes canales incluidos en la concesión de TV de la que dispone, diversos concursos, bajo el formato denominado “call TV” (un concursante debe resolver unas cuestiones que se le presentan en la pantalla participando mediante llamdas telefónicas sobretarificadas) por los que debía haber satisfecho la Tasa referida. Así, se lleva a cabo la determinación de la Base Imponible de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 3059/1966 utilizando los documentos y justificantes aportados por el sujeto pasivo en el marco del procedimiento y teniendo en cuenta la tarificación adicional del servicio telefónico a través del que se encauzaba la participación en los concursos, resultando el siguiente cuadro de liquidación:

Para resultar un total conjunto de:

Por tanto, del ACTA indicada resulta, una vez calculados los intereses de demora previstos (1.581.447,39 €), una cuantía a ingresar a cargo de la sujeto pasivo de 9.012.726,61 €

En la misma fecha de la anterior, 16 de Abril de 2013, se firma también el Acta con Acuerdo A11 - ... en la que se expone que la entidad también ha emitido en sus canales otros programas - concurso, que se puden calificar como “tradicionales” (la participación se produce por la realización de una llamada o la remisión de un mensaje - en todo caso, con sobretarifiación del servicio - que, aleatoriamente, puede ser seleccionado o no) sin haber satisfecho la Tasa correspondiente. Los proyectos concretos a que se refiere el Acta se enumeran: ...

De dicho ACTA resulta una cuantía a ingresar, a cargo de H, S.A., de 962.457,01 €, incluyendo los intereses de demora previstos.

El 6 de Mayo de 2013, H, S.A. presenta alegaciones contra la propuesta de regularización concretada en el Acta de Disconformidad referida. En síntesis, su argumento reside en discutir el criterio de la Inspección de considerar sujetos los concursos denominados “Call TV” a la Tasa por corresponder al concepto de RIFA, exponiendo que con ello se ha producido un notorio e injustificado cambio de criterio en el propio servicio de Inspección Tributaria ya que refiere que “(...) en comprobaciones anteriores que la Inspección efectuó (...) por el mismo concepto tributario, excluyó los programas-concurso emitidos bajo la denominación "Call TV" de la calificación de rifa, no procediendo por tanto a proponer regularización alguna en relación con dicha clase de concursos”.

El 17 de Mayo de 2013, la Jefa de la Oficina Técnica de la la Dependencia de Control Tributario y Aduanero de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes de la AEAT adopta el correspondiente acuerdo liquidatorio, desestimando las alegaciones indicadas y confirmando la propuesta contenida en el Acta de Disconformidad A02 - ... fijando, en definitiva, una cuantía a ingresar por H, S.A. por el concepto ... correspondiente al período comprendido entre 2008 y 2011 de 9.029.091,09 €, incluyendo 1.597.811,87 € como intereses de demora.

La notificación electrónica del acto consta producida el 20 de Mayo de 2013.

El 13 de Junio de 2013, H, S.A. interpone, contra la regularización referida, la presente reclamación económico - administrativa ante este Tribunal Central.

Recibida la puesta de manifiesto del expediente, y dentro del preceptivo trámite de audiencia, la entidad presenta su escrito de alegaciones el 7 de Febrero de 2014.

Insiste en argumentar sobre el cambio de criterio de la Inspección Tributaria, que ha pasado a considerar sujetos a la Tasa, como rifas, a los concursos televisivos denominados “call TV” cuando en períodos anteriores, y en el curso de similares comprobaciones, estos espacios se consideraron no integrados en el hecho imponible de la Tasa de Juego al tratarse de concursos de habilidad. Con esta regularización, entiende evidente que se ha producido una conculcación del principio de confianza legítima y de la doctrina del respeto a los actos propios por parte de la Administración Tributaria.

Adicionalmente, hacer referencia a que, en todo caso, para poder considerar un concurso televisivo “call TV” como ..., a efectos de su tributación por la Tasa de Juego, era preceptivo que la entidad pública empresarial Loterias y Apuestas del Estado los hubiera calificado así, pues es el órgano con competencia exclusiva para dar tal calificación. Y, en este sentido, destaca que esta entidad, en comunicación de 26 de Julio de 2006 - emitida a requerimiento de ... - se declaró expresamente incompetente para autorizar un concurso “call TV” ya que, literlamente, este tipo de espacios “(...) se configura en la práctica más como un nuevo juego, ajeno a las competenciasde esta Entidad, que como una rifa autorizable o como cualquier otro supuesto del citado artículo - artículo 5 del Estatuto de la Entidad Pública Empresarial Loterías y Apuestas del Estado, aprobado por el Real Decreto 2069/1999, de 30 de diciembre”.

Finalmente, alude a que en el período objeto de regularización (entre 2008 y 2011) no existía una definición legal de RIFA (se incorpora con la Ley 13/2011, de 27 de Mayo, de Regulación del Juego) lo cual supone, a su juicio, una evidencia de que con anterioridad a dicha norma existía un vacío legal que hace improcedente la regularización de los “call TV” como tales rifas en dicho período.

Concurren los requisitos de competencia, cuantía, interposición en plazo y legitimación que son presupuesto para la admisión a trámite de la presente reclamación, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 226 y siguientes de la Ley 58/2003, de 17 de Diciembre, Ley General Tributaria (en adelante, LGT) promovida contra liquidación por la TASA DE JUEGOS DE SUERTE, ENVITE O AZAR girada por la Dependencia de Control Tributario y Aduanero de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes de la AEAT.

Las Tasas sobre rifas y combinaciones aleatorias tuvieron su origen en el artículo 222 de la Ley 41/1964, de Reforma del Sistema Tributario, quedando definitivamente reguladas en el Texto Refundido de Tasas Fiscales, aprobado por Decreto 3059/1966, de 1 de Diciembre, que la Disposición Final Primera de la Ley 25/1998, de 13 de julio, de Modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público, declara vigentes a través de su apartado b), al incluir en él, como también exigibles “Las denominadas tasas fiscales y tasa fiscal que grava los juegos de suerte, envite o azar, cuya regulación básica está constituida, respectivamente, por el texto refundido aprobado por Decreto 3059/1966, de 1 de diciembre, y el Real Decreto-Ley 16/1977, de 25 de febrero, sin perjuicio de lo previsto, respecto de las primeras, en la disposición derogatoria”; pues bien, dentro del capítulo de Tasas sobre rifas, tómbolas, apuestas y combinaciones aleatorias, el artículo 36 del citado Decreto 3059/1966 previene, en su versión vigente en las fechas a las que se refiere el presente expediente, que "Se exigirán estas tasas por la autorización, celebración u organización de rifas, tómbolas, apuestas y combinaciones aleatorias", y su artículo 40 refiere el devengo al momento de “concederse la autorización”, añadiendo, no obstante, que en defecto de autorización, las tasas se devengarán cuando se celebren los eventos correspondientes.

La premisa fundamental de la que parte la actuación regularizadora de la AEAT es la de considerar que, dentro de la programación emitida por la sujeto pasivo a través de sus canales de televisión, existen determinados formatos que, por su características, pueden ser calificados como “rifas” a efectos del pago de la tas prevista en Texto Refundido de Tasas Fiscales, aprobado por Decreto 3059/1966, de 1 de Diciembre. En concreto, en este caso se analiza la entidad H, S.A. (en adelante H, S.A.) y, según el Servicio de Inspección Tributaria, se constata que se emiten una serie de programas en los que se incluyen sorteos que pudieran tener incidencia a estos efectos y que, por sus características, se denominan “CALL TV”, en los que los concursantes (cuya participación se produce a través de llamadas telefónicas o envío de SMS con sobretarificación) deben resolver un panel o preguntas que se le plantean. Respecto de éstos, ciertamente, no consta ni la solicitud de autorización alguna al EPELAE ni, por supuesto, el pago del tasa alguna. Tras llevar a cabo un análisis de todos ellos, utilizando tanto la información obtenida directamente de la sujeto pasivo como la procedente de terceros intervinientes (vía requerimientos), la Inspección expone, en el Informe adjunto al Acta, sus conclusiones sobre las consecuencias de la celebración o emisión de cada uno de ellos desde el punto de vista tributario.

Ciertamente, no existe una definición determinada del concepto de rifa, pero ello no significa que no pueda precisarse. De hecho, ya la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, en su Sentencia de 24 de Septiembre de 1979, admitiendo la inexistencia de tal definición, disponía que “(...) habrá de entenderse este término conforme a su sentido jurídico, técnico o usual según proceda, siendo de tener en cuenta a estos efectos: 1.º) Según el art. 222, uno, de la Ley 41 de reforma del sistema tributario de 11 junio 1964 ““en virtud del Monopolio del Estado sobre la Lotería Nacional, la autorización por el Ministerio de Hacienda de las rifas y tómbolas, la celebración de apuestas y las combinaciones aleatorias con fines publicitarios será objeto de una tasa, cuyas bases y tipos también regula el citado artículo; 2.º) Tanto en la Ley de Reforma de 1964 como en el texto refundido también citado de tasas fiscales, se regulan con separación las rifas y tómbolas, las apuestas y las combinaciones aleatorias (art. 36 del texto refundido) resultando una equivalencia entre rifas y tómbolas, y una diferenciación de las mismas con las apuestas y combinaciones aleatorias; y 3.ª) En el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia se define la rifa en su 1.ª acepción como juego que consiste en sortear una cosa entre varios por medio de cédulas de corto valor, que todas juntas suman por lo menos, el precio en que se ha estimado, y a su vez la palabra tómbola como rifa pública de objetos diversos, cuyo producto se destina generalmente a fines benéficos”. Incluso de las normativas dictadas, en este ámbito, por las Comunidades Autónomas, se pueden encontrar referencias relevantes, como, por ejemplo, lo dispuesto en la Orden 3785/1999 de la Comunidad Autónoma De Madrid, en la que se definen las “rifas” como “(...) la modalidad de juego consistente en un sorteo a celebrar de uno o varios objetos, previamente determinados, entre los adquirentes de billetes o papeletas de importe único, correlativamente numerados o diferenciados entre sí por cualquier otro sistema” y las “combinaciones aleatorias con fines publicitarios” como “(...) la modalidad de juego por la que una persona o entidad sortea un premio en metálico o en especie, con fines publicitarios, entre quienes adquieran sus productos o servicios u ostenten la condición actual o potencial de clientes suyos, sin que pueda exigirse una contraprestación específica a cambio”. Asimismo, la propia ..., en su Informe de 19 de Julio de 2005, señala que “(...) en las actividades en las que se sortea algún premio, cuando la participación se realiza a través de medios telefónicos, informáticos, telemáticos e interactivos, y estos conllevan una tarificación adicional, existe una contraprestación que supone, directa o indirectamente, un beneficio para la empresa organiza o realiza la actividad. Es decir, se exige una contraprestación económica a cambio de la participación, por cuanto una parte importante del importe de la llamada es abonada por e operador al promotor, organizador o gestor” por lo que concluye que “(...) respecto de los sorteos en TV u otros medios a través de mensajes o llamadas telefónicas con tarificación adicional, nos encontramos con una actividad que puede considerarse desde el punto de vista práctico como rifa por cuanto supone el sorteo de una cosa entre quienes pagan un precio por la participación (la tarificación adicional o diferencia entre el importe de un mensaje o llamada normal y el verdaderamente abonado por el particular, si bien desde el punto de vista normativo no se encuentran reguladas formas tecnológicas de participación. Pero ello no quiere decir que no puedan asimilarse con las actualmente vigentes para los medios tradicionales previstas en la Orden de 22 de Marzo de 1960”.

Conforme a lo anterior, este Tribunal Central concluye que puede entenderse por “rifa”, a estos efectos, aquella actividad consistente en la adjudicación de uno o varios premios mediante la celebración de un sorteo, sobre la base de los resultados de un determinado evento o concurso, siempre que para participar sea preciso realizar una aportación económica y el azar sea un elemento para la selección del premio o del ganador. Se pueden considerar incluidos en este concepto, si bien no en el sistema tradicional de participación a través de papeletas, cupones o resguardos, sino en uno más actual, cuando dicha participación se realiza por medio de procedimientos electrónicos, informáticos, telemáticos o interactivos existiendo una tarificación adicional, que supone un ingreso para la empresa organizadora. En definitiva, y recogiendo lo que dispone el Tribunal Supremo Sentencia de 11 de Octubre de 2012, Sala de lo Contencioso - Administrativo,” La rifa es un juego que no solo puede consistir en la venta de boletos o billetes, hay una constante mejora en los métodos o formas de los sorteos- juegos para garantizar el resultado de los mismos. La rifa, por tanto, es un juego, un sorteo en el que se oferta un premio bien entre personas que adquieran un boleto participativo, que no es más que un resguardo de esa participación, o bien adquieren ese derecho de participación mediante una llamada de teléfono o mediante el envío de un mensaje SMS”.; en este mismo sentido la Audiencia Nacional se pronuncia en la Sentencia de 13 de abril de 2009 (recurso 235/2007) al afirmar: “Es evidente que el concepto de rifa no se limita al juego o sorteo realizado por medio de boletos, billetes o cualquier otro medio o soporte físico, haciéndose extensivo a los juegos realizados por otros medios de participación, como son los tecnológicos. Así pues, hemos de concluir que los sorteos incluidos en la programación de Gestevisión Telecinco, S.A., en los que el premio consistía en la entrega de bienes o dinero, realizándose la participación en los mismos mediante llamadas telefónicas o envío de mensajes SMS, gravados con una tarifa superior a la básica, encuentra encaje en el concepto de rifa. Siendo más adecuada esta figura que la de las combinaciones aleatorias, que invoca la actora, por venir estos sorteos desprovistos de la clara finalidad publicitaria que caracteriza a las combinaciones aleatorias”.

Ante este planteamiento, este Tribunal Central ha de reconocer que comparte el criterio reflejado por Subdirección General de Ordenación Legal y Asistencia Jurídica de la AEAT, Informe C./5/12/09 de 15 de Abril de 2009, considerando que, a pesar de que, en su desarrollo, se exija, al aspirante, la contestación a una pregunta o la resolución de un enigma (generalmente de respuestas inducidas o muy sencillas), no puede negarse su condición de auténticos juegos de azar pues es éste el factor que determina, de manera decisiva, la adjudicación del premio, efectuándose la selección del participante agraciado de forma totalmente aleatoria entre la multitud de participantes a través de los medios dispuestos (llamadas o SMS). Las preguntas o enigmas, más allá de tener como principal finalidad la de conseguir la consideración del evento como un “concurso de habilidad” son, en realidad, un mero reclamo para aumentar la participación cubriendo, al máximo posible, el tiempo televisivo de duración.

Conviene hacer referencia a los recientes pronunciamientos que, sobre este aspecto y en expedientes sustancialmente iguales a éste, están haciendo determinados órganos jurisprudenciales. Así, por citar las más importantes y recientes, las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2012 (recurso de casación nº 1444/2009) y de 13 de diciembre de 2012 (recurso de casación 4579/2010), en las que se admite que es correcta la practica del órgano de inspección, el cual, tras el reconocimiento explícito de que el supuesto que se plantea no está regulado en la norma pero puede asimilarse a otros supuestos parecidos, “(...) realiza una suerte de integración analógica aplicando criterios de analogía para determinar cada uno de los elementos estructurales del tributo.

Aceptado que la recurrente sea sujeto pasivo de la tasa en cuanto a la actualidad sobre la que la misma le fue girada, la sentencia recurrida pondera que el hecho de que la rifa se haya realizado por un medio de participación distinto a la compra de boletos o billetes, sirviéndose de medios tecnológicos de uso común en el momento actual, no significa que no exista un precio cierto, sino que, como muy bien se razona en el acuerdo liquidatorio y en la resolución del TEAC impugnada el precio o contraprestación por la participación es la sobretasa o tarifación adicional. El importe de esa tarifación adicional integra la base imponible de la tasa, y en el caso examinado está justificada en el expediente administrativo en relación con cada periodo impositivo liquidado, constando en el expediente los contratos a los que antes se ha hecho referencia, e igualmente están especificados cumplidamente los elementos tomados en cuenta para realizar la liquidación” (Sentencia de 13 de Diciembre de 2012).

Alude la parte actora a que, en realidad, la Inspección ha llevado a cabo, para dictar la regularización, una interpretación analógica de la Ley 13/2011, de 28 de Mayo de 2011, algo prohibido en el ámbito tributario, de acuerdo con el artículo 14 LGT. Y es que, en dicha norma - que no existía al tiempo de realizarse el hecho imponible aquí regularizado - se diferencian por un lado las rifas y por otro los concursos, como hechos imponibles diferentes, es decir, que según aquélla, la realización de estos concursos no supone la realización de una rifa, son dos cuestiones diferentes. Y, es obvio que los juegos aquí referidos encajan en lo que se define en la norma como concursos (artículo 3.e))

“Se entiende por concursos aquella modalidad de juego en la que su oferta, desarrollo y resolución se desarrolla por un medio de comunicación ya sea de televisión, radio, Internet u otro, siempre que la actividad de juego esté conexa o subordinada a la actividad principal. En esta modalidad de juego para tener derecho a la obtención de un premio, en metálico o en especie, la participación se realiza, bien directamente mediante un desembolso económico, o bien mediante llamadas telefónicas, envío de mensajes de texto o cualquier otro procedimiento electrónico, informático o telemático, en el que exista una tarificación adicional, siendo indiferente el hecho de que en la adjudicación de los premios intervenga, no solamente el azar, sino también la superación de pruebas de competición o de conocimiento o destreza.

A los efectos de la presente definición, no se entenderán por concurso aquellos programas en los que aun existiendo premio el concursante no realice ningún tipo de desembolso económico para participar, ya sea directamente o por medio de llamadas telefónicas, envío de mensajes de texto o cualquier otro procedimiento electrónico, informático o telemático, en el que exista una tarificación adicional”.

A juicio de la reclamante, es evidente que con la promulgación de dicha norma, en 2011, se pretendía la correcta regulación de los concursos tipo “Call TV”, como los que se emitieron en sus canales entre 2007 y 2010, admitiendo, así, que hasta su entrada en vigor aquéllos no contaban con un adecuado marco regulatorio propio, lo que, a su juicio, supone que no sea correcta su inclusión en el concepto de “rifa” del Decreto 3059/1966.

Sin embargo, este Tribunal Central rechaza tal pretensión considerando que la interdicción de la analogía en el ámbito tributario, prevista en el artículo 14 LGT (“No se admitirá la analogía para extender más allá de sus términos estrictos el ámbito del hecho imponible, de las exenciones y demás beneficios o incentivos fiscales”), no permite considerar la conclusión que alcanza la entidad reclamante en este punto. Y es que no se está aplicando una Ley posterior (y, por tanto, no aplicable) a un supuesto ocurrido con anterioridad a la entrada en vigor de la norma, sino que se está calificando un hecho de acuerdo a las normas vigentes al tiempo de su realización. Sin entrar a valorar si, a consecuencia de la entrada en vigor de la Ley 13/2011, haya que modificarse la regularización de este tipo de concursos televisivos, lo cierto es que la actuación de la Inspección, considerándolos “rifas” a efectos de las tasas del Decreto 3059/1966 a los que se celebraron/emitieron entre 2007 y 2010 es una actuación conforme a derecho de acuerdo a los criterios expuestos, pues encajan perfectamente (y así ha quedado confirmado) en lo que se venía entendiendo por “rifas” de acuerdo con la legislación vigente y las distintas interpretaciones administrativas (informes de EPELAE y de la Subdirección General de Ordenación Legal y Asistencia Juridica y Resoluciones de este Tribunal Central) y jurisdiccionales (TSJ, Audiencia Nacional y Tribunal Supremo).

En realidad, la discusión que plantea H, S.A. viene referida a si, habiendo llevado a cabo comprobaciones de la tasa en períodos anteriores sin haber procedido a practicar actuaciones regularizadoras del tipo de la aquí impugnada, puede ahora la AEAT, en el marco de la actuación inspectora, “reclasificar” los concursos emitidos por televisión como “rifas” a estos efectos, considerando además la falta de autorización expresa como tales concedida por la EPELAE en el ámbito de sus competencias, ya que el artículo 5 RD 2069/1999, de 30 de Diciembre, del Estatuto de la Entidad Pública Empresarial de Loterías y Apuestas del Estado establece como competencia exclusiva de ésta “(...) la autorización de la organización de sorteos, loterías, rifas, combinaciones aleatorias y, en general, cualquier apuesta cuyo ámbito de desarrollo o aplicación exceda de los límites territoriales de una concreta Comunidad autónoma, y las apuestas deportivas, sea cual sea su ámbito territorial, así como la liquidación de las tasas correspondientes”.

No obstante, este Tribunal Central desestima dicha pretensión considerando que los servicios de Inspección de los Tributos del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria de la AEAT tienen encomendada, dentro de sus facultades, la de comprobar e investigar hechos imponibles para regularizar la situación tributaria de los contribuyentes mediante la práctica de las oportunas liquidaciones, empleando, para ello, los medios, facultades y prerrogativas que les son propios. Por ello, si a la vista de diversa documentación que se haya podido recabar, bien del sujeto pasivo, bien de terceros, y conforme a modificaciones de criterios que hayan podido adoptar órganos administrativos con fuerza vinculante u órganos de carácter jurisprudencial, el servicio de Inspección Tributaria entiende que un determinado hecho debe ser objeto de regularización en un momento determinado, como es éste, es conforme a derecho que, a través del mecanismo que le es propio (un procedimiento tributario), se proceda a la comprobación y, como ha sido el caso, a la regularización sin que con ello se esté vulnerando la llamada doctrina de los actos propios.

Por lo expuesto,

EL TRIBUNAL ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO CENTRAL, EN SALA, en la Reclamación Económico-Administrativa interpuesta por H, España, S.A., contra liquidación por la TASA DE JUEGOS DE SUERTE, ENVITE O AZAR girada por la Dependencia de Control Tributario y Aduanero de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes de la AEAT ACUERDA: Desestimarlo, confirmando íntegramente la actuación regularizadora.