Resolución nº 00/3964/2014 de Tribunal Económico-Administrativo Central, 21 de Septiembre de 2017

Texto de la resolución: En la Villa de Madrid, en la fecha indicada, en la reclamación económico-administrativa que pende de resolución ante este Tribunal Económico-Administrativo Central, en Sala, interpuesta por XA, SUCURSAL EN ESPAÑA, con NIF ... actuando en su nombre y representación D. ... Christian ... y con domicilio a efectos de notificaciones en ..., Madrid, contra el acuerdo de resolución de rectificación de autoliquidaciones dictado por la Dependencia de Asistencia y Servicios Tributarios de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes (Agencia Estatal de Administración Tributaria) por el Impuesto sobre el Valor Añadido, periodos 11/2011 y 10/2012, por importe de 25.133,83 euros.

PRIMERO: En fecha 16 de abril de 2013 la entidad XA, SUCURSAL EN ESPAÑA presenta solicitud de rectificación de autoliquidaciones por el Impuesto sobre el Valor Añadido, periodos 05/2011, 08/2011, 09/2011, 11/2011, 01/2012, 05/2012, 08/2012 y 10/2012, por importe total de 25.133,83 euros.

En el escrito de solicitud, la entidad manifiesta que entre mayo de 2011 y octubre de 2012 prestó a la entidad AI SGIIC SA, en adelante AI, y en virtud de contrato de fecha 1 de mayo de 2008, determinados servicios de back-office incluyendo la realización de servicios de inversión de recepción y transmisión de órdenes por cuenta de clientes de AI en su condición de entidad gestora de Instituciones de Inversión Colectiva Extranjeras registradas, así como de la operativa de intermediación de órdenes de suscripción y reembolso de las Instituciones de Inversión Colectiva no registradas solicitadas por los inversores institucionales.

XA, SUCURSAL EN ESPAÑA repercutió cuotas de IVA en las correspondientes facturas en el momento del devengo de cada una de las operaciones e incluyó las cuotas en sus autoliquidaciones. Sin embargo, considera que no debió repercutir cuota alguna, puesto que, de conformidad con el artículo 20.Uno.18.ºn) de la Ley 37/1992, del Impuesto sobre el Valor Añadido, las operaciones de gestión y depósito de instituciones de inversión colectiva están exentas del Impuesto. En particular, están exentos tanto los servicios prestados directamente a dichas entidades por su sociedad gestora como los mismos servicios cuando son subcontratados por la entidad gestora a otra entidad, como en este caso.

Por tanto, deben declararse exentos del impuesto los servicios prestados por XA, SUCURSAL EN ESPAÑA a AI, que son servicios de gestión a instituciones de inversión colectiva prestados a una entidad gestora para que ésta a su vez se los preste a dichas Instituciones. Así lo establece la Dirección General de Tributos en consulta vinculante V2541/2006, y en el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 7 de marzo de 2013, asunto C-275/11, confirmando que los servicios de asesoramiento sobre inversión en valores mobiliarios prestados por un tercero a una sociedad de inversión de capitales, gestora de un fondo común de inversión, son servicios de asesoramiento exentos de IVA.

En fecha 24 de marzo de 2014 se dicta por la Dependencia de Asistencia y Servicios Tributarios de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes propuesta de resolución de rectificación de autoliquidación. Formuladas alegaciones por parte de la entidad, la Dependencia de Asistencia y Servicios Tributarios dicta acuerdo de resolución de rectificación de autoliquidación por el que desestima la solicitud presentada, con la siguiente fundamentación:

1. En primer lugar, se aprecia una diferencia entre las partes que suscriben el contrato de 1 de mayo de 2008 y las que figuran en las facturas emitidas. El contrato está firmado por XA, SUCURSAL EN ESPAÑA y por S... IBERIA AV SA, mientras que la entidad destinataria de las facturas es AI. Si bien XA, SUCURSAL EN ESPAÑA manifiesta que AI es la nueva denominación de S... IBERIA AV SA, no coinciden los NIF de ambas y S... IBERIA AV SA figura de baja en el censo desde enero de 2011, como consecuencia de una operación de fusión por absorción, siendo la adquirente AI.

2. En segundo lugar, la cuestión planteada es la interpretación de la exención regulada en el artículo 20.Uno.18.ºn) de la Ley 37/1992 en los términos que establece la Dirección General de Tributos, recogiendo el criterio del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 7 de marzo de 2013, en la que estimó aplicable la exención a los servicios de asesoramiento sobre inversión en valores mobiliarios prestados por un tercero a una sociedad e inversión de capitales.

La Dirección General de Tributos, en contestación a consultas como la V541/2008 y la V2495/2013 planteadas por entidades que iban a prestar servicios que integraban la totalidad de la actividad de administración de instituciones de inversión colectiva, conforme a lo previsto en el artículo 64 del Reglamento de la Ley 35/2003, previa delegación de tales funciones por la sociedad gestora de dichas instituciones, consideró que dichos servicios se engloban dentro del ámbito de la exención del artículo 20.Uno.18.ºn) de la Ley 37/1992.

La conclusión alcanzada en dichas consultas es que la prestación conjunta de los servicios que integran la actividad de gestión de cartera de instituciones de inversión colectiva, fondos de pensiones o entidades de capital riesgo, efectuada en virtud de un contrato de delegación con la sociedad gestora de tales instituciones, se incluye en el ámbito de la exención del artículo 20.Uno.18.ºn) de la Ley 37/1992. Es decir, se incluye la función de gestión, administración o comercialización en su conjunto, pero no las distintas actividades que de forma independiente se puedan prestar, y que estarán exentas o no del impuesto en función de su naturaleza individualmente considerada.

En este caso, en el contrato suscrito entre XA, SUCURSAL EN ESPAÑA y S... IBERIA AV SA se definen los servicios a prestar por la primera a la segunda como determinados servicios de back-office incluyendo la realización de servicios de inversión de recepción y transmisión de órdenes por cuenta de clientes de S... IBERIA AV SA en su condición de empresa de servicios de inversión y, en particular, como entidad comercializadora de las instituciones de inversión colectiva Extranjeras registradas, así como de la operativa de intermediación de órdenes de suscripción y reembolso de las Instituciones de Inversión Colectiva no registradas solicitadas por los inversores institucionales.

Del contenido del contrato y de la descripción de las facturas no se desprende que se de en este caso el supuesto planteado en las consultas aludidas, por lo que se desestima la solicitud de rectificación de autoliquidaciones presentada.

El acuerdo de rectificación de autoliquidación se notifica a la entidad el 10 de junio de 2014.

Contra el acuerdo de rectificación de autoliquidación descrito en el antecedente de hecho anterior, la entidad interpone reclamación económico-administrativa ante el Tribunal Económico-Administrativo Central en fecha 1 de julio de 2014.

Notificado el trámite de puesta de manifiesto, la entidad presenta escrito en el que, en síntesis, alega la inadecuación a Derecho de la resolución dictada por ser de aplicación a los servicios prestados a AIla exención del artículo 20.Uno.18.ºn) de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido.

Este Tribunal Económico-Administrativo Central es competente para conocer de la reclamación económico-administrativa que se examina, que ha sido interpuesta en tiempo y forma por persona legitimada al efecto, de conformidad con lo previsto en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, y en el Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento General de Desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa, de aplicación a este procedimiento.

La cuestión a resolver por este Tribunal Económico-Administrativo Central consiste en determinar si el acuerdo de rectificación de autoliquidación impugnado es ajustado a Derecho.

Tal como se expone en los antecedentes de hecho, la cuestión planteada consiste en determinar si los servicios prestados por XA, SUCURSAL EN ESPAÑA a la entidad AI SGIIC SA pueden considerarse englobados en el ámbito de la exención prevista en el artículo 20.Uno.18.º n) de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido, según el cual:

“Uno. Estarán exentas de este impuesto las siguientes operaciones:

(...).

18.º Las siguientes operaciones financieras:

(...).

n) La gestión y depósito de las Instituciones de Inversión Colectiva, de las Entidades de Capital-Riesgo gestionadas por sociedades gestoras autorizadas y registradas en los Registros especiales administrativos, de los Fondos de Pensiones, de Regulación del Mercado Hipotecario, de Titulización de Activos y Colectivos de Jubilación, constituidos de acuerdo con su legislación específica”.

Este precepto suponía la transposición al ordenamiento interno del artículo 13, parte B, letra d), 6), de la Directiva 77/388/CEE, de 17 de mayo de 1977, Sexta Directiva del Consejo en materia del Impuesto sobre el Valor Añadido. Desde el 1 de enero de 2007, la Sexta Directiva ha sido reemplazada por la Directiva 2006/112/CE del Consejo de 28 de noviembre de 2006, relativa al sistema común del Impuesto sobre el Valor Añadido. El artículo 135, apartado 1, letra g) de este nuevo texto recoge la previsión del ya derogado artículo 13 de la Sexta Directiva, en los siguientes términos:

“Los Estados miembros eximirán las operaciones siguientes:

(…).

g) la gestión de fondos comunes de inversión definidos como tales por los Estados miembros.”

Sobre el alcance de la referida exención se ha pronunciado expresamente el Tribunal de Justicia de Unión Europea en su sentencia de 4 de mayo de 2006 (asunto C-169/04, Abbey National). En dicha sentencia se establecen los criterios siguientes:

a) En primer lugar, el Tribunal señala (apartado 38 de la sentencia) que “según reiterada jurisprudencia, las exenciones previstas por el artículo 13 de la Sexta Directiva constituyen conceptos autónomos del Derecho Comunitario que deben definirse para toda la Comunidad y que tienen por objeto evitar que se produzcan divergencias de un Estado miembro a otro a la hora de aplicar el régimen del IVA”. En este sentido considera el Tribunal que cuando el artículo 13.B.d).6 se remite a las definiciones de los Estados miembros lo hace únicamente en cuanto al concepto de “fondos comunes de inversión” (apartado 41 de la sentencia), y no en cuanto al concepto de “gestión” de tales fondos comunes de inversión, el cual constituye un concepto autónomo del Derecho comunitario cuyo contenido no pueden modificar los Estados miembros (apartado 43 de la sentencia y 1 del fallo de la misma).

b) En segundo término, destaca el Tribunal (apartado 53 de la sentencia) que el referido artículo 13.B.d).6 “se refiere a los fondos comunes de inversión, con independencia de su forma jurídica. Por tanto, se hallan comprendidas en el ámbito de aplicación de dicha disposición tanto los organismos de inversión colectiva que revisten forma contractual, o de “trust”, como aquellos que revisten forma estatutaria.”

c) Seguidamente el Tribunal se plantea el contenido del concepto de “gestión” de fondos comunes de inversión, ya que el citado artículo no lo define, considerando que “procede interpretar esta disposición a la luz de su contexto y los objetivos y la sistemática de la Directiva, atendiendo particularmente a la ratio legis de la exención prevista” (apartados 57 a 59 de la sentencia).

Primeramente, se recuerda el criterio, expuesto en otras sentencias del Tribunal (así, las de 12 de junio de 2003 y de 20 de noviembre del mismo año) de que las exenciones previstas en el artículo 13 de la Sexta Directiva se deben interpretar estrictamente, dado que “constituyen excepciones al principio general de que el IVA se percibe sobre toda prestación de servicios efectuada a título oneroso por un sujeto pasivo”(apartado 60 de la sentencia).

En relación con los fondos comunes de inversión, la sentencia acude al apartado 2 del artículo 1 de la Directiva 85/611/CEE del Consejo de, 20 de diciembre de 1985, del que resulta que las operaciones de los organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM) consisten en la inversión colectiva en valores mobiliarios de los fondos obtenidos del público. La citada Directiva fue derogada por la Directiva 2009/65/CE de 13 de julio de 2009, por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM).

Como señala el apartado 61 de la sentencia “con los capitales que los suscriptores depositan al comprar sus participaciones, los OICVM constituyen y gestionan, por cuenta de éstos y a cambio de una remuneración, carteras de valores mobiliarios”.

Continúa el Tribunal exponiendo que “el objetivo de la exención de las operaciones relativas a la gestión de fondos de inversión prevista en el artículo 13, parte B, letra d), número 6, de la Sexta Directiva, consiste, entre otros, en facilitar a los pequeños inversores la colocación de sus capitales en fondos de inversión. El número 6 de esa disposición tiene por objeto garantizar que el sistema común de IVA sea fiscalmente neutro en cuanto a la opción entre invertir directamente en títulos o recurrir a la intermediación de organismos de inversión colectiva” y de ello deduce que “las operaciones a que se refiere dicha exención son aquellas que son específicas de la actividad de los organismos de inversión colectiva.” (apartados 62 y 63 de la sentencia).

Concluye el Tribunal señalando que en el ámbito de aplicación de la citada exención se hallan comprendidas, “además de las funciones de gestión de cartera, las de administración de los propios organismos de inversión colectiva, como las indicadas en el anexo II de la Directiva 85/611 (anexo introducido por la Directiva 2001/107/CE, de 21 de enero de 2002), bajo el epígrafe “Administración”, que son funciones específicas de los organismos de inversión colectiva.” (apartado 64 de la sentencia).

d) Por último, en relación con los servicios prestados por un tercero, la sentencia, en referencia al caso específico de prestación de servicios de gestión administrativa y contable de los fondos por un gestor tercero, señala en primer lugar que “como para las operaciones exentas en virtud del artículo 13, parte B, letra d), números 3 y 5, de la Sexta Directiva (sentencia de 5 de junio de 1997, asunto C2/95, apartado 32), la gestión de los fondos comunes de inversión a que se refiere el número 6 del citado artículo se define en función de la naturaleza de las prestaciones de servicios efectuadas, y no en función del prestador del servicio o del destinatario de éste” (apartado 66 de la sentencia)

Por tanto, según el Tribunal, “los servicios de gestión prestados por un tercero se hallan comprendidos, en principio, en el ámbito de aplicación del artículo 13, parte B, letra d), número 6 de la Sexta Directiva.” Sin embargo, sigue señalando el Tribunal, “para ser calificados de operaciones exentas, en el sentido del artículo 13.B.d) de la Directiva los servicios de gestión administrativa y contable de los fondos prestados por un gestor tercero deben formar un conjunto diferenciado, considerado globalmente, que tenga por efecto cumplir las funciones específicas y esenciales de un servicio descrito en ese mismo número 6.” (apartados 69 y 70 de la sentencia).

Se subraya en la sentencia que los servicios prestados deben afectar a los elementos específicos y esenciales de la gestión de fondos comunes de inversión, de forma que una mera prestación material o técnica como la puesta a disposición de un sistema informático no queda cubierta por la exención del número 6 del artículo 13.B).d) de la Directiva (apartado 71 de la sentencia).

En conclusión, el Tribunal considera que se hallan comprendidos en el concepto de “gestión de fondos comunes de inversión” a que se refiere la reiterada disposición, los servicios de gestión administrativa y contable de los fondos prestados por un gestor tercero si forman un conjunto diferenciado, considerado globalmente, y son específicos y esenciales para la gestión de tales fondos (apartado 72 de la sentencia).

Asimismo, es preciso señalar que el Tribunal reiteró dichos criterios en su sentencia de 28 de junio de 2007, JP Morgan, asunto C 363/05, (apartado 45) y en su sentencia de 19 de julio de 2012, Deutsche Bank, asunto C 44-11.

En esta última sentencia interesan los apartados 32 a 35 en dónde se delimita el ámbito de la exención de la gestión de fondos comunes de inversión respecto a otras formas de inversión como la gestión discrecional de carteras de inversión. Así se dispone lo siguiente:

32 A este respecto, del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 85/611/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM) (DO L375, p.3; EE06/03, p.38), en su versión modificada por la Directiva 2001/108/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de enero de 2002 (DO L41, p.35), se desprende que se trata de organismos cuyo objeto exclusivo sea la inversión colectiva, en valores mobiliarios y/o en determinados otros activos financieros líquidos, de los capitales obtenidos del público, cuyo funcionamiento está sometido al principio de reparto de riesgos, y cuyas participaciones sean, a petición de los tenedores, vueltas a comprar o reembolsadas, directa o indirectamente, a cargo de los activos de estos organismos.

33 Concretamente, como la Abogado General señaló en los puntos 14 y 15 de sus conclusiones, se trata de fondos comunes en los que se reúnen muchas inversiones y se distribuyen entre un abanico de títulos-valores que pueden ser gestionados de forma eficaz para conseguir los mejores resultados posibles, y en que cada inversión individual puede ser relativamente modesta. Esos fondos manejan sus inversiones en nombre propio y por cuenta propia, mientras que cada cliente inversor posee una participación del fondo, pero no la inversión del fondo en sí misma.

34 En cambio, servicios como los prestados por Deutsche Bank en el litigio principal afectan generalmente a los activos de una sola persona, que deben ser de un valor conjunto relativamente alto para que este tipo de gestión resulte rentable. El gestor de la cartera compra y vende inversiones en nombre y por cuenta del cliente inversor, quien mantiene la propiedad de los títulos-valores individuales durante toda la vigencia del contrato y después de su finalización.

35 Por consiguiente, la actividad de gestión de carteras efectuada por Deutsche Bank en el litigio principal no se corresponde con el concepto de «gestión de fondos comunes de inversión» en el sentido del artículo135, apartado 1, letra g), de la Directiva 2006/112.

De dónde cabe concluir que la gestión colectiva de fondos comunes de inversión es distinta a la gestión discrecional de carteras individuales. La primera, queda sujeta y exenta del Impuesto en los términos recogidos por el Alto Tribunal, mientras que la segunda queda sujeta al Impuesto.

Por último, conviene hacer referencia a la más reciente sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de marzo de 2013, asunto C-275/11, en la que se plantea la inclusión en el concepto de gestión de fondos comunes de inversión a efectos de la exención prevista en el artículo 13, parte B, letra d), número 6 de la Sexta Directiva de los servicios de asesoramiento en inversión de valores mobiliarios prestados por un tercero a una sociedad de gestión de inversiones. De dicha sentencia destacamos los siguientes apartados:

23 De lo anterior resulta que, para determinar si los servicios de asesoramiento en inversión de valores mobiliarios prestados por un tercero a una SGI están comprendidos en el concepto de «gestión de fondos comunes de inversión» a efectos de la exención prevista en el artículo 13, parte B, letra d), número 6, de la Sexta Directiva, procede, como señaló el Abogado General en los puntos 27 y 31 de sus conclusiones, examinar si el servicio de asesoramiento en inversión de valores mobiliarios prestado por un tercero tiene una vinculación intrínseca con la actividad propia de una SGI, de modo que cumple las funciones específicas y esenciales de la gestión de un fondo común de inversión.

24 A este respecto, procede señalar que servicios consistentes en formular recomendaciones de compra y venta de activos a una SGI tienen una vinculación intrínseca con la actividad específica de ésta, que consiste, como se ha recordado en el apartado 22 de la presente sentencia, en la inversión colectiva en valores mobiliarios de los fondos obtenidos del público.

25 El hecho de que los servicios de asesoramiento e información no se citen en el anexo II de la Directiva 85/611, en su versión modificada por la Directiva 2001/107, no es óbice para su inclusión en la categoría de servicios específicos comprendidos en las actividades de «gestión» de un fondo común de inversión en el sentido del artículo 13, parte B, letra d), número 6, de la Sexta Directiva, puesto que el propio artículo 5, apartado 2, de la Directiva 85/611, en su versión modificada por la Directiva 2001/107, subraya que la lista del citado anexo los menciona «de manera no exhaustiva».

26 El hecho de que los servicios de asesoramiento e información prestados por un tercero no conlleven una modificación de la situación jurídica y financiera del fondo tampoco es óbice para que estén comprendidos en el concepto de «gestión» de un fondo común de inversión, en el sentido del artículo 13, parte B, letra d), número 6, de la Sexta Directiva.

27 En efecto, procede recordar que, en los apartados 26, 63 y 64 de la sentencia Abbey National, antes citada, el Tribunal de Justicia declaró que no sólo la gestión de inversiones, que implica la elección y la cesión de los activos que constituyen el objeto de dicha gestión, sino también prestaciones de administración y de contabilidad, como el cálculo del importe de las rendimientos y del precio de las participaciones o acciones del fondo, las evaluaciones de activos, la contabilidad, la preparación de declaraciones para la distribución de los rendimientos, la elaboración de información y documentación para las cuentas periódicas y para las declaraciones fiscales, estadísticas y del IVA, así como la preparación de las previsiones de rendimientos están comprendidos en el concepto de «gestión» de un fondo común de inversión. Por ello, no es relevante que, como en el asunto principal, incumbiera a la SGI en cuestión ejecutar las recomendaciones de compra y venta de activos formuladas por GfBk previo control de su conformidad con los límites de inversión.

28 Además, la redacción del artículo 13, parte B, letra d), número 6, de la Sexta Directiva no excluye, en principio, que la gestión de fondos comunes de inversión se descomponga en diversos servicios diferentes que pueden estar comprendidos en el concepto de «gestión de fondos comunes de inversión», a efectos de dicha disposición, y que pueden acogerse a la exención prevista en aquél, aunque sean prestados por un gestor tercero (sentencia Abbey National, antes citada, apartado 67), siempre que cada uno de los citados servicios tenga por efecto cumplir las funciones específicas y esenciales de la gestión de un fondo común de inversión. Pues bien, como se ha señalado en el apartado 24 de la presente sentencia, así sucede con las recomendaciones de compra y venta de activos formuladas por un tercero a una SGI.

29 Asimismo, procede señalar que la inclusión de los servicios de asesoramiento e información en la categoría de servicios específicos comprendidos en las actividades de «gestión» de un fondo común de inversión en el sentido del artículo 13, parte B, letra d), número 6, de la Sexta Directiva, no puede vulnerar el principio de neutralidad fiscal por el hecho de que los servicios de asesoramiento prestados a personas físicas o jurídicas que invierten directamente su dinero en títulos sí estén sujetos al IVA.

30 En efecto, debe recordarse que los inversores que invierten directamente su patrimonio en títulos no están sujetos al IVA y que el objetivo de la exención de las operaciones relativas a la gestión de fondos de inversión prevista en el artículo 13, parte B, letra d), número 6, de la Sexta Directiva consiste en facilitar a los pequeños inversores la colocación de sus capitales mediante organismos de inversión colectiva excluyendo los costes del IVA, para garantizar la neutralidad del sistema común de IVA en cuanto a la opción entre invertir directamente en títulos-valores o recurrir a la intermediación de organismos de inversión colectiva (véanse las sentencias Abbey National, antes citada, apartado 62, así como de 28 de junio de 2007, JP Morgan Fleming Claverhouse Investment Trust y The Association of Investment Trust Companies, C-363/05, Rec. p. I-5517, apartado 45).

31 Además, la sujeción al IVA de los servicios de asesoramiento en inversión prestados por un tercero tendría como efecto favorecer a las SGI que tengan sus propios asesores de inversión en perjuicio de las SGI que decidan recurrir a terceros. Pues bien, del principio de neutralidad fiscal resulta que los operadores deben poder elegir el modelo de organización que, desde el punto de vista estrictamente económico, les convenga más, sin correr el riesgo de que sus operaciones sean excluidas de la exención prevista en el artículo 13, parte B, letra d), número 6, de la Sexta Directiva (sentencia Abbey National, antes citada, apartado 68).

32 Por último, el hecho de que el gestor externo no haya actuado en virtud de un mandato en el sentido del artículo 5 octies de la Directiva 85/611, en su versión modificada por la Directiva 2001/107, no puede influir en la inclusión de los servicios de asesoramiento e información prestados por el citado gestor externo en la categoría de servicios específicos comprendidos en las actividades de «gestión» de un fondo común de inversión en el sentido del artículo 13, parte B, letra d), número 6, de la Sexta Directiva. Es cierto que, en el asunto principal, los servicios de asesoramiento se prestaron por GfBk, pese a que la versión en vigor de la Directiva 85/611 no autorizaba a las sociedades de gestión a otorgar delegaciones a terceros con objeto de realizar sus actividades de manera más eficaz. No obstante, conforme a reiterada jurisprudencia, el principio de neutralidad fiscal se opone en materia de percepción del IVA a una diferenciación entre operaciones lícitas e ilícitas (véanse, en particular, la sentencia de 11 de junio de 1998, Fischer, C-283/95, Rec. p. I-3369, apartado 21, y el auto de 7 de julio de 2010, Curia, C-381/09, apartados 18, 21 y 23).

33 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión planteada que el artículo 13, parte B, letra d), número 6, de la Sexta Directiva debe interpretarse en el sentido de que los servicios de asesoramiento sobre inversión en valores mobiliarios prestados por un tercero a una SGI, gestora de un fondo común de inversión, están comprendidos en el concepto de «gestión de fondos comunes de inversión» a efectos de la exención prevista en la citada disposición, aun cuando el tercero no haya actuado en virtud de un mandato, en el sentido del artículo 5 octies de la Directiva 85/611, en su versión modificada por la Directiva 2001/107.

De la anterior sentencia consideramos destacables los siguientes aspectos:

- En primer lugar, reitera los criterios establecidos por la sentencia de 4 de mayo de 2006 (asunto C-169/04, Abbey National), en cuanto a la exigencia a efectos de la exención del impuesto de que los servicios de gestión prestados por un gestor tercero deben formar un conjunto diferenciado, considerado globalmente, y constituir elementos específicos y esenciales para la gestión de los fondos comunes de inversión.

- Para determinar si los específicos servicios de asesoramiento en inversión prestados por un tercero a una sociedad gestora están comprendidos en el concepto de gestión de fondos comunes de inversión a efectos de la exención, establece como criterio la existencia de una vinculación intrínseca con la actividad propia de una sociedad gestora, de forma que cumpla las funciones específicas y esenciales de la gestión de un fondo común de inversión.

- El hecho de que los servicios de asesoramiento e información no se citen en el anexo II de la Directiva 85/611 (actual Directiva 2009/65/CE de 13 de julio de 2009) no es óbice para su inclusión en la categoría de servicios específicos comprendidos en las actividades de gestión de un fondo común de inversión, puesto que el propio artículo 5.2 de la Directiva subraya que la lista del anexo no es exhaustiva.

- En la redacción del supuesto de exención por la Directiva no se excluye la posibilidad de que la gestión de fondos comunes de inversión se descomponga en diversos servicios diferentes que pueden estar comprendidos en el concepto de gestión de fondos comunes de inversión, siempre que cada uno de los citados servicios tenga por efecto cumplir las funciones específicas y esenciales de la gestión de un fondo común de inversión.

Una vez expuestos los criterios sentados por el Tribunal relativos a la interpretación del alcance de la exención prevista en el artículo 135, apartado 1, letra g) de la Directiva 2006/112/CE, acudimos al concepto de sociedad de gestión establecido en la normativa comunitaria, en particular, en el artículo 2.1.b) de la Directiva 2009/65/CE de 13 de julio de 2009, por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM), que define las sociedades de gestión como:

“Toda sociedad cuya actividad habitual consista en la gestión de OICVM constituidos en forma de fondos comunes de inversión o de sociedades de inversión (gestión de carteras colectivas de OICVM)”.

Por otra parte, del artículo 6 de la misma Directiva 2009/65/CE se puede deducir una extensión de la actividad habitual de gestión de fondos comunes de inversión de las entidades gestoras no sólo a los OICVM constituidos conforme a la Directiva, sino también a organismos de inversión colectiva no incluidos en dicha Directiva:

“2. Las sociedades de gestión no podrán ejercer actividades distintas de la gestión de OICVM autorizados con arreglo a la presente Directiva, a excepción de la gestión adicional de otros organismos de inversión colectiva que no estén cubiertos por la presente Directiva y respecto de los cuales la sociedad de gestión esté sometida a supervisión prudencial, pero cuyas participaciones no puedan comercializarse en otros Estados miembros con arreglo a la presente Directiva.

A los efectos de la presente Directiva, la actividad de gestión de OICVM incluirá las funciones a las que se refiere el anexo II”.

Por su parte, el artículo 13 de la Directiva 2009/65/CE contempla la posibilidad de delegación de las funciones de las sociedades de gestión, en los siguientes términos:

“1. Si la legislación del Estado miembro de origen de la sociedad de gestión permite que deleguen en terceros para ejercer de manera más eficiente su actividad, de modo que estos desempeñen por cuenta de la sociedad una o varias de sus propias funciones, deberán cumplirse las condiciones siguientes:

(...).

2. La responsabilidad de la sociedad de gestión o la del depositario no se verán, en ningún caso, afectadas por la delegación de sus funciones en terceros. La sociedad de gestión no podrá delegar sus funciones hasta el extremo de convertirse en una entidad vacía”.

Por último, el Anexo II de la Directiva 2009/65/CE señala lo siguiente:

“Funciones incluidas en la actividad de gestión de carteras colectivas:

- Gestión de la inversión.

- Administración:

a) servicios jurídicos y de gestión contable del fondo;

b) consultas de los clientes;

c) valoración y determinación de precios (incluidas las declaraciones fiscales);

d) control de la observancia de la normativa;

e) teneduría del registro de partícipes;

f) distribución de ingresos;

g) emisión y reembolso de participaciones;

h) liquidación de contratos (incluida la expedición de certificados);

i) teneduría de registros;

- Comercialización”.

En cuanto a la regulación interna de la delegación de la gestión en un tercero, se materializa en distintas normas según la modalidad de fondo común de inversión afectada.

Así, en relación con las instituciones de inversión colectiva, tanto la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, como su Reglamento, aprobado por el Real Decreto 1082/2012, de 13 de julio, han incorporado las previsiones contenidas en la Directiva 85/611/CEE y posteriormente en la Directiva 2009/65/CE, anteriormente señaladas.

Por una parte, el artículo 40.1 de la citada Ley conceptúa a las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva como “sociedades anónimas cuyo objeto social consistirá en la administración, representación, gestión de las inversiones y gestión de las suscripciones y reembolsos de los fondos y sociedades de inversión”.

Junto a esta definición, que atribuye a la sociedad gestora las funciones características de la gestión de instituciones de inversión colectiva, el precepto citado (apartados 1 y 2) posibilita que puedan ser autorizadas, además, para la realización de otras actividades, dentro del marco y con las mismas condiciones previstas en la citada Directiva 2009/65/CE.

El artículo 94 del Reglamento de la Ley 35/2003 concreta, también en el marco de las previsiones del Anexo II de la citada Directiva, las actividades relacionadas con la gestión de instituciones de inversión colectiva y establece:

“A los efectos de lo dispuesto en el artículo 40.1 de la ley 35/2003, de 4 de noviembre, la actividad de gestión de IIC de las SGIIC englobará, entre otras, las siguientes actividades:

a) La gestión de activos.

b) La administración de la IIC. Dentro de esta actividad se entienden comprendidas las siguientes tareas:

1.ª Los servicios jurídicos y contables en relación a la gestión de la IIC.

2.ª Consultas de los clientes, relacionadas con las IIC gestionadas.

3.ª Valoración y determinación del valor liquidativo, incluyendo el régimen fiscal aplicable.

4.ª Control del cumplimiento de la normativa aplicable.

5.ª Llevanza del registro de partícipes o accionistas.

6.ª Distribución, en su caso, de los rendimientos.

7.ª Suscripción y reembolso de participaciones de fondos y, en su caso, adquisición y enajenación de acciones de IIC.

c) La comercialización de participaciones o acciones de la IIC.”

Por lo que se refiere a la posibilidad de delegación de las funciones de la sociedad gestora en el ámbito de la gestión de instituciones de inversión colectiva, esta se regula en el artículo 98 del mismo Reglamento, del que cabe destacar lo siguiente:

“1. La delegación de funciones por parte de las sociedades gestoras de IIC no limitará ni disminuirá su responsabilidad respecto al cumplimiento de las obligaciones establecidas en la normativa en relación a las actividades delegadas. En ningún supuesto podrá producirse una delegación que implique que la SGIIC se convierta en una entidad instrumental o vacía de contenido.

2. La SGIIC deberá establecer procedimientos adecuados de control de la actividad de la entidad en la que se efectúa la delegación. Cuando la SGIIC y la entidad en la que se efectúa la delegación pertenezcan al mismo grupo, aquélla deberá valorar su capacidad para controlar a dicha entidad y para influir en su actuación.

(...).

3. La delegación de funciones deberá cumplir las siguientes condiciones:

a) No supondrá delegación de responsabilidad por parte de la alta dirección o del órgano de administración.

b) No podrá alterar las relaciones y obligaciones de la SGIIC con su clientela.

c) No podrán eliminarse o modificarse las condiciones que debe cumplir la SGIIC para recibir y conservar la autorización por la existencia de un acuerdo de delegación.

(...).

4. El acuerdo de delegación deberá formalizarse en un contrato escrito en el que se concretarán los derechos y obligaciones de las partes.

Entre las cláusulas de los contratos o acuerdos en los que se formalice la delegación, deberá incluirse expresamente el compromiso de la entidad que recibe la delegación de facilitar y permitir la labor de supervisión que, en su caso, la CNMV entienda necesario realizar en su sede social.

La SGIIC deberá poner a disposición de la CNMV cuando esta lo solicite, toda la información que sea necesaria para la supervisión del cumplimiento de las actividades delegadas.

5. El folleto de la IIC deberán recoger expresamente la existencia de las delegaciones y detallar su alcance.

6. Las entidades en quienes las sociedades gestoras de IIC efectúen delegaciones estarán sujetas al régimen de operaciones vinculadas en los términos establecidos en el artículo 67 de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, y en el artículo 139 de este reglamento.

7. Requerirá previa autorización de la CNMV la delegación por las sociedades gestoras de IIC en una o varias entidades de la actividad de gestión de activos, que estará sujeta a los siguientes requisitos:

(...).

8. La delegación de las funciones de control interno, esto es, auditoría interna, cumplimiento normativo y gestión de riesgos, así como de las funciones relativas a la administración de las IIC, deberá ser comunicada con carácter previo a que sea efectiva por la SGIIC a la CNMV para su incorporación al registro de la CNMV.

9. En ningún caso se podrá delegar la gestión de los activos, las funciones de control interno, esto es, de auditoría interna, cumplimiento normativo y gestión de riesgos ni las funciones de administración de las IIC en el depositario, a excepción de la llevanza del registro de accionistas, prevista en el ordinal 5.º, letra b), del artículo 94 y de lo dispuesto en el artículo 118, o en ninguna otra entidad cuyos intereses puedan entrar en conflicto con los de la SGIIC o los de los inversores. Tampoco resultará posible delegar tales funciones en la misma entidad en la que el depositario haya delegado las funciones que le encomienda la normativa reguladora de IIC.

10. Cuando una SGIIC autorizada en España lleve a cabo la actividad de gestión de una IIC autorizada en otro Estado Miembro de la Unión Europea, la CNMV transmitirá inmediatamente toda la información relativa a la delegación de funciones que esta sociedad efectúe a la autoridad competente del Estado Miembro de origen de la IIC. Resultan de aplicación al supuesto previsto en este apartado los requisitos que para la delegación de la gestión de activos y de la administración de las IIC, se prevén en los apartados anteriores de este artículo”.

Una vez analizados los criterios establecidos por el Tribunal de Justicia y las normas comunitarias e internas aplicables al caso que nos ocupa, corresponde determinar si los servicios prestados por XA, SUCURSAL EN ESPAÑA a la entidad AI SGIIC SA pueden considerarse englobados en el ámbito de la exención.

Para ello, corresponde analizar las características de dichos servicios a partir de los elementos disponibles, entre los que se encuentra el contrato suscrito el 1 de mayo de 2008 entre las entidades XA, SUCURSAL EN ESPAÑA y S... IBERIA AV SA.

En primer lugar, señalamos que consta en el expediente administrativo escritura de fusión de 20 de enero de 2011 entre las entidades AI IBERIA SGIIC SA, como absorbente, y S... IBERIA AV SA, como absorbida, con disolución sin liquidación de la absorbida y pasando todo su patrimonio por sucesión universal a la entidad absorbente.

En segundo lugar, respecto al contenido del contrato, por parte de las entidades firmantes del contrato se realizan las siguientes manifestaciones:

II. . Que S... IBERIA es una empresa de servicios de inversión sujeta al Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de empresas de servicios de inversión, y actúa como entidad comercializadora en España de Instituciones de Inversión Colectiva financieras de derecho francés (en lo sucesivo, las IIC o IICs Extranjeras) gestionadas por XA ASSET MANAGEMENT S.A. (en adelante, S...) y S... Alternative Investment S.A. (en adelante, S... Al), e inscritas en el Registro de Instituciones de Inversión Colectiva Extranjeras de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (en adelante, CNMV).

III. Que en respuesta a las solicitudes previas por inversores institucionales (i.e. inversores profesionales "per se" y Contraparte Elegibles tal y como se definen en los Arts 78 bis y siguientes de la Ley del Mercado de Valores) en el marco de sus actividades de intermediación, S... IBERIA facilita el acceso de tales clientes a las IICs no inscritas en la CNMV para su comercialización al público, facilitando la operativa de tramitación de órdenes de suscripción y de reembolso de acciones y participaciones de dichas IICs frente a los depositarios locales de las mismas.

IV. Que S... IBERIA está interesada en que Yx mediante su departamento llamado BB le preste determinados servicios de back-office incluyendo la realización de los servicios de inversión de recepción y transmisión de órdenes por cuenta de clientes de S... IBERIA en su condición de empresa de servicios de inversión y, en particular, como entidad comercializadora de las IICs Extranjeras registradas, así como de la operativa de intermediación de órdenes de suscripción y reembolso de las IICs no registradas solicitadas por los inversores institucionales.

V. Que de conformidad con el artículo 37.3 del Real Decreto 21712008, de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión (en adelante RD ESIS), los acuerdos de delegación de servicios de inversión y/o de funciones esenciales para la realización de servicios de inversión, deben formalizarse por escrito, debiendo concretar los derechos y obligaciones de la empresa de inversión y del tercero delegatario, en el presente supuesto, respectivamente, S... IBERIA y Yx.

En cuanto a las estipulaciones recogidas en el contrato, destacamos las siguientes:

Primera.- Yx se compromete a prestar a S... IBERIA con la periodicidad aquí determinada los siguientes servicios relativos en relación con las IICs Extranjeras:

1°) La operativa diaria respecto de las operaciones de venta, enajenación, intermediación, suscripción, posterior reembolso o transmisión, canje o conversión de acciones y participaciones y, en su caso, cobro de dividendos de las IICs Extranjeras. En concreto, dichos servicios alcanzarán lo siguiente:

- Envío a la entidad que actúe como agente domiciliario, administrativo y de transferencias de las IICs Extranjeras en cada momento, antes de la hora límite señalada en sus respectivos folletos, de las órdenes de suscripción, posterior reembolso o transmisión, canje o conversión recibidas antes de la hora que fije S... IBERIA, en cada momento (incluyendo las órdenes que se reciban de los últimos clientes minoristas (i.e. retail) que mantienen posiciones en la cuenta nominee abierta a nombre de XA, SUCURSAL EN ESPAÑA en la entidad depositaria de las IICs Extranjeras.

- Funciones de Agente de Pagos en relación con los pagos y cobros de efectivo relacionado con las operaciones realizadas por los clientes de S... IBERIA.

- Envío de las confirmaciones de las transacciones a los distribuidores y/o a los clientes finales de S... IBERIA.

- Llevanza de un registro de las transacciones de los clientes de S... IBERIA.

Con carácter general y, en cumplimiento de la normativa sobre medidas de organización y control interno aplicables a la custodia y administración de instrumentos financieros, Yx establecerá los registros y cuentas necesarias para que pueda en todo momento y sin demora distinguir los activos de los clientes de S... IBERIA, y confirmará a los clientes las posiciones mantenidas por ellos.

2°) La operativa mensual respecto de las operaciones de venta, enajenación, intermediación, suscripción, posterior reembolso o transmisión, canje o conversión de acciones y participaciones y, en su caso, cobro de dividendos de las IICs Extranjeras. En concreto, dichos servicios alcanzarán, en su caso, los siguientes:

- Suministro de los saldos de las acciones y participaciones comercializadas

- Elaboración de estadísticas y resumen de saldos.

3^º) La operativa trimestral respecto de las operaciones de suscripción, reembolso, canje o conversión de acciones y participaciones en las IICs Extranjeras registradas en la CNMV, se prestarán adicionalmente las siguientes funciones, en su caso:

- Confección de los estados trimestrales con fines estadísticos que en su condición de comercializador de dichas IICs Extranjeras, S... IBERIA queda obligado a remitir a la CNMV, de conformidad a lo establecido por la Norma Quinta de la Circular 2/2006, de 27 de junio, de la CNMV, sobre Informaciones de las Instituciones de Inversión Colectiva Extranjeras inscritas en sus Registros.

4°) Otras funciones que Yx prestará en relación con las IICs Extranjeras y aquellas que se especifican a continuación:

l. Alimentación de todos los valores liquidativos de las IICs Extranjeras en DPI.

2. Tratamiento completo de los traspasos entre IICs, PROTOCOLO SNCE, VIA EDITRAN.(*)

3. Envío Información Fiscal a los clientes. Rendimientos y Posiciones año anterior. (*)

4. Comunicación a S..., operaciones suscripción reembolsos superiores a IMM euros.

5. Reporting oficiales a autoridades locales, mod 187, mod 117, DGCT. Circular 2 Banco de España..(*)

Segunda.- S... IBERIA abonará a BB por los servicios previstos en la Estipulación Primera del presente Contrato una cantidad que se facturará trimestralmente según los criterios que se indican en el Anexo I.

Los servicios que XA se compromete a prestar, de acuerdo con el contrato, consisten fundamentalmente en el desarrollo de la toda la operativa relacionada con la venta, enajenación, intermediación, suscripción, posterior reembolso o transmisión, canje o conversión de acciones y participaciones y, en su caso, cobro de dividendos de la institución de inversión colectiva, así como una serie de servicios de carácter informativo y registral. Se trata de un conjunto de servicios respecto de los que no puede afirmarse que integren la totalidad de los servicios incluidos en cada una de las categorías de funciones de gestión, administración y comercialización que establecen el anexo II de la Directiva 2009/65/CE y el artículo 94 del Reglamento de la Ley 35/2003, aprobado por Real Decreto 1082/2012. No obstante, este Tribunal considera que la cuestión esencial no es la prestación por parte de la entidad de la totalidad de los servicios incluidos en cada una de las funciones, sino que los servicios por ella prestados constituyan funciones propias de una sociedad gestora de fondos comunes de inversión y afecten a los elementos específicos y esenciales de dichos fondos.

Así, como señala el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 7 de marzo de 2013, el hecho de que determinados servicios prestados no se citen en el anexo II de la Directiva 85/611/CEE no es óbice para su inclusión en la categoría de servicios específicos comprendidos en las actividades de gestión de un fondo común de inversión, puesto que el propio artículo 5.2 de la Directiva subraya que la lista del anexo no es exhaustiva. La misma sentencia dispone que, en la redacción del supuesto de exención por la Directiva no se excluye la posibilidad de que la gestión de fondos comunes de inversión se descomponga en diversos servicios diferentes que pueden estar comprendidos en el concepto de gestión de fondos comunes de inversión, siempre que cada uno de los citados servicios tenga por efecto cumplir las funciones específicas y esenciales de la gestión de un fondo común de inversión.

Asimismo, dado que la entidad presta los servicios a la institución de inversión colectiva por delegación de la sociedad gestora, la exención será aplicable, de conformidad con la jurisprudencia comunitaria, si los servicios forman un conjunto diferenciado, considerado globalmente, que tenga por efecto cumplir las funciones específicas y esenciales de la gestión de un fondo común de inversión. De esta forma, una mera prestación material o técnica como la puesta a disposición de un sistema informático no queda cubierta por la exención.

Este Tribunal Central considera que los servicios prestados por la entidad XA, SUCURSAL EN ESPAÑA, consistentes en el desarrollo de la operativa relacionada con la venta, enajenación, intermediación, suscripción, posterior reembolso o transmisión, canje o conversión de acciones y participaciones y, en su caso, cobro de dividendos de la institución de inversión colectiva, y en una serie de servicios de carácter fundamentalmente informativo y registral, constituyen un conjunto diferenciado cuyo efecto es el cumplimiento de funciones específicas y esenciales de la gestión de un fondo común de inversión, en este caso, institución de inversión colectiva, y que existe una vinculación intrínseca con la actividad propia de una sociedad gestora.

De acuerdo con lo anterior, este Tribunal declara no ajustado a Derecho el acuerdo de resolución de rectificación de autoliquidaciones, procediendo su anulación.

Por lo expuesto,

EL TRIBUNAL ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO CENTRAL, en Sala, vista la presente reclamación económico-administrativa, ACUERDA estimarla, anulando el acto impugnado.