Resolución nº 00/5988/2017 de Tribunal Económico-Administrativo Central, 12 de Diciembre de 2018

Texto de la resolución:

En la Villa de Madrid, en la fecha indicada y en la reclamación económico-administrativa que, en única instancia, pende de resolución ante el Tribunal Económico-Administrativo Central, en SALA, interpuesta por X SOCIEDAD COOPERATIVA ... (NIF: ...), en adelante la reclamante o la interesada, y en su nombre y representación por D. Rx... (NIF: ...) con domicilio a efectos de notificaciones en ...,... (Sevilla), frente a la resolución del recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo sancionador dictado por la Unidad Regional de Aduanas e Impuestos Especiales de la Delegación Especial de Andalucía de la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT), de fecha 4 de mayo de 2015, por la que se declara a la reclamante responsable de una infracción administrativa de contrabando.

En fecha 30 de julio de 2014, en el establecimiento denominado "TIENDA X", del que es titular la reclamante, se descubrieron e intervinieron por Agentes de la Unidad de Seguridad Ciudadana (USECIC) de la Comandancia de Sevilla de la Guardia Civil, diversos géneros estancados. En concreto se produjo la aprehensión de seiscientas ochenta y una cajetillas de cigarrillos de diversas marcas, en el interior del establecimiento, por la supuesta comisión de una infracción administrativa de contrabando derivada de la venta y tenencia de tabaco en el citado establecimiento sin las marcas fiscales nacionales, ni justificación de su legal adquisición o importación.

Levantada el acta correspondiente, se hace constar en la misma como manifestaciones de la persona que se encontraba en el establecimiento que “(...) es para su venta, que las ventas están muy mal y tiene que vender tabaco de contrabando”. Recibiendo el interesado copia de la misma, y firmándola, e intervenida la mercancía, se inició por la Dependencia Regional de Aduanas e Impuestos Especiales de la Delegación Especial de Andalucía de la AEAT expediente por infracción administrativa de contrabando número ..., valorándose la mercancía en un total de 2.899,40 euros, según lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando, modificada por la Ley Orgánica 6/2011 de 30 de junio.

Previa tramitación del expediente, en fecha 4 de mayo de 2015, el órgano administrativo de referencia dicta acuerdo de resolución declarando a la reclamante responsable de infracción administrativa de contrabando, en grado grave, e imponiéndole sanción consistente en multa pecuniaria de 6.552,64 euros, comiso del género aprehendido y cierre del establecimiento por un período de noventa y un días.

La notificación del acuerdo se produjo el día 11 de mayo de 2015.

Disconforme con la resolución anterior, el reclamante interpone recurso de reposición, el cual es desestimado mediante acuerdo de fecha 17 de junio de 2015, y notificado el día 25 de junio de 2015.

Nuevamente disconforme, el interesado interpone en fecha 16 de julio de 2015 la presente reclamación económico-administrativa, que es previamente tramitada ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía, el cual se declara incompetente para su conocimiento mediante resolución de 29 de septiembre de 2017.

En el propio escrito de interposición la interesada redacta las alegaciones, consistentes en lo siguiente:

- En la resolución del expediente sancionador no se tuvieron en cuenta las alegaciones aportadas, que fueron presentadas en tiempo y forma. Es, en vía de recurso de reposición cuando éstas son objeto de valoración por la administración.

- La entrada de los Agentes de la Guardia Civil se produjo en una parte del establecimiento considerado domicilio constitucionalmente protegido.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

El Tribunal Económico-Administrativo Central es competente para conocer de la reclamación económico-administrativa que se examina, que ha sido interpuesta en tiempo y forma por persona legitimada al efecto, de conformidad con lo previsto en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, y en el Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa, aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo, de aplicación a este procedimiento.

La cuestión última que se plantea es la de determinar si la resolución dictada por el órgano administrativo de referencia, citada en el encabezamiento, se encuentra ajustada a Derecho.

Según consta en lo actuado, la reclamante ha sido considerado responsable de la comisión de infracción administrativa de contrabando. A este respecto el artículo 11 de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando, en su redacción vigente a partir del 1 de julio de 2011, recoge la tipificación de las infracciones administrativas de contrabando, de manera idéntica a la señalada en redacción vigente a partir del 22 de diciembre de 2015, señalando lo siguiente:

“1. Incurrirán en infracción administrativa de contrabando las personas físicas o jurídicas, (...) que lleven a cabo las acciones u omisiones tipificadas en los apartados 1 y 2 del artículo 2 de la presente Ley, cuando el valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos sea inferior a 150.000 o 50.000 euros, respectivamente, o a 15.000 euros si se trata de labores de tabaco, y no concurran las circunstancias previstas en los apartados 3 y 4 de dicho artículo (...).

2. Las infracciones administrativas de contrabando se clasifican en leves, graves y muy graves, según el valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos objeto de las mismas, conforme a las cuantías siguientes:

Leves: inferior a 37.500 euros; o, si se trata de labores de tabaco o de operaciones comprendidas en el artículo 2.2 de la presente Ley, inferior a 1.000 euros.

Graves: desde 37.500 euros a 112.500 euros; si se trata de labores de tabaco, desde 1.000 euros a 7.200 euros o, si se trata de operaciones comprendidas en el artículo 2.2 de la presente Ley, desde 1.000 euros a 12.000 euros.

Muy graves: superior a 112.500 euros; si se trata de labores de tabaco, superior a 7.200 euros o, si se trata de operaciones comprendidas en el artículo 2.2 de la presente Ley, superior a 12.000 euros”.

Por su parte, el artículo 2 de esta Ley al que se remite el anterior precepto recoge una de las conductas que da lugar a infracción administrativa de contrabando como es la siguiente:

“d) Importen o exporten, mercancías sujetas a medida de política comercial sin cumplir las disposiciones vigentes aplicables; o cuando la operación estuviera sujeta a una previa autorización administrativa y ésta fuese obtenida bien mediante su solicitud con datos o documentos falsos en relación con la naturaleza o el destino último de tales productos, o bien de cualquier otro modo ilícito”.

(...)

3. Cometen asimismo delito de contrabando quienes realicen alguno de los hechos descritos en los apartados 1 y 2 de este artículo, si concurre alguna de las circunstancias siguientes:

(...)

b) b) Cuando se trate de labores de tabaco cuyo valor sea igual o superior a 15.000 euros.”

Asimismo, el Real Decreto 1649/1998, de 24 de julio, por el que se desarrolla el título II de la Ley Orgánica 12/1995, sobre represión del contrabando, en lo relativo a las infracciones administrativas de contrabando, recoge en su artículo 2 la tipificación de estas infracciones, estableciendo la letra d) lo siguiente:

“1. Incurrirán en infracción administrativa de contrabando, siempre que el valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos sea inferior a 3.000.000 (18.030,36 €) de pesetas, o tratándose de labores del tabaco sea inferior a 1.000.000 (6.010,12 €) de pesetas y no concurra alguna de las circunstancias previstas en los apartados 2 y 3 a) del artículo 2 de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre (RCL 1995, 3328), de Represión del Contrabando, los que:

(...)

d) Realicen operaciones de importación, exportación, producción, comercio, tenencia, circulación o rehabilitación de géneros estancados o prohibidos, sin cumplir los requisitos establecidos por las leyes”.

Por otra parte, la Ley 38/1992, de 28 de diciembre, de Impuestos Especiales, dispone en su artículo 15 apartados 7 y 8 lo que sigue:

“7. La circulación y tenencia de productos objeto de los impuestos especiales de fabricación, con fines comerciales, deberá estar amparada por los documentos establecidos reglamentariamente que acrediten haberse satisfecho el impuesto en España o encontrarse en régimen suspensivo, al amparo de una exención o de un sistema de circulación intracomunitaria o interna con impuesto devengado, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 3 del artículo 44.

8. Con objeto de determinar que los productos a que se refiere el apartado 7 de este artículo y el apartado 1 del artículo 16 están destinados a fines comerciales, se tendrán en cuenta, entre otros, los siguientes elementos:

a) Estatuto comercial y motivos del tenedor de los productos.

b) Lugar en que se encuentren dichos productos o, en su caso, modo de transporte utilizado.

c) Cualquier documento relativo a dichos productos.

d) Naturaleza de los productos.

e) Cantidad de los productos”.

En cuanto al ámbito de aplicación del Impuesto, el artículo 3 de la Ley 38/1992 establece que “1. Los impuestos especiales de fabricación se exigirán en todo el territorio español, a excepción de las islas Canarias, Ceuta y Melilla. No obstante, en las condiciones establecidas en la presente Ley, los Impuestos sobre la Cerveza, sobre Productos Intermedios y sobre el Alcohol y Bebidas Derivadas serán exigibles en las islas Canarias y el Impuesto sobre la Electricidad será exigible en las islas Canarias, Ceuta y Melilla (...)”.

Asimismo, el Real Decreto 1165/1995, de 7 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Impuestos Especiales, establece en su artículo 26, en lo que se refiere a las labores de tabaco, que los cigarrillos deberán ostentar precintas de circulación, timbradas y numeradas, en modelo aprobado por el Ministerio de Hacienda e incorporadas en el empaque que constituya unidad de venta para el consumidor.

Tal y como consta en la diligencia extendida por agentes de Guardia Civil, el día 30 de julio de 2014, al realizar estos una inspección administrativa en el establecimiento de que es titular la reclamante, se intervinieron seiscientas ochenta y una cajetillas de cigarrillos, de diversas marcas, carentes de las precintas que acreditan la circulación en el ámbito interno de aplicación con el impuesto devengado. Por tanto, la conducta descrita se encuentra tipificada en los preceptos citados anteriormente (artículo 11 de la Ley Orgánica 12/1995 y artículo 2.1.d) del Real Decreto 1649/1998) como infracciones administrativas de contrabando puesto que se realizan operaciones de comercio, tenencia y circulación de géneros estancados sin cumplir los requisitos establecidos en las leyes. Así, en este caso, las cajetillas de tabaco intervenidas no disponían de las correspondientes precintas de circulación o marcas fiscales como exige el artículo 26 del Real Decreto 1165/1995, tratándose de géneros que se encuentran en un establecimiento de venta al público y, por tanto, entendiéndose que están destinados a fines comerciales, de acuerdo con lo previsto en los artículos 15.7 y 8 de la Ley 38/1992.

Como principal motivo de oposición, argumenta la reclamante indefensión en el curso de las actuaciones, por no haber considerado el órgano administrativo el escrito de alegaciones presentado en tiempo frente al acuerdo de iniciación de las actuaciones.

En este punto acierta la reclamante al considerar aquellas como válidamente presentadas, puesto que la notificación del acuerdo de inicio se produjo en fecha 15 de diciembre de 2014, resultando que el plazo de quince días hábiles concedido para su presentación no había expirado en la fecha de aportación de las mismas, el día 5 de enero de 2015.

Sentado lo anterior, debe analizarse si el caso planteado da lugar a la nulidad de pleno derecho de lo actuado, a tenor de lo dispuesto en el artículo 217.1 letra a) de la Ley General Tributaria, también recogido en el artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, aplicable ratione temporis, o si, por el contrario, se trata de una mera anulabilidad, siguiendo la regla general que marca el artículo 63.1 de la citada Ley 30/1992. Debe tenerse en cuenta en este punto que la Disposición Final Primera de la Ley Orgánica 12/1995, establece la normativa supletoria en materia de contrabando, señalando que:

“En lo no previsto en el Título II de la presente Ley se aplicarán supletoriamente las disposiciones reguladoras del régimen tributario general y, en concreto, la Ley General Tributaria, así como subsidiariamente la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común”

El artículo 217.1.a) de la Ley General Tributaria señala:

“Podrá declararse la nulidad de pleno derecho de los actos dictados en materia tributaria, así como de las resoluciones de los órganos económico-administrativos, que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los siguientes supuestos:

a) Que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional”.

Análoga regulación la encontramos en el artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992, que condena a la nulidad a aquellos actos administrativos: “(...) que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional”.

Todo ello se sitúa frente a lo dispuesto en el artículo 63 de la misma Ley, conforme al cual: “Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.

No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados”.

Llegados a este punto, se debe ponderar la gravedad del vicio producido para determinar si merece el máximo reproche, esto es, la declaración de nulidad del acuerdo impugnado o, más simplemente, su anulación. Ante el diseño que hacen la Ley 30/1992 y la Ley General Tributaria, parece claro que debe sopesarse la gravedad del vicio producido para determinar si merece el máximo reproche de su expulsión radical del mundo jurídico, consecuencia que se reserva para los casos concretos que al efecto se enumeran, o si la respuesta más proporcional es la que resulta de la regla general que nos conduce a la anulabilidad. Así resulta de la interpretación que de los preceptos citados viene haciendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la que se pueden extraer dos principios.

En primer lugar, la interpretación estricta de la concurrencia de las causas que conducen a la aplicación de la regla especial, la nulidad de pleno derecho, afirmando que la nulidad es una “(...) medida extrema que al tratar de evitar la supervivencia de efectos evidentemente ilícitos, inmorales y contrarios al interés público, sólo debe apreciarse en aquellos casos de gravísimas infracciones tipificables, sin género de dudas, en alguno de los supuestos legales” (Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Junio de 1981), de modo que la nulidad radical de los actos administrativos, “(...) tiene un ámbito muy circunscrito a los supuestos concretos enumerados en el mismo, cuya interpretación jurisprudencial presenta un marcado sentido restrictivo del entendimiento de sus términos, para atemperarlos a su finalidad de mantener el procedimiento administrativo dentro de un cauce adecuado a derecho, pero que no suponga un formalismo extremo repudiado por la propia Ley y por causa del cual se incurriera en frecuentes nulidades determinantes de esterilidad de la función administrativa. Y así lo revelan las palabras empleadas por dicho precepto, indicativas de que sólo casos extremos, como órgano manifiestamente incompetente, actos de contenido imposible o delictivo, o dictados prescribiendo total y absolutamente de las normas de procedimiento legalmente establecidas, provocan la nulidad de pleno derecho” (sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Julio de 1983).

En segundo lugar, pero como complemento del principio anterior, el Tribunal Supremo impone atender a las circunstancias concurrentes, para evitar la supervivencia de efectos evidentemente ilícitos, inmorales o contrarios al orden público. Así, la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 1981, establece que: “(...) en la esfera administrativa ha de ser aplicada con mucha parsimonia y moderación la teoría jurídica de las nulidades, debiendo tenerse en cuenta, antes de llegar a una solución tan drástica y extrema, el conjunto de circunstancias concurrentes, como son las relativas a la importancia de los vicios existentes, del derecho a que afecte, de las derivaciones que motive y de la situación o posición de los interesados en el expediente”. En el mismo sentido se han pronunciado las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1991, 31 de mayo de 2000, o, más recientemente, la sentencia de 10 de diciembre de 2012, (recurso de casación 563/2010), que explica que:

“(...) resulta necesario ponderar en cada caso las consecuencias producidas por tal omisión a la parte interesada, la falta de defensa que realmente haya originado y, sobre todo, lo que hubiera podido variar el acto administrativo originario en caso de haberse observado el trámite omitido”.

Es de especial interés citar la sentencia, también del Alto Tribunal, de 9 de junio de 2011 (recurso de casación 5481/2008), ya que diferencia y agrupa los casos en los que más frecuentemente se plantea la aplicación del caso de nulidad radical a la que nos venimos refiriendo, siendo el tercero de ellos relevante para el asunto que aquí nos ocupa:

“Por su parte, el apartado e) del referido artículo 217.1 recoge como supuesto de nulidad de pleno derecho de los actos dictados en materia tributaria, el de "que hayan sido dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para ello o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad en los órganos colegiados.

Ello nos lleva a distinguir los siguientes casos:

1º) Cuando se prescinde total y absolutamente del procedimiento, habiéndose referido a este supuesto las Sentencias de esta Sala de 10 de octubre de 1979, 21 de marzo de 1988, 12 de diciembre de 1989, 29 de junio de 1990, 31 de enero de 1992, 7 de mayo, 4 de noviembre y 28 de diciembre de 1993, 22 de marzo y 18 de junio de 1994 y 31 de octubre de 1995, entre muchas otras.

Se trata de un supuesto reservado, como se ha señalado en la Sentencia de 8 de febrero de 1999, "para aquellas vulneraciones de la legalidad con un mayor componente antijurídico", debiendo ser la omisión "clara, manifiesta y ostensible" (Sentencias de 30 de abril de 1965, 22 de abril de 1967, 19 de octubre de 1971, 15 de octubre de 1997 y 30 de abril de 1998) y no pudiéndose calificar como supuesto de nulidad de pleno en caso de omisión de un mero trámite (por todas la Sentencia de esta Sección de 24 de febrero de 2004, dictada en el recurso de casación 7791/2008), salvo que el mismo sea esencial.

2º) Cuando se utiliza un procedimiento distinto del establecido en la Ley.

Realmente, se asimila a la ausencia de procedimiento y así se reconoce en la Sentencia de esta Sección de 26 de julio de 2005 (recurso de casación 5046/2000), pero también puede ocurrir que en el que se siga se cumplan los trámites esenciales del omitido, no dando lugar a la nulidad de pleno derecho.

3º) Cuando se prescinde de un trámite esencial. Así se ha reconocido en las Sentencias de 21 de mayo de 1997, 31 de marzo de 1999 y 19 de marzo de 2001.

Un ejemplo típico de este tipo de nulidad de pleno derecho es la imposición de sanciones de plano, que atenta contra los artículos 24 y 25 de la Constitución y al que se ha referido la Sentencia de esta Sala y Sección de 21 de octubre de 2010 (recurso de casación número 34/2006 )”.

Continúa la sentencia, por referencia a los supuestos en que falta el trámite de audiencia en supuestos de aplicación de la potestad sancionadora, indicando que:

“(...) la omisión de este trámite esencial en todo expediente sancionador, infringen manifiestamente lo establecido en los artículos 24 y 25 de la Constitución, al quedar privado de cualquier posibilidad de defensa. Causa de nulidad radical contemplada en el art. 62.1.a), “los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional". La sentencia de instancia debió estimar el recurso de la parte recurrente y en su consecuencia declarar la nulidad de la resolución del TEAR, y declarar la nulidad de pleno derecho, con las consecuencias inherentes a dicho pronunciamiento, de las sanciones por infracciones tributarias”.

En el presente caso se produce un vicio de nulidad absoluta, ya que la omisión del trámite de audiencia en el procedimiento sancionador supone el menoscabo de las garantías del interesado que fundamentalmente lesiona su derecho a la defensa, derecho susceptible de amparo constitucional.

Este criterio ha sido manifestado por este Tribunal Central, entre otras, en resolución de 20 de noviembre de 2018 (R.G.: 4154/2016).

En relación con la subsanación del vicio procedimental por la interposición de recursos de reposición, este Tribunal Central ya se ha pronunciado mediante resolución de fecha 3 de febrero de 2010 (RG: 223/2009), afirmando que si la consecuencia de que no se hubiere puesto de manifiesto el expediente es la retroacción de actuaciones, al haber interpuesto el interesado recurso de reposición, se puede entender “subsanado” el vicio procedimental toda vez que el acto ha vuelto a ser “reconsiderado” por la oficina gestora esta vez a la vista de la documentación y alegaciones adicionales que el sujeto pasivo haya decidido aportar y formular, en tanto que se trata de un procedimiento revisor que ofrece la oportunidad de alegar cuanto conviniere a su derecho y aportar las pruebas correspondientes en respaldo de su pretensión.

En el presente caso al producirse un vicio de nulidad absoluta no cabe la retroacción de actuaciones, y no puede pues entenderse subsanado el vicio procedimental con la interposición por el interesado del recurso de reposición.

Este criterio ha sido manifestado por este Tribunal Central, en resoluciones de 20 de noviembre de 2018 (R.G.: 4154/2016, R.G.: 1045/2017 y R.G.: 3699/2018).

Por tanto, corresponde declarar nulo de pleno derecho el acuerdo de resolución del procedimiento infractor analizado y, en consecuencia, no procede que este Tribunal se pronuncie en relación con las restantes alegaciones formuladas por el reclamante.

Por lo expuesto,

EL TRIBUNAL ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO CENTRAL, en SALA, en la presente reclamación, ACUERDA estimarla, anulando el acto administrativo impugnado.