Resolución nº S/0488/13, de March 5, 2015, de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia

RESOLUCIÓN

(Expte. S/0488/13 CONCESIONARIOS HYUNDAI)

SALA DE COMPETENCIA

PRESIDENTE

D. José María Marín Quemada

CONSEJEROS

Dª. María Ortiz Aguilar

D. Benigno Valdés Díaz

Dª. Idoia Zenarrutzabeitia Beldarrain

SECRETARIO

D. Tomás Suárez-Inclán González

En Madrid, a 5 de marzo de 2015

La Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), ha dictado esta Resolución en el expediente S/0488/13 CONCESIONARIOS HYUNDAI, incoado por la extinta Dirección de Investigación

(DI) de la Comisión Nacional de Competencia (CNC), contra varias empresas por supuestas prácticas restrictivas de la competencia prohibidas en el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC).

ANTECEDENTES DE HECHO

1. La DI, tras haber tenido acceso a determinada información relacionada con posibles prácticas anticompetitivas en el mercado de la distribución de vehículos de motor, consistentes en la fijación de precios y condiciones comerciales y de servicio, así como el intercambio de información comercialmente sensible en el mercado español, inició con fecha 30 de abril de 2013 una información reservada de acuerdo con el artículo 49.2 de la LDC, con el fin de determinar la concurrencia de circunstancias que justificasen, en su caso, la incoación de un expediente sancionador.

2. En el marco de dicha información reservada, la DI realizó inspecciones en la empresa A.N.T. SERVICALIDAD, S.L. con fecha 4 y 5 de junio de 2013, así como un requerimiento de información a esta misma empresa y a CROWE

   HORWATH SPAIN, ALMOAUTO S.A., CARS COREA, S.L., COBENDAI,

   S.L., IBERDAI MOTOR, S.A., LIDERDAI S.A., MERODIGAR MOTOR S.L., MOTOR GAMBOA, S.A., SANTÓN OLIVA S.L., YUNCAR MOTOR S.L. y ZONAUTO SUR S.L. relativos a su objeto social, estructura de propiedad y control, identificación de los principales cargos directivos y sobre el mercado de la distribución de vehículos de motor (folios 389 a 404), notificado a las mismas el 26 de julio de 2013. El 1 de agosto tuvo entrada la contestación de SANTÓN OLIVA, S.L. (folios 405 a 406); el 2 de agosto de MOTOR

   GAMBOA, S.L.(folios 407 a 409); el 6 de agosto de IBERDAI MOTOR, S.A.

   (folios 410 a 412); el 8 de agosto de A.N.T. SERVICALIDAD, S.L. (folios 413 a 420) y de LIDERDAI, S.L. (folios 421 a 426); el 9 de agosto de CROWE

   HORWATH SPAIN (folios 429 a 433) y el 12 de agosto de MERODIGAR

   MOTOR, S.L.(folios 434 a 444).

3. El 29 de agosto de 2013, la entonces DI, considerando la existencia de indicios racionales de conductas prohibidas por la LDC acordó, de conformidad con lo establecido en el artículo 49.1 de la LDC, la incoación del expediente sancionador S/0488/13 Concesionarios Hyundai, contra

   A.N.T. SERVICALIDAD, S.L, HORWATH AUDITORES ESPAÑA, S.L.P, MOTOR GAMBOA S.A, IBERDAI MOTOR S.A, LIDERDAI S.A, ALMOAUTO,

   S.A., YUNCAR MOTOR, S.L., MERODIGAR MOTOR S.L, CARS COREA,

   S.L., COBENDAI, S.L., SANTÓN OLIVA S.L, ZONAUTO SUR, S.L. y MASTERCLAS DE AUTOMOCIÓN, S.A., por posibles prácticas restrictivas de la competencia prohibidas en el artículo 1 de la Ley 16/1989 y en el artículo 1 de la LDC (folios 445 a 446).

4. Con fecha 1 de octubre de 2013 la DI notificó tanto requerimiento de información a ROCAL AUTOMOCIÓN, S.L. y a TALLERES PITA, S.A.

   relativo a su objeto social, estructura de propiedad y control, identificación de los principales cargos directivos y sobre el mercado de la distribución de vehículos de motor

   (

   folios 469 a 472), como una reiteración del requerimiento de fecha 26 de julio a CARS COREA S.L., COBENDAI, S.L, YUNCAR MOTOR, S.L. y ZONAUTO SUR, S.L. El 3 de octubre de 2013 tuvo entrada contestación de YUNCAR MOTOR, S.L. (folios 486 a 488); el 4 de octubre de COBENDAI, S.L. (folios 489 a 547); el 8 de octubre de ZONAUTO SUR, S.L. (folios 557 a 559); el 11 de octubre de CARS COREA,

   S.L. (folios 560 a 563); el 21 de octubre de 2013 de TALLERES PITA, S.A.

   (folios 589 a 594) y el 24 de octubre de 2013, tras solicitud de ampliación de plazo, de ROCAL AUTOMOCIÓN S.L. (folios 722 a 727).

5. Por Orden ECC/1796/2013, de 4 de octubre, se determinó el 7 de octubre de 2013 como fecha de puesta en funcionamiento de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), en la cual se integran las actividades y funciones de la CNC, en virtud de lo previsto en la Ley

   3/12013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (LCNMC). Asimismo, tal y como se establece en el artículo 19 del Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto, por el que se aprueba el Estatuto Orgánico de la CNMC, la Dirección de Competencia (en adelante DC) es el órgano encargado de las funciones de instrucción de expedientes, investigación, estudio y preparación de informes de la CNMC

   en materia de procedimientos de defensa de la competencia, de conductas restrictivas de la competencia y de control de concentraciones regulados en la LDC.

6. Durante el mes de febrero de 2014 se realizó requerimiento de información a HORWATH AUDITORES ESPAÑA, S.L.P (7 de febrero de 2014; folios 940 a 942), relativo a su objeto social, estructura de propiedad y control, identificación de los principales cargos directivos y sobre servicios a las empresas distribuidoras de vehículos de motor; a MASTERCLAS DE

   AUTOMOCIÓN, S.A. (27 de febrero de 2014; folios 974 a 976) y a ALMOAUTO MOTOR, S.L. (28 de febrero de 2014, folios 1000 a 1002), relativo a su objeto social, estructura de propiedad y control, identificación de los principales cargos directivos y sobre el mercado de la distribución de vehículos de motor, acordándose en el último la rectificación, por error material, de la denominación de la empresa incoada ALMOAUTO, S.A., por la de ALMOAUTO MOTOR, S.L. (folio 981). Las contestaciones a dichos requerimientos tuvieron lugar el 13 de febrero de 2014 de HORWATH

   AUDITORES ESPAÑA, S.L.P (folios 970 a 971), el 11 de marzo de 2014 de MASTERCLAS DE AUTOMOCIÓN, S.A. (folios 1005 a 1063) y el 18 de marzo de 2014 de ALMOAUTO MOTOR S.L. (folios 1064 a 1065).

7. El 12 de febrero de 2014, a la vista de la documentación obrante en el expediente y obtenida durante la instrucción, la DC acordó, de conformidad con el artículo 29 del del Reglamento de Defensa de la Competencia aprobado por Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero (RDC), la ampliación de la incoación contra las empresas ROCAL AUTOMOCIÓN,

   S.L. y TALLERES PITA, S.A. (folios 949-968).

8. El 18 de marzo de 2014 la DC notificó requerimiento de información a los concesionarios incoados, así como a HYUNDAI MOTOR ESPAÑA, S.L.U., en relación a los servicios prestados por A.N.T. SERVICALIDAD, S.L. y HORWATH AUDITORES ESPAÑA, S.L.P

   (folios 1066 a 1087). Las contestaciones al mismo tuvieron entrada el 27 de marzo de 2014 la de IBERDAI MOTOR S.A. (folios 1099 a 1102) y LIBERDAI

   S.A. (folios 1103 a 1106); el 28 de marzo las de ZONAUTO SUR S.L. (folios 1109 a 1112), YUNCAR

   MOTOR S.L. (folios 1113 a 1115), MASTERCLAS DE

   AUTOMOCIÓN, S.A. (folios 1116 a 1142), MERODIGAR MOTOR S.L. (folios 1143 a 1169) y HYUNDAI MOTOR ESPAÑA, S.L.U. (folios 1170 a 1217); el 31 de marzo las de MOTOR GAMBOA S.A. (folios 1218 a 1220), ALMOAUTO MOTOR S.L. (folios 1221 a 1223), COBENDAI S.L. (folios 1224 a 1227) y TALLERES PITA S.A. (folios 1228 a 1232); el 1 de abril de 2014 la de CARS COREA

   S.L. (folios 1233 a 1258); el 4 de abril la de SANTÓN

   OLIVA S.L. (folio 1266) y el 9 de abril de 2014, tras solicitud de ampliación de plazo, la de ROCAL

   AUTOMOCIÓN S.L. (folios 1268 a 1273).

9. El 7 de mayo de 2014 tuvo entrada escrito de alegaciones de HORWATH

   AUDITORES ESPAÑA S.L.P. (folios 1274 y 1275), solicitando el sobreseimiento del expediente S/0488/13 Concesionarios Hyundai, por lo que a ellos respecta, por no haber tenido relación profesional alguna con concesionarios distribuidores de la marca Hyundai.

10. El día 28 de julio de 2014, de acuerdo con lo previsto en el artículo 50.3 de la LDC, la DC formuló Pliego de Concreción de Hechos (PCH) (folios 1402 a 1455), que fue notificado a las partes al día siguiente.

    En dicha notificación del PCH, la DC realizó a las empresas incoadas un requerimiento de información relativo a su volumen de negocios.

11. Las alegaciones al PCH y las contestaciones al requerimiento de información realizado tienen entrada en la sede de la CNMC en las siguientes fechas: el 11 de agosto de 2014 las de IBERDAI MOTORS S.A. (folios 2254 a 2257 y folios 2258 a 2260) y CARS COREA S.L. (folios 2262 a 2266 y folios 2267 a 2272), si bien la respuesta de esta última al requerimiento de información tuvo entrada el 12 de agosto de 2014 (folios 2274 y 2275); el 12 de agosto de 2014 las de MERODIGAR MOTOR S.L. (folios 2276 a 2573 y folios 2574 a 2678); el 13 de agosto de 2014 las de COBENDAI S.L. (folios 2693 a 3533 y folios 3534 a 3539) y las de YUNCAR MOTOR S.L. (folios 3540 a 3541 y folio 3542); el 14 de agosto de 2014 las de MOTOR GAMBOA S.A. (folios 3547 a 3575 y folios 3543 a 3546); el 18 de agosto de 2014 las de LIDERDAI

    S.A. (folios 3577 a 3586 y folios 3774 a 3879) y TALLERES PITA S.A. (folios 3880 a 3884 y folios 3956 a 3960); el 19 de agosto de 2014 las de A.N.T.

    SERVICALIDAD, S.L. (folios 3961 a 3977 y folio 3978); el 20 de agosto de 2014 las de ROCAL AUTOMOCIÓN S.L. (folios 3987 a 3999 y folios 4000 a 4007); el 21 de agosto de 2014 las de SANTÓN OLIVA S.L.(folios 4008 a 4033 y folios 4034 y 4035); el 22 de agosto de 2014 las de ZONAUTO SUR

    S.L. (folios 4036 a 4041) junto al que presentaron una serie de documentos a efectos probatorios (folios 4042 a 4168), así como contestación al requerimiento de información realizado (folio 4169); el 2 de septiembre de 2014 las de ALMOAUTO MOTOR, S.L.

    (folios 4179 a 4183), adjuntando una serie de documentos a efectos probatorios (folios 4184 a 4695), así como contestación al requerimiento de información realizado (folios 4696 a 4700)

    y, por último, y una vez finalizado el plazo de 15 días concedido al efecto, el 22 de septiembre de 2014 tuvo entrada escrito de alegaciones de HORWATH AUDITORES ESPAÑA S.L.P. (folios 6070 a 6081).

12. El día 24 de octubre de 2014, conforme a lo previsto en el artículo 33.1 del RDC, la DC de la CNMC acordó el cierre de la fase de instrucción

    (folio 6088), y el 31 de octubre de 2014, de acuerdo con lo previsto en el artículo 50.4 de la LDC, emitió Propuesta de Resolución (PR) (folios 6107 a 6226).

    En la notificación de dicha PR, la DC requirió a las interesadas volumen de negocios en España, correspondiente al mercado de la distribución de vehículos de motor de la marca HYUNDAI respecto de los modelos i30, i35 y Santa Fe, de los años 2012 y 2013.

13. Los escritos de alegaciones a la PR y la contestación al requerimiento de información realizado tuvieron entrada en las siguientes fechas: el 14 de noviembre de 2014 los de COBENDAI S.L. (folios 6493 a 6506 y folios 6507 a 6587), si bien la contestación al requerimiento de información sobre su volumen de negocio se subsanó el 26 de noviembre de 2014 (folio 8364); el 17 de noviembre de 2014 los de ZONAUTO SUR S.L. (folios 6589 a 6625 y folios 6626 a 6650); el 20 de noviembre de 2011 los de MOTOR GAMBOA

    S.A. (folios 6656 a 7406 y folios 7407 a 7410); el 21 de noviembre de 2014 tuvieron entrada el escrito de alegaciones a la PR de HORWATH

    AUDITORES ESPAÑA S.L.P, (folios 7411 a 7440), el de SANTÓN OLIVA

    S.L. (folios 7441 a 7453 y 7455 a 7460) junto con la contestación al requerimiento de información de la misma (folios 7454 y 7461), los de YUNCAR MOTOR S.L. (folios 7462 a 7475 y folios 7476 y 7477), los de LIDERDAI S.A.

    (folios 7478 a 7497 y folios 7498 a 7512) y los de MERODIGAR MOTOR S.L. (folios 7513 a 7553 y folios 7554 a 7562); el 24 de noviembre de 2014 los de ROCAL AUTOMOCIÓN S.L. (folios 7563 a 7581); el 25 de noviembre los de IBERDAI

    MOTORS S.A.,(folios 7582 a 7600 y folios 7601 a 7614), TALLERES PITA S.A.

    (

    folios 7615 a 7716 y folios 7717 a 7720) y CARS COREA S.L.

    (

    folios 7721 a 8363); el 26 de noviembre de 2014 el de ALMOAUTO MOTOR, S.L. (folios 8365 a 8824) y el 27 de noviembre de 2014 tuvo entrada el escrito de alegaciones a la PR de

    A.N.T. SERVICALIDAD, S.L, (folios 8825 a 8832). Por lo que se refiere a práctica de prueba fue solicitada por siete incoadas: MOTOR GAMBOA S.A., HORWATH AUDITORES ESPAÑA S.L.P, SANTÓN OLIVA S.L, LIDERDAI

    S.A., TALLERES PITA S.A., CARS COREA S.L. y ALMOAUTO MOTOR,

    S.L. mientras que celebración de vista fue solicitada por cinco: SANTÓN

    OLIVA S.L, YUNCAR MOTOR S.L, ROCAL AUTOMOCIÓN, TALLERES

    PITA S.A. y ALMOAUTO MOTOR, S.L.

14. El día 27 de noviembre de 2014, al amparo del artículo 50.5 de la LDC, la DC elevó a la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC su Informe y Propuesta de Resolución y se remitió el expediente al mismo para su resolución.

15. Con fecha 29 de enero de 2015, la Sala de Competencia de la CNMC

    acordó requerimiento de información del volumen de negocios total en 2014 de las empresas incoadas, o la mejor estimación disponible. Asimismo, para aquellas empresas que no lo hubieran aportado con anterioridad, el volumen de negocios en España, correspondiente al mercado de la distribución de vehículos de motor de la marca HYUNDAI respecto de los modelos de vehículo afectados, de los años 2012, 2013 y 2014, diferenciando el canal de ventas de vehículos nuevos a particulares del resto de canales, suspendiéndose el plazo para resolver hasta que fuese aportada la totalidad de la información requerida o trascurra el plazo otorgado para su aportación.

    Con fecha 17 de febrero de 2015, se acuerda el levantamiento de la suspensión con efectos de 16 de febrero de 2015, notificándose a las partes y siendo la nueva fecha de caducidad el 12 de marzo de 2015. Los referidos requerimientos de información tuvieron entrada en las siguientes fechas: el 12 de febrero de 2015 los de LIDERDAI S. A (folios 8990 a 9061), MOTOR

    GAMBOA S.A. (folios 9062 a 9066) y HORWATH (folios 9067 y 9068 y 9227-9236), si bien este último fue reiterado el 20 de febrero de 2015; el 13 de febrero de 2015 el de YUNCAR (folios 9069 a 9072); el 16 de febrero de 2015 los de MERODIGAR (folios 9073 a 9130), COBENDAI (folios 9131 a 9135), IBERDAI (folios 9136 a 9159) y ZONAUTO (folios 9160 a 9163); el 17 de febrero de 2015 los de ROCAL AUTOMOCIÓN S.L. (folios 9164 a 9168) y CARS COREA (folios 9169 a 9177); el 18 de febrero de 2015 el de TAPISA

    (folios 9178 a 9185) y ALMOAUTO (folios 9206-9214), el 19 de febrero de 2015 los de ANT (folios 9216 y 9217) y SANTÓN OLIVA (folio 9215 y 9215.1).

16. La Sala de Competencia del Consejo de la CNMC deliberó y falló el asunto en su reunión de 5 de marzo de 2015.

17. Son interesados:

    - A.N.T. SERVICALIDAD, S.L.

    - HORWATH AUDITORES ESPAÑA, S.L.P.

    - ALMOAUTO MOTOR, S.L.

    - CARS COREA, S.L.

    - COBENDAI, S.L.

    - IBERDAI MOTORS, S.A.

    - LIDERDAI, S.A.

    - MASTERCLAS DE AUTOMOCIÓN, S.A.

    - MERODIGAR MOTOR, S.L.

    - MOTOR GAMBOA, S.A.

    - ROCAL AUTOMOCIÓN, S.L.

    - SANTÓN OLIVA, S.L.

    - TALLERES PITA, S.A.

    - YUNCAR MOTOR, S.L.

    - ZONAUTO SUR, S.L.

    HECHOS PROBADOS

    1. LAS PARTES

       Las partes implicadas en el presente expediente, tal y como consta en el PCH de la DC, son las siguientes:

       1) A.N.T. SERVICALIDAD, S.L. (en adelante ANT) Empresa constituida en el año 2000, con sede social en Elche, Alicante, pertenece a partes iguales a dos personas físicas sin que esté relacionada vertical y horizontalmente con ninguna otra empresa o grupo de empresas. Su objeto social consiste, entre otros, en la prestación a empresas de servicios de atención al cliente, estudios de mercado y similares. En concreto, en relación a los tipos de servicios que ANT ofrece a las empresas distribuidoras de vehículos de motor, ANT ha establecido las siguientes categorías de servicios:

       1. Realización de evaluaciones de Comprador Misterioso para marcas de automoción: en este tipo de servicios ANT evalúa la calidad en la atención al cliente y el seguimiento en los protocolos de venta, entregando al cliente un informe cualitativo del seguimiento del proceso completo de venta, desde la llamada del cliente para quedar con el vendedor, hasta el presupuesto realizado por el comercial y la llamada de seguimiento para conocer la decisión de compra del cliente.

       2. Realización de evaluaciones de Comprador Misterioso para concesionarios o grupos del mismo propietario que participa en el mercado con diferentes marcas: se analiza la calidad en la atención al cliente adjuntando en los resultados de su trabajo de investigación la oferta económica que le ha sido presentada para que el cliente pueda comprobar cómo actúan sus comerciales.

       3. Evaluaciones de Comprador Misterioso para grupos de concesionarios:

          informes en los que se analiza la actuación completa de un comercial al realizar el proceso de venta de un vehículo.

       4. Realización de evaluaciones de Comprador Misterioso para concesionarios que quieren evaluar a su competencia (otras concesiones de su zona) y conocer las técnicas de venta que utilizan y las ofertas que dan.

       5. Análisis de ventas perdidas, para conocer los motivos por los que un cliente finalmente no compró.

       6. Recuperación de clientes de taller, mediante llamadas para ofrecer una promoción y conseguir que vuelvan al taller a realizar sus revisiones.

       7. “Mystery calling” a talleres y a ventas, para evaluar la calidad del servicio telefónico, plazos para ofrecer citas y las ofertas que se realizan.

       8. Formación: ofrecida a través de “free lance” independientes para que las empresas mejoren los aspectos más débiles detectados en la atención al cliente.

          2) HORWATH AUDITORES ESPAÑA, S.L.P. (en adelante HORWATH) HORWATH, sociedad de CROWE HORWATH SPAIN, y domicilio social en Madrid, tiene como objeto social la realización de auditorías de cuentas anuales, así como otros trabajados relacionados con la auditoría, la prestación de servicios de la consultoría contable y financiera y la prestación de todo tipo de servicios de asesoramiento empresarial, que incluye, entre otros, los de naturaleza fiscal, jurídica, financiera, contable y comercial, así como la promoción de actuaciones y gestiones, a nivel nacional e internacional, relacionadas con los mismos.

          3) ALMOAUTO MOTOR, S.L. (en adelante ALMOAUTO) Concesionario independiente oficial de la marca HYUNDAI, es una empresa constituida en 2011 cuyo objeto social es la compraventa y reparación de automóviles así como la comercialización de todo tipo de productos y servicios relacionados con el automóvil. Tiene instalaciones de venta y taller en Madrid y Coslada (Madrid).

          4) CARS COREA, S.L. (en adelante CARS COREA) Concesionario independiente oficial de la marca HYUNDAI, su objeto social es la compra, venta y reparación de toda clase de automóviles, sus accesorios y recambios. Esta empresa familiar constituida en 1993 tiene su domicilio social en Madrid, contando con otra delegación también en Madrid. Cuenta con su sede principal en Leganés y otra instalación en Getafe.

          5) COBENDAI, S.L. (en adelante COBENDAI) Concesionario independiente oficial de la marca HYUNDAI, es una empresa familiar constituida en 1995, que se dedica fundamentalmente a la venta de vehículos nuevos de la marca HYUNDAI aunque parte de su actividad también radica en la venta de vehículos de ocasión. Con domicilio social en Madrid cuenta con cuatro puntos de venta en Madrid.

          6) IBERDAI MOTORS, S.A. (en adelante IBERDAI) Concesionario independiente oficial de la marca HYUNDAI, es una empresa familiar constituida en 1998, siendo su objeto social la comercialización al por menor y reparación de vehículos nuevos y usados, así como la venta al por menor de lubricantes, accesorios, recambios y herramientas para los indicados vehículos. Sus instalaciones de venta se sitúan en Torrejón de Ardoz (Madrid).

          7) LIDERDAI, S.A. (en adelante LIDERDAI) Concesionario independiente oficial de la marca HYUNDAI, es una empresa constituida en 2001 cuyo objeto social es la comercialización de vehículos de la marca HYUNDAI y además comercializa vehículos de ocasión y posee instalaciones de mecánica y almacén de recambios para proporcionar servicio postventa a sus clientes. Su ámbito de influencia es el corredor del Henares hasta Guadalajara y en particular comercializa los vehículos HYUNDAI en sus instalaciones de Alcalá de Henares.

          En la contestación al correspondiente requerimiento de información señalaron, “En particular LIDERDAI S.L.

          comercializa los vehículos de HYUNDAI en las instalaciones de Vía Complutense 107 en Alcalá de Henares y en la Calle México 21 de Guadalajara”. Sin embargo posteriormente, en sus alegaciones al PCH y a la PR, afirman que su ámbito de influencia es únicamente el de Alcalá de Henares, y que el dato que proporcionaron relativo a Guadalajara se refería al Grupo Lidercar al que Liderdai pertenece, pero no a Liderdai.

          8) MASTERCLAS DE AUTOMOCIÓN, S.A. (en adelante MASTERCLAS) Concesionario independiente oficial de la marca HYUNDAI, con domicilio social en Barcelona y con cuatro puntos de venta en Barcelona, tiene por objeto social la comercialización, distribución, reparación de todo tipo de vehículos, así como la comercialización de piezas de recambio y accesorios hasta julio de 2007, de la marca Opel, y desde julio de 2010 de la marca HYUNDAI.

          9) MERODIGAR MOTOR, S.L. (en adelante MERODIGAR) Concesionario independiente oficial de la marca HYUNDAI, es una empresa familiar cuyo objeto social es la compraventa de vehículos de motor y taller de reparación, formando parte de la red de Concesionarios Autorizados y Talleres de HYUNDAI desde su constitución en 2007. Su sede se ubica en Colmenar Viejo

          (Madrid).

          10) MOTOR GAMBOA, S.A. (en adelante GAMBOA) Concesionario independiente oficial de la marca HYUNDAI, es una empresa familiar constituida en 1994 cuyo objeto social es la compraventa y reparación de vehículos a motor, con domicilio social en Madrid, contando con siete puntos de venta en dicha ciudad.

          11) ROCAL AUTOMOCIÓN, S.L. (en adelante ROCAL) Concesionario independiente oficial de la marca HYUNDAI, es una empresa familiar constituida en 2011, con domicilio e instalación de venta en Madrid, cuyo objeto social es la importación, exportación, compra, venta, comercialización y distribución al por mayor y al por menor de toda clase de vehículos de motor y sus accesorios, piezas de recambio, herramientas y utillaje y la explotación, establecimiento y montaje de garajes de reparación de automóviles, estaciones de engrase, lavado, pintura y servicios para el automóvil; no cuenta con delegaciones.

          12) SANTÓN OLIVA, S.L. (en adelante SANTÓN OLIVA) Concesionario independiente oficial de la marca HYUNDAI, constituida en 1992 y con domicilio social e instalación de venta en Guadalajara, tiene por objeto social la compraventa de todo tipo de vehículos nuevos y usados, incluido el alquiler y reparación de los mismos, la compra y venta de accesorios y recambios.

          13) TALLERES PITA, S.A. (en adelante TAPISA) Concesionario multimarca, es una empresa familiar constituida en 1977, cuyo objeto social es la compraventa y reparación de automóviles de la marca Renault, ampliando sus servicios en 2012 a vehículos de la marca HYUNDAI, utilizando para ello dos denominaciones: TAPISA, para identificar los servicios de venta y reparación de vehículos marca “Dacia” y “Renault” y, paralelamente, emplea el nombre comercial no inscrito “GP Koreavi” para distinguir sus servicios como concesionario HYUNDAI. No obstante en el PCH y en la presente Resolución se utiliza TAPISA para unificar las referencias a dicha empresa. Consta un punto de venta de vehículos Hyundai en Collado Villalba (Madrid).

          14) YUNCAR MOTOR, S.L. (en adelante YUNCAR) Concesionario independiente oficial de la marca HYUNDAI, con tres puntos de venta en Madrid, es una empresa familiar cuyo objeto social es la compraventa y reparación mecánica, eléctrica, de chapa y pintura de vehículos turismo.

          15) ZONAUTO SUR, S.L. (en adelante ZONAUTO) Concesionario independiente oficial de la marca HYUNDAI ubicado en Aranjuez y con un punto de venta en tal localidad, es una empresa familiar constituida en 1998 cuyo objeto social es el comercio menor de vehículos terrestres y la reparación de automóviles.

    2. CARACTERIZACIÓN DEL MERCADO

       El sector del automóvil tiene gran relevancia económica en la UE y gracias al mercado único los consumidores pueden comprar vehículos de motor en otros Estados miembros y beneficiarse de las diferencias de precios entre ellos, teniendo en cuenta el alto valor del producto y los beneficios directos, en forma de precios más bajos, que revierten en los consumidores que compran vehículos de motor en otros lugares de la UE, ya sea a través de concesionarios independientes del fabricante de cada marca, que pueden ser concesionarios oficiales de una sola marca o multimarca, o bien a través de filiales del fabricante.

       Dicho sector es considerado estratégico para la economía española, debido a su elevado peso en la industria, en el empleo, a su efecto arrastre en otros ámbitos y a su contribución a las exportaciones. De hecho, en 2009, el Consejo de Ministros aprobó el Plan Integral de Automoción, que se enmarca dentro del Plan Español para el Estímulo de la Economía y el Empleo (Plan E), articulado en cinco bloques: medidas industriales y de impulso a la demanda, medidas laborales, medidas de impulso a la logística, medidas de fomento a la I+D+i y medidas de carácter financiero.

       Por otro lado, con el Programa de Incentivos al Vehículo Eficiente (PIVE, PIVE 2, PIVE 3 y PIVE 4), con el objetivo de sustituir un total aproximado de 365.000 vehículos antiguos con las mismas unidades de vehículos nuevos, se ha venido potenciando una disminución del consumo energético nacional, incentivando la modernización del parque de vehículos con modelos de alta eficiencia energética, con menor consumo de combustibles y emisiones de CO

       , todo ello enmarcado en el Plan de Ahorro y Eficiencia Energética.

       Durante la instrucción de este expediente, si bien se aprobó el PLAN PIVE-6 con una dotación de 175 millones de euros, estaba vigente el PLAN PIVE-5, establecido por el Real Decreto 35/2014, de 24 de enero, por el que se regula la concesión directa de subvenciones del «Programa de Incentivos al Vehículo Eficiente (PIVE-5)». En este Real Decreto se mantuvieron la mayoría de los criterios que ya figuraban en las precedentes convocatorias del Programa, relacionados con el límite de precio del vehículo a adquirir, la inclusión de los modelos de menor consumo, así como de aquellos modelos con mayor capacidad de transporte de personas, si bien se reforzaron los requisitos de comunicación y publicidad del nuevo Plan que debían cumplir los concesionarios o puntos de venta adheridos. La financiación del PIVE se realiza con cargo a las aportaciones recibidas por el Instituto para Diversificación y Ahorro de la Energía (IDAE), procedentes del presupuesto de la Secretaría de Estado de Energía del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, por un importe total de 175 millones de euros.

1. Marco Normativo La DC se ocupa, en los párrafos (49) a (65) del PCH, de la normativa reguladora del sector del automóvil, el cual ha gozado tradicionalmente de una atención especial por parte de las autoridades de competencia, estando sujeto a reglamentos específicos de exención por categorías desde 1985.

   Los acuerdos verticales sujetos a tales exenciones serían aquéllos relativos a la compra, venta o reventa de vehículos de motor nuevos, los relativos a la compra, venta o reventa de recambios para los vehículos de motor y los relativos a la prestación de servicios de reparación y mantenimiento de estos vehículos cuando tales acuerdos sean celebrados entre empresas no competidoras, entre determinadas empresas competidoras o por determinadas asociaciones de minoristas o talleres de reparación.

   En este sentido, a nivel europeo cabe destacar el Reglamento (UE) nº 330/2010, de 20 de abril de 2010, de la Comisión, relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas, así como el Reglamento (UE) nº 461/2010, de 27 de mayo de 2010, relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del TFUE, a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas en el sector de los vehículos de motor, que se aplicaba desde el 1 de junio de 2010, en sustitución del Reglamento (CE) nº 1400/2002 de la Comisión de 31 de julio de 2002 relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas en el sector de los vehículos de motor, así como las Directrices suplementarias relativas a las restricciones verticales incluidas en los acuerdos de venta y reparación de vehículos de motor y de distribución de recambios para vehículos de motor, emitidas por la Comisión Europea en 2010.

   En estas Directrices se establece que la distribución selectiva es actualmente la forma predominante de distribución en el sector de los vehículos de motor, así como en la reparación y mantenimiento y en la distribución de recambios.

   La distribución selectiva cualitativa implica la selección de distribuidores o talleres de reparación únicamente con arreglo a criterios objetivos impuestos por la naturaleza del producto o servicio; la selección cuantitativa añade otros criterios que limitan más directamente el número potencial de distribuidores o talleres de reparación, bien fijando directamente su número, bien, exigiendo, por ejemplo, un nivel mínimo de ventas. Se considera que las redes basadas en criterios cuantitativos suelen ser, por lo general, más restrictivas que las basadas únicamente en la selección cualitativa.

   En una distribución selectiva puramente cualitativa, los distribuidores y los talleres de reparación se seleccionan únicamente con arreglo a criterios objetivos impuestos por la naturaleza del producto o servicio, como las cualificaciones técnicas del personal de ventas, la configuración de los locales de venta, las técnicas de venta y el tipo de servicio de venta que ha de proporcionar el distribuidor.

   La aplicación de estos criterios no limita el número de distribuidores o talleres de reparación admitidos en la red del proveedor. Se considera que, en general, la distribución selectiva puramente cualitativa queda fuera del ámbito de aplicación del artículo 101.1 del TFUE por carecer de efectos contrarios a la competencia, siempre que se cumplan tres condiciones:

   − la naturaleza del producto de que se trate ha de requerir un sistema de distribución selectiva, en el sentido de que dicho sistema debe constituir una necesidad legítima, habida cuenta de la naturaleza del producto, para preservar su calidad y garantizar su uso correcto;

   − los distribuidores o talleres de reparación han de ser seleccionados sobre la base de criterios objetivos de carácter cualitativo, establecidos de forma uniforme para todos los revendedores potenciales y que no puedan aplicarse de forma discriminatoria;

   − los criterios establecidos no deben exceder de lo necesario.

   Si los acuerdos de distribución selectiva entran dentro del ámbito de aplicación del artículo 101.1 del TFUE, las partes tendrán que evaluar si sus acuerdos pueden acogerse a los Reglamentos de Exención por Categorías, o individualmente, a la excepción del artículo 101.3 del TFUE.

   Los Reglamentos de exención por categorías eximen a los acuerdos de distribución selectiva, independientemente de que se utilicen criterios de selección cuantitativos o puramente cualitativos, siempre que las cuotas de mercado de las partes no excedan del 30%. Sin embargo, dicha exención se condiciona a que el acuerdo no contenga ninguna de las restricciones especialmente graves contempladas en el artículo 4 del Reglamento de Exención General por Categorías para Acuerdos Verticales y en el artículo 5 del Reglamento de Exención por Categorías en el Sector de los Vehículos de Motor, así como ninguna de las restricciones excluidas descritas en el artículo 5 del Reglamento de Exención General por Categorías para Acuerdos Verticales.

   Tres de las restricciones especialmente graves contempladas en el Reglamento de Exención General por Categorías para Acuerdos Verticales se refieren específicamente a la distribución selectiva:

   – El artículo 4.b) considera especialmente grave la restricción del territorio en el que, o de la clientela a la que, el comprador parte del acuerdo pueda vender los bienes o servicios contractuales, excepto la restricción de ventas por los miembros de un sistema de distribución selectiva a distribuidores no autorizados en los mercados en los que se aplique dicho sistema.

   – El artículo 4.c) describe como restricciones especialmente graves los acuerdos que restringen las ventas activas o pasivas a los usuarios finales por parte de los miembros de un sistema de distribución selectiva que operen al nivel de comercio al por menor, sin perjuicio de la posibilidad de prohibir a un miembro del sistema que opere fuera de un lugar de establecimiento no autorizado.

   – El artículo 4.d) se refiere a la restricción de los suministros cruzados entre distribuidores dentro de un sistema de distribución selectiva, inclusive entre distribuidores que operen a distintos niveles de actividad comercial.

   En España, de acuerdo con el Real Decreto 2822/1998, de 23 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Vehículos, en su Anexo II

   “DEFINICIONES Y CATEGORIAS DE LOS VEHÍCULOS”, se define vehículo a motor como vehículo provisto de motor para su propulsión, excluyendo de esta definición los ciclomotores, los tranvías y los vehículos para personas de movilidad reducida. De entre los vehículos a motor, los automóviles se definen como vehículo de motor que sirve, normalmente, para el transporte de personas o cosas, o de ambas a la vez, o para la tracción de otros vehículos con aquel fin.

   Por lo que se refiere al régimen jurídico de los concesionarios, éstos se rigen por los contratos de distribución de vehículos y de servicios concertados con los proveedores y fabricantes de las marcas oficiales y en tanto no se apruebe la nueva Ley de contratos de distribución comercial prevista en la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, se aplica la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia, con la salvedad previstas en su disposición adicional primera , introducida por la Ley de Economía Sostenible, que se refiere a los contratos de distribución de vehículos automóviles e industriales, cuya aplicación ha quedado a su vez en suspenso, por virtud de la disposición final cuarta de la Ley 7/2011, de 11 de abril, en tanto se aprueba la citada ley de distribución comercial.

   Así pues, a falta de regulación específica, se aplica la Ley de Contrato de Agencia pero con ciertas salvedades, tal y como ha señalado el Tribunal Supremo, por ejemplo, en su Sentencia de 15 de marzo de 2011, en la que ha señalado la existencia de diferencias entre los contratos de agencia y distribución, destacados por la doctrina y la jurisprudencia:

   “(…) el distribuidor compra y revende las mercancías del fabricante por cuenta y en nombre propios, con la ganancia que representa el llamado margen o beneficio comercial, el agente promueve y, en su caso, concluye la venta de los productos del empresario, por cuenta y en nombre del mismo, a cambio de una comisión (…)”.

   La principal nota característica para diferenciar el contrato de distribución del contrato de agencia es que el distribuidor asume el riesgo de la operación comercial.

   Así pues, la operativa de los concesionarios se regula a través de los contratos de distribución y de servicio autorizado y en casos aislados, se recurre a un contrato de distribución de recambios. El proveedor vende sus productos al distribuidor y éste los revende a sus clientes aplicando un margen, que constituye la fuente de ingresos de su actividad comercial.

   En la distribución minorista de automóviles nuevos, la empresa distribuidora de los vehículos de una marca comunica al concesionario un precio de venta recomendado para que éste establezca libremente el precio final de venta de acuerdo con sus ingresos esperados o deseados. Dicha práctica de recomendar un precio de reventa a un revendedor está cubierta por el citado Reglamento de Exención por Categorías cuando la cuota de mercado de cada una de las partes del acuerdo no excede del umbral del 30%, siempre que no suponga un precio de venta mínimo o fijo a resultas de la presión o de los incentivos ofrecidos por cualquiera de las partes. En la realización de su actividad económica, el distribuidor actúa, en todo caso, en su nombre y por cuenta propia, asumiendo los riesgos que pudieran derivarse del negocio.

   La mayoría de las marcas de automóviles en España aplica la modalidad de distribución conocida como “distribución selectiva”, que permite limitar el número de los distribuidores y establecer unos criterios de selección cualitativos para preservar la calidad y solvencia de las empresas integradas en la red. Los concesionarios son pequeñas y medianas empresas que se dedican a la distribución, venta y servicio posventa de automóviles de un fabricante o importador como empresarios independientes, actuando en su propio nombre y bajo su responsabilidad y riesgo, dentro de la zona o área territorial que le haya asignado su proveedor.

   No obstante, la organización de la actividad comercial y de servicio postventa, y el modelo de negocio del distribuidor en su conjunto, se configuran conforme a las directrices del proveedor que concreta y especifica cada uno de los procesos de la concesión y, en particular, los siguientes, de acuerdo con lo indicado en el Informe de FACONAUTO sobre el sector de los concesionarios en España de 31 de diciembre de 2012:

   − Estándares, dimensión y calidades de las instalaciones, en particular en lo referente al tamaño, equipamiento, ubicación, aspecto interno y externo, e identificación corporativa de sus instalaciones de venta y servicio posventa.

   − Estructura económico-financiera del concesionario y el plan contable.

   − Modelo de negocio, tanto en la venta como en el servicio posventa.

   − Auditorías de procesos, estándares y garantías.

   − Número y cualificación profesional del personal contratado.

   − Plan de formación de los empleados.

   − Planes de negocio, objetivos e incentivos.

   − Sistemas de gestión y administración, incluyendo los informáticos.

2. Funcionamiento del Mercado En los párrafos (66) a (88) del PCH, la DC describe con detalle el funcionamiento del mercado relevante -de producto (párrafos 66-67 del PCH) y geográfico

   (párrafos 68 a 73 del PCH)-, centrándose con posterioridad en la estructura de dicho mercado, exponiendo la oferta (párrafos 74-85 del PCH) y la demanda

   (párrafos 86-88 del PCH) dentro del mismo.

   1. Mercado de producto Así, por lo que se refiere al mercado de producto, de acuerdo con el citado Real Decreto 2822/1998, de 23 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Vehículos, de entre los vehículos a motor, los automóviles se definen como vehículo de motor que sirve, normalmente, para el transporte de personas o cosas, o de ambas a la vez, o para la tracción de otros vehículos con aquel fin y dentro de los automóviles se diferencia, entre turismos, que son los automóviles destinados al transporte de personas que tengan, por lo menos, cuatro ruedas y que tengan, además del asiento del conductor, ocho plazas como máximo, y los vehículos todoterreno.

      Si bien en un primer momento la DC definió el mercado afectado en este expediente sancionador como el de la distribución de vehículos de motor turismos de la marca HYUNDAI, a través de concesionarios independientes del fabricante de la citada marca, posteriormente, y a raíz de la documentación obrante en relación a los acuerdos adoptados por los concesionarios de HYUNDAI en la Zona de Madrid y de la aportada por algunas de las incoadas como prueba documental, la delimitación de dicho mercado se restringió a los modelos i30, ix35 y Santa Fe, los cuales son, por otro lado, los más demandados de la marca por el mercado español.

   2. Mercado geográfico Dicho mercado comprende la zona en la que las empresas afectadas desarrollan actividades de suministro de los productos y de prestación de los servicios de referencia, siendo las condiciones de competencia suficientemente homogéneas y que puede distinguirse de otras zonas geográficas próximas debido, en particular, a que las condiciones de competencia en ella prevalecientes son sensiblemente distintas a aquéllas. Así lo ha definido tanto el extinto Consejo de la CNC

      1

      - de acuerdo con la Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia

      (97/C 372/03, DOUE de 9 de diciembre de 1997)-, como reiterada jurisprudencia del TJUE

      2

      .

      Por otro lado, como señaló el Consejo de la CNC y confirmó la Audiencia Nacional

      3

      , el concepto mercado afectado por la conducta infractora, que puede o no coincidir con el mercado de producto y geográfico relevante, no viene determinado por el territorio en el que las condiciones de competencia son homogéneas, sino por el espacio geográfico en el que la infracción analizada haya producido o sea susceptible de producir efectos sobre las condiciones de competencia efectiva.

      Para casos como éste hay que tener en cuenta que el proveedor, según el contrato que suscribe con los concesionarios y que determina la operativa de los mismos, no establece ninguna cláusula que discrimine y que condicione a los concesionarios a la hora de sus ventas por razón del lugar de residencia del cliente final, ni de la instalación desde la que el concesionario realice la venta, a los efectos de aceptar o rechazar los pedidos del concesionario. Así pues, los concesionarios tienen un ámbito de influencia mayor que el de la provincia en la que se ubican físicamente, con una influjo significativo en las provincias limítrofes, ya que los clientes se pueden desplazar a dichas localizaciones al resultarles más satisfactorias las ofertas de concesionarios de otras provincias, no necesariamente integrantes de una misma Comunidad Autónoma. De hecho, HYUNDAI delimita el territorio nacional a efectos de los concesionarios oficiales de dicha marca en siete zonas geográficas, siendo, por ejemplo, la denominada zona 7 la que corresponde a los concesionarios ubicados en las provincias de Madrid, Segovia y Guadalajara, que es prácticamente coincidente con la “Zona de Madrid”, -“zona de influencia” en que se estructuraban los concesionarios para la Resolución del Consejo de la CNC de 23 de mayo de 2013, Expte. S/0303/10 Distribuidores Saneamiento.

      Entre otras, Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 6 de octubre de 1994, asunto Tetra Pak/Comisión, T-83/91, apartado 91, confirmada en casación por la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de noviembre de 1996, Tetra Pak/Comisión, C-333/ 94P.

      Resoluciones del Consejo de la CNC de 12 de enero de 2012, Expte. S/0179/09 Hormigón y productos relacionados; de 23 de mayo de 2013, Expte. S/0303/10 Distribuidores Saneamiento y de 30 de julio de 2013, Expte. S/0380/11 Coches de alquiler, así como sentencias de la Audiencia Nacional de 30 de noviembre y 12 y 27 de diciembre de 2013 y 26 de marzo de 2014, desestimando los recursos interpuestos contra la citada Resolución de 12 de enero de 2012 dictada en el Expte. S/0179/09 Hormigón y productos relacionados.

      realización de las prácticas anticompetitivas analizadas-, que incluía los concesionarios ubicados en la Comunidad Autónoma de Madrid y en la provincia de Guadalajara, si bien el ubicado en la provincia de Segovia no participó en las conductas analizadas.

      En definitiva, teniendo en cuenta las conductas analizadas en este expediente sancionador y la documentación obrante, el mercado geográfico afectado tanto por la propia delimitación geográfica realizada por los concesionarios participantes en las prácticas anticompetitivas de esta zona, como por los efectos sobre los competidores efectivos o potenciales y sobre los consumidores, se circunscribe a las Comunidades Autónomas de Madrid y Castilla-La Mancha.

   3. Estructura del mercado Por el lado de la oferta, según el Informe publicado a finales de 2012 por FACONAUTO “Informe del sector de los concesionarios en España”, los 2.908 concesionarios (2.761 de turismos y todoterreno y 169 de vehículos industriales) establecidos en España cumplen una función socioeconómica muy relevante en las Comunidades Autónomas donde se ubican. En 2012 los concesionarios facturaron 22.120,35 millones de euros, lo que supone un 2,1% del PIB español

      (datos de la Fundación de las Cajas de Ahorros, FUNCAS).

      Del total de concesionarios citados existe una red de 60 concesionarios que distribuyen la marca HYUNDAI y que, a pesar del descenso generalizado del número de concesionarios, principalmente independientes, como consecuencia de la crisis, en el caso de HYUNDAI se ha mantenido en niveles estables.

      La operativa empresarial de los concesionarios se caracteriza por un modelo de gestión basado en el volumen. Así, en el periodo expansivo entre 2004 y 2009, la rentabilidad sobre la facturación de los concesionarios se mantuvo en una media entre el 0,8% y 2,3% y en 2012 se ha situado en -0,94% con tendencia a bajar.

      De acuerdo con el citado Informe de FACONAUTO, los concesionarios financian los stocks de vehículos, piezas de recambio y accesorios de los fabricantes, comprando los vehículos al "precio máximo recomendado" o de "lista", lo que supone pagar al proveedor una media de un 15% más del precio de venta "retail"

      o final, al no tenerse en cuenta los descuentos aplicados por los concesionarios por diferentes conceptos (una media de 3.200 euros por vehículo). Por tanto, hasta que no venden el vehículo al cliente final, los concesionarios no pueden iniciar la recuperación de las promociones y descuentos aplicables, lo que le supone seguir financiando ese diferencial de 15 a 45 días adicionales.

      Por otra parte, los concesionarios realizan importantes inversiones en suelo e instalaciones para exposición, almacenes y taller, etc. La inversión media de un concesionario instalado en un área metropolitana supera los 6 millones de euros y se amortiza en un plazo medio de entre 15 y 20 años, pero sólo sirve para la distribución de los vehículos de determinada marca por la exclusividad de los estándares específicos exigidos por cada marca, como ya se ha indicado. Por ello, en el citado Informe de FACONAUTO se afirma que los concesionarios españoles garantizan un alto nivel de competencia entre las diferentes marcas y de concurrencia dentro de la red de distribución en un mercado maduro en el que ningún fabricante superaba, en 2012, el 10% de cuota del mercado de turismos y el 25% del mercado de vehículos industriales. Concluye el citado Informe indicando que la operativa empresarial de los concesionarios se caracteriza por un modelo de gestión basado en el volumen, por lo que debe asumir un riesgo excesivamente alto, con apalancamientos que duplican los recursos propios de la empresa, para obtener una rentabilidad media sobre facturación negativa en la mayoría de las redes e inferior al 1% en las redes más saneadas. Así, en el periodo expansivo del mercado de automoción en España, entre 2004 y 2009, la rentabilidad sobre la facturación de los concesionarios se mantuvo, como hemos visto, en una media entre el 0,8% y 2,3% y en 2012 del -0,94%.

      En definitiva, se indica en el citado Informe que el sector de automoción es un sector con márgenes muy bajos, basado en un modelo de negocio obsoleto que vincula el retorno de la inversión al volumen de facturación, por lo que su rentabilidad ha ido disminuyendo paulatinamente con la crisis económica hasta los registros más negativos en junio de 2012. Indica también el citado Informe que tiene una oferta de servicios sobredimensionada (para un mercado de 1.200.000 turismos) y que este exceso de operadores provoca rentabilidades bajas y otros efectos negativos.

      Sin embargo, la tendencia se ha invertido en los dos últimos años, tanto en el mercado de coches nuevos como de vehículos usados y así se ha recogido en noticias de prensa

      4 en 2014 que se hacían eco de las subidas de las ventas en un Como ejemplos de noticias reflejadas en la prensa citar las siguientes referencias: “Marzo volvió a registrar, por séptimo mes consecutivo, un alza en las matriculaciones de turismos. En concreto se matricularon un total de 79.929 lo que supuso un crecimiento del 10% según los datos de la asociaciones Anfac, Ganvam y Faconauto (…) Por canales, como viene siendo habitual, el canal de particulares impulsó fuertemente el mercado, gracias al Plan PIVE 5, con un incremento del 27,9% y un total de 37.413 matriculaciones” (El mundo, 1 de abril de 2014).

      “Las matriculaciones de turismos en marzo ascendieron a 79.929 unidades que, comparadas con las 72.678 del mismo mes del año pasado, suponen un crecimiento del 10%. Este nuevo incremento lleva a cerrar el primer trimestre del año con 202.128 turismos matriculados, un 11,8% superiores a las 180.725 de enero-marzo de 2013, informaron las asociaciones automovilísticas de fabricantes (Anfac), vendedores (Ganvam) y concesionarios (Faconauto). Desde el sector atribuyen esta recuperación al efecto en la demanda de los particulares de la quinta edición del Plan PIVE” (El País, 1 de abril de 2014).

      “Las matriculaciones de coches en España crecerán un 14% en 2014 si hay prórroga del plan PIVE de ayudas a la compra de vehículos, según estimaciones de la consultora MSI.

      Con este impulso, se venderán 830.000 coches en el conjunto del año, (…), de no haber prórroga del plan PIVE (el actual programa tiene visos de agotarse en verano), las matriculaciones crecerán aun así un 11,6%, hasta las 807.916 unidades vendidas. "El mercado empieza a dar muestras de que anda sólo, despacio, pero se mueve", apuntó.

      (…) no solo crece el canal de particulares, que es el que se beneficia de los estímulos de los planes PIVE.

      "Van a crecer también el canal de empresas y los alquiladores, que son sectores que no tienen ayudas" (…) el canal de empresas aumentará un 12,89%, hasta los 205.451 unidades. En cuanto a los alquiladores, se venderán 156.599 unidades en este canal, un 17,01% más. Por su parte, el canal de particulares crecerá un

      9,31%, hasta los 445.866 vehículos sin plan PIVE” (CINCO DÍAS, 24 de abril de 2014).

      porcentaje del 10% en comparación con 2013, gracias al Plan PIVE-5, remitiéndose a datos de la Asociación Española de Fabricantes de Automóviles y Camiones (ANFAC), la Asociación Nacional de Vendedores de Vehículos a Motor, Reparación y Recambios (GANVAN) y FACONAUTO.

      Por lo que se refiere a la distribución en España de vehículos HYUNDAI, en 2012 se matricularon 29.409 unidades, con un 4,6% de crecimiento respecto al año anterior, situando la cuota de mercado en un 4,2%. En 2013 esta tendencia se mantuvo con un crecimiento del 3,8%, lo que ha permitido situarse en una cuota de mercado del 4,3%, y en el undécimo puesto en el listado de las marcas más vendidas en España. En 2014, las matriculaciones de vehículos de la marca HYUNDAI en el periodo de enero a junio de dicho año han aumentado con respecto al mismo periodo de 2013 en un 10,3%, como se aprecia en el cuadro que se adjunta

      5

      :

      Información obtenida de la página web de Anfac (folios 1370 a 1385).

      Tomando como referencia los últimos datos disponibles de la Dirección General de Tráfico, de un total de 710.638 matriculaciones de turismos en 2012, corresponden a HYUNDAI 29.520 turismos. De éstos, en la “Zona de Madrid”, comprendiendo las provincias de Guadalajara y Madrid, corresponde un total de 10.626 matriculaciones, es decir, un 36% del total de los turismos HYUNDAI

      matriculados en todo el territorio nacional. Con estos datos la DC calculó las cuotas de mercado de las empresas incoadas y, a efectos de facilitar su compresión, elaboró el cuadro que se adjunta a continuación, donde se observa que la mayor cuota de mercado, tanto a nivel nacional como en relación con la denominada “Zona de Madrid”, corresponde a GAMBOA, seguida de COBENDAI, de acuerdo con la información aportada por las empresas, si bien CARS COREA, IBERDAI, LIDERDAI, MERODIGAR, SANTÓN OLIVA, YUNCAR y ROCAL no aportaron datos sobre matriculaciones de HYUNDAI

      6

      :

      EMPRESA Y UNIDADES HYUNDAI

      VENDIDAS/MATRICULADAS 2012 Cuota matriculaciones HYUNDAI España 2012 (29.520) Cuota matriculaciones HYUNDAI Zona Madrid 2012 (10.626) GAMBOA (1.791 unidades)

      6,06%

      16,85%

      COBENDAI (1.584 unidades)

      5,36%

      14,9%

      ALMOAUTO MOTOR (186 unidades)

      0,63%

      1,75%

      ZONAUTO (162 unidades)

      0,54%

      1,52%

      TAPISA (71 unidades)

      0,24%

      0,66%

      En cuanto al volumen de ventas que representan sobre las ventas en el territorio nacional de la marca HYUNDAI, cabe señalar que en junio de 2013, según los informes mensuales que envía la marca HYUNDAI a sus concesionarios, en la “Zona de Madrid” se sitúa en primer lugar GAMBOA, seguida de COBENDAI, YUNCAR, CARS COREA, ALMOAUTO MOTOR y ZONAUTO, como se puede apreciar en el cuadro adjunto

      7

      .

      Información aportada por ALMOAUTO MOTOR (folios 1064 y 1065), COBENDAI (folios 489 a 498), GAMBOA (folios 407 a 409), TAPISA folios 589 a 594), ZONAUTO (folios 557 a 559) CARS COREA (folios 560 a 563), IBERDAI (folios 410 a 412), LIDERDAI (folios 421 a 426), MERODIGAR (folios 434 a 437) y ROCAL (folios 722 a 727), en contestación a los requerimientos de información realizados.

      Información aportada por MASTERCLAS en contestación al requerimiento de información realizado (folios 1005 a 1008 y 1030 a 1033).

      En este cuadro se observa, además, que se incluyen todas las empresas incoadas de la denominada “Zona de Madrid”, a excepción de SEGOHYUN, S.L., que es el concesionario ubicado en la provincia de Segovia y que, de acuerdo con la información obrante en el expediente, no habría participado en las supuestas prácticas anticompetitivas.

      Se trata, por tanto, de un mercado maduro, relativamente transparente, observándose en la denominada “Zona de Madrid” un número reducido de concesionarios, pero con una amplia cobertura por parte de las empresas incoadas en el expediente (con la única excepción de la ya indicada SEGOHYUN,

      S.L.), sin entrada de nuevos competidores durante todo el desarrollo de la supuesta infracción.

      Respecto a la demanda en este mercado, se pueden distinguir tres canales:

      empresas dedicadas al alquiler de los vehículos de motor o renting, flotas de empresas privadas y particulares

      8

      .

      De entre estos canales de venta, destaca el de los particulares, seguido por el de las flotas de empresas y, en último lugar, las empresas de alquiler. Por canales, hasta junio de 2014 el relativo a particulares viene impulsando fuertemente el mercado, gracias al Plan PIVE, con un incremento del 17,4% y un total de 40.483 matriculaciones. Por su parte, el canal de empresas experimenta un crecimiento del 20,6% y un total de 19.624 matriculaciones en este periodo, y por último el canal de empresas de alquiler con un 36,6% de crecimiento y un total 30.051 unidades, si bien hay que señalar que este canal está muy influenciado por el efecto estacional de Semana Santa.

      En ventas a particulares se comprenden ventas a personas particulares y a pequeñas empresas en compras de un solo vehículo.

      En cuanto a los modelos demandados de la marca HYUNDAI en el año 2012, el modelo i30 y el modelo i35 con unas cifras de 8.314 unidades y 9.212 unidades, respectivamente, se sitúan como los modelos de la marca más demandados por el mercado español, siendo precisamente dichos modelos, junto con el nuevo Santa Fe, los que fueron objeto de los acuerdos por parte de las empresas imputadas que se analizan en este expediente.

      3. HECHOS ACREDITADOS

      Teniendo en cuenta la información que obra en el expediente, obtenida por la DC

      tanto en la inspección realizada los días 4 y 5 de junio de 2013 en la sede de la empresa consultora ANT, como en las contestaciones de las incoadas a los requerimientos de información que se le formularon, se consideraron acreditados por la DC los hechos que expuso en los apartados (89) a (117) del PCH, y que son, en líneas generales los siguientes:

      La DC entiende que las prácticas contrarias al derecho de la competencia que presuntamente se llevaron a cabo -consistentes en acuerdos de fijación de precios y condiciones comerciales y de servicio, además de un intercambio de información comercialmente sensible en el mercado español de la distribución de vehículos de motor de la marca Hyundai, al menos desde el año 2012, entre concesionarios oficiales independientes de la citada marca y con la directa colaboración de ANT y HORWATH- se estructuraron por zonas geográficas delimitadas por sus miembros: “Zona de Madrid” y “Zona de Barcelona”.

      En cada una de dichas zonas participaban diferentes concesionarios, de acuerdo con su ámbito geográfico de influencia, siendo homogéneo su comportamiento gracias a un denominador común, ANT, sujeto facilitador y monitorizador de los acuerdos adoptados por los concesionarios de cada zona, realizando el control del precio de venta y condiciones comerciales acordados por estos y facilitándoles el intercambio de información, en cumplimiento de los acuerdos adoptados.

      Los servicios que prestaba ANT consistían en evaluar la atención al cliente y de calidad de las empresas que contrataban sus servicios, bajo la marca “El Cliente Indiscreto”, pero al margen de estas evaluaciones que realizaban los evaluadores contratados por ANT, dicha empresa prestaba también sus servicios realizando los denominados “estudios de precios” o “estudios de mercado/marketing”, que recogían la información de los modelos de vehículos pactados, información posteriormente intercambiada con los concesionarios miembros del supuesto cártel, identificando los precios ofertados por dichos concesionarios.

      Así se reflejaba en las facturas emitidas por ANT a los concesionarios implicados

      9 y en diferentes documentos relativos a la metodología de actuación de ANT, en los que se señalaba su carácter confidencial dada la “peligrosidad” de este tipo de estudios, así como el desconocimiento por parte de los evaluadores que visitaban los concesionarios, con el objetivo de obtener la mejor oferta posible de un determinado modelo, de la existencia de los acuerdos adoptados por los concesionarios. Como evidenciaban diferentes documentos recabados en la inspección de ANT, a partir de las visitas realizadas por los evaluadores de ANT y de las fichas que realizaban por cada visita a cada concesionario, ANT recopilaba dicha información, para luego remitirla a los concesionarios implicados, señalando si se había respetado el descuento máximo o se habían ofrecido descuentos o regalos que no entraban dentro del acuerdo, comprobando si los concesionarios miembros del cártel respetaban o no la política comercial establecida por éstos, como se constata en las múltiples fichas obrantes en el expediente 10

      .

      La información que se compartía con todos los concesionarios implicados de cada zona era la información referida a los precios ofertados por cada concesionario, sobre un modelo concreto, los descuentos aplicados, regalos ofrecidos, así como las “incidencias” o “irregularidades” detectadas, siendo este intercambio de información entre ANT y los concesionarios implicados una pieza clave para el control del cumplimiento de los acuerdos adoptados, como se evidencia en los documentos denominados “Condiciones Estudios de Mercado”

      y la carta denominada “HYUNDAI-BCN” de 26 de diciembre de 2006 11

      .

      El objetivo de dichos “estudios de mercado” o “estudios de precios” era, tal y como expresamente especificaba ANT, acabar con la competencia por precios y homogeneizar los descuentos máximos, identificando aquellos concesionarios que incumplían los acuerdos de fijación de precios adoptados, ofreciendo descuentos superiores y precios más baratos, y remitiendo dichas “incidencias”, es decir, los incumplimientos, a los integrantes del cártel, facilitando el Facturas de ANT a ALMOAUTO MOTOR, CARS COREA, COBENDAI, IBERDAI, LIDERDAI, MERODIGAR, GAMBOA, SANTÓN OLIVA y ZONAUTO, recabadas en la inspección de ANT (folios 42 a 51) y aportadas en contestación a los requerimientos de información realizados (folios 1102, 1106, 1112, 1115, 1169, 1220, 1223, 1227, 1232 y 1273).

      Documentos recabados en la inspección de ANT (folios 655 a 658, 691 y 705 a 715).

      Documento Condiciones Estudios de Mercado (folios 52 y 53), Carta HYUNDAI BCN-P EMPRESA de 26 de diciembre de 2006 (folios 664 y 665), Carta-precios de 28 de febrero de 2008 (folios 666 y 667), Documento "Información Estudio Madrid" adjunto a correo de ANT con asunto "Información Cliente Indiscreto" de 17 de junio de 2010 (folios 817, 614 y 615), Documento "Información Estudio Madrid" de 21 de junio de 2010 (folios 670 y 671), Carta_imprimir P PEMPRESA hasta 2011 de 28 de septiembre de 2011

      (folios 677 y 678), Documento "Estudios de Políticas Comerciales" de 9 de febrero de 2012 (folios 679 a 682), Documento "Presentación precios Política Comercial" adjunto a un correo electrónico interno de ANT de 12 de septiembre de 2012 (folios 620 a 634) y Documento "Presentación Política Comercial" de 13 septiembre de 2012 (folios 683 a 686), recabados en la inspección de ANT.

      seguimiento del cumplimiento de los acuerdos adoptados, como se indica en una presentación de la Política Comercial de 13 de septiembre de 2012 12

      .

      Así, ANT disponía de la información necesaria para poder llevar a cabo la monitorización de los acuerdos adoptados, indicándose los vehículos que se incluían en los acuerdos, así como las campañas que se aplicaban, como se evidenciaba en la documentación que se recabó en la inspección de la sede de ANT, corroborada por CARS COREA y MERODIGAR en contestación a los requerimientos de información realizados, aportando también tabla resumen, para un modelo determinado, con la identificación del concesionario, campañas a aplicar, precio de mercado, oferta, regalos, tasaciones, etc. y, en su caso, las incidencias detectadas respecto del incumplimiento de algunos de los términos de los acuerdos adoptados, como se apreciaba en las tablas resumen incorporadas al expediente 13

      .

      No obstante las dos citadas “zonas geográficas de influencia” en que la DC

      constató que se organizaban los cárteles, y aun observando indicios de la existencia de acuerdos contrarios al derecho de la competencia en la “Zona de Barcelona” -al menos durante 2006 y 2007-, como se evidenciaba en la propuesta de servicios que hizo ANT en 2006 a los concesionarios de dicha zona el 26 de diciembre de 2006 y el correo electrónico de 25 de junio de 2007 de un concesionario a ANT, remitiéndose a lo acordado en una reunión previa 14

      , la DC

      consideró prescrita la práctica en dicha zona pues no pudieron acreditar evidencias de la continuidad de la misma más allá del año 2007.

      Con respecto a la “Zona de Madrid” la DC ha recabado elementos probatorios que, al menos desde 2012, demostrarían la existencia del citado acuerdo de fijación de precios y condiciones comerciales y de servicio, así como el intercambio de información comercialmente sensible respecto a la distribución de vehículos de motor HYUNDAI entre los concesionarios ALMOAUTO MOTOR, CARS COREA, COBENDAI, IBERDAI, LIDERDAI, MERODIGAR, GAMBOA, ROCAL, SANTÓN OLIVA, TAPISA, YUNCAR y ZONAUTO, con la colaboración, entiende la DC, de ANT y HORWATH.

      Así, en septiembre de 2012 ANT presentó a los concesionarios de HYUNDAI de la llamada “Zona de Madrid” la metodología a emplear por dicha empresa para realizar el seguimiento de los acuerdos adoptados por dichos concesionarios, como se constataba en un correo interno de ANT de 12 de septiembre de 2012, Documento “Presentación Política Comercial” de 13 septiembre de 2012 (folios 683 a 686), recabado en la inspección de ANT.

      Fichero adjunto a correo electrónico interno de ANT de fecha 13 de noviembre de 2012 (folios 648 y 659), recabado en la inspección de ANT e información aportada en contestación a los requerimientos de información realizados a CARS COREA y MERODIGAR (folios 1233 a 1258 y 1143 a 1169, respectivamente).

      Correo electrónico de un concesionario de la zona de Barcelona a ANT de 25 de junio de 2007 (folio 612) y fichero de 26 de diciembre de 2006 con título ''Carta Hyundai Barcelona" (folios 664 y 665), recabados en la inspección de ANT.

      adjuntando el documento “Presentación Política Comercial”, en el que se indicaba lo siguiente 15

      :

      “(…) SITUACIÓN ACTUAL

      • ESCASA RENTABILIDAD POR OPERACIÓN

      • POCAS VENTAS

      • GUERRA DE PRECIOS

      PROPÓSITO DE ESTA ACCIÓN

      •EVITAR LA GUERRA DE PRECIOS

      •HOMOGENEIZACIÓN DE DESCUENTOS MÁXIMOS

      CONSIGUIENDO CON ELLO……

      INCREMENTAR EL MARGEN COMERCIAL POR VEHÍCULO VENDIDO

      ESTUDIO QUE PROPONEMOS

      NUESTROS EVALUADORES Ó “COMPRADORES INDISCRETOS” VISITARÁN

      SUS CONCESIONES CON EL OBJETIVO DE OBTENER LA MEJOR OFERTA

      POSIBLE DE UN DETERMINADO MODELO

      COMPROBAREMOS SI TODAS LAS CONCESIONES RESPETAN O NO LA

      POLÍTICA COMERCIAL ESTABLECIDA

      METODOLOGÍA

      VISITA PRIMERA

      NUESTRO EVALUADOR VISITA LA CONCESIÓN Y MUESTRA INTERÉS POR

      UN MODELO DETERMINADO. TRAS RECIBIR UNA ATENCIÓN COMPLETA

      POR PARTE DEL COMERCIAL RECIBE UNA PRIMERA OFERTA DE DICHO

      VEHÍCULO.

      VISITA SEGUNDA

      EL EVALUADOR VUELVE A LOS POCOS DÍAS Y LE DICE AL VENDEDOR

      QUE HA ESTADO EN OTRA CONCESIÓN Y LE HAN DADO MEJOR OFERTA.

      QUE COMPRARÁ EL COCHE A ÉL SI LE DEJA EL VEHÍCULO A “TAL” PRECIO

      (…) PRESUPUESTOS.- LES FACILITAREMOS LOS PRESUPUESTOS

      CONSEGUIDOS Y/O CUALQUIER DOCUMENTACIÓN ESCRITA CONSEGUIDA

      COMO PRESUPUESTOS EN PAPELES EN BLANCO O INCLUSO EN EL

      ADVERSO DE LAS TARJETAS DE VISITA.

      Correo electrónico interno de ANT de 12 de septiembre de 2012 (folios 620 a 634), recabado en la inspección de ANT.

      OFERTAS CONSEGUIDAS - CADA OFERTA CONSEGUIDA SE COMPONDRÁ

      DE PRECIO DEL VEHÍCULO + TASACIÓN DEL COCHE USADO (SI LO

      HUBIERE) + REGALOS CONSEGUIDOS.

      INCIDENCIAS - SE REFLEJARÁ CUALQUIER TIPO DE INCIDENCIA

      IMPORTANTE QUE PUEDA AFECTAR A LA OFERTA EN UN APARTADO DE

      “OBSERVACIONES”.

      (…) TRANSPARENCIA - PRESENTAREMOS A CADA CONCESIÓN UNA TABLA

      RESUMEN CON LA OFERTA COMPLETA (PRECIO, REGALOS Y TASACIÓN SI

      PROCEDE) OFRECIDA POR CADA CONCESIONARIO.

      PRIVACIDAD

      -LOS DATOS DE CALIDAD REFERIDOS A CADA

      CONCESIONARIO SOLO LOS CONOCERÁ CADA CONCESIONARIO.

      CONFIDENCIALIDAD - ESTE TIPO DE TRABAJO SE LLEVA CON EL MAYOR

      NIVEL DE CONFIDENCIALIDAD. EN NUESTRA DOCUMENTACIÓN

      HABLAREMOS SIEMPRE DE “ESTUDIOS DE MERCADO” Y DE OFERTAS

      OBTENIDAS E INCIDENCIAS DETECTADAS. NINGUNO DE NUESTROS

      EVALUADORES SABRÁ REALMENTE EL PROPÓSITO FINAL DEL ESTUDIO

      (…)”.

      También constaba la celebración de, al menos, una reunión en septiembre de 2012 entre representantes de los concesionarios ALMOAUTO MOTOR, CARS

      COREA, COBENDAI, IBERDAI, LIDERDAI, MERODIGAR, GAMBOA, ROCAL, SANTÓN OLIVA, TAPISA, YUNCAR y ZONAUTO, como se acreditaba por las anotaciones manuscritas de ANT recabadas en la inspección de dicha empresa y de la contestación de ROCAL al requerimiento de información realizado 16

      :

      “(…) en el mes de septiembre de ese mismo año 2012, fui invitada/convocada telefónicamente por otro concesionario, en mi condición de representante de ROCAL AUTOMOCIÓN, para asistir a una reunión sobre técnicas de marketing para concesionarios, que se celebró en el mes de septiembre, con la asistencia de representantes de distintos concesionarios de la marca HYUNDAI de Madrid.

      En esta reunión, en la que se nos hizo llegar a los asistentes, distintas técnicas de marketing y venta, la exposición fue desarrollada por una persona que nos indicó pertenecía a la empresa ANT SERVICALIDAD SL. (…)”.

      Así, de las citadas anotaciones manuscritas se acreditó una reunión el 14 de septiembre y otra posterior el 24 de septiembre de 2012, a la que asistieron representantes de los concesionarios ALMOAUTO MOTOR, CARS COREA, Documento “Hyundai Madrid” (folios 106 a 117), recabado en la inspección de ANT e información aportada por ROCAL en contestación al requerimiento de información realizado (folios 1268 a 1272).

      COBENDAI, IBERDAI, LIDERDAI, MERODIGAR, GAMBOA, ROCAL, SANTÓN

      OLIVA, TAPISA, YUNCAR y ZONAUTO y en la que se estableció la zona geográfica afectada, los modelos de vehículos de la marca HYUNDAI objeto de acuerdo, la política comercial a seguir respecto a los regalos, las multas a imponer a los concesionarios que incumplieran los acuerdos, el número de informes que remitiría ANT, la fecha de inicio de 1 de octubre de 2012 a partir de la cual ANT monitorizaría la implementación de los acuerdos adoptados por el cártel, etc.

      17

      :

      “Multas 500€ hasta 3.000€ progresivos Matriculación Si matricula el cliente i30 Campañas 390€ 300€ ix35 Campañas 550€ 400€ Nuevo Santa Fe Campañas 550€ 400€ Con KIT triángulos, alfombrillas, linterna.

      (…) No hay regalos admitidos salvo que el margen sea superior

      (…) - Margen 30€ G - 3

      -- Nº Evaluaciones M - 2 P - 1 Todos los de Madrid y Guadalajara Si se menciona el pacto, ese concesionario paga 100€. Lo pondré en la tabla (M/P).

      (…) Financiación nunca por debajo del 7,95% (…) Venta accesorios a P.V.P. (…) Venta PYMES s/ campañas sin descuentos Renting fuera (…)

      (…)

      ⇒ Margen de error

      =

      30€ (…)

      (…)

      ⇒

      Nº de evaluaciones Grandes

      =

      3 estudios Medianos

      =

      2 estudios Peq.

      =

      1 estudio Vehículos sujetos:

      - Página web Hyundai España

      - Todo Madrid + Guadalajara

      - Iberdai P

      - Merodigar Motor P

      - Motor Gamboa G x3

      - Rocal Automoción P

      - Liderdai P

      - Cars Korea M x2

      - GP Coreavi P

      - Cobendai M x2 Documento “Hyundai Madrid” (folios 106 a 117), recabado en la inspección de ANT.

      - Almoauto P

      - SANTÓN Oliva (guadal) P

      - Hyuncar Motor M x2

      - Zonauto (Aranjuez) P

      17 Estudios

      ⇒ Si un vendedor menciona la palabra “acuerdos” son 100€ de multa para ese concesionario (…) Multas

      1º

      ⇒ 500

      2º

      ⇒

      1.000 etc.

      Ir subiendo c/ 300€ Por el mismo concesionario

      i.e. ir acumula c/ lo de el mismo TOPE- 3.000 € A partir de la 7ª

      ⇒

      3.000 € Coches sujetos:

      i-30 ix35 Santa Fe (nuevo modelo) (…) i30:

      390€ 300€ ix35:

      550€ 400€ Santa F:

      550€ 400€ Si matricula el cliente Incluye

      - Triángulos

      - Chalecos

      - Alfombrillas

      - Guantes, linterna, etc. (…) Financiación:

      •

      Tablas de Financiación

      ⇒ Pedir a persona de contacto •

      Protección básica. Sin seguro.

      (…) F inicio 1/10/2012”.

      Así, en el correo electrónico remitido el 1 de octubre de 2012 por ANT a GAMBOA, se solicitaba confirmación de los concesionarios participantes en este cártel de la denominada “Zona de Madrid”

      18 y se adjuntaba un documento Excel 19

      en el que se identificaba a los doce concesionarios implicados de dicha zona.

      También con esa misma fecha, en un correo interno 20

      de ANT se adjuntaba el “Protocolo Hyundai Madrid”

      21

      , recogido a continuación, en el que se especificaban Correo electrónico de 1 de octubre de 2012 remitido por ANT a GAMBOA, con asunto "concesionarios Hyundai", con documento adjunto, recabado en la inspección de ANT (folios 636 y 637).

      Documento adjunto en el correo electrónico de 1 de octubre de 2012 remitido por ANT a GAMBOA, con asunto "concesionarios Hyundai", recabado en la inspección de ANT (folio 637).

      Correo electrónico interno de ANT de fecha 1 de octubre de 2012 con documento adjunto "Protocolo_

      HYUNDAIMADRID", recabado en la inspección de ANT (folios 634.1 y 635).

      todas las particularidades y condiciones señaladas por los concesionarios participantes, identificando las personas de contacto –dos directivos de GAMBOA

      y otro de IBERDAI- para solventar posibles problemas en el seguimiento de los acuerdos adoptados por el cártel:

      RED

      HYUNDAI MADRID

      FECHA DE INICIO.- 01/10/2012 PRIMERA PERSONA DE

      CONTACTO

      (Directivo GAMBOA) CONCESIONARIO

      GAMBOA

      TELÉFONO

      (…) MAIL

      CONTACTOS PARA SEGUIMIENTO DEL CLIENTE MES A MES. TARIFAS, DUDAS, ETC.

      (Directivo IBERDAI)

      (…)

      (…)

      (Directivo GAMBOA)

      (…)

      (…) PRECIO POR ESTUDIO

      PRECIO VISITA TERCERA DE PAGA Y SEÑAL

      150 € 75 € OBSERVACIONES AL RESPECTO

      OBSERVACIONES AL RESPECTO

      CUANDO ESTÉ EL TEMA MÁS MADURO

      PROPONER VISITAS UNICAS Y TRIPLES

      EL MISMO DÍA DE LA PAGA Y SEÑAL O AL DÍA

      SIGUIENTE EL EVALUADOR LLAMARÁ A LA

      CONCESIÓN, COMO UN CLIENTE MÁS, PLANTEANDO QUE HAN CAMBIADO LAS

      CIRCUNSTACIAS Y NO VA A COMPRAR EL

      COCHE. SI NO QUIERE QUE NO SOLICITE LA

      DEVOLUCIÓN, LO QUE PEDRO VEA

      CONVENIENT

      MARGEN DE ERROR

      TASACIONES

      30 € GANVAM (-15%) OBSERVACIONES AL RESPECTO

      OBSERVACIONES AL RESPECTO

      PARA VEHÍCULOS DE MÁS DE 10 AÑOS HAY

      QUE CALCULAR EL VALOR DEL COCHE

      OBSERVANDO LA DEPRECIACIÓN DE LOS AÑOS

      9º Y 10º Y TRASLADÁNDOLA A LA EDAD DEL

      COCHE. TASACIÓN MÁXIMA PARA ESTOS

      VEHÍCULOS 500€ VEHÍCULOS SUJETOS

      i 30 390 € DE MATRICULACIÓN

      DESCUENTO: SOLO CAMPAÑAS

      Documentos “Hyundai Madrid” (folios 73 a 75), fichero adjunto al correo interno de ANT de 1 de octubre de 2012 (folios 634. 1 y 635) y fichero adjunto al correo electrónico interno de ANT de 13 de noviembre de 2012

      (folios 648 y 659), recabados en la inspección de ANT.

      ix 35 550 € DE MATRICULACIÓN

      DESCUENTO: 7% INCLUÍDO

      CAMPAÑAS

      NUEVO SANTA FE

      550 € DE MATRICULACIÓN

      DESCUENTO: SOLO CAMPAÑAS

      FINANCIACIÓN

      VENTA A PYMES

      NUNCA POR DEBAJO DEL 7,95 %. SIN SEGURO

      SE APLICA LA CAMPAÑA QUE HAY

      PÀRA PYMES. NO HAY DESCUENTO

      ACCESORIOS

      RENTING

      SE VENDEN AL PVP

      SE AUDITAN AUNQUE NO ESTÁN EN

      ESTA POLÍTICA COMERCIAL.

      PENALIZACIONES POR INCIDENCIAS

      INCIDENCIA 1ª

      500 € CADA INCIDENCIA SE INCREMENTA 500 € HASTA UN TOPE DE 3.000 €. ES DECIR A PARTIR DE LA

      SEXTA SON 3000 € CADA VEZ QUE HAYA INCIDENCIA

      OBSERVACIONES

      * CUANDO EL CLIENTE MATRICULE NO SE COBRA MATRICULACIÓN PERO SÍ PRE-ENTREGA DE

      300€ PARAEL i30 Y DE 400€ PARA ix 35 Y EL SANTA FE. ESOS CASO NUNCA PODRÁN SER DE MÁS

      DEL 5%.

      * LA PRE-ENTREGA INCLUYE TRIÁNGULOS, CHALECOS, ALFOMBRILLAS, GUANTES, LINTERNA…

      * NO SE PERMITEN REGALOS. A MENOS QUE HAYA MARGEN, POR SUPUESTO. COMO TODOS.

      * AUTOMATRICULADOS.- PUEDE QUE DEN PROBLEMAS. LO VEREMOS MÁS ADELANTE.

      NÚMERO DE EVALUACIONES POR CONCESIÓN

      SE ENTABLECEN 3 GRUPOS DE CONCESIONARIOS, GRANDES MEDIANOS Y PEQUEÑOS.

      Nº DE ESTUDIOS CONCESIONARIOS GRANDES

      3

      Nº DE ESTUDIOS CONCESIONARIOS MEDIANOS

      2

      Nº DE ESTUDIOS CONCESIONARIOS PEQUEÑOS

      1 CONCESIONES

      IBERDAI

      PEQUEÑO

      MERODIGAR MOTOR

      PEQUEÑO

      MOTOR GAMBOA

      GRANDE

      ROCAL AUTOMOCIÓN

      PEQUEÑO

      LIDERDAI

      PEQUEÑO

      CAR´S COREA

      MEDIANO

      GP KOREAVI

      PEQUEÑO

      COBENDAI

      MEDIANO

      ALMOAUTO

      PEQUEÑO

      SANTÓN OLIVA (GUADALAJARA) PEQUEÑO

      YUNCAR MOTOR

      MEDIANO

      ZONAUTO (ARANJUEZ) PEQUEÑO

      RESUMEN A TENER EN CUENTA

      TASACIÓN

      PARA VEHÍCULOS DE MÁS DE 10 AÑOS HAY QUE CALCULAR

      EL VALOR DEL COCHE OBSERVANDO LA DEPRECIACIÓN DE

      LOS AÑOS 9º Y 10º Y TRASLADÁNDOLA A LA EDAD DEL COCHE.

      TASACIÓN MÁXIMA PARA ESTOS VEHÍCULOS 500€ COCHES DE MÁS DE 10 AÑOS

      LLEVAR ALGUNO COMO V.O. A TASAR DE ESTE TIPO PORQUE

      DICEN QUE CADA VEZ HAY MÁS DADO QUE EL PARQUE

      MÓVIL ES MUY VIEJO.

      PENALIZACIÓN ADICIONAL

      SI UN VENDEDOR MENCIONA LA PALABRA "ACUERDO" O

      SIMILAR HAY UNA PENALIZACIÓN DE 100 € PAGAS Y SEÑALES

      A REALIZAR CUANDO NO SE DEMUESTRE POR ESCRITO LA

      INCIDENCIA

      PAGAS Y SEÑALES

      COMENTAN QUE CON UNOS 300 O 500 € ES SUFICIENTE. ¡¡ OJO!! COMENTAN QUE LOS LUNES ES CUANDO MÁS

      ANULACIONES HAY DE VEHÍCULOS COMPRADOS.

      Una vez contratados los servicios de ANT por los concesionarios HYUNDAI de la “Zona de Madrid” para que ésta realizara el seguimiento del cumplimiento de los acuerdos supuestamente adoptados por estos concesionarios, era necesario que ANT conociera el precio sobre el que se podía vender y las campañas que estaban incluidas en dichos acuerdos, siendo dicha información reportada por éstos a ANT a través de GAMBOA, dado que un directivo de dicho concesionario era una de las personas de contacto del cártel con ANT, como se indicaba en el Protocolo y se evidenciaba en el correo electrónico remitido por dicho directivo de GAMBOA a ANT con fecha 3 de octubre de 2012 22

      Posteriormente, con fecha 6 de noviembre de 2012, ANT remitió un correo electrónico al otro directivo de GAMBOA que también se había identificado como persona de contacto para que le facilitara los datos de contacto de los demás concesionarios participantes para enviarles los estudios ya realizados del mes de octubre, adjuntado ANT una tabla con el listado de dichos concesionarios, esto es ALMOAUTO MOTOR, CARS COREA, COBENDAI, IBERDAI, LIDERDAI, MERODIGAR, GAMBOA, ROCAL, SANTÓN OLIVA, TAPISA (que denomina G.P.

      KOREAVI), YUNCAR y ZONAUTO

      23

      .

      Así, ANT remitió los primeros “estudios de mercado” a estos concesionarios a partir de octubre de 2012, tras la visitas de sus evaluadores monitorizando el cumplimiento de los acuerdos adoptados por el cártel. Estos estudios comprendían cuadros comparativos de los precios y las condiciones comerciales ofrecidas por los concesionarios participantes, detallando las denominadas “incidencias”, es decir, los incumplimientos de algunas de los términos acordados, como consta en el correo electrónico interno de ANT de 13 de noviembre de 2012, adjuntando los cuadros relativos a octubre de 2012, evidenciando la participación en este supuesto cártel de ALMOAUTO MOTOR, CARS COREA, COBENDAI, IBERDAI, LIDERDAI, MERODIGAR, GAMBOA, ROCAL, SANTÓN

      OLIVA, TAPISA (que se denomina G.P. KOREAVI), YUNCAR y ZONAUTO, como se refleja en el citado cuadro relativo al mes de octubre de 2012 24

      :

      OCTUBRE 2012:

      Correo electrónico remitido por GAMBOA a ANT el 3 de octubre de 2012, con asunto “campañas de octubre HYUNDAI” recabado en la inspección de ANT (folios 644 y 645).

      Correo electrónico remitido por ANT a GAMBOA el 6 de noviembre de 2012, con asunto “Datos de contacto de Hyundai”, recabado en la inspección de ANT (folios 646 y 647).

      Ficheros adjuntos al correo electrónico interno de ANT de 13 de noviembre de 2012 (folios 648 y 649), recabado en la inspección de ANT.

      Los cuadros relativos al mes de octubre de 2012 adjuntados en el citado correo electrónico interno de ANT de 13 de noviembre de 2012 coinciden con los aportados por CARS COREA y MERODIGAR en contestación a los requerimientos de información realizados. En dichos cuadros se aprecia el seguimiento de los acuerdos adoptados por estos concesionarios de la marca HYUNDAI en la denominada “Zona de Madrid” sobre determinados modelos de vehículos incluidos en dichos acuerdos. La información que se intercambiaba era la relativa al precio de mercado, ofertas, los regalos, las tasaciones, etc., como se podía apreciar, por ejemplo, en una de las tablas resumen remitidas por ANT

      25

      .

      Asimismo, en la información aportada por CARS COREA se incluían las evaluaciones realizadas en distintos concesionarios, apreciándose el seguimiento de los acuerdos adoptados respecto de las campañas a aplicar, los modelos incluidos en los acuerdos, el precio a ofertar, los regalos, las tasaciones, etc. y, en Ficheros adjuntos al correo electrónico interno de ANT de 13 de noviembre de 2012 (folios 648 y 649), recabado en la inspección de ANT e información aportada por MERODIGAR y CARS COREA en contestación a los requerimientos de información realizados (folios 1143 a 1169 y 1233 a 1258, respectivamente).

      Nº DE CONCESIONARIOS EVALUADOS:

      12

      1 IBERDAI MOTORS, S.A.

      1

      2 LIDERDAI, S.A.

      1

      3

      G.P. KOREAVI

      1

      4 YUNCAR MOTOR, S.L.

      2

      5 MERODIGAR MOTOR, S.L.

      1

      6 ROCAL AUTOMOCIÓN, S.L.

      1

      7 CARS COREA S.L.

      2

      8 COBENDAI, S.L.

      2

      9 SANTON OLIVA, S.L.

      1 10

      ZONAUTO SUR, S.L.

      1 11

      MOTOR GAMBOA

      3 12

      ALMOAUTO MOTOR, S.L.

      1 EVALUACIÓN DE LA ATENCIÓN AL CLIENTE, MOSTRNADO INTERÉS POR UN MODELO EN

      PARTICULAR.

      VISITA 2 OBTENCIÓN DE REGALOS Y/ O PRECIO MÁS

      ECONÓMICO QUE EN LA PRIMERA VISITA.

      MODELOS SOLICITADOS

      Nº DE ESTUDIOS POR CONCESIÓN

      MODALIDAD DE EVALUACIÓN: DOS VISITAS

      VISITA 1 REGALOS

      SE CONSIDERAN ÚNICAMENTE COMO REGALOS

      AQUELLOS QUE SUPONGAN UNA MEJORA

      SIGNIFICATIVA EN LA OFERTA. POR ELLO REGALOS

      COMO TRIÁNGULOS Y CHALECOS (KIT DE

      SEGURIDAD) NO SON TENIDOS EN CUENTA.

      1 i30 , 1.4 CRDI (DIÉSEL) CAMBIO DE

      MARCHAS MANUAL, 90 CV GLS TECNO

      Y PINTURA METALIZADA

      2 iX35, 1.7 CRDI (DIÉSEL) CAMBIO DE

      MARCHAS MANUAL, 115CV TRACCIÓN

      4X2 GLS TECNO CON PINTURA

      METALIZADA

      su caso, las incidencias detectadas, como se apreciaba en las tablas resumen remitidas, como por ejemplo en la siguiente 26

      :

      Información aportada por CARS COREA en contestación al requerimiento de información realizado (folios 1233 a 1258) Constan además en el expediente las facturas expedidas por ANT a los concesionarios de HYUNDAI participantes de la “Zona de Madrid”, en las que estos servicios se facturan en concepto de los denominados “estudios de mercado” o “estudios de marketing”, si bien como se ha acreditado, dichos informes respondían al seguimiento de los acuerdos adoptados por el cártel. Así, en las facturas a las que tuvo acceso la DC, en su mayor parte recabadas en la inspección de ANT, aunque también algunas de ellas fueron aportadas por algunos de los concesionarios incoados en contestación a los requerimientos de información realizados, se observa que dichas facturas expedidas por ANT a ALMOAUTO MOTOR

      27

      , CARS COREA

      28

      , COBENDAI

      29

      , IBERDAI

      30

      , LIDERDAI

      31

      , MERODIGAR

      32

      , GAMBOA

      33

      , ROCAL

      34

      , SANTÓN OLIVA

      35

      , YUNCAR

      36

      y ZONAUTO

      37

      , coinciden en fechas y conceptos para los diferentes concesionarios, constatándose que se trata de estudios idénticos, contratados y realizados en misma fecha a estos concesionarios con el objeto de monitorizar el cumplimiento de los citados acuerdos adoptados.

      Por otra parte, las notas manuscritas de ANT relativas a la reunión celebrada en septiembre de 2012, señalan la participación en la misma de HORWATH, haciendo referencia a que éste realizó también una presentación. Asimismo, con fecha 1 de octubre de 2012 ANT remitió un correo electrónico a HORWATH

      enviándole el Protocolo de los concesionarios de la marca HYUNDAI en la denominada “Zona de Madrid”

      38

      . Tanto HORWATH, en las alegaciones que presentó el 7 de mayo de 2014 39

      , como los concesionarios de la marca HYUNDAI

      Factura de ANT a ALMOAUTO MOTOR recabada en la inspección de ANT (folio 42) y aportada por ALMOAUTO MOTOR en contestación al requerimiento de información (folio 1223).

      Factura de ANT a CARS COREA recabada en la inspección de ANT (folio 43).

      Factura de ANT a COBENDAI recabada en la inspección de ANT (folio 44) y aportada por COBENDAI en contestación al requerimiento de información (folio 1227).

      Factura de ANT a IBERDAI recabada en la inspección de ANT (folio 45) y aportada por IBERDAI en contestación al requerimiento de información (folio 1102).

      Factura de ANT a LIDERDAI recabada en la inspección de ANT (folio 46) y aportada por LIDERDAI en contestación al requerimiento de información (folio 1106).

      Factura de ANT a MERODIGAR recabada en la inspección de ANT (folio 47) y aportada por MERODIGAR

      en contestación al requerimiento de información (folio 1169).

      Factura de ANT a GAMBOA recabada en la inspección de ANT (folio 48) y aportada por GAMBOA en contestación al requerimiento de información (folio 1220).

      Factura de ANT a ROCAL aportada por ROCAL en contestación al requerimiento de información (folio 1273).

      Factura de ANT a SANTÓN OLIVA recabada en la inspección de ANT (folio 49).

      Factura de ANT a YUNCAR recabada en la inspección de ANT (folio 50) y aportada por YUNCAR en contestación al requerimiento de información (folio 1115).

      Factura de ANT a ZONAUTO recabada en la inspección de ANT (folio 51) y aportada por ZONAUTO en contestación al requerimiento de información (folio 1112).

      Correo electrónico remitido por ANT a HORWATH el 1 de octubre de 2012, con documento adjunto “Protocolo HYUNDAI-MADRID” (folios 638 y 639), recabado en la inspección de ANT.

      Escrito de alegaciones presentado por HORWATH el 7 de mayo de 2014 (folios 1274 y 1275).

      de la “Zona de Madrid” en contestación a los requerimientos de información realizados, tras haber sido inquiridos por la DC respecto a su relación con dicha empresa, manifestaron a la DC que nunca habían tenido relación profesional ni de prestación de servicios de ningún tipo y manifestaron desconocer a HORWATH

      40

      .

      Sin embargo, aunque por ejemplo ROCAL afirma no haber tenido relación alguna con HORWATH, a la que dice desconocer absolutamente, sin disponer de información ni documentación de la misma y con la que no ha mantenido contacto alguno, lo cierto es que ROCAL envió a esa sociedad con fecha 31 de octubre de 2012 un correo electrónico facilitándole sus datos de contacto, en contestación al remitido ese mismo día por HORWATH, solicitando estos datos, dado que en el mes de noviembre se iniciarían los trabajados a realizar por dicha empresa a los concesionarios de la marca HYUNDAI de la “Zona de Madrid”, como se había previsto en la citada reunión de septiembre de 2012 41

      :

      “Buenas tardes; próximos a iniciar nuestros trabajos este mes de noviembre, les pediría por favor que me hicieran llegar a la mayor brevedad posible los datos de la persona responsable a quien debemos dirigirnos para establecer las fechas de trabajo, así como los datos sociales de la concesión para la facturación de nuestros honorarios.”

      Por otra parte, este correo fue reenviado el 16 de noviembre de 2012 por HORWATH a ANT, enviando también HORWATH a ANT los datos de contacto que tenía de los concesionarios de la marca HYUNDAI de la “Zona de Madrid”, esto es, de ALMOAUTO MOTOR, CARS COREA, COBENDAI, IBERDAI, LIDERDAI, MERODIGAR, GAMBOA, ROCAL, SANTÓN OLIVA, TAPISA (que denomina G.P. KOREAVI), YUNCAR y ZONAUTO

      42

      .

      FUNDAMENTOS DE DERECHO

      PRIMERO. HABILITACIÓN COMPETENCIAL

      De acuerdo con lo previsto en la disposición adicional primera de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Contestaciones de IBERDAI, LIDERDAI, ZONAUTO, MERODIGAR, GAMBOA, ALMOAUTO MOTOR, COBENDAI, TAPISA, CARS COREA y ROCAL a los requerimientos de información realizados (folios 1100, 1105, 1110, 1143 y 1144, 1219, 1221, 1224, 1230, 1233 y 1271, respectivamente).

      Correos electrónicos intercambiados entre ROCAL y HORWATH el 31 de octubre de 2012, con asunto “Datos contacto” (folios 661 y 662), recabados en la inspección de ANT.

      Correos electrónicos intercambiados entre ROCAL y HORWATH el 31 de octubre de 2012, con asunto “Datos contacto”, y reenviado por HORWATH a ANT el 16 de noviembre de 2012 (folios 660 a 662), recabados en la inspección de ANT.

      Competencia, mediante Orden ECC/1796/2013, de 4 de octubre, del Ministerio de Economía y Competitividad, se determinó el 7 de octubre de 2013 como fecha de puesta en funcionamiento de la CNMC. Según la disposición adicional segunda de la misma Ley “las referencias que la legislación vigente contiene a la Comisión Nacional de la Competencia […] se entenderán realizadas a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia […]” y “Las referencias que la Ley 15/2007, de 3 de julio, contiene a la Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de Competencia se entenderán realizadas a la Dirección de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia”.

      Por otro lado, de acuerdo con el artículo 5.1.c) de la Ley 3/2013, a la CNMC

      compete “aplicar lo dispuesto en la Ley 15/2007, de 3 de julio, en materia de conductas que supongan impedir, restringir y falsear la competencia”. El artículo 20.2 de la misma ley atribuye al Consejo la función de “resolver los procedimientos sancionadores previstos en la Ley 15/2007, de 3 de julio” y según el artículo 14.1.a) del Estatuto orgánico de la CNMC aprobado por Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto, “la Sala de la Competencia conocerá de los asuntos relacionados con la aplicación de la Ley 15/2007, de 3 de julio”.

      En consecuencia, la competencia para resolver este procedimiento corresponde a la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC.

      SEGUNDO. OBJETO DE LA RESOLUCIÓN Y NORMATIVA APLICABLE

      En el presente expediente sancionador esta Sala debe resolver, sobre la base de la instrucción realizada por la DC, que se recoge en el Informe y Propuesta de Resolución, si las conductas investigadas constituyen prácticas anticompetitivas, prohibidas por el artículo 1 de la LDC, consistentes en acuerdos para fijar precios y condiciones comerciales que afectan al sector de la distribución minorista de vehículos de la marca Hyundai en la llamada “Zona de Madrid”.

      La DC considera que la conducta analizada es una práctica prohibida por el artículo 1 de la LDC, la cual se corresponde con la definición de cártel.

      Por lo que respecta a la normativa nacional aplicable, se trata en el presente expediente de prácticas realizadas durante la vigencia de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la competencia (LDC), que prohíbe los acuerdos que tengan por objeto, produzcan o puedan producir el efecto de fijar, de forma directa o indirecta, los precios u otras condiciones comerciales o de servicio en todo o en parte del mercado nacional, oponiéndose a cualquier toma de contacto directa o indirecta entre competidores que tenga por objeto o efecto influir en la conducta de un competidor real o potencial, o desvelar a dicho competidor el comportamiento que se haya decidido adoptar o se tenga la intención de adoptar en el mercado.

      Concretamente, las conductas referidas a las prácticas imputadas tuvieron lugar desde, al menos, septiembre de 2012 a junio de 2013. En atención a ello, la Ley 15/2007 es la norma aplicable al presente procedimiento sancionador.

      TERCERO. VALORACIÓN JURÍDICA DEL ÓRGANO INSTRUCTOR

      Finalizada la instrucción del expediente, la DC entiende acreditada la existencia de acuerdos adoptados e implementados por las empresas incoadas para fijar precios, a través de la determinación de los descuentos máximos, y condiciones comerciales, haciendo seguimiento de tales acuerdos a través del intercambio de información estratégica y comercialmente sensible, dando lugar a una homogeneización en las condiciones de comercialización de la marca Hyundai en la llamada “Zona de Madrid”, restringiendo la competencia en el sector de la distribución minorista de vehículos de esa marca.

      En base al artículo 50.4 de la LDC, la DC ha propuesto a la Sala de Competencia del Consejo lo siguiente:

      “- Primero. Que se declare la existencia de una práctica prohibida por el artículo 1 de la LDC, por los acuerdos adoptados e implementados por los concesionarios ALMOAUTO MOTOR, S.L., CARS COREA, S.L. COBENDAI, S.L. IBERDAI

      MOTORS, S.A., LIDERDAI, S.A., MERODIGAR MOTOR, S.L., MOTOR

      GAMBOA, S.A., ROCAL AUTOMOCIÓN, S.L., SANTÓN OLIVA, S.L., TALLERES

      PITA, S.A., YUNCAR MOTOR, S.L. y ZONAUTO SUR, S.L., a través de los contactos y reuniones entre representantes de dichos concesionarios de la marca HYUNDAI en la denominada Zona de Madrid, con la colaboración de ANT

      SERVICALIDAD, S.L. y HORWATH AUDITORES ESPAÑA, S.L.P.

      - Segundo. Que esta conducta colusoria se tipifique, a los efectos de determinación de la sanción a imponer, como infracción muy grave del artículo 62.4.a) de la LDC.”

      Asimismo, propone la DC que se declaren responsables de dichas infracciones, de acuerdo con el artículo 61 de la LDC, a todas las empresas identificadas en el punto Primero.

      Teniendo en cuenta la información obrante en el expediente, la DC considera acreditada la existencia de acuerdos adoptados e implementados por las incoadas a través de los contactos y reuniones entre representantes de dichas empresas, concesionarias de vehículos de la marca Hyundai en la denominada “Zona de Madrid”, con la colaboración de las empresas consultoras ANT y HORWATH, desde septiembre de 2012 hasta, al menos, junio de 2013. La DC

      expone en su propuesta de resolución que ha quedado acreditado que las concesionarias adoptaron acuerdos para fijar precios y condiciones comerciales, haciendo un seguimiento de los acuerdos adoptados a través del intercambio de información estratégica y comercialmente sensible realizado por ANT y HORWATH, que fueron contratadas por dichos concesionarios para realizar dicho seguimiento, dando lugar a una homogenización de la condiciones de comercialización de determinados modelos de vehículos de la marca Hyundai en la repetida “Zona de Madrid”, restringiendo por tanto la competencia en el sector de la distribución minorista de vehículos de esa marca.

      CUARTO. ALEGACIONES PRESENTADAS A

      LA PROPUESTA DE

      RESOLUCIÓN

      Con fecha 27 de noviembre de 2014, la DC elevó su Informe con propuesta de resolución a la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC, en la que propone, como se ha anticipado, que se declare la existencia de una práctica prohibida por el artículo 1 de la LDC, y que la conducta colusoria que entiende acreditada se tipifique, a los efectos de determinación de la sanción a imponer, como infracción muy grave del artículo 62.4.a) de la LDC.

      Las empresas incoadas han presentado alegaciones a la propuesta de resolución 43

      , muchas de ellas coincidentes, que a continuación son contestadas por esta Sala de Competencia.

      4.1. Sobre la incorrecta delimitación del mercado relevante y la falta de competencia de la CNMC

      Distintas empresas incoadas (así, GAMBOA, ZONAUTO, SANTÓN OLIVA, MERODIGAR, LIDERDAI, ROCAL AUTOMOCIÓN) coinciden en argumentar en sus escritos de alegaciones a la PR, como en su momento respecto del PCH, que la delimitación del mercado relevante realizada por la DC no es correcta, incluso calificándola de “completamente arbitraria y ajena a la realidad del sector y al funcionamiento del mismo” (folio 6669, alegaciones de GAMBOA).

      Mientras que la DC define el mercado afectado como el de la distribución de vehículos de motor turismos de la marca HYUNDAI a través de concesionarios independientes del fabricante de tal marca, diversos incoados señalan que el mercado relevante para este expediente sería el de “la venta a clientes particulares de vehículos nuevos de cualquier marca que pertenezcan a los mismos segmentos y sean de similares características de precio y calidad que los Folios 6493 a 6506 (COBENDAI, SL), folios 6589 a 6603 (ZONAUTO SUR, SL), folios 6656 a 6717

      (GAMBOA), folios 7411 a 7430 (HORWATH), folios 7441 a 7453 (SANTÓN OLIVA, SL), folios 7462 a 7475

      (YUNCAR MOTOR SL), folios 7478 a 7494 (LIDERDAI SA), folios 7533 a 7553 (MERODIGAR MOTOR, SL), folios 7563 a 7581 (ROCAL AUTOMOCIÓN SL), folios 7582 a 7600 (IBERDAI MOTORS SA), folios 7615 a 7652 (TALLERES PITA, SA), folios 7721 a 7742 (CARS COREA SL), folios 8365 a 8404 (ALMOAUTO

      MOTOR SA), folios 8826 a 8832 (ANT).

      modelos 30i, 35x y Santa Fe” (folio 6674 alegaciones de GAMBOA). Otras incoadas restringen el mercado afectado a dos modelos, al considerar que no existe documentación en el expediente que permita considerar acreditado acuerdo alguno relativo al modelo Santa Fe (folio 7536, alegaciones MERODIGAR; folio 7735, alegaciones CARS COREA).

      Diferentes incoadas discuten que en la determinación del mercado afectado se incluyan las ventas de vehículos de alquiler (folio 7537, alegaciones MERODIGAR) o renting, señalando que “el supuesto protocolo que rige el cártel

      (folio 74 del expediente) excluye de su aplicación a los vehículos destinados a renting: “se auditan aunque no están en la política comercial” (folio 7648 alegaciones de TAPISA y folio 8398 alegaciones ALMOAUTO MOTOR).

      A su vez, respecto del mercado geográfico, mientras algunos concesionarios en sus alegaciones discuten la adición realizada en el PCH y en la PR de concesionarios de las provincias de Madrid, Guadalajara y Segovia, argumentando frente a la valoración de la DC que el mercado geográfico debe considerarse como nacional o incluso extenderse al espacio económico europeo

      (folio 6679, alegaciones de GAMBOA; folio 7489 alegaciones de LIDERDAI), otras incoadas, por el contrario, consideran que el mercado afectado no excede el de la Comunidad Autónoma de Madrid y, por tanto, que el órgano competente para la instrucción del expediente no es la DC (folio 7443, alegaciones SANTÓN OLIVA; folios 7565-7568, alegaciones ROCAL).

      Respuesta de la Sala de Competencia del Consejo:

      Aun cuando en el presente caso, al tratarse de una práctica colusoria prohibida por el artículo 1 LDC, no hubiese sido necesario realizar una delimitación del mercado relevante por cuanto no resulta un elemento imprescindible del tipo infractor 44

      , cabe señalar que la definición del mercado contenida en la propuesta de resolución resulta, a juicio de esta Sala, acertada.

      Las nociones de mercado relevante y mercado afectado están claramente diferenciadas en la PR elaborada por la DC, quedando este último delimitado por la acreditación de los hechos y del contenido de los acuerdos. El mercado afectado coincide con el mercado en el que se materializa la conducta infractora, esto es, para el que se toman los acuerdos analizados, que en este expediente se corresponde con la distribución de vehículos de motor turismos de la marca Véanse, entre otras, las Resolución del TDC de 22 de julio de 2004, Expte. 565/03, Manipulados radiactivos; Resoluciones del Consejo de la CNC de 31 de julio de 2010, Expte. S/0120/10 Transitarios; de 2 de agosto de 2012, Expte. S/0287/10 Postensado y Geotecnia; de 8 de marzo de 2013, Expte. S/0329/11 Asfaltos de Cantabria; de 30 de julio de 2013, Expte. S/0380/11 Coches de Alquiler y del Consejo de la CNMC de 15 de enero de 2015, Expte. S/0473/13 Postes de Hormigón.

      HYUNDAI, modelos i30, ix35 y Santa Fe, a través de concesionarios independientes del fabricante.

      Dado que son las propias empresas y entidades las que con sus conductas anticompetitivas determinan el ámbito afectado por la infracción (Resolución del Consejo de la CNC de 30 de julio de 2013, Expte. S/0380/11 Coches de Alquiler y Resolución de la CNMC de 22 de septiembre de 2014, Expte. S/0428/12 PALÉS), esta Sala considera que en el presente expediente ha quedado suficientemente evidenciado que el mercado afectado es el de la distribución de vehículos de motor turismos de la marca HYUNDAI a través de concesionarios independientes del fabricante. Los hechos acreditados en el expediente se han desarrollado exclusivamente por concesionarios oficiales independientes de la marca y los acuerdos relevantes se adoptaban tanto respecto de las ventas realizadas a particulares como a PYMES, siendo los intercambios de información relativos a los modelos i30, ix35 y Santa Fe, lo que corrobora la validez de la definición de mercado afectado realizada por la DC.

      Esta Sala coincide asimismo plenamente con el análisis realizado con la DC en el sentido de concluir que las conductas objeto del presente expediente han tenido efectos sobre la competencia en parte del mercado español, alcanzando un ámbito supra-autonómico, que afecta a las Comunidades Autónomas de Madrid y Castilla-La Mancha. La determinación de la CNMC como autoridad competente para instruir y resolver el presente expediente sancionador, por tanto, no puede plantear duda alguna. Como la Autoridad de la competencia ha tenido la oportunidad de reiterar (vid. a título de ejemplo, RCNC de 26 de octubre de 2011, Expte. S/0192/09, Asfaltos), “el criterio para la asignación entre el Estado y las Comunidades Autónomas de la competencia para perseguir y sancionar las conductas restrictivas no es la naturaleza nacional, autonómica o local del mercado de producto relevante en cada caso, sino el ámbito geográfico infra autonómico o supra autonómico de los efectos restrictivos de la competencia que produce o puede producir una determinada conducta.” Este extremo ha sido avalado por la Audiencia Nacional (entre otras, SAN de 7 de mayo de 2014): “La Sala comparte estos planteamientos, porque resulta del expediente que la conducta afectó o pudo afectar a diversas CCAA".

      Estas cuestiones, planteadas por las partes también en sus alegaciones al PCH, ya fueron, a juicio de esta Sala, debidamente contestadas por la DC en la propuesta de resolución, y no existen nuevos datos o motivos que puedan provocar una respuesta en sentido distinto al ya manifestado entonces o que justifiquen un ulterior análisis.

      4.2 . Sobre la falta de acreditación de los hechos La mayoría de las empresas incoadas (GAMBOA, ZONAUTO, SANTÓN OLIVA, MERODIGAR, ROCAL AUTOMOCIÓN, IBERDAI, CARS COREA, ALMOAUTO y TAPISA) coincide en alegar que la DC no ha acreditado suficientemente las prácticas descritas en la PR, y que la imputación se basa en meros indicios. Es asimismo una alegación común el considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia por insuficiencia de prueba.

      Respuesta de la Sala de Competencia:

      Dadas las características de las conductas que se analizan, la DC ha valorado las evidencias obtenidas e incorporadas al expediente, particularmente la documentación recabada en la inspección de la sede de ANT y las respuestas formuladas por las incoadas a los correspondientes requerimientos de información, lo que le ha permitido determinar tanto los hechos que se consideran acreditados como la participación de las empresas imputadas en los mismos.

      Es bien sabido que la utilización de la prueba de indicios en el ámbito del derecho de la competencia ha sido admitida reiteradamente por el Tribunal Supremo

      (SSTS de 6 de octubre y 5 de noviembre de 1997, 26 de octubre de 1998 y 28 de enero de 1999). Para que la prueba de presunciones pueda lícitamente desvirtuar la presunción de inocencia, “resulta necesario que los indicios se basen no en meras sospechas, rumores o conjeturas, sino en hechos plenamente acreditados, y que entre los hechos base y aquel que se trata de acreditar exista un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano” (SAN de 7 de mayo de 2014). Esta Sala entiende que las conclusiones a las que alcanza la DC se sustentan de modo congruente, y conforme a un razonamiento lógico y fundamentado, en los hechos acreditados.

      Efectivamente, la documentación que obra en el expediente permite concluir que en septiembre de 2012, ANT realizó una presentación para los concesionarios Hyundai de la llamada “Zona de Madrid”, relativa a la metodología a aplicar por la consultora para realizar el seguimiento de los acuerdos adoptados por dichos concesionarios. Consta en el expediente un correo interno de ANT de 12 de septiembre de 2012, que adjunta un documento “Presentación Política comercial”, en el que se hacen claras indicaciones sobre el contenido de los servicios de ANT

      [“evitar guerra de precios; homogenización de descuentos máximos, incrementar el margen comercial por vehículo vendido; comprobaremos si todas las concesiones respetan o no la política comercial establecida; transparencia-presentaremos a cada concesión una tabla resumen con la oferta completa

      (precios, regalos y tasación si procede) ofrecida por cada concesionario); privacidad- los datos de calidad referidos a cada concesionario solo los conocerá cada concesionario; confidencialidad – este tipo de trabajo se lleva con el mayor nivel de confidencialidad. En nuestra documentación hablaremos siempre de “estudios de mercado” y de ofertas obtenidas e incidencias detectadas. Ninguno de nuestros evaluadores sabrá realmente el propósito final del estudio (…)”].

      Igualmente, está acreditada por la documentación obrante en el expediente la celebración de al menos una reunión en septiembre de 2012 entre ANT y representantes de los concesionarios incoados. Las anotaciones manuscritas de ANT recabadas en la inspección coinciden en este extremo con la contestación de ROCAL al requerimiento de información realizado 45

      .

      Las anotaciones manuscritas de ANT reflejan una reunión el 14 de septiembre y otra el 24 de septiembre de 2012, con asistencia de representantes de las concesionarias incoadas, en las que se trató sobre la zona geográfica afectada, los modelos de vehículos de la marca Hyundai objeto del acuerdo, la política comercial existente en materia de regalos, las multas a imponer a los concesionarios incumplidores de los acuerdos, en su caso, las penalizaciones a imponer si los concesionarios “mencionan el pacto” o “mencionan la palabra acuerdo”, el número de informes a remitir por ANT o la fecha de 1 de octubre de 2012 como de inicio para la monitorización de la implementación de los acuerdos adoptados por el cártel 46

      .

      Consta asimismo en el expediente correo electrónico de 1 de octubre de 2012 remitido por ANT a GAMBOA en el que se adjunta listado de concesionarios y en el texto del mensaje se hace referencia a “las concesiones que entran en la política comercial”

      47

      . De la misma fecha consta en el expediente correo interno de ANT en el que se adjunta documento denominado “Protocolo Hyundai Madrid” en el que se recogen los elementos ya mencionados de datos del concesionario, vehículos sujetos, “penalizaciones por incidencias”, penalización adicional en caso de mencionar el vendedor la palabra “acuerdo” o similar, etc., así como el nombre de las personas de contacto de dos de los concesionarios (GAMBOA e IBERDAI) para resolver aspectos relativos a tarifas u otras dudas mes a mes 48

      .

      En este último sentido, el expediente también incluye un correo electrónico remitido por el jefe de ventas de GAMBOA a ANT de fecha 3 de octubre de 2012, adjuntando “las campañas de este mes” y mencionando posibles correcciones a corto plazo 49

      . Existen otros correos entre ANT y GAMBOA, e internos de ANT, relativos a la remisión de los estudios realizados por ANT en el mes de octubre a los concesionarios incoados. Los estudios incluían cuadros comparativos de los precios y condiciones comerciales ofrecidos por los concesionarios, con información sobre precio de mercado, ofertas, regalos, tasaciones, etc. Esta información coincide con la aportada por algunos concesionarios a los Folios 106 a 117 y folios 1268 a 1272.

      Folios 106 a 117.

      Folios 636 y 637.

      Folios 634.1 y 635. La identidad de las personas de contacto coincide con personas que ocupan cargos directivos (folio 408 respecto de MOTOR GAMBOA) y responsabilidad del departamento comercial (página web corporativa de IBERDAI MOTORS).

      Folios 644 y 645.

      requerimientos de información (CARS COREA, MERODIGAR) y permite apreciar el seguimiento de los acuerdos adoptados por las concesionarias respecto de las campañas a aplicar, los modelos de vehículo incluidos en los acuerdos, el precio a ofertar, los regalos, las tasaciones y, en su caso, las incidencias detectadas 50

      .

      Asimismo, constan en el expediente las facturas expedidas por ANT a los concesionarios incoados por los servicios designados como de “estudios de marketing” o “estudios de mercado”, facturas todas ellas coincidentes en fechas y conceptos y recabadas en la inspección de ANT así como aportadas por algunos de los concesionarios en los requerimientos de información.

      4.3. Sobre la duración de la infracción La representación de ANT señala que los servicios de la misma a los concesionarios incoados se reducen a los prestados en octubre de 2012, por lo que no cabe atribuirle responsabilidad por una supuesta labor de monitorización más allá tal fecha.

      También GAMBOA, ZONAUTO, SANTÓN OLIVA, SL, YUNCAR, MERODIGAR, LIDERDAI, ROCAL, CARS COREA, ALMOAUTO y TAPISA alegan que la existencia de una presunta infracción no podría extenderse en el tiempo más allá de los límites del mes de octubre de 2012. Las incoadas argumentan que no existe información en el expediente que acredite, como la DC sostiene, que la infracción se ha mantenido hasta la realización de la inspección en la sede de ANT, en junio de 2013.

      Respuesta de la Sala de Competencia:

      La DC establece, en materia de duración de la infracción, la conclusión más beneficiosa posible para las incoadas, a la luz de la información disponible en el expediente. Efectivamente, la fecha de inicio de la infracción, septiembre de 2012, se establece en el límite más favorable a las incoadas, cual es la fecha en la que constan comunicaciones entre las incoadas a los efectos de articular el seguimiento de lo acordado por el cártel a través de los servicios de ANT. Aunque la racionalidad apunte a que el cártel debería ser preexistente a esas actuaciones, esta Sala considera que, con un criterio correcto, la DC limita el inicio de la infracción a tal constatación por las evidencias probatorias del expediente.

      Respecto de la finalización del cártel, también considera esta Sala apropiada la conclusión de que la inspección realizada a una de las empresas del cártel, en junio de 2013, marca razonablemente el fin del mismo. Ambas fechas son Folios 648 y 649, 1143 a 1169 y 1233 a 1258.

      suficientemente próximas en el tiempo a los hechos acreditados como para afirmar la continuidad de la infracción desde septiembre de 2012.

      En tal sentido, resulta oportuna citar la jurisprudencia comunitaria sobre que la falta de prueba de la ejecución de un acuerdo por una empresa durante un determinado período no permite deducir la inexistencia de infracción por parte de dicha empresa durante el período de que se trate. Así: “[…] el Tribunal de Justicia ya ha declarado que, en la mayoría de los casos, la existencia de una práctica o de un acuerdo contrario a la competencia se infiere de ciertas coincidencias y de indicios que, considerados en su conjunto, pueden constituir, a falta de una explicación coherente, la prueba de una infracción de las normas sobre competencia (sentencias Aalborg Portland y otros/Comisión, antes citada, apartado 57, así como de 21 de septiembre de 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Comisión,

      C-105/04 P, Rec. p. I-8725, apartado 94). (71) Tales indicios y coincidencias, evaluados globalmente, no sólo pueden revelar la existencia de acuerdos o prácticas contrarios a la competencia, sino también la duración de prácticas colusorias continuadas y el período de aplicación de acuerdos celebrados en contra de las reglas en materia de competencia (véase, en este sentido, la sentencia Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Comisión, antes citada, apartados 95 y 96). (72) Por lo que respecta a la falta de prueba sobre la existencia de un acuerdo durante algunos períodos determinados o, al menos, en cuanto a su ejecución por una empresa durante un período concreto, procede recordar que el hecho de que no se haya aportado tal prueba para algunos períodos determinados no impide considerar que la infracción existió durante un período global más largo que dichos períodos, a condición de que tal comprobación se base en indicios objetivos y concordantes. En el marco de una infracción que dura varios años, el hecho de que las manifestaciones del acuerdo se produzcan en períodos diferentes, pudiendo separarse por intervalos de tiempo más o menos largos, no influye en la existencia de dicho acuerdo, siempre que las diferentes acciones que formen parte de esta infracción persigan una única finalidad y se inscriban en el marco de una infracción única y continuada (véase, en este sentido, la sentencia Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Comisión, antes citada, apartados 97 y 98).” (Sentencia del TJ de 6 de diciembre de 2012, asunto C-441/11 P) También la jurisprudencia europea 51

      y los precedentes de resoluciones de la Autoridad de competencia española, validados en sede contenciosa 52

      , avalan el criterio de la DC, que esta Sala de competencia comparte plenamente, de otorgar Por todas, sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de enero de 2004, Aalborg Portland y otros/Comisión.

      Resoluciones del Consejo de la CNC de 12 de enero de 2012, Expte. S/0179/09 Hormigón y productos Relacionados, y sentencia de la Audiencia Nacional de 12 de diciembre de 2013.

      relevancia, a los efectos de determinar la duración de la infracción, al hecho de que no conste que ninguna de las empresas, con anterioridad a la inspección realizada en la sede de la ANT en junio de 2013, hubiera manifestado de forma inequívoca al resto de miembros del cártel su intención o decisión de poner fin a su participación en el mismo.

      4.4. Sobre la inexistencia de cártel o la falta de participación de las empresas en el mismo.

      Varias empresas incoadas (GAMBOA, MERODIGAR, IBERDAI, CARS COREA, ALMOAUTO y TAPISA) coinciden en alegar que la DC no ha acreditado en este expediente una infracción de cártel, al no existir una fijación de precios concretos sino, a lo sumo, un supuesto acuerdo de coordinación de la política de descuentos máximos sobre los precios de tres modelos de la marca Hyundai.

      Es una alegación común de las incoadas el destacar las peculiaridades del mercado de distribución de automóviles, que lo alejan de los parámetros más habituales del sector de la distribución en general y que impedirían, siempre según las incoadas, que cada concesionario fije realmente los precios de venta final de vehículos nuevos a los consumidores.

      Las incoadas, como explicación alternativa a la imputación formulada por la DC y a las evidencias obrantes en el expediente, señalan que la relación con ANT y los servicios contratados con ésta se referían a la valoración de la actuación de los comerciales de los concesionarios en los procesos de venta, o bien de informes contratados por los concesionarios para evaluar a su competencia o bien, finalmente, de informes para controlar la calidad de los servicios prestados por los concesionarios y tratar de cumplir los objetivos que fija la marca.

      Respuesta de la Sala de Competencia:

      El artículo 1 de la LDC prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o en parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en la fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio.

      Esta Sala coincide con la DC en la apreciación de que ha quedado acreditada la existencia de la concordancia de voluntades constitutiva del acuerdo ilícito que se imputa a las incoadas, un cártel de fijación de precios y otras condiciones comerciales y de servicios y un intercambio de información comercialmente sensible, así como la participación en el mismo de las empresas imputadas en el presente expediente.

      De este modo, no cabe sino concluir que un acuerdo de fijación de descuentos máximos entre concesionarios competidores, cuando el descuento es aplicado sobre el mismo precio de venta recomendado por la marca, constituye un acuerdo de fijación de precios, a través del cual se pretende preservar o garantizar ciertos márgenes comerciales y debilitar la debida tensión competitiva.

      Pese a conocer las peculiaridades, reiteradas por las incoadas, del mercado de distribución de automóviles, esta Sala de Competencia del Consejo coincide con la DC en concluir que existe margen de actuación por parte de los concesionarios para fijar autónomamente el precio final al cliente.

      En tal sentido deben rebatirse las alegaciones de algunas de las incoadas relativas a que existen diferencias en los precios aplicados a los distintos modelos de Hyundai relevantes a los efectos de este expediente. La experiencia de esta Autoridad de competencia, así como la derivada del ámbito comunitario, permite afirmar la existencia de una diversidad de conductas sobre la aplicación coordinada de precios que difieren del tradicional acuerdo de fijación de precios idénticos o simétricos. Tal como ha tenido oportunidad de señalar el Consejo de la CNC con anterioridad, “[…] la práctica que se considera prohibida en este caso no consiste en que las empresas hayan fijado precios uniformes, sino que han fijado el orden de magnitud de los incrementos a aplicar a las tarifas que sirven de base, según declaran las propias empresas, para la negociación con sus clientes”

      (RCNC de 31 de julio de 2010, Expte. S/0120/08 Transitarios). Ese análisis ha sido refrendado por la Audiencia Nacional en su sentencia de 16 de abril de 2014:

      “El hecho de que hayan existido precios, que no tarifas, distintos al ser aplicados a los clientes, admitiendo en este sentido las periciales aportadas por la actora no empece, como entiende la resolución impugnada (f. 97, cuando indica que hay diferencias en los precios finales), que el cártel haya consistido en la fijación de una horquilla en cuanto al precio, que resultaba ser claramente anticompetitiva, al margen de que los clientes, dispusiesen de cierto [margen] negociador, pero ya bastante más limitado.”

      Frente a la explicación lógica y cohesionada formulada por la DC en base a las pruebas que constan en el expediente y que permite concluir que la única explicación razonable a los hechos acreditados es la existencia de la conducta que se imputa a las incoadas, éstas no han proporcionado, en las distintas fases de alegaciones, explicaciones plausibles que contrarresten la convicción a la que ha llegado la DC en su PR. Así, una de las incoadas (GAMBOA) argumenta que el intercambio de información analizado en el PCH tenía como finalidad la obtención de datos que permitiesen controlar si la marca cumplía de forma equitativa la evaluación del cumplimiento por parte de los concesionarios de los objetivos, campañas y obligaciones de servicio impuestas a éstos, tratándose de información que no tiene carácter de secreto. No obstante, tal explicación resulta insostenible a la vista de la información disponible en el expediente, puesto que no permite entender, por ejemplo, la previsión de penalizaciones definidas en su cuantía para los incumplimientos de los concesionarios respecto de la política comercial, y tampoco explica por qué esa finalidad de los estudios que se alega no queda reflejada en ninguna de la documentación disponible.

      Frente a las alegaciones de las incoadas, que realizan un artificial análisis individualizado de las conductas, eludiendo la conexión entre los comportamientos, los hechos probados y los indicios aportados por la DC, esta Sala considera que el análisis de la conducta competitiva ha de realizarse en su conjunto, puesto que conductas que podrían tener justificación o no presentar perfiles de infracción anticompetitiva si se presentan de forma aislada, al ser analizados en su conjunto, evidencian un acuerdo global de marcado carácter anticompetitivo.

      Se evidencia del entramado organizativo diseñado por las incoadas la concurrencia de las características propias de los cárteles: así, la ocultación deliberada de los acuerdos ilícitos, la regularidad de los contactos y encuentros, la previsión de represalias contra las empresas incumplidoras de los acuerdos colectivos, y el empleo de terceras empresas para llevar a cabo un control y seguimiento de los acuerdos.

      Tampoco ha aportado ninguna de las incoadas prueba alguna de que se hubiera distanciado de forma clara y expresa de los acuerdos controvertidos, comunicándolo al resto de partícipes del cártel.

      4.5. Sobre los efectos en el mercado de las conductas y su repercusión en la sanción. Sobre la aplicación de la regla de minimis.

      Como consecuencia de discutir la consideración de la DC de que nos encontramos ante conductas que constituyen una infracción por objeto, muchas de las incoadas argumentan la necesidad de fijar los efectos de las actuaciones imputadas.

      Alegan algunas de las incoadas (GAMBOA, YUNCAR, MERODIGAR, LIDERDAI, CARS COREA) que la DC no habría probado que se haya producido un incremento en los precios y el consecuente perjuicio para el consumidor, señalando que en algunos casos sus precios incluso disminuyeron en el período relevante.

      Respuesta de la Sala de Competencia:

      Como ha señalado el Consejo de la CNC en anteriores ocasiones (por todas véase, la Resolución de la CNC de 31 de julio de 2010, Expte. S/0120/10, Transitarios) y ha reiterado esta Sala de Competencia del Consejo (RCNMC de 22 de septiembre de 2014, Expte. S/0428/12 Palés) en la valoración de conductas colusorias no se exige la prueba de efectos reales contrarios a la competencia cuando se ha determinado que éstas son restrictivas por su objeto. A los efectos de valorar las conductas previstas en el artículo 1 de la LDC, lo relevante es la aptitud para lograr el fin de falseamiento de la libre competencia, dado que el tipo infractor no requiere que se alcance la finalidad de vulneración de la libre competencia, basta que se tienda a ese fin en la realización de la conducta, tenga o no éxito la misma (Resolución del Consejo de la CNC de 27 de marzo de 2012, Expte. S/0237/10 Motocicletas).

      Es pacífico que todo cártel de fijación de precios, por su propia naturaleza, produce un falseamiento significativo de la competencia en el mercado considerado, que beneficia exclusivamente a las empresas participantes en los acuerdos conformadores de la infracción, en perjuicio directo de los clientes.

      53 Los acuerdos de precios, como sucede con los repartos de mercado, son infracciones por objeto, dada la relación directa entre la conducta y sus efectos negativos, reales o potenciales. Las incoadas trasladan aquí una argumentación que sería más propia de una reclamación de daños en vía civil. Que el cártel no hubiera tenido efectos reales, en su caso, es un argumento para denegar una eventual indemnización por daños, y un elemento a ser tenido en cuenta a la hora de graduar el importe de la sanción, pero no afecta al carácter potencialmente dañino para la competencia de la conducta, que es lo relevante en sede de procedimiento administrativo sancionador. Esta Sala coincide con la DC en la consideración de que la conducta que se imputa a las incoadas es concretamente apta, teniendo en cuenta el contexto jurídico y económico en el que se inscribe, para restringir o falsear el juego de la competencia en la distribución de vehículos de motor turismos de la marca HYUNDAI a través de concesionarios independientes del fabricante.

      El Tribunal de Justicia ha establecido que la comprobación de que una práctica concertada tiene un objeto contrario a la competencia no está “supeditada a que se compruebe la existencia de una relación directa entre dicha práctica con los precios al consumo”, puesto que la prohibición de tales conductas “no sólo está dirigida a proteger los intereses directos de los competidores o consumidores, sino la estructura del mercado y, de este modo, la competencia en cuanto tal”

      (sentencia del Tribunal de Justicia de 4 de junio de 2009, asunto C-8/08, T-Mobile).

      Como señala la jurisprudencia comunitaria, sus “efectos anticompetitivos son tan evidentes que no requieren análisis económico alguno.” Vid., entre otras, STJUE de 20 de noviembre de 2008, asunto C-209/07, Carne de Vacuno y STJ de 13 de diciembre de 2012, asunto C-226/11, Expedia.

      En relación a las alegaciones relativas al intercambio de información y a la necesidad de probar sus efectos contrarios a la competencia, esta Sala entiende que lo relevante para concluir el carácter anticompetitivo del intercambio de información es la concurrencia de tres elementos cumulativos: la constatación de que tal conducta crea una artificial transparencia del mercado, información ésta limitada a las partes y, finalmente, susceptible de afectar a su conducta competitiva. En este caso esta Sala coincide plenamente con la DC en la valoración de que el intercambio de información sensible ha tenido lugar y está ordenado a facilitar, hacer viable y permitir el control de una conducta de acuerdo sobre descuentos, anticompetitiva por objeto.

      Sin perjuicio de lo anterior, esta Sala considera que la DC ha acreditado debidamente durante la instrucción del procedimiento que las conductas llevadas a cabo por las partes, además de tener un objeto contrario a la competencia, han tenido efectos reales.

      Ha quedado acreditado por las múltiples evidencias documentadas en el expediente que el precio final de los modelos de vehículo de la marca Hyundai incluidos en el acuerdo se ha determinado por los concesionarios incoados a través de los distintos elementos sobre los que coordinaban su política comercial

      (descuentos máximos, campañas a aplicar, regalos, tasaciones, multas por incumplimiento, e incluso “márgenes de error”). Ello no significa igualdad de precios, sino determinación de que el precio final de los modelos de vehículos acordados no fuera inferior al que les garantizaba ciertos márgenes, con aptitud para uniformar los precios de éstos, elemento esencial cuya afectación repercute directamente en la libre competencia. La acreditación de que las empresas incoadas ofertan precios distintos no pone en duda, en contra de lo alegado por varias de las mismas, la existencia de cártel, en el sentido de acuerdo para la fijación de los descuentos máximos a ofertar entre directos competidores, todos ellos miembros de una red de distribución selectiva de vehículos de una determinada marca.

      Esta Sala considera acreditados, conforme a la información disponible en el expediente, los efectos de la conducta infractora, que se concretaron en una homogeneidad de los descuentos máximos ofertados por los concesionarios de la marca Hyundai en la “Zona de Madrid” durante la vigencia del cártel, y en la consiguiente compartimentación del mercado. Los acuerdos lograron disminuir la incertidumbre de las empresas incoadas en relación a las ofertas que podían formular sus competidoras respecto de determinados modelos de vehículos de la marca.

      Esta Sala coincide por lo demás con la DC en que la alegación relativa a las conductas de menor importancia no puede ser acogida en ningún caso, dado que se imputa a las empresas incoadas la adopción de acuerdos que tenían por objeto la fijación de precios y condiciones comerciales, lo cual constituye una infracción muy grave constitutiva de cártel, con aptitud directa para distorsionar la competencia, que queda exceptuada de la exención de minimis (art. 2.1 RDC). En idéntico sentido, sobre la imposibilidad de considerar de menor importancia las conductas constitutivas de cártel, como restricción de la competencia por objeto, puede verse, a título de ejemplo, la RCNC de 1 de diciembre de 2011 (Expte.

      S/0269/10 Transitarios 2) o la RCNC de 23 de mayo de 2013 (Expte. S/0303/10 Distribuidores de Saneamiento). Asimismo, la STJ de 13 de diciembre de 2012,

      (asunto C-226/11, Expedia) se pronunció con claridad sobre la validez de que se aplique el artículo 101 TFUE a un acuerdo entre empresas incluso cuando no alcance los umbrales fijados por la Comisión Europea en su Comunicación de minimis, siempre que dicho acuerdo constituya una restricción sensible de la competencia.

      4.6. Sobre el papel de ANT como colaboradora y facilitadora en la conducta que se analiza ANT niega su condición de colaborador en un cártel y alega que su actividad pretendía únicamente evitar que se llevara a cabo la venta a pérdida.

      Respuesta de la Sala de Competencia:

      Esta Sala de Competencia considera acreditado que ANT, pese a ser entidad ajena al mercado afectado, ha participado activamente en la infracción actuando como controlador del cumplimiento de los acuerdos del cártel en la llamada “Zona de Madrid”. Su labor de control y vigilancia ha contribuido al mantenimiento del cártel y, por tanto, a restringir la competencia en el mercado afectado.

      Los servicios de ANT fueron contratados para facilitar la vigilancia del efectivo cumplimiento de los acuerdos adoptados por las incoadas, y por tanto para facilitar la ejecución y el mantenimiento de los mismos en el tiempo, incluso previendo un sistema de multas para los casos en los que se detectaran incumplimientos de lo pactado a través de los informes de ANT. Tampoco cabe duda alguna respecto del conocimiento de ANT sobre el carácter ilícito de la conducta, puesto que en su propia metodología de actuación se explicita el carácter confidencial “dada la peligrosidad de este tipo de estudios”

      54

      , así como la mención a que ninguno de los evaluadores “sabrá realmente el propósito final del estudio”.

      Queda acreditada por la información obrante en el expediente el intento de ANT

      de dotar a sus servicios de una apariencia de legalidad a través del empleo de expresiones poco sospechosas e incluso vagas (“estudios de mercado”), con el objetivo de pasar desapercibidos a terceros ajenos a los acuerdos. Ello manifiesta Folios 52 y 53, folios 620 a 634 y folios 683 a 686.

      la concurrencia de los elementos cognoscitivo y volitivo de la conducta por parte de sus autores.

      La jurisprudencia comunitaria ha venido estableciendo de modo pacífico, que “toda empresa que hubiera adoptado un comportamiento colusorio, incluidas las empresas asesoras que no operan en el mercado de referencia afectado por la restricción de la competencia, podía razonablemente prever que la prohibición establecida por el artículo 81 CE, apartado 1, le era aplicable en principio. En efecto, tal empresa no podía ignorar, o bien le era posible comprender, que en la práctica decisoria de la Comisión y en la jurisprudencia comunitaria anteriores ya estaba ínsito de manera suficientemente clara y precisa el fundamento del reconocimiento expreso de la responsabilidad de una empresa asesora por una infracción del artículo 81 CE, apartado 1, cuando dicha empresa contribuye activa y deliberadamente a un cartel entre productores que operan en un mercado distinto de aquél en el que opera la citada empresa” (sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 8 de julio de 2008, asunto T-99/04, AC-Treuhand AG c.

      Comisión).

      El estratégico papel jugado por la empresa ANT constituye un claro valor añadido para la efectividad de los acuerdos, además de un elemento característico, como ya se ha dicho, de este tipo de conductas, que en absoluto resulta novedoso para la Autoridad de competencia 55

      . Este tipo de mecanismos de control habituales en los cárteles se articulan típicamente a través de intercambios de información mediante sistemas de auditoría, o bien mediante el empleo de un fiscalizador o coordinador.

      4.7.

      Sobre el archivo de las actuaciones seguidas contra MASTERCLAS

      DE AUTOMOCIÓN.

      La DC en su propuesta de resolución señala la existencia de indicios de un cártel en la zona de Barcelona, al menos durante 2006 y 2007, con la participación de ANT y entre otros concesionarios, MASTERCLAS AUTOMOCIÓN. No constan evidencias que acrediten la continuidad de tal cártel más allá de 2007, por lo que la DC considera prescrita tal práctica para la citada zona.

      El artículo 68 de la LDC señala que las infracciones muy graves prescribirán a los cuatro años, las graves a los dos años y las leves al año. El término de la prescripción se computará desde el día en que se hubiera cometido la infracción

      o, en el caso de infracciones continuadas, desde el que hayan cesado. Asimismo, en su apartado tercero señala que la prescripción se interrumpe por cualquier acto de la Administración con conocimiento formal del interesado tendente al cumplimiento de la Ley, y por los actos realizados por los interesados al objeto de asegurar, cumplimentar o ejecutar las resoluciones correspondientes.

      Vid., entre otras, Resoluciones de la CNC de 13 de mayo de 2011 (S/0159/09 UNESA y asociados) y de 26 de septiembre de 2013 (S/314/10 Puerto de Valencia).

      La Dirección de Competencia ha propuesto a esta Sala el archivo de las actuaciones contra MASTERCLAS DE AUTOMOCIÓN, S.A., por no haber quedado acreditada la comisión de infracción por dicha empresa más allá del año 2007, en virtud de lo dispuesto en el artículo 33 del RDC.

      A la vista de la propuesta de la DC, esta Sala de Competencia del Consejo considera que procede al archivo de las actuaciones seguidas contra MASTERCLAS DE AUTOMOCIÓN, por no haber quedado acreditada la comisión de infracción por dicha empresa.

      4.8.

      Sobre la determinación del importe de la sanción.

      Algunas de las incoadas (ANT y COBENDAI

      56

      ), con cita de diversas sentencias de la Audiencia Nacional, alegan que la sanción máxima que cabe imponer sería el 10% del volumen de negocios obtenido por la empresa en cuestión en el ámbito de actividad económica en el que se ha producido la infracción, en el ejercicio anterior al de la imposición de la multa.

      Respuesta de la Sala de Competencia:

      Por razones de coherencia y orden expositivos, esta Sala considera más apropiado tratar tal cuestión en el Fundamento de Derecho Séptimo, relativo a la determinación de la sanción, donde se dará réplica extensa y detallada a esa alegación.

      QUINTO.- OTRAS CUESTIONES SUSCITADAS EN LA FASE DE

      RESOLUCIÓN

      5.1. Sobre la práctica de las pruebas propuestas.

      En sus escritos de alegaciones a la PR de la DC, las incoadas han presentado las siguientes pruebas documentales: relaciones de ventas, campañas promocionales de Hyundai, contratos de compra venta y facturas de venta (así, LIDERDAI y CARS COREA).

      Por otra parte, algunas de las entidades incoadas han solicitado la práctica de pruebas documental y pericial. Así (a) MOTOR GAMBOA solicita que se oficie a las asociaciones sectoriales ANFAC y FACONAUTO para que informen sobre los modelos que pueden considerarse pertenecientes al mismo segmento que los modelos de la marca Hyundai afectados; asimismo (b) MOTOR GAMBOA aporta informe pericial “Análisis de la Competitividad del Mercado Automovilístico Folios 6505, 8831-32.

      Español”; (c) SANTÓN OLIVA solicita interrogatorio en relación a su asistencia a las reuniones de concesionarios; finalmente, (d) ALMOAUTO y TAPISA, anuncian la elaboración de un dictamen de perito economista que verifique la inaplicación de los pactos alcanzados en el supuesto cártel.

      En algunos supuestos se trata de reiteración de pruebas ya propuestas o aportadas en la fase de instrucción.

      Esta Sala considera que ni las documentales incorporadas al expediente ni las pruebas propuestas en las alegaciones a la PR resultan decisivas en términos de defensa. A la vista de la instrucción realizada por la DC y de la documentación acreditativa de las conductas que se imputan disponible en el expediente, esta Sala considera que todos los elementos fácticos en los que se fundamenta la declaración de infracción están disponibles en el presente expediente y las pruebas adicionales solicitadas no aportan valor añadido en términos de defensa de las incoadas ni tienen aptitud para alterar la valoración realizada por la DC en su PR.

      En particular, (a) la información de las asociaciones sectoriales sobre modelos del mismo segmento de mercado que los modelos de la marca Hyundai objeto del acuerdo, resulta irrelevante a los efectos de este expediente. El mercado afectado ha quedado acreditado que es el de la distribución de vehículos de motor turismos de la marca HYUNDAI, modelos i30, ix35 y Santa Fe, a través de concesionarios independientes del fabricante, y el informe propuesto en nada altera los elementos determinantes del ilícito y por tanto no es decisiva en términos de defensa. Respecto del (b) informe pericial aportado “Análisis de la Competitividad del Mercado Automovilístico Español”

      57

      , éste realiza un análisis y formula unas conclusiones (“enorme competitividad del mercado español del automóvil, claramente incompatible, a nivel general, con cualquier tipo de pacto que pretenda restringir las acciones competitivas y que pudiese redundar en perjuicio de los Cliente[s]”) que no desvirtúan la realidad de los acuerdos e intercambios de información acreditados en el expediente. En tercer lugar, (c) el interrogatorio solicitado relativo a la asistencia a las reuniones de uno de los concesionarios carece de aptitud para desvirtuar la participación del mismo acreditada por otros medios 58

      . Finalmente, (d) el informe de perito economista anunciado por ALMOAUTO MOTOR y TAPISA y no presentado con sus alegaciones por no disponer del mismo en la fecha de formulación de las alegaciones, no ha sido aportado.

      Folios 6762-6820.

      Documentos “Hyundai Madrid” (folios 73 a 75), fichero adjunto al correo interno de ANT de 1 de octubre de 2012 (folios 634. 1 y 635) y fichero adjunto al correo electrónico interno de ANT de 13 de noviembre de 2012

      (folios 648 y 659), recabados en la inspección de ANT

      Respecto a la solicitud de vista realizada por algunas de las incoadas (SANTÓN

      OLIVA, YUNCAR, ROCAL AUTOMOCIÓN, ALMOAUTO MOTOR y TAPISA) en sus escritos de alegaciones, cabe recordar que la vista viene prevista en la LDC

      como una actuación que el Consejo puede acordar discrecionalmente, “cuando la considere adecuada para el análisis y enjuiciamiento del objeto del expediente”

      (arts. 19.1 y 37.2 RDC). El Consejo, teniendo en cuenta que es potestad suya acordar la celebración de vista cuando lo considere conveniente para el examen y análisis del objeto del expediente, no considera necesario para la valoración del presente asunto acceder a la solicitud de celebración de vista, sin que de esta negativa pueda derivarse ningún tipo de indefensión a las partes, según ha señalado de forma reiterada la Audiencia Nacional, y dadas las amplias oportunidades, utilizadas por las incoadas a lo largo del procedimiento, para presentar alegaciones y confrontar los argumentos de la DC.

      5.2. Solicitudes de confidencialidad de información aportada en fase de resolución.

      Por último, de conformidad con lo requerido al notificar la propuesta de resolución por la DC, o posteriormente en fase de Consejo (acuerdo de 29 de enero de 2015, folios 8955-8960), las empresas incoadas han aportado información sobre la que, diversas de ellas, solicitan la declaración de confidencialidad de conformidad con lo previsto en el artículo 42 de la LDC. En la medida en que tales peticiones refieren a información relativa a volúmenes de negocio en el mercado afectado, se accede a declarar confidencial dicha información. Asimismo, para guardar la debida coherencia en el procedimiento y procurar el equilibrio entre transparencia y confidencialidad de forma homogénea para todas las empresas, dicha declaración tiene también lugar de oficio, en los supuestos en que la petición no ha sido formulada por la empresa.

      Por todo ello, esta Sala ha acordado declarar confidencial la siguiente información:

      - Los folios relativos al volumen de negocios correspondiente al mercado de la distribución de vehículos de motor de la marca HYUNDAI respecto de los modelos i30, ix35 y Santa Fe, de los años 2012, 2013 y 2014 por cuanto los mismos vienen expuestos con un alto grado de desagregación y con información sensible, de las siguientes empresas: CARS COREA, S.L. (folios 9170-9173), COBENDAI, S.L.

      (folios 9131-9135), IBERDAI MOTORS, S.A. (folios 9136-9159), LIDERDAI, S.A.

      (folios 8991-9061), MERODIGAR MOTOR, S.L. (folios 9073-9074 y 9120-9124), MOTOR GAMBOA, S.A. (folios 9064-9066), ROCAL AUTOMOCIÓN, S.L. (folios 9166-9168), SANTÓN OLIVA, S.L. (folio 9215 y 9215.1), ALMOAUTO MOTOR,

      S.L. (folios 9206-9214), TALLERES PITA, S.A. (folios 9198-9205), YUNCAR

      MOTOR, S.L. (folios 9070-9071) y ZONAUTO SUR, S.L. (folios 9160-9163).

      - Información de carácter comercial contenida en alegaciones a la PR de las siguientes empresas: COBENDAI (folios 6510-6546, 6584-6587), ZONAUTO

      (folios 6626-6650), MOTOR GAMBOA (folios 6930-7301, 7381-7397, 7407-7410), SANTÓN OLIVA (folios 7454 y 7461), YUNCAR MOTOR (folio 7476), LIDERDAI

      (folios 7495-7512), MERODIGAR MOTOR (folios 7513-7532, folio 7556 y folio 7562), IBERDAI (folios 7601 a 7614), TAPISA (folios 7717-7720), CARS CORREA

      (folios 7721-8340), ALMOAUTO (folios 8407-8824).

      SEXTO.- VALORACIÓN DE LA SALA DE COMPETENCIA DEL CONSEJO

      De acuerdo con lo expuesto en los Fundamentos anteriores, esta Sala de Competencia considera que ha quedado acreditado que las empresas a las que hace referencia la presente resolución llevaron a cabo una infracción consistente en una práctica prohibida por el artículo 1 de la LDC.

      La infracción está constituida por la adopción e implementación de acuerdos de fijación de precios y otras condiciones comerciales y de intercambio de información sensible entre las empresas concesionarias de vehículos de la marca Hyundai ALMOAUTO MOTOR, S.L., CARS COREA, S.L. COBENDAI, S.L.

      IBERDAI MOTORS, S.A., LIDERDAI, S.A., MERODIGAR MOTOR, S.L., MOTOR

      GAMBOA, S.A., ROCAL AUTOMOCIÓN, S.L., SANTÓN OLIVA, S.L., TALLERES

      PITA, S.A., YUNCAR MOTOR, S.L. y ZONAUTO SUR, S.L., con la colaboración de ANT SERVICALIDAD, S.L.

      Respecto de la conducta de HORWATH, no obstante, esta Sala de Competencia del Consejo no comparte la imputación de responsabilidad realizada por la DC en su PR. Los hechos acreditados relativos a la participación de HORWATH en una reunión con ANT y los concesionarios incoados, en la que habría realizado una presentación, así como los intercambios de correos electrónicos entre HORWATH

      y uno de los concesionarios incoados no permiten concluir, con el grado de constatación suficiente exigible, la participación de HORWATH como colaborador y facilitador en la infracción de cártel de la llamada “Zona de Madrid” que se analiza. La prueba de descargo realizada por HORWATH en sus alegaciones no resulta suficiente para desvirtuar los indicios apreciados por la DC en fase de instrucción que, efectivamente, apuntan a su participación en los hechos imputados, tal y como proponía el órgano instructor. Sin embargo, el grado de convicción sobre la participación de HORWATH en los hechos imputados con base en los indicios señalados 59

      se revela insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Por lo tanto, esta Sala de Competencia del Consejo considera que no queda suficientemente acreditada la conducta de HORWATH

      como facilitadora y colaboradora del cártel.

      Los expuestos en Hechos Probados y esencialmente derivados de los folios 638 a 639 y 660 a 662 del expediente administrativo.

      Con la salvedad indicada, esta Sala de Competencia considera suficientemente acreditado que las concesionarias de la marca HYUNDAI incoadas, a través de los contactos y reuniones entre representantes de dichos concesionarios independientes de la marca en la denominada “Zona de Madrid”, con la colaboración de A.N.T. SERVICALIDAD, S.L., han llevado a cabo una práctica contraria a las normas de competencia a través de la realización de conductas ilícitas en el mercado de distribución de vehículos de motor turismos de la marca HYUNDAI. Las conductas ilícitas se concretaron en la adopción de acuerdos de fijación de descuentos máximos y el intercambio de información sensible de forma ininterrumpida a lo largo del tiempo desde septiembre de 2012 hasta junio de 2013, siendo el mercado afectado el de la distribución a particulares y PYMES de los modelos i30, ix35 y Santa Fe.

      La conjunción de todos los elementos citados, nos lleva a la conclusión de que nos encontramos ante unas prácticas constitutivas de cártel, por cuanto concurren los presupuestos necesarios contenidos en la Disposición Adicional Cuarta de la LDC

      60

      . En cuanto al elemento subjetivo requerido, resulta evidente que las partes del presente procedimiento son empresas que compiten en el mismo mercado de distribución de vehículos de motor turismos de la marca HYUNDAI y que han llevado a cabo acuerdos durante un periodo que discurre al menos desde septiembre de 2012 hasta el desarrollo de las inspecciones por la DC en junio de 2013. Estos acuerdos, consistentes principalmente en la fijación de precios, mediante fijación de descuentos máximos, precios de tasación o regalos ofrecidos, y el intercambio de información estratégica y sensible, constituyen conductas que tanto el artículo 1 de la LDC como la Disposición Adicional Cuarta de la misma Ley prevén como acuerdos prohibidos y merecedores de sanción.

      Igualmente, ha quedado acreditado que las empresas han adoptado sus acuerdos con manifiesta ocultación y secretismo, así como el papel sobre el control de la efectiva implementación y supervisión de esos acuerdos realizado por la empresa ANT, que pese a ser agentes económico que no participan en el mercado del producto definido, realizaban una labor estratégica para el mantenimiento del cártel.

      En relación con el intercambio de información sensible, esta Sala considera que se trata de una información que encaja plenamente en las características de acuerdo colusorio restrictivo de la competencia descritas en las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal.

      A efectos de lo dispuesto en esta Ley se entiende por cártel todo acuerdo secreto entre dos o más competidores cuyo objeto sea la fijación de precios, de cuotas de producción o de venta, el reparto de mercados, incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las exportaciones.

      Las citadas Directrices establecen que el intercambio entre competidores de datos estratégicos, es decir, datos que reducen la incertidumbre estratégica del mercado, tiene más probabilidades de entrar en el ámbito de aplicación del artículo 101 que los intercambios de otro tipo de información. El intercambio de datos estratégicos puede dar lugar a efectos restrictivos de la competencia ya que reduce la independencia de las partes para tomar decisiones disminuyendo sus incentivos para competir. La información estratégica puede referirse a precios (es decir, precios reales, descuentos, aumentos, reducciones o rebajas), listas de clientes, costes de producción, cantidades, volúmenes de negocios, ventas, capacidades, calidades, planes de comercialización, riesgos, inversiones, tecnologías y programas de I+D y los resultados de estos.

      El intercambio de información aquí analizado (precios, descuentos, regalos, condiciones comerciales, modelos de productos a los que se aplican) encaja, por tanto, en la categoría de información estratégica susceptible de producir una evidente afectación en el mercado relevante objeto de este expediente. Es indudable, en conclusión, que el tipo de información aquí intercambiada debe ser considerada información sensible y estratégica de las concesionarias, por lo que su puesta en conocimiento al resto de competidores rompe con la lógica actuación empresarial y quebranta las normas básicas del correcto funcionamiento competitivo del mercado.

      De la documentación obrante en el expediente del que trae causa la presente resolución, se desprende que las partes llevaron a cabo las conductas descritas, siendo prueba inequívoca de ello el contenido de los correos electrónicos obtenidos en las inspecciones, las anotaciones manuscritas de ANT, así como la información proporcionada en las contestaciones a los requerimientos de información y la acreditación de otro tipo de conductas desarrolladas por las empresas que suelen ser características de las conductas habituales constitutivas de un cártel, como son la ocultación deliberada de los acuerdos ilícitos, el seguimiento del grado de cumplimiento y las multas comúnmente acordadas contra las empresas incumplidoras de los acuerdos colectivos.

      Pese a que tanto los acuerdos de fijación de precios como el intercambio de información sensible constituyen restricciones de la competencia por su objeto, y ello es por sí suficiente para apreciar el ilícito administrativo y determinar las responsabilidades correspondientes, también ha quedado probado que ambas conductas han ocasionado efectos perniciosos sobre la competencia efectiva en el mercado de distribución de vehículos de motor turismos de la marca HYUNDAI

      a través de concesionarios independientes del fabricante, al disminuir la incertidumbre de las empresas incoadas en relación a las ofertas que podían formular sus competidoras respecto de determinados modelos de vehículos de la marca.

      Finalmente, cabe señalar que las conductas acreditadas constituyen una infracción única y continuada contraria al derecho de la competencia, de naturaleza muy grave, de conformidad con el artículo 62.4.a) de la LDC, que considera infracciones muy graves el desarrollo de conductas colusorias tipificadas en el artículo 1 de la LDC que consistan en cárteles u otros acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas, prácticas concertadas o conscientemente paralelas entre empresas competidoras entre sí.

      SÉPTIMO. DETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN

      7.1.- Responsabilidad de las empresas.

      La responsabilidad de las empresas a las que hace referencia el Fundamento de Derecho Tercero de la presente Resolución resulta, a juicio de esta Sala de Competencia, incuestionable a tenor de los hechos acreditados y las pruebas y resto de elementos de juicio contenidos en el expediente, por lo que esta Sala se muestra conforme con la imputación de responsabilidad realizada por la DC en su propuesta de resolución.

      Habiendo quedado acreditadas y calificadas las conductas contrarias a la LDC, el artículo 63.1 de la misma norma condiciona el ejercicio de la potestad sancionadora en materia de multas por parte de la Autoridad de Competencia a la concurrencia en el sujeto infractor de dolo o negligencia en la realización de la conducta imputada.

      En el presente caso, la Sala considera que ha quedado ampliamente acreditado que las concesionarias incoadas, así como ANT en su condición de colaboradora, conocían y eran conscientes de la ilicitud de las conductas desarrolladas durante el período analizado. Así, el carácter secreto de los acuerdos, la existencia de notas manuscritas, la utilización de específicas medidas de seguimiento para garantizar el cumplimiento de los acuerdos adoptados, la previsión de imposición de sanciones o multas a los incumplidores de lo acordado, la capacidad de medios personales y económicos de las empresas, son elementos suficientes para considerar la existencia de una actuación consciente y buscada por las partes sin que pueda apreciarse el desconocimiento del comportamiento ilícito por ninguna de las empresas. Especialmente reveladoras resultan las referencias al carácter confidencial de la metodología de actuación de la ANT, dada la “peligrosidad” de este tipo de estudios, así como la previsión de las mencionadas multas tanto para los supuestos de separación de lo acordado como para los casos de mención expresa por los comerciales de los concesionarios a los clientes sobre la existencia de un “acuerdo” sobre descuentos máximos.

      De la documentación obrante en el expediente se desprende que tanto las concesionarias incoadas como ANT contribuyeron activamente a la puesta en práctica de la conducta; que existe un nexo de causalidad suficientemente concreto y determinante entre su actividad y la conducta; que existe asimismo una voluntad de participar en la práctica restrictiva, así como un conocimiento de los comportamientos ilícitos de los demás participantes.

      No obstante, respecto de la conducta de HORWATH, como se ha anticipado en el Fundamento Sexto, esta Sala de Competencia del Consejo considera que la misma no queda suficientemente acreditada.

      7.2.- Criterios para la determinación de la multa y ley aplicable.

      El artículo 62.4.a) de la LDC establece que serán infracciones calificadas como muy graves las conductas que consistan en cárteles u otros acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas, prácticas concertadas o conscientemente paralelas entre empresas competidoras entre sí, reales o potenciales.

      El artículo 63.1 de la LDC atribuye a la CNMC la potestad de sancionar a las empresas y asociaciones de éstas que, deliberadamente o por negligencia, infrinjan la prohibición de acuerdos colusorios. Conforme a reiterada jurisprudencia, el principio de culpabilidad es consustancial a las infracciones de cártel, pero además de los hechos probados de esta Resolución resulta acreditado que las empresas eran conscientes del carácter ilícito de su conducta anticompetitiva.

      El apartado c) del mismo artículo señala que las infracciones muy graves podrán ser castigadas con multa de hasta el 10 por ciento del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa, y en caso de que no sea posible delimitar el volumen de negocios, el apartado 3.c) señala que el importe de la multa será de más de 10 millones de euros.

      El artículo 64 de la LDC señala que el importe de las sanciones se fijará atendiendo, entre otros, a los siguientes criterios: a) La dimensión y características del mercado afectado por la infracción; b) La cuota de mercado de la empresa o empresas responsables; c) El alcance de la infracción; d) La duración de la infracción; e) El efecto de la infracción sobre los derechos y legítimos intereses de los consumidores y usuarios o sobre otros operadores económicos; f) Los beneficios ilícitos obtenidos como consecuencia de la infracción; g) Las circunstancias agravantes y atenuantes que concurran en relación con cada una de las empresas responsables En sus alegaciones COBENDAI y ANT (folios 6505, 8831-32), con cita de diversas sentencias de la Audiencia Nacional, alegan que la sanción máxima que cabe imponer sería el 10% del volumen de negocios obtenido por la empresa en el ámbito de actividad económica en el que se ha producido la infracción

      (mercado afectado por la infracción), en el ejercicio anterior al de la imposición de la multa.

      Sobre esta cuestión y sobre la naturaleza del 10% (si se trata del máximo de un arco sancionador, o si hay que considerarlo como un límite o umbral de nivelación) se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de enero de 2015 (Recurso 2872/2013) 61

      .

      En primer lugar, el Tribunal Supremo señala en el FD 8º de la citada Sentencia que la expresión “volumen de negocios total” del artículo 63.1 de la LDC, como base sobre la que calcular el porcentaje de multa establecido para cada tipo de infracción (hasta un 10% para las muy graves, hasta un 5% para las graves y hasta un 1% para las leves), toma como referencia el volumen de negocios de todas las actividades de la empresa y no exclusivamente el correspondiente al mercado afectado por la conducta. Cabe a este respecto destacar lo siguiente:

      “La utilización de una magnitud como el "volumen de negocios" para fijar porcentualmente, en función de ella, el máximo de las sanciones pecuniarias no es, a nuestro juicio, susceptible de reproche de inconstitucionalidad tanto si aquella expresión se interpreta en un sentido (el de la mayoría de la Sala) como en otro (el del voto minoritario). Se trata de un factor expresivo de la capacidad económica del sujeto infractor y, en esa misma medida, apto para deducir de él la intensidad de la respuesta sancionadora en que consiste la sanción pecuniaria. El legislador tiene una amplia capacidad de configuración normativa para elegir aquel factor como módulo de referencia en el cálculo de las multas, al igual que podría haber optado por otros (por ejemplo, el beneficio obtenido a consecuencia de la infracción).

      El volumen o cifra de negocios (o de facturación, o de ventas) es un dato o indicador contable que revela, repetimos, la capacidad y situación económica del sujeto infractor y, en esa misma medida, permite calcular a priori la máxima incidencia concreta que una sanción pecuniaria puede suponer para él. […]

      Partiendo de la premisa que acabamos de enunciar, compete al legislador decidir si el "volumen de negocios" sobre el que debe aplicarse el porcentaje máximo de la escala sancionadora es, en el caso de las empresas con actividad en varios mercados, bien el global o "total", bien el parcial correspondiente a uno o varios de sus ámbitos de actividad económica. […]

      La expresión "volumen de negocios" no es en sí misma conceptualmente diferente de la expresión "volumen de negocios total", como se ha destacado con acierto. Sin embargo, cuando el legislador de 2007 ha añadido de modo expreso el adjetivo "total" al sustantivo "volumen" que ya figuraba, sin adjetivos, en el precepto análogo de la Ley anterior (así ha sucedido con el artículo 63.1 de la Ley 15/2007 frente a la redacción del artículo 10.1 de la Ley 16/1989), lo que ha querido subrayar es que la cifra de negocios que También, en idéntico sentido, dos sentencias del Alto Tribunal de 30 de enero de 2015 (recursos 1476/2014 y 1580/2013).

      emplea como base del porcentaje no queda limitada a una parte sino al

      "todo" de aquel volumen. En otras palabras, con la noción de "volumen total"

      se ha optado por unificar el concepto de modo que no quepa distinguir entre ingresos brutos agregados o desagregados por ramas de actividad de la empresa autora de la infracción. Voluntad legislativa acorde con esta interpretación que, como bien recuerda el voto particular, rechazó las propuestas de modificación del texto, expuestas en los trabajos preparatorios de su elaboración, que específicamente intentaban reducir el volumen de ventas a tan sólo las realizadas en el mercado afectado por la infracción.”

      En segundo lugar, el Alto Tribunal rechaza la concepción de los límites porcentuales previstos en el artículo 63.1 de la LDC como “umbrales de nivelación” (o “límites extrínsecos”, como los denomina el Tribunal Supremo en la sentencia), postulada hasta ahora por la Autoridad de Competencia en línea con la Comisión Europea. Según la sentencia, tales porcentajes deben concebirse como el nivel máximo de un arco sancionador en el que las sanciones, en función de la gravedad de las conductas, deben concretarse. Así, puede leerse en el FD

      5º:

      “La interpretación del artículo 63.1 de la Ley 15/2007 según los criterios hermenéuticos usuales en Derecho conduce a esta Sala a concluir que los porcentajes fijados como límites superiores de las posibles multas (esto es, el uno, cinco o diez por ciento del "volumen de negocios total de la empresa infractora", según se trate de infracciones leves, graves o muy graves respectivamente) constituyen, en cada caso, el techo de la sanción pecuniaria dentro de una escala que, comenzando en el valor mínimo, culmina en el correlativo porcentaje. La preposición "hasta" -que se repite por tres veces, una para cada porcentaje, en el artículo 63.1 de la Ley 15/2007- denota el término o límite máximo del volumen de ventas utilizable a efectos del cálculo de la sanción […].

      […]

      El artículo 63 de la Ley 15/2007 marca los límites para la imposición de las sanciones en cada una de las tres categorías de infracciones no en cuanto

      "umbral de nivelación" sino en cuanto cifras máximas de una escala de sanciones pecuniarias en el seno de la cual ha de individualizarse la multa.

      Se trata de cifras porcentuales que marcan el máximo del rigor sancionador para la sanción correspondiente a la conducta infractora que, dentro de la respectiva categoría, tenga la mayor densidad antijurídica. Cada uno de esos tres porcentajes, precisamente por su cualidad de tope o techo de la respuesta sancionadora aplicable a la infracción más reprochable de las posibles dentro de su categoría, han de servir de referencia para, a partir de ellos y hacia abajo, calcular la multa que ha de imponerse al resto de infracciones.”

      Dicha concepción del artículo 63.1 conduce al Tribunal a sostener que, en la medida en que los límites sancionadores presentes en ese artículo deben entenderse como el límite superior de una escala de sanciones, la metodología de cálculo que subyace en la Comunicación sobre la cuantificación de las sanciones derivadas de infracciones de los artículos 1, 2 y 3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea (actuales artículos 101 y 102 del TFUE), publicada en el BOE el 11 de febrero de 2009, y que utiliza la interpretación del artículo 63.1 de la LDC como un umbral o límite extrínseco, no resulta aceptable.

      Tal y como recuerda el Alto Tribunal, en el ejercicio de graduación de las sanciones la Autoridad de Competencia deberá seguir tomando en consideración los factores enumerados en el artículo 64.1 de la LDC, antes citado, entre ellos, la dimensión y características del mercado afectado por la infracción, su duración, o los beneficios ilícitos obtenidos como consecuencia de la misma. Sin embargo, aunque la concreción de tales criterios de graduación en una Comunicación no resulta per se rechazable (su propósito, incluso, es “elogiable” al “dotar de mayor nivel de predictibilidad a la imposición de las sanciones pecuniarias” [FD 9º]), el método en su conjunto conduce a una mecánica contraria a la interpretación que del artículo 63.1 hace el Alto Tribunal.

      Al hilo de lo anterior, el FD 9º de la sentencia insiste en la necesaria disuasión y proporcionalidad que deben guiar el ejercicio de la potestad sancionadora, junto con la precisa atención a los criterios de graduación antes apuntados:

      “[En el artículo 64.1 de la Ley 15/2007] se ofrece a la autoridad administrativa -y al juez en su función revisora de plena jurisdicción- la suficiente cobertura para atender, como factor relevante entre otros, a la cifra o volumen de negocios de la empresa infractora en el sector o mercado específico donde se haya producido la conducta.

      En efecto, el artículo 64.1 de la Ley 15/2007 exige que, dentro de la escala sancionadora -interpretada en el sentido que ya hemos declarado- se adecúe el importe de la multa en función de criterios tales como la dimensión y características del mercado afectado por la infracción, la cuota que dentro de él tenga la empresa infractora y los beneficios ilícitos por ella obtenidos como consecuencia de la infracción. Son criterios, pues, que inequívocamente remiten a la concreta distorsión de la competencia que se haya producido en cada caso, esto es, a la consumada en el seno de un determinado sector o mercado donde opera la entidad sancionada, que puede, o puede no, simultáneamente operar en otros mercados.

      Si es válido utilizar el "volumen de negocios total" de la entidad para el cálculo del porcentaje máximo aplicable a la más grave de las conductas posibles, en el caso de las empresas "multiproducto" la evaluación pormenorizada de la concreta conducta infractora, dentro del sector específico de actividad y con arreglo a aquellos criterios, permitirá igualmente atender las exigencias del principio de proporcionalidad en el sentido al que tienden las reflexiones de la Sala de instancia en su parecer mayoritario, esto es, tomando en cuenta aquel elemento junto con el resto de los que incluye el artículo 64.1 de la Ley 15/2007.

      Esta Sala es consciente de la dificultad que encierra compatibilizar, en un único acto y con las solas reglas contenidas en los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007, las exigencias de efectividad y capacidad disuasoria de las sanciones en materia de defensa de la concurrencia, por un lado, con las derivadas -y también insoslayables- del principio de proporcionalidad, por otro. […]

      A lo largo de la controversia procesal se ha hecho referencia a la finalidad disuasoria de las multas en materia de defensa de la competencia, finalidad que ciertamente les corresponde y que, tratándose de infracciones de los artículos 101 y 102 del TFUE, es inexcusable para la efectividad de ambos, también cuando son aplicados por las autoridades nacionales de los Estados miembros. Pero tal carácter ni es exclusivo de este sector del ordenamiento ni puede constituirse en el punto de referencia prevalente para el cálculo en un supuesto concreto, desplazando al principio de proporcionalidad.

      Las sanciones administrativas previstas para el ejercicio de actividades económicas -en el ámbito del derecho de la competencia que, pese a algunas posturas reduccionistas, no difiere en este punto de otros sectores del ordenamiento sancionador- han de fijarse en un nivel suficientemente disuasorio para que, al tomar sus propias decisiones, las empresas no aspiren a obtener unos beneficios económicos derivados de las infracciones que resulten ser superiores a los costes (las sanciones) inherentes a la represión de aquéllas. Si, además de esta ecuación, el legislador considera oportuno incrementar el "efecto disuasorio" a cotas superiores, tiene capacidad normativa para hacerlo dentro del respeto a las exigencias constitucionales.”

      Todo ello, en definitiva, ha obligado a esta Sala a reconsiderar el método hasta ahora seguido para la determinación de las sanciones y su adecuación a los postulados de la tan citada sentencia 62

      aunque, como ha indicado el Alto Tribunal, los criterios utilizados deben ser en cualquier caso los recogidos en el artículo 64 de la LDC.

      Este nuevo enfoque para la determinación de las sanciones ha sido explicado con cierto detalle en la Resolución de la CNMC de 26 de febrero de 2015, Expte. S/425/12 Industrias lácteas 2.

      7.3.

      Elementos de graduación conducentes a concretar la escala de sanción.

      Tal y como ya se ha señalado, la infracción que aquí se analiza se califica por la LDC como muy grave, a la que se asocia una multa de hasta el 10% del volumen de negocios total de los infractores en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de las sanciones, esto es, 2014.

      Por otro lado, tal y como señala el Tribunal Supremo, dicho 10% debe concebirse como el límite máximo de una escala o arco sancionador. Dicho porcentaje “marca el máximo del rigor sancionador para la sanción correspondiente a la conducta infractora que, dentro de la respectiva categoría, tenga la mayor densidad antijurídica”. Siendo ello así, el 10% debe reservarse como “respuesta sancionadora aplicable a la infracción más reprochable de las posibles dentro de su categoría”. En consecuencia, partiendo de los criterios de graduación del art.

      64.1 de la LDC y su plasmación en este concreto expediente, será preciso determinar el porcentaje del que, dentro del mínimo y máximo (10%) de la escala sancionadora prevista en la Ley, quepa partir para, posteriormente, individualizar la sanción correspondiente a cada sujeto responsable.

      Conviene a este respecto tomar en consideración los factores generales o globales de la conducta, dejando para un posterior análisis y concreción

      (individualización) los factores específicos referentes a la conducta de cada uno de los infractores, incluidas, en su caso, circunstancias agravantes y atenuantes de carácter individual.

      Algunos elementos permiten considerar la conducta como especialmente lesiva y dañina dentro de las prohibidas por el artículo 1 de la LDC. En este sentido, la conducta afecta directamente a la formación de los precios por parte de las empresas implicadas, al margen de incorporar también el intercambio de otra información sensible. La conducta, además, se ha desplegado de forma institucionalizada a través de la colaboración de ANT, se han realizado un seguimiento y control continuos del grado de cumplimiento de los acuerdos, y se han previsto mecanismos de represalia o penalización para aquellos partícipes que se apartaran de los mismos, lo cual constituyen circunstancias particularmente reprochables en una conducta como la descrita.

      Sin embargo, otros elementos importantes de la conducta operan en sentido contrario y conducen a graduar la multa por debajo del tramo superior del arco sancionador. En primer lugar, el artículo 64.1.c) de la LDC alude al “alcance de la infracción”. Según el análisis expuesto, el alcance territorial de la conducta es limitado (en contraposición a un escenario en el que la conducta tuviera lugar con una implantación en todo el territorio nacional). Además, se constata que, dentro de su radio de acción en la “zona de Madrid”, la conducta ha sido desarrollada por un significativo porcentaje de los concesionarios de la marca HYUNDAI

      implantados en la zona que, no obstante, tienen una cuota menor cuando se incluyen otras marcas relevantes en el análisis.

      En segundo lugar, el artículo 64.1.d) de la LDC se refiere a la duración de la conducta. En este caso, y en contraposición a otros expedientes analizados y resueltos por esta Sala de Competencia del Consejo, se constata una duración especialmente reducida del cartel (nueve meses), lo que también se reflejará en un menor alcance de la conducta.

      Siguiendo la precitada sentencia del Tribunal Supremo, el conjunto de factores aquí expuestos permite concretar, dentro de la escala legal que discurre desde el importe mínimo hasta el 10% del volumen total de negocios de cada sujeto responsable en 2014, la valoración de la densidad antijurídica de la conducta, y conduce a esta Sala de Competencia del Consejo a considerar que el reproche sancionador en este expediente debe ser efectivamente disuasorio, si bien el principio de proporcionalidad exige que la sanción no se sitúe en el tramo superior de la escala. Todo ello sin perjuicio de los ajustes al alza o a la baja que corresponda hacer en la fase de individualización de las sanciones atendiendo a la conducta de cada empresa.

      7.4.

      Individualización de las sanciones.

      A falta de circunstancias atenuantes y agravantes (art. 64.2 y 64.3), la individualización de la sanción a cada uno de los sujetos responsables debe hacerse tomando en consideración los concretos factores de graduación susceptibles de individualización.

      En primer lugar, con base en el artículo 64.1.a) de la LDC, conviene tomar en consideración la dimensión de la actuación de la empresa en el mercado afectado por la infracción. Las empresas responsables han sido requeridas 63

      para que aporten el valor del mercado afectado por la conducta, esto es, el valor correspondiente a la distribución de tres modelos (i30, ix35 y Santa Fe) de la marca Hyundai (canal particulares), durante el periodo infractor imputable a cada empresa. A tales efectos, se considera que el periodo discurre desde septiembre de 2012 (incluido) a junio de 2013 (excluido, por cuanto el término final de la conducta coincide con la inspección de 4 de junio).

      A continuación se reproduce el valor total del mercado afectado durante el período de duración, indicado en el párrafo anterior, de la conducta imputada a cada una de las empresas. Se añade en la última columna el porcentaje o cuota Las respuestas al requerimiento constan en los folios siguientes: LIDERDAI (folios 8990 a 9061), MOTOR

      GAMBOA (folios 9062 a 9066), HORWATH (folios 9067 y 9068 y 9227-9236), YUNCAR (folios 9069 a 9072); MERODIGAR (folios 9073 a 9130), COBENDAI (folios 9131 a 9135), IBERDAI (folios 9136 a 9159) y ZONAUTO (folios 9160 a 9163), ROCAL AUTOMOCIÓN (folios 9164 a 9168), CARS COREA (folios 9169 a 9177); TAPISA (folios 9178 a 9185), ANT (folios 9217), SANTÓN OLIVA (folios 9215 y 9215.1) y ALMOAUTO

      MOTOR (folios 9206-9214).

      de cada una de las empresas en función de sus ventas durante los meses de la conducta imputada en el mercado afectado.

      Empresa Valor del mercado afectado

      (en miles de €) Cuota de participación en la conducta

      (%) ALMOAUTO MOTOR, S.L.

      1.948

      6,7 CARS COREA, S.L.

      2.727

      9,3 COBENDAI, S.L.

      4.850 16,6 IBERDAI MOTORS, S.A.

      1.288

      4,4 LIDERDAI, S.A.

      2,5 MERODIGAR MOTOR, S.L.

      1,6 MOTOR GAMBOA, S.A.

      9.455 32,3 ROCAL AUTOMOCIÓN, S.L.

      1.011

      3,5 SANTÓN OLIVA, S.L.

      2,7 TALLERES PITA, S.A.

      2,6 YUNCAR MOTOR, S.L.

      4.292 14,7 ZONAUTO SUR, S.L.

      3,1 La mayor facturación en el mercado afectado por la conducta denota una mayor intensidad o participación en la conducta y, en particular, una mayor ganancia ilícita potencial. Siendo ello así, se considera ajustado al principio de proporcionalidad y a la necesaria individualización de las multas ajustar el porcentaje de la sanción al alza o a la baja en función de la mayor participación de cada empresa en la facturación global en el mercado afectado por la conducta.

      En segundo lugar, por lo que se refiere a la duración de la conducta (art. 64.1.d de la LDC), en la medida en que esta es idéntica en todos los casos (9 meses), no cabe introducir elementos de diferenciación o individualización de la sanción por este motivo.

      En cuanto a ANT, la consideración de su papel determinante, no como mero asistente o colaborador pasivo del cártel, sino como auténtico facilitador activo e instrumento clave del intercambio de información, induciendo y proponiendo medidas de “estabilización” (es decir, de seguimiento o represalia) a sabiendas de su ilicitud, conduce a agravar su multa respecto de la determinada para los concesionarios.

      7.5.

      El beneficio ilícito como criterio de proporcionalidad.

      Tomar en consideración el criterio del beneficio ilícito obtenido por las empresas infractoras (artículo 64.1.f de la LDC) tiene particular importancia con el objeto de evitar “que la comisión de las infracciones tipificadas no resulte más beneficioso para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas” (art. 131.2 de la Ley 30/1992), criterio al que la referida sentencia del Tribunal Supremo presta especial atención al señalar que “las sanciones administrativas previstas para el ejercicio de actividades económicas […] han de fijarse en un nivel suficientemente disuasorio para que, al tomar sus propias decisiones, las empresas no aspiren a obtener unos beneficios económicos derivados de las infracciones que resulten ser superiores a los costes (las sanciones) inherentes a la represión de aquéllas”.

      La doctrina económica más autorizada ha señalado de forma constante y fundada el enorme daño que la colusión entre empresas competidoras causa tanto en el sector económico en el que tiene lugar como en el bienestar de los consumidores.

      Esos daños se derivan de la actuación anticompetitiva y están relacionados con los beneficios ilícitos que obtienen las empresas que restringen la competencia, aunque los daños producidos pueden ser superiores a los beneficios ilícitos obtenidos por los miembros del cártel. Por eso, centrarse en el beneficio ilícito es una postura prudente porque implica partir de una estimación por defecto de los efectos ilegítimos de la infracción.

      Los trabajos científicos que tratan de valorar los beneficios ilícitos obtenidos por los participantes en una conducta anticompetitiva suelen partir de alguna estimación de la variación de los precios producida por la conducta colusoria, que es la que da lugar a los beneficios ilícitos de las empresas. Las estimaciones son variadas, en función de los sectores económicos específicos y de las circunstancias particulares de cada caso. Varios estudios recientes 64

      ofrecen una visión general del estado de la cuestión y concluyen que la variación media de precios producida por los cárteles que han actuado en Europa puede estimarse entre un 15% y un 20%. A su vez, para obtener una estimación del beneficio ilícito, se aplica ese porcentaje estimado de variación de precios, producida por la conducta anticompetitiva, sobre el volumen del mercado afectado durante la infracción. De esta forma, el volumen del mercado afectado durante la conducta anticompetitiva constituye un punto de referencia válido para la estimación del beneficio ilícito obtenido por las empresas como consecuencia de la infracción.

      Smuda, F. (2013): Cartel overcharges and the deterrent effect of EU Competition Law. Journal of Competition Law & Economics, 10(1), 63–86 doi:10.1093/joclec/nht012.

      Heimler, A. y Mehta, K (2012): Violations of Antitrust Provisions. The Optimal Level of Fines. World Competition: Law and Economics Review, 35(1), 103-119. Disponible en SSRN:

      http://ssrn.com/abstract=2095248.

      Partiendo de estos y otros estudios semejantes, las Autoridades de Competencia de diversos países utilizan como referencia distintos porcentajes para estimar el beneficio ilícito y el daño potencial asociado a una conducta colusoria. Para las infracciones muy graves, en la mayoría de los países esos porcentajes están por encima del 10% del volumen del mercado afectado durante la conducta, como presunción general para la fijación de esa ganancia ilícita y daño potencial 65

      . Así lo refleja, de forma clara, la Comunicación de Multas de la Autoridad de Competencia de Alemania (Bundeskartellamt) 66

      .

      Por lo que se refiere al caso que ocupa a esta Resolución, la conducta anticompetitiva se traduciría en una disminución de la incertidumbre a la que se habrían enfrentado las empresas concesionarias, en ausencia del cártel, sobre cuándo, cómo y en qué medida iban a realizar cada una de ellas descuentos sobre los precios de los vehículos, que a su vez se traduciría en una minoración de la importancia de los descuentos aplicados como herramienta comercial y en unos mayores niveles de precios de venta al público de los que se hubieran producido en ausencia de los acuerdos colusorios.

      Si bien el 10% del volumen del mercado afectado puede considerarse un punto de partida válido y prudente para determinar en general el beneficio ilícito de una conducta anticompetitiva, como se ha señalado anteriormente, la estructura del sector de los concesionarios de coches, analizada por la Dirección de Competencia, permite presumir que la conducta desarrollada se traduciría en una ganancia ilícita inferior a los 10 puntos porcentuales sobre las ventas, resultando más prudente fijar dicha estimación de referencia en el intervalo 5-10%.

      Sobre tales premisas, la tabla siguiente muestra, a efectos ilustrativos, una estimación prudente de los intervalos de beneficio ilícito que pueden utilizarse como referencia para la modulación de las sanciones, que se obtiene aplicando un 5% y un 10% respectivamente sobre el valor del mercado afectado por la conducta de cada una de las empresas:

      Alemania, 10%; Reino Unido, 10%; Holanda, 30%; Portugal, 30%; USA, 20%; Canadá, 20%; Corea del Sur, 7-10%; Colombia, 30% (ICN, OCDE y fuentes nacionales).

      En los párrafos (9) y (10) de su versión en inglés puede leerse: “(9) The scope for setting a fine in a specific case is determined with due consideration to the gain and harm potential on the one hand and the total turnover of the company on the other. (10) The Bundeskartellamt assumes a gain and harm potential of 10%

      of the company's turnover achieved from the infringement during the infringement period.” (Guidelines for the setting of fines in cartel administrative offence proceedings, 25 June 2013), disponible en:

      http://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Publikation/EN/Leitlinien/Guidelines for the setting of fines.pdf?__blob=publicationFile&v=3).

      Empresa Intervalo de referencia del beneficio ilícito

      (5%-10% sobre el valor del mercado afectado, en miles de €) ALMOAUTO MOTOR, S.L.

      97 - 195 CARS COREA, S.L.

      136 - 273 COBENDAI, S.L

      242 - 485 IBERDAI MOTORS, S.A.

      64 - 129 LIDERDAI, S.A.

      37 - 73 MERODIGAR MOTOR, S.L.

      24 - 48 MOTOR GAMBOA, S.A., 473 - 945 ROCAL AUTOMOCIÓN, S.L.

      50 - 101 SANTÓN OLIVA, S.L.

      39 - 79 TALLERES PITA, S.A.

      38 - 77 YUNCAR MOTOR, S.L.

      215 - 429 ZONAUTO SUR, S.L.

      45 - 91 Es necesario subrayar que el arco 5-10% es un intervalo de referencia, o una presunción de carácter general adaptada al caso al que se refiere esta Resolución, que puede usarse sin reparo porque el beneficio ilícito estimado de esta manera no es utilizado directamente para la determinación de la sanción, sino solo para modular en cualquier caso a la baja la multa comparándola con ese beneficio ilícito estimado. Si la sanción resulta desproporcionada en comparación con el beneficio ilícito estimado para la infracción, procederá realizar un ajuste de la sanción para asegurar la proporcionalidad reclamada por la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2015.

      Interesa subrayar igualmente que la proporcionalidad no exige que la sanción sea inferior al beneficio ilícito estimado que se usa como referencia, que se limita a actuar de criterio modulador. Cuando una conducta anticompetitiva tenga una duración reducida, como sucede aquí, la proporción que supone la sanción respecto del beneficio ilícito será necesariamente más alta que cuando las conductas ilícitas tengan una larga duración, y este trato desigual es precisamente lo que garantizará la proporcionalidad de las sanciones de las infracciones más graves y prolongadas, especialmente las cometidas por empresas multiproducto.

      7.6. Importe final de las multas En la tabla siguiente se muestran el volumen de negocios total de las empresas incoadas en 2014; el tipo sancionador adecuado a la conducta ilícita de cada empresa, dentro del arco sancionador indicado en el artículo 63.1 de la LDC, que se ha fijado teniendo en cuenta las consideraciones contenidas en este Fundamento de derecho; y la sanción monetaria que resulta de aplicar el tipo sancionador al volumen de negocios total en el año anterior a la sanción.

      Empresa Volumen de negocios total

      (VT, en €) en 2014 Tipo sancionador

      (%) Multa (en €)

      A.N.T. SERVICALIDAD, S.L.

      580.586

      2,50 14.514 ALMOAUTO MOTOR, S.L.

      10.171.976

      1,40 142.408 CARS COREA, S.L.

      10.022.183

      1,60 160.355 COBENDAI, S.L.

      22.597.494

      1,80 406.755 IBERDAI MOTORS, S.A.

      5.950.330

      1,20 71.404 LIDERDAI, S.A.

      4.975.370

      1,10 54.729 MERODIGAR MOTOR, S.L.

      2.616.838

      1,00 26.168 MOTOR GAMBOA, S.A.

      33.927.730

      1,90 644.627 ROCAL AUTOMOCIÓN, S.L.

      4.853.350

      1,20 58.240 SANTÓN OLIVA, S.L.

      4.754.704

      1,10 52.302 TALLERES PITA, S.A.

      7.404.240

      1,10 81.447 YUNCAR MOTOR, S.L.

      15.437.805

      1,70 262.443 ZONAUTO SUR, S.L.

      5.070.793

      1,10 55.779 En su virtud, visto los artículos citados y los demás de general aplicación, la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, HA RESUELTO

      PRIMERO.- Declarar que en el presente expediente se ha acreditado una infracción del 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho Sexto de esta Resolución.

      SEGUNDO.- De acuerdo con la responsabilidad atribuida en el Fundamento de Derecho Séptimo, declarar responsables de las citadas infracciones a las siguientes empresas:

1. A.N.T. SERVICALIDAD, S.L., en cuanto colaborador y facilitador para garantizar el cumplimiento de los acuerdos adoptados por los concesionarios de la marca HYUNDAI participantes en el cártel de la llamada “Zona de Madrid”, de septiembre de 2012 a junio de 2013.

2. [*suprimido, conforme Acuerdo de rectificación de error material de 18 de marzo de 2015 ].

3. ALMOAUTO MOTOR, S.L., participante en el cártel de fijación de precios y condiciones comerciales, así como el intercambio de información comercialmente sensible entre los concesionarios HYUNDAI en la Zona de Madrid, de septiembre de 2012 a junio de 2013.

4. CARS COREA, S.L. participante en el cártel de fijación de precios y condiciones comerciales, así como el intercambio de información comercialmente sensible entre los concesionarios HYUNDAI en la llamada “Zona de Madrid”, de septiembre de 2012 a junio de 2013.

5. COBENDAI, S.L. participante en el cártel de fijación de precios y condiciones comerciales, así como el intercambio de información comercialmente sensible entre los concesionarios HYUNDAI en la llamada “Zona de Madrid”, de septiembre de 2012 a junio de 2013.

6. IBERDAI MOTORS, S.A., participante en el cártel de fijación de precios y condiciones comerciales, así como el intercambio de información comercialmente sensible entre los concesionarios HYUNDAI en la llamada “Zona de Madrid”, de septiembre de 2012 a junio de 2013.

7. LIDERDAI, S.A., participante en el cártel de fijación de precios y condiciones comerciales, así como el intercambio de información comercialmente sensible entre los concesionarios HYUNDAI en la llamada “Zona de Madrid”, de septiembre de 2012 a junio de 2013.

8. MERODIGAR MOTOR, S.L., participante en el cártel de fijación de precios y condiciones comerciales, así como el intercambio de información comercialmente sensible entre los concesionarios HYUNDAI en la llamada “Zona de Madrid”, de septiembre de 2012 a junio de 2013.

9. MOTOR GAMBOA, S.A., participante en el cártel de fijación de precios y condiciones comerciales, así como el intercambio de información comercialmente sensible entre los concesionarios HYUNDAI en la llamada “Zona de Madrid”, de septiembre de 2012 a junio de 2013.

10. ROCAL AUTOMOCIÓN, S.L., participante en el cártel de fijación de precios y condiciones comerciales, así como el intercambio de información comercialmente sensible entre los concesionarios HYUNDAI en la llamada “Zona de Madrid”, de septiembre de 2012 a junio de 2013.

11. SANTÓN OLIVA, S.L., participante en el cártel de fijación de precios y condiciones comerciales, así como el intercambio de información comercialmente sensible entre los concesionarios HYUNDAI en la llamada “Zona de Madrid”, de septiembre de 2012 a junio de 2013.

12. TALLERES PITA, S.A., participante en el cártel de fijación de precios y condiciones comerciales, así como el intercambio de información comercialmente sensible entre los concesionarios HYUNDAI en la llamada “Zona de Madrid”, de septiembre de 2012 a junio de 2013.

13. YUNCAR MOTOR, S.L., participante en el cártel de fijación de precios y condiciones comerciales, así como el intercambio de información comercialmente sensible entre los concesionarios HYUNDAI en la llamada “Zona de Madrid”, de septiembre de 2012 a junio de 2013.

14. ZONAUTO SUR, S.L, participante en el cártel de fijación de precios y condiciones comerciales, así como el intercambio de información comercialmente sensible entre los concesionarios HYUNDAI en la llamada “Zona de Madrid”, de septiembre de 2012 a junio de 2013.

    TERCERO.- Imponer a las autoras responsables de las conductas infractoras las siguientes multas:

1. A.N.T. SERVICALIDAD, S.L.: 14.514 euros

2. ALMOAUTO MOTOR, S.L: 142.408 euros

3. CARS COREA, S.L.: 160.355 euros

4. COBENDAI, S.L: 406.755 euros.

5. IBERDAI MOTORS, S.A: 71.404. euros

6. LIDERDAI, S.A.: 54.729 euros

7. MERODIGAR MOTOR, S.L.: 26.168 euros

8. MOTOR GAMBOA, S.A.: 644.627 euros

9. ROCAL AUTOMOCIÓN, S.L: 58.240 euros 10. SANTÓN OLIVA, S.L.: 52.302 euros 11. TALLERES PITA, S.A.: 81.447 euros 12. YUNCAR MOTOR, S.L.: 262.443 euros 13. ZONAUTO SUR, S.L.: 55.779 euros CUARTO.- Que se proceda al archivo de las actuaciones seguidas contra MASTERCLAS DE AUTOMOCIÓN, S.A. y HORWATH AUDITORES ESPAÑA,

   S.L.P. por no haber quedado acreditada la comisión de infracción por dichas empresas, en los términos expuestos en los Fundamentos Cuarto y Séptimo.

   QUINTO.- Instar a la Dirección de Competencia de esta Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para que vigile y cuide del cumplimiento íntegro de esta Resolución.

   SEXTO.- Resolver sobre la confidencialidad relativa a la documentación aportada por las empresas de conformidad con lo señalado en el Fundamento de Derecho Quinto.

   Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y notifíquese a los interesados haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno en vía administrativa, pudiendo interponer recurso contencioso-administrativo en la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación.