Resolución nº 08/6125/2015 de TEAR de Cataluña, 25 de Marzo de 2019

Texto de la resolución:

Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña

ATF1

FECHA: 25 de marzo de 2019

PROCEDIMIENTO: 08-06125-2015

CONCEPTO: IMPUESTO RENTA PERSONAS FÍSICAS. IRPF

NATURALEZA: RECLAMACION UNICA INSTANCIA GENERAL

RECLAMANTE: Fx - NIF ...

DOMICILIO: ... (BARCELONA) - España

INTERESADO: Mx - NIF ...

DOMICILIO: ...(BARCELONA) - España

En Barcelona , se ha constituido el Tribunal como arriba se indica, para resolver en única instancia la reclamación de referencia, tramitada por procedimiento general.

Se ha visto la presente reclamación contra la liquidación provisional practicada por la Administración de la AEAT de Sabadell. Por el concepto de IMPUESTO RENTA PERSONAS FÍSICAS (IRPF) - Ejercicio 2009.

Cuantía: 29.318,33 euros

Liquidación: ...

Los interesados presentaron declaración-liquidación, en régimen de tributación conjunta, por el concepto y ejercicio de referencia, consignando, entre otros datos, unas retribuciones dinerarias por rendimientos del trabajo de 12.057,11 euros, y un rendimiento neto reducido de actividades económicas en estimación objetiva en el epígrafe 692 (Reparación de maquinaria industrial) de 5.142,25 euros, solicitando una devolución de 1.697,26 euros que se hizo efectiva por la Agencia Tributaria.

Revisada dicha declaración, con fecha 25/04/2014 la Gestora remitió requerimiento nº ... solicitando la documentación que consta y comunicando que, con la notificación del mismo, se inicia un procedimiento de gestión tributaria de comprobación limitada que puede finalizar con la práctica de una liquidación provisional. Se requiere la siguiente documentación:

- Vostè és partícip de l'entitat X, SL amb NIF ... de la qual ha percebut en aquest exercici 68.205,53 euros, segons el que declara l'entitat. Tanmateix vostè declara com a rendiments del treball 7.136,24 euros. Ha d'aportar la documentació que acrediti la naturalesa dels ingressos i la concurrència, en el seu cas, de circumstàncies que determinin que aquells ingressos no s'han d'incloure com a rendes a integrar en la base imposable de l'impost (així i a tall d'exemple, ha d'aportar una còpia dels estatuts socials, contractes de treball i altres acords formalitzats amb l'empresa, etc.).

- Justificants dels mòduls que s'hagin aplicat en l'exercici per justificar discrepàncies existents entre el que declara com a rendiment d'activitats empresarials en la modalitat d'estimació objectiva i les dades de què disposa l'Administració per aquest concepte.

- Llibres de registre de vendes i ingressos, de compres i despeses, de béns d'inversió. El requeriment d'aquesta documentació té com a finalitat constatar si les dades declarades coincideixen amb les que figuren en els registres esmentats.

- En les seves factures utilitza el nom comercial de Y i una adreça de correu electrònic .... En la pàgina d'Internet Y.com s'hi pot llegir: "Y ha fet un esforç extraordinari durant els últims anys per aconseguir una maquinària dotada de gran robustesa i obtenir més eficiència. Avui dia, som un dels líders en la fabricació de maquinària per a l'envasament de productes d'alimentació, farmàcia, cosmètica, etc., que exportem a diversos països." En aquesta pàgina hi ha referències a la venda de maquinària, es mostren els diferents models i es fa constar com a adreça de l'empresa el seu domicili.

Amb la finalitat d'aclarir la discrepància entre la seva situació censal d'alta en l'activitat de reparació de maquinària industrial i la informació facilitada en la pàgina web, ha d'aportar les factures emeses amb tots els albarans, les notes de treball i qualsevol altra documentació a què es refereixin aquelles.

També ha d'aportar les factures rebudes i els llibres registre d'ingressos i despeses i de béns d'inversió. És evident que en una activitat com la que s'anuncia en la pàgina web ha de portar un control rigorós de les seves existències, elements incorporats a cada màquina fabricada i detall dels treballs efectuats en cadascuna d'aquestes. Això no obstant i als efectes formals, si no disposa del llibre registre de despeses a efectes de l'IRPF al*legant que tributava en el règim d'estimació objectiva, ha d'aportar el llibre registre de factures rebudes a efectes de l'IVA. També ha d'acreditar les existències finals.

Notificado en fecha 02/05/2014, el mismo es atendido mediante la documentación que consta en fecha 23/05/2014.

Con fecha 17/07/2014, la Oficina Gestora practicó propuesta de liquidación provisional en la que se realiza la regularización que consta, que incrementa los rendimientos dinerarios del trabajo a 72.988,94 euros, e incluye un rendimiento de actividades económicas en estimación directa simplificada de 53.204,65 euros (ingresos de 62.064,18 euros y gastos de 8.859,53 euros), eliminando el rendimiento declarado en estimación objetiva, y resultando una cuota a ingresar de 41.516,24 euros. Notificada en fecha 01/09/2014, en su motivación se hace constar lo siguiente:

- Es modifica la base imposable general en l'import dels rendiments íntegres del treball personal no declarats o declarats incorrectament, determinats segons el que disposen els articles 6.2.a. i del 17 al 19 de la Llei de l'impost.

- Es modifiquen els rendiments d'activitats econòmiques en règim d'estimació directa, determinats segons disposen els articles 6.2.c., 27 a 30 de la Llei de l'impost, a conseqüència d'ingressos íntegres no declarats o declarats incorrectament.

- Es modifica la seva declaració i no es té en compte la quantitat percebuda de l'entitat X, SL per un import de 60.931,83 euros exempta. L'article 56 de l'Estatut dels treballadors regula l'acomiadament improcedent de la manera següent: 1. Quan l'acomiadament sigui declarat improcedent, l'empresari, en el termini de cinc dies des de la notificació de la sentència, podrà optar entre la readmissió del treballador, amb abonament dels salaris de tramitació previstos en el paràgraf b) d'aquest apartat 1, o l'abonament de les següents percepcions econòmiques que hauran de ser fixades en la sentència: a) Una indemnització de quaranta-cinc dies de salari, per any de servei, prorratejant-se per mesos els marcs temporals inferiors a un any fins a un màxim de quaranta-dues mensualitats. b) Una quantitat igual a la suma dels salaris deixats de percebre des de la data d'acomiadament fins a la notificació de la sentència que declari la improcedència o fins que trobi una altra feina, si aquesta col*locació és anterior a l'esmentada sentència i l'empresari prova el que s'ha percebut per al seu descompte dels salaris de tramitació.

2. En el supòsit que l'opció entre readmissió o indemnització correspongui a l'empresari, el contracte de treball s'entendrà extingit en la data de l'acomiadament quan l'empresari reconegui la improcedència de l'acomiadament, ofereixi la indemnització prevista en el paràgraf a) de l'apartat anterior, la dipositi al Jutjat Social a disposició del treballador i comuniqui aquest fet al treballador.

- Segons la documentació aportada, no queda acreditada l'existència de resolució judicial recaiguda en el cessament de la relació laboral ni tampoc queda acreditat el compliment dels requisits exigits per l'article 56 de l'Estatut dels treballadors, sense que igualment no puguem considerar que no estiguem davant una extinció de mutu acord en el marc de plans o sistemes col*lectius de baixes incentivades. C al tenir en compte que vostè era l'administrador de l'entitat fins a una data propera a l'acomiadament i, a més, n'és soci i està exclosa de l'àmbit regulat a l'Estatut dels treballadors l'activitat que es limiti, purament i simplement, al mer acompliment del càrrec de conseller o membre dels òrgans d'administració a les empreses que revesteixin la forma jurídica de societat i sempre que la seva activitat a l'empresa només comporti la realització de comeses inherents a aquest càrrec. A més, cal fer constar que en l'escrit aportat no s'identifica cap persona com a signant ni el càrrec que posseeix o en qualitat de què emet aquest escrit.

- Vostè va ser administrador de l'entitat X, SL dedicada a la construcció de maquinària i equips, el 27/07/2009 es dóna d'alta en l'activitat de reparació de maquinària industrial, però no compra cap eina que li permeti desenvolupar aquesta activitat, i les seves despeses són de telefonia, combustible, hotel i una factura que crida l'atenció, l'emesa per J. D. Patentes i Marcas, SL corresponent a la sol*licitud davant l'OAMI del registre de la marca comercial "Y". Aquesta marca és la que utilitza vostè en el futur i manifesta que "Y ha fet un extraordinari esforç durant els últims anys per aconseguir una maquinària dotada de gran robustesa i obtenir una major eficiència. Avui dia, som un dels líders en la fabricació de maquinària per a l'envasament de productes d'alimentació, farmàcia, cosmètica, etc., que exportem a diferents països."

- El seu principal client en aquest exercici és l'entitat Z a què factura aquests serveis: estudi, projecte i seguiment dels següents muntatges a B: proteccions pols comptador Contex propietat del client, fer dos viatges per prendre mesures i comprovar els plànols de les esmentades proteccions. Donar instruccions al muntador sobre el muntatge i les precaucions a tenir en compte per a la utilització de la màquina. En una altra factura, la número 10, diu: preparar el llançament per a la fabricació de les dues màquines a Algèria. Preparació dels grups de plànols per a la mecanització de les peces. Lliurament dels plànols a proveïdors i explicació de les peces.

Seguiment de la mecanització. La número 11 és per l'estudi, projecte i seguiment dels problemes de B amb la màquina de pots. La factura 50 correspon a l'estudi, projecte i seguiment dels següents treballs a A, SL: modificació de la plataforma del dipòsit per adaptar el molí i l'alimentació. Instruccions als mecànics per a la construcció i adaptació d'aquests elements sobre la plataforma. La factura 56 és per l'estudi, projecte i seguiment de la instal*lació de la pesadora de pols de la Campana. Seguiment del projecte de la màquina i del seu desenvolupament per part de l'enginyeria. Seguiment del muntatge de la màquina als tallers d'C i proves. Seguiment del muntatge amb els muntadors a la casa del client. La factura 58 per unes proves de la pesadora de pols del client Jx...en cas del client, amb els tècnics de Z i C, proves amb producte.

- Modificació del programa i explicacions al personal de servei tècnic del client. La factura número 6, amb un altre client, és pel següent concepte: assistència tècnica en liquidacions tècniques i anàlisis biològiques.

- Totes aquestes activitats, a més que cal afegir que no adquireix cap element per a la realització de tots aquests serveis i que el seu principal client és alhora el que aporta els tècnics per a la realització dels treballs, indiquen que el servei facturat s'ha de classificar dins la divisió segona d'activitats professionals, en la divisió 3, professionals relacionats amb altres indústries manufactureres i aquí en el grup 311 d'enginyers, en el 321 d'enginyers tècnics o en el 399 d'altres professionals, tot això depenent de la seva titulació. Qualsevol d'aquests grups suposa la no-aplicació del règim d'estimació objectiva i la inclusió en el règim d'estimació directa simplificada de l'IRPF. Es podria entendre que en iniciar els processos per al registre d'una marca, Y, per a la fabricació de maquinària ja hauria d'estar inclòs igualment en aquesta activitat de fabricació, activitat exclosa igualment del règim d'estimació objectiva.

- Els seus ingressos ascendeixen a 62.064,18 euros i les despeses considerades són les que consten en el seu llibre registre per les factures números 4, 6, 15, 22, 26, per 2.272,48 euros i les cotitzacions a la Seguretat Social per 3.786,80 euros que reflecteix. La resta de despeses són tiquets o corresponen a telefonia, despeses de gasolina, pneumàtics d'un vehicle o despeses del seu habitatge, totes despeses no afectes exclusivament a l'exercici de l'activitat.

- Se li fa avinent que, una vegada fet el tràmit d'al*legacions, no es podrà incorporar a l'expedient més documentació acreditativa dels fets, llevat que es demostri la impossibilitat d'haver-la aportat abans de la finalització de l'esmentat tràmit, sempre que s'aporti abans de dictar la resolució, i això en virtut de l'art. 96.4 del RD 1065/2007, de 27 de juliol, pel qual s'aprova el Reglament general de les actuacions i els procediments de gestió i inspecció tributària i de desplegament de les normes comunes dels procediments d'aplicació dels tributs.

Efectuado el trámite de audiencia, y presentadas las alegaciones que constan, la Oficina Gestora practicó en fecha 22/09/2014 liquidación provisional, que deja finalmente los rendimientos dinerarios del trabajo en 54.515,71 euros (con una reducción de 21.806,28 euros) y los rendimientos de actividades económicas en estimación directa simplificada en 53.204,65 euros (ingresos de 62.064,18 euros y gastos de 8.859,53 euros), resultando una deuda tributaria de 29.318,33 euros (comprensiva de una cuota de 24.196,05 euros e intereses de demora de 5.122,28 euros). Notificada en fecha 13/10/2014, a la motivación de la propuesta se añade lo siguiente:

- Se modifica su declaración no considerando la cantidad percibida de la entidad X, SL por importe de 60.931,83 euros exenta. El artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores regula el despido improcedente de la siguiente manera:

1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador, con abono de los salarios de tramitación previstos en el párrafo b) de este apartado 1, o el abono de las siguientes percepciones económicas que deberán ser fijadas en aquélla: a) Una indemnización de cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades. b) Una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

2. En el supuesto de que la opción entre readmisión o indemnización correspondiera al empresario, el contrato de trabajo se entenderá extinguido en la fecha del despido, cuando el empresario reconociera la improcedencia del mismo y ofreciese la indemnización prevista en el párrafo a) del apartado anterior, depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste.

- De la documentación aportada no resulta acreditada la existencia de resolución judicial recaída en el cese de la relación laboral ni tampoco resulta acreditado el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, sin que igualmente no podamos considerar que no estemos ante una extinción de mutuo acuerdo en el marco de planes o sistemas colectivos de bajas incentivadas. Hay que tener en cuenta que es usted administrador de la entidad hasta una fecha cercana al despido, es además socio de la misma y que está excluido del ámbito regulado en el Estatuto de los Trabajadores la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo. Además hay que hacer constar que en el escrito aportado no se identifica a ninguna persona como firmante ni el cargo que ostenta o en calidad de qué emite este escrito.

- En relación con sus alegaciones y centrándose en primer lugar en lo que se refiere a los rendimientos del trabajo y la consideración como renta no exenta de las cantidades percibidas de la entidad X, SL por importe de 60.931,83 euros, cabe considerar que el importe cobrado desde el 7 de noviembre de 2007 al 19 de febrero de 2009 es una renta exenta al tener en este periodo de tiempo la consideración de relación laboral, el importe asciende a 6.416,12 euros. Al resto de la indemnización 54.515,71 euros le resultaría aplicable la reducción en un 40 por ciento, con lo que la cantidad a integrar es de 32.709,42 euros. No cabe entender que estemos ante ningún tipo de rendimiento del capital mobiliario ni que aquella cantidad hubiera que elevarla al íntegro y considerar una retención no soportada. El cálculo se ha efectuado considerando que el importe cobrado de 60.931,73 euros corresponde a 12 años y 8 meses y lo que realmente está exento es lo que corresponde a 16 meses.

- Fue usted administrador de la entidad X, SL dedicada a la construcción de maquinaria y equipos, el 27/07/2009 se da de alta en la actividad de reparación de maquinaria industrial pero no compra usted ninguna herramienta que le permita desarrollar esta actividad siendo sus gastos de telefonía, combustible, hotel y una factura que llama la atención, la emitida por J.D. Núñez Patentes y Marcas SL correspondiente a la solicitud ante la O.A.M.I del registro de la marca comercial "Y". Esta marca es la que usa usted en el futuro y manifiesta que "Y ha realizado un extraordinario esfuerzo durante los últimos años para conseguir una maquinaria dotada de gran robustez y obtener una mayor eficiencia. Hoy en día, somos uno de los líderes en la fabricación de maquinaria para el envasado de productos de alimentación, farmacia, cosmética, etc que exportamos a diferentes países."

- Su principal cliente en este ejercicio es la entidad Z a la que factura estos servicios: estudio, proyecto y seguimiento de los siguientes montajes a B: protecciones polvo contadora Contex propiedad del cliente, hacer dos viajes para tomar medidas y comprobar los planos de las citadas protecciones. Dar instrucciones al montador sobre le montaje de las mismas y precauciones a tener en cuenta para la utilización de la máquina. En otra factura, la número 10, dice: preparar el lanzamiento para la fabricación de las dos máquinas en Argelia. Preparación de los grupos de planos para el macanizado de las piezas. Entrega de los planos a proveedores y explicación de las piezas. Seguimiento del mecanizado de las mismas. La número 11 es por el estudio, proyecto y seguimiento de los problemas de B con la máquina de botes. La factura 50 corresponde al estudio, proyecto y seguimiento de los siguientes trabajos en A SL: modificación de la plataforma del depósito para adaptar el molino y la alimentación al mismo. Instrucciones a los mecánicos para la construcción y adaptación de estos elementos sobre la plataforma. La factura 56 es por el estudio, proyecto y seguimiento de la instalación de la pesadora de polvo de la Campana. Seguimiento del proyecto de la máquina y de su desarrollo por parte de la ingeniería. Seguimiento del montaje de la máquina en los talleres de C y pruebas de la misma. Seguimiento del montaje con los montadores en casa del cliente. En la 58 factura por una pruebas de la pesadora de polvo del cliente Jx...en casa del cliente, con los técnicos de Z y de C, pruebas con producto. Modificación del programa y explicaciones al personal de servicio técnico del cliente.Su factura número 6, con otro cliente, es por el siguiente concepto: asistencia técnica en liquidaciones técnicas y análisis biológicos.

- Todas estas actividades a lo que hay que añadir que no adquiere usted ningún elemento para la realización de todos estos servicios y que su principal cliente es a la vez el que aporta los técnicos para la realización de los trabajos, indican que el servicio facturado debe clasificarse dentro de la división segunda de actividades profesionales, en la división 3, profesionales relacionados con otras industrias manufactureras y aquí bien en el grupo 311 de ingenieros, en el 321 de ingenieros técnicos o en el 399 de otros profesionales, todo ello dependiendo de su titulación. Cualquiera de estos grupos supone la no aplicación del régimen de estimación objetiva y la inclusión en el régimen de estimación directa simplificada del IRPF. Cabría entender que al iniciar los procesos para el registro de una marca, Y, para la fabricación de maquinaria ya debería estar incluido igualmente en esta actividad de fabricación, actividad excluida igualmente del régimen de estimación objetiva.

- Sus ingresos ascienden a 62.064,18 euros y los gastos considerados son los que constan en su libro registro por las facturas número 4, 6, 15, 22, 26, por 2.272,48 euros y las cotizaciones a la Seguridad Social por 3.786,80 euros que refleja. El resto de gastos o bien son tiques o corresponden a telefonía, gastos de gasolina, neumáticos de un vehículo o gastos de su vivienda, todo ellos gastos no afectos exclusivamente al ejercicio de la actividad.

- En segundo lugar y por lo que se refiere a la clasificación de la actividad realizada no pueden estimarse sus alegaciones ya que es cierto que a la hora de realizar una instalación industrial completa, actividad en la que manifiesta se podría clasificar su actividad, hay que disponer de los planos para realizarla, lo que ocurre es que el instalador se sujeta a los planos que le facilita un tercero, no elabora él los planos para que la ejecución la realice un tercero. De la propia descripción de los trabajos realizados resulta evidente que su actividad es la de un profesional que como no acredita, ahora tampoco, desconocemos su cualificación, lo que nos permitiría una concreción más exacta del epígrafe, pero igualmente y siempre como profesional.

- Respecto a la retención, su falta de inclusión en epígrafes de profesional, su apariencia frente a terceros como empresario, la falta de solicitud a sus clientes de la retención o la práctica habitual conforme el propio emisor de las facturas es el que hace constar la retención y el menor importe a cobrar, así como la ausencia de una la puesta en conocimiento de la Administración del incumplimiento de los pagadores de la obligación de retener hace que no pueda entenderse que hubo un incumplimiento en aquellos que ahora únicamente le beneficiaría a usted.

- En lo referente a la deducibilidad de las facturas, tampoco pueden estimarse sus alegaciones, las de telefonía son incompletas, constan de varias páginas y solo se aporta la primera, pero además son dos líneas, no tiene trabajadores y no acredita su afectación exclusiva a la actividad. Lo mismo ocurre con los gastos del vehículo, puesto que no hay afectación exclusiva del mismo a la actividad no resultan deducibles los gastos. Lo que aporta como "factura" número 39 es justificante bancario, no una factura.

Se ha optado por modificar el idioma de la carta al entender que preferirá usted el castellano ya que sus alegaciones lo son en esta lengua.

Disconforme con la liquidación practicada, los interesados presentaron en fecha 13/11/2014 la presente reclamación económico-administrativa, solicitando la puesta de manifiesto del expediente a efectos de formular alegaciones.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 236.1 de la Ley 58/2003, General Tributaria, y notificada la puesta de manifiesto del expediente en fecha 25/09/2018, consta presentado en fecha 05/11/2018 escrito de alegaciones en el que, es síntesis, se aduce no ser ajustado a derecho el acuerdo impugnado por no coincidir con la realidad, no encontrarse probados los hechos que la sustentan, no existiendo además motivación suficiente, y no encontrándose las conclusiones administrativas amparadas por el alcance de las actuaciones realmente realizadas.

I) En relación a los rendimientos del trabajo liquidados, ha sido aportada toda la documentación laboral existente. Al contrario de lo que se establece en la resolución, el Sr. Fx... se encontraba dentro del ámbito de aplicación del Estatuto de los trabajadores, de acuerdo a lo establecido en su artículo 1.3.c), porque aunque ostentó la condición de administrador social hasta el 1 de agosto de 2007, realizó trabajos y tareas dentro de la actividad empresarial distintas a las propias e inherentes del cargo de administrador o gerente social, como suele ser habitual en este tipo de mercantiles de reducida dimensión; dada su preparación técnica contribuyó activamente en la producción y comercialización de la producción de X SL, al igual que continuó tras su cese como administrador social. Desde el principio ha percibido una retribución mensual con carácter de sueldo o salario, por sus tareas de trabajador, similar a la de otros asalariados de la sociedad. Ha cotizado fundamentalmente en el régimen general de las Seguridad Social, tanto en la etapa de administrador social como posteriormente hasta su despido.

La jurisprudencia admite la compatibilidad de relación laboral y la relación estrictamente societaria. Concurren los requisitos de dependencia y ajenidad. El Sr. Fx... era socio minoritario durante toda la etapa que mantuvo relaciones con X SL, concretamente ostentó la titularidad del 22,50% de las participaciones sociales. Ha sido aportada documentación diversa, incluida de carácter judicial, sobre la litigiosidad existente entre el reclamante y la citada entidad a partir del año 2009, en relación a las obligaciones mercantiles de ésta, en ejercicio de su condición de partícipe social.

Resulta evidente la total desvinculación del Sr. Fx... con el empleador desde la fecha de despido hasta la actual.

Aunque es cierto que según la Dirección General de Tributos, desde la fecha de 07/07/2012 para que estén exentas las indemnizaciones por despido improcedente resulta necesario acudir al acto de conciliación ante el SMAC o que así se declare mediante una resolución judicial, para los casos de despido objetivo y aún más con anterioridad, no es necesario acudir al acto de conciliación judicial si se cumplen los requisitos exigidos en la normativa laboral para la adopción del acuerdo de extinción laboral.

La regulación legal asociada al reconocimiento de la improcedencia del despido no elimina la posibilidad de que un empleador que no quisiera ver judicializado el despido que realiza, con dicho objetivo reconozca su improcedencia y abone la indemnización legalmente establecida.

La indemnización percibida, en consecuencia, se ajusta a la máxima prevista en la legislación laboral, resultando exenta de acuerdo al artículo 7. e) de la Ley 35/2006, reguladora deI IRPF.

II) Subsidiariamente, de acuerdo con la LIRPF, los importes percibidos por indemnizaciones no amparadas en la exención 7 e) o los excesos sobre los límites legalmente previstos, en su caso, están sujetos al impuesto como rendimientos del trabajo personal, debiendo ser objeto de la pertinente retención, y de su oportuna calificación como rendimiento irregular.

En caso de existir un importe percibido no exento de tributación, estaría sometido al sistema de retenciones e ingresos a cuenta establecido en los artículos 78 y siguientes del Reglamento del IRPF (R.D.1775/2004) y procedería aplicar la elevación al íntegro de las cantidades correspondientes por aplicación del artículo 99 de la citada Ley 35/2006, ya que se trata de una cuestión imputable al retenedor.

En el presente caso, la Administración realiza la liquidación considerando la indemnización por despido improcedente parcialmente exenta (equivalente a 16 meses), aplicando la reducción por renta irregular al resto, paro sin aplicar lo establecido en el mencionado artículo 99.

III) En cuanto a la actividad económica, existe una falta evidente de motivación en la modificación arbitraria del epígrafe de tributación en el IAE: se enumera una determinada clasificación sin concretar (división segunda actividades profesionales, división tercera, grupo ... ) que sustituye al epígrafe declarado (692 reparación de maquinaria industrial).

De hecho, en propuestas de liquidación posteriores recibidas de la misma oficina gestora, referentes al mismo obligado tributario y a la misma actividad económica, se modifica igual e injustificadamente dicho epígrafe a otro distinto (en concreto 324.1 construcción de máquinas de industrias alimentarias).

Tras la enumeración literal de los conceptos incluidos en determinadas y escasas facturas, concluye que "todas estas actividades ... indican que el servicio facturado debe clasificarse dentro de la división segunda de actividades profesionales". La motivación que acompaña exclusivamente a esta conclusión es: "no compra usted ninguna herramienta que le permita desarrollar esta actividad", "no adquiere usted ningún elemento para la realización de todos estos servicios", "su principal cliente es a la vez el que aporta los técnicos para la realización de los trabajos". Resulta evidente la insuficiencia de la misma.

Además se esgrime la inexistencia de herramientas (no verificada la circunstancia de que el reclamante esté en posesión de las mismas) para reparar, y a su vez se incluye la posible existencia de una actividad de fabricación, más compleja y que necesita obviamente mayores inputs para su desarrollo.

Los conceptos contenidos en las facturas suponen descripciones más o menos afortunadas, en relación a la más estricta realidad, de los servicios o trabajos encomendados; se trata de actuaciones sobre maquinaria usada, que se encuentra en funcionamiento, sobre las que se realizan reparaciones, incorporaciones de determinadas piezas necesarias para su modificación u optimización; acoplamientos a maquinaria más compleja, seguimientos de lo efectuado y evaluación de las mejoras y reparaciones sobre las que se adquiere responsabilidad .... todo ello siguiendo las instrucciones de los clietes y con la colaboración del personal que emplea y utiliza la maquinaria en cuestión.

Aún admitiendo la posible existencia de errores formales en la descripción de los conceptos contenidos en las facturas, la simple lectura del contenido de algunas facturas no puede bastar a la Administración Tributaria para sacar conclusiones interesadas y erróneas.

En las alegaciones formuladas durante el procedimiento administrativo se incluyeron diversas alternativas en relación a la determinación de una correcta clasificación empresarial en función de la actividad económica efectivamente realizada. No han sido objeto de argumentación contraria alguna en la propuesta recibida, consiguientemente se desconsideran sin entrar a valorar dichas alegaciones, constituyendo una clara falta de motivación.

El artículo 103.3 de la LGT establece la obligatoriedad de motivar los actos de liquidación, contemplándose también en el artículo 102.2 que las liquidaciones tributarias contendrán la motivación de las mismas cuando no se ajusten a los datos consignados por el obligado tributario o a la aplicación o interpretación de la normativa realizada por el mismo, con expresión de los hechos y elementos esenciales que las originen, así como de los fundamentos de derecho.

La oficina gestora no ha realizado comprobación alguna sobre la actividad desarrollada, cuestión estrictamente necesaria para las conclusiones a las que llega en la propuesta dictada.

El artículo 136 de la LGT permite a la Administración examinar facturas, registros, realizar las actuaciones oportunas fuera de las oficinas administrativas en este caso, realizar requerimientos a terceros ... Sin embargo no realizado actuación alguna tendente a probar los hechos necesarios para hacer valer su derecho, conforme establece el artículo 105 de la LGT.

No resultan suficientes los datos y antecedentes esgrimidos por la Administración para la correcta calificación de los hechos al amparo de lo dispuesto en el artículo 136.1 de la LGT. De acuerdo a la legislación tributaria aplicable, y a la amplia jurisprudencia y consultas tributarias existentes al respecto, los hechos con trascendencia económica y tributaria se calificarán atendiendo a su verdadera naturaleza.

En caso de haber realizado requerimientos a clientes de la actividad empresarial, o haber solicitado la aportación correspondiente en el desarrollo del procedimiento, hubiese podido constatar la realidad de los servicios facturados recibidos por aquellos, su tratamiento contable, y por índole fiscal.

En definitiva, la complejidad que supone la calificación de la actividad empresarial desarrollada, y su correcto encuadre en el lAE, no ha sido atendida por la oficina gestora. Ello evidencia que no sea suficiente la simple interpretación que realiza en base a los escasos antecedentes examinados. Para ello resulta necesaria una comprobación veraz y completa (recabándose pruebas que no constan en el expediente administrativo) lo que no sucede en el presente caso.

La conclusión administrativa a la que se llega exige de labores de comprobación y verificación más profundas, que incidan en elementos probatorios que no se encuentran en poder de la Administración y que ésta tampoco ha requerido ni recabado.

La liquidación provisional practicada por la Administración, resultado de un procedimiento que abarca el "Comprovar la correcta inclusió en el regim d'estimació objectiva de les activitats economiques", no puede exclusivamente sustentarse en la interpretación subjetiva, parcial e interesada de los conceptos redactados, con mejor o peor fortuna, en algunas facturas emitidas, y que en cualquier caso, no conducen a las conclusiones obtenidas por la oficina gestora.

IV) Subsidiariamente, en relación al cómputo de la retención devengada procedente en caso de tratarse de una actividad profesional, la resolución recibida parece invertir lo establecido en la normativa aplicable al hacer responsable al reclamante de la obligación de retener. El obligado a retener es el pagador de las rentas sujetas a retención, haga constar o no el expedidor de la factura dicha circunstancia en las mismas.

Recoge la resolución la expresión "su apariencia frente a terceros como empresario", sin que exista verificación o comprobación alguna al respecto, es decir, sin fundamento alguno. Asimismo, "la ausencia de una la puesta en conocimiento de la Administración del incumplimiento de los pagadores de la obligación de retener ... ". Siendo consciente el reclamante de la realidad de la actividad desarrollada y del régimen fiscal aplicable, no hay cabida para responsabilizar al mismo de que no avisó a la Administración Tributaria de que no se le practicaba una retención, que en ningún caso era preceptiva ni ajustada a derecho. Por el contrario, los clientes sí eran conscientes de los servicios que contrataban, no de carácter profesional, y por consiguiente no practicaron retención alguna sobre las rentas satisfechas.

Este Tribunal es competente para resolver de conformidad con lo dispuesto en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT), así como en el Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa (RGRVA), aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo. No concurre ninguna de las causas de inadmisibilidad previstas en el artículo 239.4 de la LGT.

Este Tribunal debe pronunciarse respecto a lo siguiente:

Decidir si el acuerdo impugnado es o no conforme a derecho, y en concreto:

1. En relación a los rendimientos del trabajo, si es aplicable la exención del artículo 7e), y subsidiariamente de no ser aplicable, que se compute la retención procedente.
2. En relación a los rendimientos de actividades económicas, si procede el cambio de estimación objetiva a estimación directa simplificada; y subsidiariamente, que se incluya la retención correspondiente a la actividad profesional.

En primer lugar, y respecto de los rendimientos del trabajo, para el IRPF de 2009 que nos ocupa, el artículo 7e) de la Ley 35/2006 del IRPF establecía la exención de:

"e) Las indemnizaciones por despido o cese del trabajador, en la cuantía establecida con carácter obligatorio en el Estatuto de los Trabajadores, en su normativa de desarrollo o, en su caso, en la normativa reguladora de la ejecución de sentencias, sin que pueda considerarse como tal la establecida en virtud de convenio, pacto o contrato.

Cuando se extinga el contrato de trabajo con anterioridad al acto de conciliación, estarán exentas las indemnizaciones por despido que no excedan de la que hubiera correspondido en el caso de que este hubiera sido declarado improcedente, y no se trate de extinciones de mutuo acuerdo en el marco de planes o sistemas colectivos de bajas incentivadas."

La Disposición Adicional Decimotercera de la Ley 27/2009 de 30 de diciembre, de medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo y la protección de las personas desempleadas (BOE del 31), modificó el artículo 7e) de la Ley 35/2006, para los despidos producidos desde el 08/03/2009, añadiendo lo siguiente:

Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos anteriores, en los supuestos de despido o cese consecuencia de expedientes de regulación de empleo, tramitados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores y previa aprobación de la autoridad competente, o producidos por las causas previstas en la letra c) del artículo 52 del citado Estatuto, siempre que, en ambos casos, se deban a causas económicas, técnicas, organizativas, de producción o por fuerza mayor, quedará exenta la parte de indemnización percibida que no supere los límites establecidos con carácter obligatorio en el mencionado Estatuto para el despido improcedente.»

En el caso que nos ocupa, el despido del interesado se produce en fecha 19/02/2009. En esa fecha, la empresa X SL envía al interesado carta de despido, reconociendo y concediendo al interesado una indemnización de 60.931,83 euros por despido improcedente (calculada a razón de 45 días por año trabajado con un máximo de 42 mensualidades). La empresa despide al trabajador y reconoce la improcedencia del despido pese a que, previamente, hace expresa referencia al bajo rendimiento e implicación del trabajador en la empresa desde que fue cesado como administrador de la empresa (agosto de 2007), que su actitud ha sido poner trabas dificultades y continuos enfrentamientos con los socios, mostrándose distante y esquivo con ellos y parte de la plantilla, que su labor al frente del departamento comercial de la empresa ha tenido que ser sustituida por un nuevo comercial ante la falta de pedidos, que la manera de trabajar resulta imposible (sin comunicación ni coordinación, con desconfianza y ambiente enrarecido) ....

La Gestora ha considerado que la indemnización por despido percibida (60.931,83 euros), queda exenta por el 7e) LIRPF en 6.416,12 euros (importe devengado desde el 07/11/2007 al 19/02/2009) y no exenta, pero con reducción del 40 %, en la cantidad de 54.515,71 euros. Si bien inicialmente se negaba toda exención por despido improcedente en base a que no se acreditaba la existencia de resolución judicial sobre el cese en la relación laboral y no se descartaba la posibilidad de estar ante una extinción de mutuo acuerdo, finalmente se considera que, de los 60.931,73 euros de indemnización por 12 años y 8 meses, se entiende aplicable la exención en 16 meses. Efectivamente la resolución judicial en un despido improcedente sólo aparece si el trabajador no está conforme con la indemnización percibida. Si por el contrario, y como parece ser el caso, ésta se acepta y cobra por el trabajador, no hay discrepancia que deba resolverse por un Tribunal.

En cuanto a la limitación de la exención, se menciona por la Gestora que el interesado fue administrador de la entidad hasta una fecha cercana al despido, era además socio de la misma y queda excluido del ámbito regulado en el Estatuto de los Trabajadores la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo.

Pues bien, en este aspecto y para centrar el tema, debe de señalarse que el Real Decreto Legislativo 1/1995, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y bajo el epígrafe "Ámbito de aplicación", dispone en este sentido el artículo 1.3.c) d, que "se excluye del ámbito regulado por la presente Ley: ... c) La actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes al cargo". Por otra parte, la misma norma contempla entre los supuestos de "relaciones laborales de carácter especial" (artículo 2.1.a), "la del personal de alta dirección no incluido en el artículo 1.3.c)".

Tales relaciones laborales de carácter especial, de alta dirección, encuentran su desarrollo reglamentario en el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, donde se dispone en su artículo 1.2 que:

"Se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad".

Además, se dice en su artículo 2 que, "La relación laboral especial del personal de alta dirección se basa en la recíproca confianza de las partes, las cuales acomodarán el ejercicio de sus derechos y obligaciones a las exigencias de la buena fe".

La jurisprudencia ha venido reiterando las notas definitorias de aquella relación laboral especial de alta dirección, destacándose que, "lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial", y que, "para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad" (SSTS de 24 de enero de 1990 y 2 de enero de 1991), reiterándose en su pronunciamiento de 17 de diciembre de 2004 que, la calificación de aquella relación laboral como especial depende de la concurrencia de las notas características de la misma, que son: a) el ejercicio con plena autonomía y responsabilidad, b) de poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y c) de poderes relativos a los objetivos generales de la misma.

Dicho lo anterior, y para el caso que nos ocupa, según carta de despido, la indemnización de 60.931,83 euros es reconocida "atendiendo a su salario bruto anual y antigüedad reconocida desde 1JUL 1996". Desde esa fecha el interesado fue administrador único de la sociedad hasta su cese y formalización de nuevo contrato con X SL. En fecha 07/11/2007 el interesado suscribe con la empresa X SL contrato de trabajo por tiempo indefinido como "COMERCIAL incluido en el grupo profesional/categoría/nivel profesional de TECNICO COMERCIAL".

Entiende este Tribunal que no se acredita la ajenidad y dependencia laboral en la etapa de administrador. Destaca el hecho de que el interesado era administrador único, percibía sus nóminas como administrador o gerente y tras ser cesado como administrador es cuando se suscribe un contrato laboral de técnico comercial (no se aporta contrato con la empresa en la etapa anterior, ni justificación de las funciones desarrolladas).

Se considera correcta la actuación de la Gestora al calificar al recurrente como un trabajador de Alta Dirección, y también es correcta la regularización practicada, en cuanto considera parcialmente exenta la indemnización por despido y aplica una reducción por irregularidad en la parte no exenta. En este sentido se pronuncia la Dirección General de Tributos, entre otras en la consulta V2194-14:

En relación con la antigüedad del trabajador hay que señalar que es doctrina reiterada de este Centro Directivo, que a efectos del cálculo de la indemnización exenta el número de años de servicio serán aquellos que, de no mediar acuerdo, individual o colectivo, se tendrían en consideración para el cálculo de la indemnización; es decir, que el importe exento habrá de calcularse teniendo en cuenta el número de años de servicio en la empresa en la que se produce el despido, y no la antigüedad reconocida en virtud de pacto o contrato, individual o colectivo.

En consecuencia, de la información obrante en el expediente se desprende que a efectos del cálculo de la exención, sólo se tendrá en cuenta el número de años de servicios prestados por el consultante en la empresa en la que se produce el despido en el ámbito de la relación laboral y no la antigüedad que le ha sido reconocida a efectos indemnizatorios en virtud de pacto o contrato.

El importe de la indemnización que supere la cuantía anterior estará plenamente sujeto y no exento a dicho impuesto como rendimiento del trabajo, resultando de aplicación la reducción del 40 por ciento prevista en el artículo 18.2 de la LIRPF cuando el período de tiempo trabajado para la empresa sea superior a dos años, en los siguientes términos:

Se confirma la regularización de la indemnización por despido en los términos expresados por la Gestora.

Por otra parte, y con carácter subsidiario, aduce el interesado la inclusión de la retención que debió ser practicada por la entidad empleadora. En concreto, se alega que procedería aplicar la elevación al íntegro de las cantidades correspondientes por aplicación del artículo 99 de la citada Ley 35/2006, ya que se trata de una cuestión imputable al retenedor.

A este respecto, el artículo 99.5 de la Ley del IRPF disponía lo siguiente en su redacción aplicable ratione temporis:

"Artículo 99. Obligación de practicar pagos a cuenta.

5. El perceptor de rentas sobre las que deba retenerse a cuenta de este impuesto computará aquéllas por la contraprestación íntegra devengada.

Cuando la retención no se hubiera practicado o lo hubiera sido por un importe inferior al debido, por causa imputable al retenedor u obligado a ingresar a cuenta, el perceptor deducirá de la cuota la cantidad que debió ser retenida.

En el caso de retribuciones legalmente establecidas que hubieran sido satisfechas por el sector público, el perceptor sólo podrá deducir las cantidades efectivamente retenidas.

Cuando no pudiera probarse la contraprestación íntegra devengada, la Administración tributaria podrá computar como importe íntegro una cantidad que, una vez restada de ella la retención procedente, arroje la efectivamente percibida. En este caso se deducirá de la cuota como retención a cuenta la diferencia entre lo realmente percibido y el importe íntegro."

De conformidad con lo preceptuado en el citado artículo 99.5 LIRPF, en la regularización efectuada al perceptor de los rendimientos no se admite la deducción de retenciones. Ello es conforme a derecho y acorde con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, quien, en Sentencias de 4 de noviembre de 2010 (Rec. nº 4366/2005) y 2 de diciembre de 2010 (Rec. nº 331/2006), entre otras, ha señalado que el derecho del perceptor de unas rentas a deducirse la retención que debiera haberle practicado el pagador, hay que situarlo al tiempo de formularse por aquél la correspondiente autoliquidación, no pudiendo invocarse dicho derecho dentro de un procedimiento de regularización que le haya sido incoado por la Administración tributaria. En el mismo sentido se pronuncia la RTEAC de 30.6.2011 (RG 2837/2010).

Procede por lo expuesto la desestimación de la alegación en este punto tratada.

En cuanto a la actividad económica, discute primeramente el interesado el cambio de calificación y tributación de la actividad económica desarrollada (declarada en estimación objetiva por el epígrafe 692 del IAE: Reparación de maquinaria industrial). Además se alega falta de motivación y de actuaciones desarrolladas por parte de la Gestora para llevar a cabo tal regularización.

Pues bien, primeramente, y en cuanto a la falta de motivación, los artículos 102, 103 así como el artículo 139 de la Ley General Tributaria establecen la obligación de motivar los acuerdos de liquidación.

Por motivación hay que entender una explicación, una manifestación explícita, en todo procedimiento que así lo requiera, de los puntos esenciales del proceso lógico que se inicia con la producción de supuestos de hecho y termina con consecuencias jurídicas, pero que necesariamente está sustentado en las normas aplicables; todo lo cual debe constar de manera clara y distinta, no formal sino como cumplimiento del requisito de fondo que consiste en dar razón de la causa del acto, de modo que nunca podrá consistir en fórmula predeterminada, general o polivalente que pueda adecuarse a todos los casos, pues ha de estarlo necesariamente al que se plantee en el procedimiento concreto. La Sentencia del Tribunal Constitucional 122/1991, de 3 de junio, expresó con precisión cuál debía ser el contenido mínimo imprescindible de las resoluciones judiciales, plenamente aplicable, por lo demás, a los actos administrativos, cuando dice:

"La satisfacción del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales requiere que la resolución recurrida, ..., permita identificar cuáles son las normas que se aplican y cuál ha sido el juicio lógico que, fundado en criterios jurídicos razonables, ha presidido la articulación o subsunción del hecho concreto en el precepto normativo de que se trate, interpretado siempre en el sentido más favorable a la especial fuerza vinculante que caracteriza a los derechos fundamentales, lo cual supone, de otro lado, que deba descartarse la validez de aquellas motivaciones en las que no se contenga el más mínimo razonamiento que ponga en relación el hecho concreto con la norma que al mismo se aplica, impidiendo toda posibilidad de conocer cuál ha sido el criterio que ha conducido al órgano judicial a adoptar la decisión en el sentido en que lo ha hecho, pues en tales supuestos no existirá garantía alguna de que la resolución judicial ha sido adoptada conforme a criterios objetivos razonables y fundados en derecho, tal y como requiere el derecho a la tutela judicial efectiva, que no consiente decisiones que merezcan la calificación de arbitrarias, por carecer de explicación alguna o venir fundadas en explicaciones irrazonables".

Por otra parte, en relación con el vicio denunciado, la doctrina jurisprudencial tiene declarado (refiriéndose a la alegación de posibles irregularidades en la tramitación de expedientes administrativos) que, en principio, la existencia de las mismas no es suficiente para anular el acto administrativo, si no se ha producido indefensión del afectado; que la omisión de un trámite, por muy importante que sea, no es bastante para declarar la nulidad de pleno derecho del acto y que los defectos formales sólo pueden provocar la anulación cuando se aprecia la existencia de indefensión.

En el presente caso, la liquidación provisional practicada por la Administración cumple tales requisitos conteniendo tanto los hechos como los fundamentos de derecho que explicitan la regularización así como una explicación sucinta y clara de las causas por los que la misma se realiza, en este caso la regularización del tipo de actividad (que se entiende profesional y no es susceptible de acogerse al régimen de estimación objetiva), como por otra parte acreditan las alegaciones sobre el fondo de la cuestión realizadas por el interesado.

En cuanto a la consideración de la actividad realizada como profesional y determinación del rendimiento de actividades económicas en el régimen de estimación directa simplificada, alega el interesado el desarrollo de la actividad declarada (epígrafe 692 del IAE: Reparación de maquinaria industrial) y su correcta tributación en estimación objetiva.

El RD 1175/1990 por el que se aprueban las tarifas y la instrucción del Impuesto sobre Actividades Económicas, señala para el grupo 692 del IAE que "Este grupo comprende la reparación de todo tipo de maquinaria industrial, excepto la reparación de maquinaria expresamente clasificada en alguna de las divisiones de fabricación".

Establece el artículo 31 de la Ley 35/2006 que "el método de estimación objetiva de rendimientos para determinadas actividades económicas". Queda restringida su aplicación a determinadas actividades recogidas en la respectiva orden de módulos que cada año se aprueba, y que para el año 2009 que nos ocupa es la ORDEN EHA/3413/2008 de 26 de noviembre.

Efectivamente la actividad del epígrafe 692 queda recogida en la orden de módulos, pero como bien señala la Gestora, la actividad del interesado no es encuadrable en el epígrafe declarado, pues el carácter profesional de la misma es imperante.

La propia descripción de los servicios facturados así lo evidencia: servicios de estudio, proyecto y seguimiento de montajes, tomar medidas y comprobar planos, instrucciones de montaje y precauciones en la utilización de la máquina, preparar el lanzamiento para la fabricación de la máquina, preparación de los grupos de planos para el mecanizado de piezas, entrega de planos a proveedores y explicación de piezas, estudio, proyecto y seguimiento en las máquinas, modificación de plataforma, instrucciones a los mecánicos para la construcción y adaptación de estos elementos, seguimiento del proyecto de la máquina y de su desarrollo por parte de la ingeniería, seguimiento del montaje de la máquina en los talleres y pruebas de la misma, seguimiento del montaje con los montadores en casa del cliente, etc..

Pero además, la Gestora explica que el interesado fue administrador de la entidad X SL, dedicada a la construcción de equipos y maquinaria, que el interesado se da de alta en fecha 27/07/2009 en la actividad de reparación de maquinaria industrial, pero no compra ninguna herramienta para el desarrollo de la actividad (se destaca la factura de J. D. Núñez Patentes y Marcas, SL para el registro de la marca "Y", que es la que utilizará en el futuro). Se presenta a la misma así: "Y ha realizado un extraordinario esfuerzo durante los últimos años para conseguir una maquinaria dotada de gran robustez y obtener una mayor eficiencia. Hoy en día, somos uno de los líderes en la fabricación de maquinaria para el envasado de productos de alimentación, farmacia, cosmética, etc que exportamos a diferentes países."

Resulta indiferente el que el interesado señale que la Administración le ha encuadrado en epígrafes de actividad profesional diferentes en periodos posteriores, pues todos ellos van a tributar en estimación directa y no hay diferencia impositiva. Obvio es que el interesado realiza una actividad profesional, como por otra parte demuestra el hecho de no recurrir la tributación en estimación directa en ejercicios futuros.

Se desestiman las alegaciones formuladas respecto al cambio de tributación a estimación directa, confirmando su regularización.

Subsidiariamente, y para la actividad económica, también solicita el interesado que se incluya la retención "profesional" en las facturas emitidas y no la retención "prevista para la estimación objetiva", pues la Administración no le avisó de que la retención no era ajustada a derecho. El obligado a retener era el pagador de las rentas y no el emisor de la factura.

Al respecto, y nuevamente, tal pretensión ha de ser desestimada. El interesado emitió facturas con un 1% de retención (prevista para el régimen de estimación objetiva), percibiendo el resto del importe facturado a los clientes. Cada uno de los clientes practicó la retención que indicó el interesado en las facturas emitidas, procedió a su ingreso en la de las mismas a la AEAT y el interesado aplicó las mismas en su declaración de IRPF. Percepciones, retenciones y tributación se regularizaran al tiempo de presentar autoliquidación del IRPF.

Según jurisprudencia del Tribunal Supremo, sólo al tiempo de presentarse declaración por IRPF y deducirse un contribuyente las retenciones efectivamente practicadas (que es el caso), se regulariza la situación y ya no puede exigirse al retenedor las cantidades no retenidas. Entiende el Tribunal Supremo que no cabe regularización alguna en concepto de retenciones a las entidades pagadoras "porque la liquidación de la deuda principal ya se ha producido... porque la obligación principal se ha extinguido a conformidad de todos los intervinientes (retenedor, retenido y Administración" (sentencia nº 2118/2007, de 27/2/2007), porque "si los sujetos pasivos han cumplido con la obligación tributaria principal, no tiene sentido exigir el ingreso de la retención de una cuota debidamente ingresada. Todo ello, naturalmente, no impide que la Administración Tributaria pueda exigir al retenedor los efectos perjudiciales (los intereses y las sanciones que el retenedor pueda merecer) que para ella se hayan producido por el hecho de no haberse practicado la retención o haberse practicado de modo cuantitativamente insuficiente" (sentencia 1606/2008, de 5/3/2008). El Tribunal Supremo llega a las mismas conclusiones en las sentencias nº 814/2010, de 18/2/2010 y 419/2010, de 21/1/2010.

Por lo expuesto

Este Tribunal Económico-Administrativo acuerda DESESTIMAR la presente reclamación, confirmando el acto impugnado.