SENTENCIA nº 8 DE 2011 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 21 de Junio de 2011

Una vez practicadas las Diligencias Preliminares y Actuaciones Previas previstas en los artículos 46 y 47 de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, la Consejera de Cuentas de la Sección de Enjuiciamiento a quien fue turnado el procedimiento dictó, una vez cumplimentados los pertinentes trámites de la primera instancia procesal, Sentencia, con fecha 28 de julio de 2010, que estimó parcialmente la demanda interpuesta por el Ayuntamiento de Marbella, a la que se adhirió el Ministerio Fiscal.

La Sentencia recurrida contiene el siguiente fallo:

Se estiman parcialmente las demandas de responsabilidad contable por alcance interpuestas por el Ayuntamiento de Marbella, en fecha 26 de marzo de 2009 y 4 de diciembre de 2009, a las que se adhirió, en parte, el Ministerio Fiscal y se formulan en su virtud, los siguientes pronunciamientos:

1º) Se cifra en CIENTO VEINTIDOS MIL VEINTICUATRO EUROS CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (122.024,99 €), el principal de los perjuicios ocasionados a los caudales públicos del Ayuntamiento de Marbella.

2º) Se declara responsables contables directos solidarios de dicho alcance a Don Antonio L. P. y a Don Juan Antonio C. J.

3º) Se condena a Don Antonio L. P. y a Don Juan Antonio C. J. al pago de CIENTO VEINTIDÓS MIL VEINTICUATRO EUROS CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (122.024,99 €), así como al abono de los intereses calculados según lo expuesto en el fundamento de derecho decimoquinto y devengados hasta la completa ejecución de esta sentencia, y que a día de hoy ascienden a CINCUENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS CUATRO EUROS CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (55.404,43 €).

4º) Se desestima la pretensión de responsabilidad contable planteada contra Don José M. D., contra Don Julián Felipe M. P. y contra Don Rafael G. C.

5º) Respecto al pago de las costas procesales no se hace expresa imposición, debiendo abonar cada parte las suyas y las comunes por mitad.

6º) El importe del alcance deberá contraerse en la correspondiente cuenta del organismo perjudicado.

Para un mejor entendimiento de lo que debemos sustanciar en la presente apelación, conviene recordar que la Sentencia de instancia:

1. Desestimó la falta de legitimación pasiva alegada por las representaciones de los SRES. M. P., C. J. y L. P., quienes desempeñaron, respectivamente, las funciones -en las fechas en las que se produjeron los hechos- de Primer Teniente de Alcalde del Ayuntamiento de Marbella, Interventor del Ayuntamiento de Marbella y Concejal de Hacienda del Ayuntamiento de Marbella, habiendo asumido los SRES. M. P. y L. P. las funciones de Ordenador de Pagos.

2. Desestimó, igualmente, la excepción de prescripción de la acción de responsabilidad contable dejando señalado que las irregularidades que generaron dicha responsabilidad tuvieron lugar en el año 2000; y el 14 de febrero de 2002, esto es, antes de que hubiera transcurrido el plazo general de cinco años de prescripción de la responsabilidad contable (Disposición Adicional Tercera.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril) se inició el procedimiento fiscalizador, lo que dio lugar a la apertura de un nuevo plazo de prescripción. Dicho plazo comenzó a correr de nuevo, una vez aprobado el Informe de Fiscalización por el Pleno del Tribunal de Cuentas, lo que tuvo lugar el 22 de diciembre de 2004; y antes de que transcurrieran tres años –entre el 16 de junio de 2007 y el 16 de julio de 2007- los posteriormente demandados recibieron las citaciones, como presuntos responsables, para la práctica de la liquidación provisional, lo que interrumpió dicho plazo de tres años de prescripción.

3. Declaró la existencia de un alcance por importe total de CIENTO VEINTIDÓS MIL VEINTICUATRO EUROS CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (122.024,99 €) y declaró responsables contables directos y solidarios del mismo a DON ANTONIO L. P. y a DON JUAN ANTONIO C. J. Los hechos que dieron lugar a dicha declaración se refieren al pago de dos Mandamientos de Pago (el 66599/2000, por importe de 60.963,25 € y el 66597/2000, por importe de 61.061,74, que tenían, como fecha de registro, la de 17 de mayo de 2000 y como fecha de tesorería, la de 30 de diciembre de 2000. Retribuían, el 66599/2000 a la mercantil

   1. la M. de O., S.L.” por el concepto de “casetas e instalaciones en la obra Palacio Polivalente”; y el 66597/2000 a la mercantil «U., S.A.» en concepto de “intereses sobre deuda”.

      De dichos Mandamientos de Pago no existe documentación justificativa (esto es, facturas, relación de trabajos, etc.). La Sentencia apelada concluyó que dichos Mandamientos no se correspondían con deudas efectivas del Ayuntamiento, pues no se probó que se hubieran efectuado los trabajos en el Palacio Polivalente por parte de

   1. la M. de O., S.L.”, ni que existiera deuda alguna por intereses legales con “U., S.A.”. La suma del importe de ambos Mandamientos de Pago es de CIENTO VEINTIDOS MIL VEINTICUATRO EUROS CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (122.024,99 €).

      Dichos Mandamientos de Pago fueron objeto de endoso a favor de la mercantil

   1. la M. de O., S.L.”, constando en autos que el SR. L. P. presentó a la Intervención una certificación de deuda, por parte del Ayuntamiento, por importe de CIENTO VEINTIDOS MIL VEINTICUATRO EUROS CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (122.024,99 €) de la que resultaba acreedora

   1. la M. de O., S.L.” No existe constancia del concepto a que respondía la referida deuda.

      Así mismo DON JULIAN FELIPE M. P., en su condición de Primer Teniente de Alcalde, otorgó a la citada mercantil un inmueble valorado en CIENTO CATORCE MIL CUARENTA Y DOS EUROS CON CINCO CÉNTIMOS (114.042,05 €) en dación en pago de la deuda reconocida por el SR. L. P. por importe de CIENTO VEINTIDOS MIL VEINTICUATRO EUROS CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (122.024,99 €).

      En la documentación contable remitida por el Ayuntamiento consta un documento contable, por importe de 122.024,99 €, en concepto de enajenación de viviendas y locales y los documentos ADO y P-PE a favor de

   1. la M. de O., S.L.”, endosados a “R. y J. 2002, S.L.” y a favor de “U., S.A” en concepto de intereses reconocidos a terceros y endosado a “R. y J., S.L.”.

4. Desestimó la pretensión de declarar responsable contable por alcance a DON JULIÁN FELIPE M. P., como consecuencia de haber pagado un total de SETENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS TRES EUROS CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (73.203,27 €) en concepto de honorarios a Don José Manuel M. G. La Sentencia apelada parte de la inexistencia de cualquier tipo de acuerdo, resolución o contrato del Ayuntamiento, en el que se haga referencia a la relación laboral de Don José Manuel M. G., tal y como se señaló en el Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella aprobado por el Pleno de este Tribunal el 22 de diciembre de 2004. Sin embargo entiende, sobre la base de las declaraciones testificales y de los propios demandados, que existió un acuerdo –un contrato verbal conforme al artículo 56 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 1995- vigente en el período en el que se cometieron los hechos entre el Ayuntamiento de Marbella y el Sr. M. G. El mismo tenía un despacho en la Tenencia de Alcaldía de Nueva Andalucía y se le encargaron trabajos que, posteriormente, el SR. M. P. comprobaba que se habían efectuado. De ahí concluye la Sentencia recurrida que no resulta probado que las cantidades pagadas carecieran de contraprestación. Como consecuencia de ello, concluye, también, que no se ha acreditado la inexistencia de un daño real y efectivo a las arcas públicas.

La referida Sentencia fue apelada por el Ministerio Fiscal, por DON ANTONIO L. P., por DON JUAN ANTONIO C. J., y por el Ayuntamiento de Marbella. Pero la Corporación Municipal desistió, el día 15 de septiembre de 2010, de dicho recurso. DON JUAN ANTONIO C. J. presentó también, el 20 de septiembre de 2010, un escrito complementando el anterior recurso de apelación señalando que tuvo conocimiento, con posterioridad al juicio celebrado en primera instancia, de determinados extremos puestos de relieve en las diligencias previas nº 431/2009 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Marbella, por lo que venía a proponer que se incorporase como prueba documental, en esta apelación, lo actuado ante dicho Juzgado de Instrucción.

La Consejera de Cuentas de primera instancia resolvió, por Providencia de 14 de octubre de 2010, tener por admitidos los recursos interpuestos y dar traslado de los mismos a las demás partes intervinientes en el procedimiento para que pudieran, en su caso, formular oposición a los mismos, así como tener por desistido al Ayuntamiento de Marbella del recurso de apelación previamente presentado.

El Ministerio Fiscal se opuso, en sendos escritos de fecha 5 de noviembre de 2010, a los recursos de apelación interpuestos por DON ANTONIO L. P. y por DON JUAN ANTONIO C. J.

Con fecha de 4 de enero de 2011 se recibió un escrito de la representación letrada de DON JUAN ANTONIO C. J., al que acompañaba diversa documentación, en el que manifestaba aclarar el escrito complementario a su anterior escrito de apelación, y en el que venía a solicitar que fueran admitidos los documentos adjuntos a dicho escrito; subsidiariamente, vino a solicitar como prueba en esta instancia, o diligencia final, la testifical del Sr. G. B.

Por Diligencia de 5 de enero de 2011 el Secretario del procedimiento seguido en primera instancia elevó los tres recursos deducidos, junto con el escrito complementario a la apelación de DON JUAN ANTONIO C. J. y el escrito de este último a que se hace referencia en el anterior ordinal, a la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas a los efectos de la resolución de los mismos.

Mediante Diligencia de la Secretaria de la Sala de Justicia de 24 de enero de 2011 se tuvieron por recibidos los recursos de apelación interpuestos, y se acordó abrir el correspondiente rollo con el número 4/11, así como nombrar ponente, siguiendo el turno establecido, al Excmo. Sr. Consejero de Cuentas Don Javier Medina Guijarro y dar traslado del escrito recibido el 4 de enero de 2011, de DON JUAN ANTONIO C. J., a las demás partes para que, por el término común de 10 días, alegaran lo que tuvieran por conveniente.

El Ministerio Fiscal presentó escrito, con fecha de 27 de enero de 2011, solicitando la inadmisión del recibimiento a prueba en esta segunda instancia.

Por Auto de 25 de marzo de 2011 se denegó el recibimiento a prueba y la diligencia final solicitada por la representación procesal de DON JUAN ANTONIO C. J.

El Secretario de la Sala de Justicia, por Diligencia de Ordenación de 27 de abril de 2011, dispuso que pasaran los autos al Excmo. Sr. Consejero Ponente, a fin de que preparase la pertinente resolución, lo que tuvo lugar el 20 de mayo de 2011.

Por Providencia de 15 de junio de 2011 se señaló para votación y fallo el posterior día 20 de junio de 2011, fecha en la que tuvieron lugar dichos trámites.

En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.

Conforme a lo dispuesto en los arts. 24.2 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo, y 52.1.b) y 54.1.b) de la Ley de Funcionamiento, de 5 de abril de 1988, de este Tribunal de Cuentas, corresponde a la Sala de Justicia el conocimiento y decisión de los presentes recursos interpuestos.

Para un mejor entendimiento de las cuestiones debatidas en la presente apelación resulta conveniente una sumaria exposición de los motivos que fundamentan los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal, así como por las representaciones letradas de DON JUAN ANTONIO C. J. y de DON ANTONIO L. P.

Respecto al recurso de apelación interpuesto por la representación letrada de DON JUAN ANTONIO C. J., el mismo se fundamenta en los siguientes motivos:

1. En primer término que, conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, ha prescrito la acción de responsabilidad contable frente al mismo. En apoyo de su pretensión señala que, dado que en el acta de liquidación provisional no se le atribuyó responsabilidad contable alguna, ni tampoco fue demandado en un primer momento por la Corporación municipal, la fecha a tener en cuenta para interrumpir el plazo de prescripción es la del emplazamiento para contestar a la demanda como consecuencia de haberse estimado la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, lo que tuvo lugar en enero de 2009, esto es, transcurrido en exceso el plazo especial de prescripción de tres años desde la aprobación del Informe de Fiscalización (Disposición Adic. Tercera 2 de la LFTCu), que tuvo lugar el 22 de diciembre de 2004. Igualmente señala que el mandamiento 66597/2000, por importe de 61.061,74 €, no fue objeto de fiscalización, por lo que no entraría en juego el plazo especial de prescripción de tres años antes señalado, sino el general de cinco años (Disposición Adicional Tercera 1 de la citada Ley) desde que se cometieron los hechos, que se remontan al año 2000.

2. En segundo lugar, alega la falta de legitimación pasiva del SR. C. J., al carecer de toda responsabilidad respecto de las irregularidades que se le atribuyen en la Sentencia apelada. Señala, a estos efectos, que fue él quien aportó la documentación de la que se sirvió el Delegado Instructor en la fase de actuaciones previas. En concreto, y en relación a las irregularidades detectadas en los Mandamientos de Pago nº 66599/2000 y 66597/2000 manifiesta que dichas irregularidades fueron denunciadas por él, que existió una manipulación de datos contables en la que no participaron funcionarios de la Corporación; y que, en ambos casos, se intentó eludir el control de la Intervención. Por último, reiteró la actitud diligente que prestó en la detección de las distintas irregularidades analizadas en la Sentencia y que fueron objeto de la demanda de la Corporación Municipal.

3. Impugna la responsabilidad contable que se le atribuye, al señalar que, en su actuación, no existió dolo, culpa ni negligencia grave. A este respecto, recuerda la jurisprudencia del Tribunal Supremo, así como numerosas Sentencias de esta Sala, que analizan, caso por caso, el concepto de culpa y subrayan la necesidad de considerar el “entorno físico y social” para su apreciación y gradación. Teniendo en cuenta que resulta acreditado que los responsables municipales intentaron eludir reiteradamente los preceptivos controles, y que las irregularidades de las que surge el alcance se hicieron a sus espaldas. Dicho entorno viene a concluir en la ausencia de responsabilidad contable del mismo. Destaca el hecho de que sólo tuvo conocimiento de uno de los dos endosos, en tanto que niega cualquier conocimiento respecto del otro, del que no se ha probado su toma de razón por él, Interventor de la Corporación.

Entiende, en fin, que la prueba practicada viene a corroborar lo señalado; y añade que en el Procedimiento Abreviado 42/2009, seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Marbella (dimanante de las Diligencias Previas 3209/2006) como consecuencia de determinadas retribuciones profesionales abonadas al Letrado Don José María del N., se dictó Auto, el 28 de mayo de 2009, exculpatorio de la actuación del Interventor en relación con los pagos de las minutas del referido Letrado, señalando que el Pleno de la Corporación marbellí impidió el ejercicio por la Intervención de su función de inspección de la contabilidad de las sociedades mercantiles participadas.

Por su lado, la representación letrada de DON ANTONIO L. P. fundamenta su apelación en que el mismo no expidió orden de pago alguna en relación a las supuestas irregularidades por las que fue condenado, pues carecía de delegación del Alcalde para la autorización de gastos.

Antes de entrar en el fondo de la presente controversia, se hace necesario, desde un punto de vista estrictamente procesal, que esta Sala se pronuncie sobre el primer motivo de oposición al presente recurso planteado por el Ministerio Fiscal, referido al hecho de que la pretensión impugnatoria se limita a reproducir los argumentos esgrimidos en la primera instancia, lo cual resulta rechazable al no ser suficiente sustento de la apelación la mera reiteración de la posición procesal esgrimida en el juicio de instancia.

Como es sabido, mediante el recurso de apelación, un órgano jurisdiccional diferente revisa, a instancia de parte, la Sentencia dictada por el Juez “a quo”, extendiendo su función revisora, tanto a los aspectos de hecho como de derecho, no teniendo, a diferencia del de casación, tasados los motivos en que pueda fundarse. Mediante el recurso de apelación se pretende que el tribunal “ad quem” examine de nuevo, en todas sus facetas, el litigio que le es sometido. Ello no significa, sin embargo, que el tribunal de apelación se encuentre en idéntica situación que el de primera instancia, pues tratándose de un recurso contra una sentencia, es exigible que contenga una crítica de ésta, bien sea en cuanto a la fijación y apreciación de los hechos, bien en cuanto a su fundamentación jurídica. Así, el Tribunal Supremo, en doctrina constante (ver, por todas, Sentencias de 30 de mayo de 1988 y de 11 de marzo de 1991), ha insistido en el deber de precisar los motivos concretos en que se apoye la apelación.

A estos efectos, es importante destacar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 85.1 de la Ley 29/1998, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, el escrito de interposición del recurso de apelación habrá de expresar la argumentación del apelante, no sólo sobre el fondo del litigio sino, de manera especial, sobre los eventuales errores de la sentencia (o, en su caso, sobre los defectos de procedimiento seguido en primera instancia que pudieron tener relevancia para el fallo), errores que, como decíamos, pueden ser tanto errores de hecho (sobre su constatación o sobre su apreciación), como de derecho (interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación de normas), sin que la mera repetición de los argumentos esgrimidos en la primera instancia, esto es, sin someter a la debida crítica la sentencia apelada, resulte suficiente desde la perspectiva de la prosperabilidad del recurso. Sobre esta cuestión, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2000 destaca que «el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen critico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada». En este sentido se manifiestan también las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero, 25 de abril, 6 de junio y 31 de octubre de 1997; 12 de enero, 20 de febrero, 17 de abril, 4 de mayo, 15 y 19 de junio de 1998; y 28 de abril de 2008.

Pero, si bien es necesario que el recurso contenga una crítica a la Sentencia que se recurre, no es imprescindible, ni la Ley lo exige, un formalismo como el que impone la técnica del recurso de casación, con identificación precisa y concreta de los motivos en que se apoya y de las infracciones que se aprecian en la Sentencia. En relación con el caso de autos, basta con leer el escrito de apelación para observar que sí se contiene en él una impugnación suficiente de la Sentencia, y una efectiva puesta en cuestión de los argumentos contenidos en ella, manteniendo, eso sí, frente al parecer de la Consejera de instancia, los criterios o argumentos ya utilizados en primera instancia. En consecuencia, efectuadas las anteriores consideraciones, procede ya analizar las cuestiones controvertidas en la presente apelación.

Respecto del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal éste se circunscribe a combatir el pronunciamiento de la Sentencia que desestima la pretensión de responsabilidad contable ejercida contra DON JULIÁN FELIPE M. P., en relación con el abono de SETENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS TRES EUROS CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (73.203,27 €) en concepto de honorarios a Don José Manuel M. G.

En concreto, los razonamientos que le llevan a disentir del criterio de la Consejera que conoció de los autos en instancia son los siguientes:

1. La exoneración de responsabilidad contable contenida en la Sentencia se produce tras una inversión de la carga de la prueba, pues exige a la parte demandante demostrar la inexistencia de contraprestación, cuando debe ser el gestor público demandado quien aporte la plena justificación del gasto de los fondos públicos controvertidos.

2. Los pagos realizados, de los que surge el alcance, conforme al Informe de Fiscalización, no surgen de contrato alguno; ello se acredita, también, con la prueba documental practicada en el proceso de instancia.

3. Las facturas y las relaciones de trabajos y proyectos anexas a ellas no pueden servir de justificante; a juicio del Ministerio Fiscal, ni son veraces, ni pueden tenerse por ciertos a la vista de la prueba practicada en instancia.

Por todo ello, teniendo en cuenta que el SR. M. P., como Primer Teniente de Alcalde y Alcalde en funciones, mostró con su firma la conformidad del Ayuntamiento con las cuatro relaciones de proyectos y trabajos presentados por el Sr. M., el Fiscal solicita la revocación parcial de la Sentencia de instancia y que se declare la existencia de alcance en los fondos del Ayuntamiento de Marbella por importe de SETENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS SIETE EUROS CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (73.207,27 €) y que se declare responsable contable directo del mismo al citado SR. M. P.

Expuestas de esta forma los motivos que fundamentan los distintos recursos de apelación, y comenzando por los invocados por la representación de DON JUAN ANTONIO C. J., se alega, en primer término, la prescripción de la acción de responsabilidad contable respecto del mismo, centrando su crítica a la Sentencia apelada en el hecho de que concurren en su representado circunstancias particulares que difieren del resto de los demandados en instancia. Igualmente, la representación del SR. L. P. alega la prescripción, pero sin aportar razonamiento alguno al respecto, remitiéndose a lo que dejó señalado al contestar a la demanda. Por todo ello, no conteniendo crítica alguna a la Sentencia apelada, se dan por buenas, y por reiterada la argumentación jurídica de dicha Resolución al respecto.

En relación a lo alegado por DON JUAN ANTONIO C. J. se señala que fue citado en el trámite de la liquidación provisional, no para analizar su presunta responsabilidad, sino para facilitar informes y documentación relevante para detectar los hechos e irregularidades contables objeto de aquellas actuaciones. A ello añade que la primera vez en que se le citó para atribuirle responsabilidad lo fue con ocasión del emplazamiento para contestar a la demanda, lo que tuvo lugar en Enero de 2009. Así, habría transcurrido en exceso el plazo de tres años entre la aprobación del Informe de Fiscalización, que tuvo lugar el 22 de diciembre de 2004, y la primera vez que fue citado ante este Tribunal para reclamarle la responsabilidad contable nacida de las irregularidades detectadas en el meritado Informe.

De otra parte añade, en relación específica con el Mandamiento de Pago nº 66597/2000, por importe de 61.061,74 €, que, dado que el mismo no fue objeto de fiscalización, el plazo de prescripción respecto de las eventuales responsabilidades contables que pudieran surgir del pago del mismo habrían de computarse, no desde la aprobación del Informe de Fiscalización, sino desde el momento en que se produjo el pago de dicho Mandamiento, esto es el año 2000. Entraría en juego el plazo general de cinco años previsto en la Disposición Adicional Tercera.1 de la Ley 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, de lo que resulta que la eventual responsabilidad contable que pudiera surgir habría prescrito en el año 2005, sin que pueda entenderse interrumpida por la iniciación de la fiscalización sobre el Ayuntamiento marbellí.

El Ministerio Fiscal, por su lado, en escrito fechado el 5 de noviembre de 2010, se opuso a la alegación de prescripción señalando que el objeto de fiscalización fue la gestión económico-financiera del Ayuntamiento de Marbella en 2000 y 2001, por lo que el Mandamiento de Pago nº 66597/2000 se encontraba dentro del alcance de la fiscalización. Señala igualmente que la interrupción del transcurso del plazo de prescripción no requiere el conocimiento formal por la persona presuntamente responsable de los actos que la interrumpen. Por ello, la iniciación del procedimiento fiscalizador interrumpió la prescripción

Expuestas las alegaciones de las partes, se plantea, en primer lugar, por el SR. C. J., la cuestión de la prescripción de la acción de responsabilidad contable, al señalar que tras la aprobación del Informe de Fiscalización (22 de diciembre de 2004) no se le tuvo en cuenta para reclamarle la responsabilidad contable sino hasta Enero de 2009, fecha en que se le dio trámite para contestar a la demanda contra él interpuesta tras haber sido aceptada la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario. Ello implica que había transcurrido con exceso el plazo de prescripción de tres años previsto en la Disposición Adicional Tercera . 2 de la Ley 7/1988 -a contar desde la aprobación del Informe- respecto de las responsabilidades contables detectadas en el procedimiento fiscalizador.

Pero lo cierto es que conforme a lo dispuesto en el artículo 47.1.e) de la Ley 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, solamente pueden ser citados, para la práctica del acta de liquidación provisional, quienes aparecen citados en el referido artículo, esto es, los presuntos responsables, el Ministerio Fiscal y el representante legal de la entidad supuestamente perjudicada. Dicha citación se hizo, al igual que la realizada respecto a los SRES. M. D., L. P., G. C. y M. P., tras requerir el Delegado Instructor al Ayuntamiento de Marbella que se identificara a quienes desempeñaron los cargos de Alcalde, Interventor y Secretario en dicha Corporación durante los ejercicios de 2000 y 2001 (vid. folio 28 de las actuaciones previas). Es más, a la vista de la Providencia del Delegado Instructor de 14 de junio de 2007, de citación para el acta de liquidación provisional (folio 255 de las actuaciones previas), resulta indubitado que el SR. C. J. fue citado, no para aportar determinada documentación, sino literalmente «para la defensa de sus derechos e intereses» esto es, en calidad de presunto responsable contable, pues sólo así puede interpretarse la citación realizada respecto de quien era clavero municipal.

Por otra parte, el requerimiento del Delegado Instructor para aportar la documentación solicitada se realiza en un momento distinto –y normalmente anterior- al levantamiento del acta de liquidación provisional y no conlleva carga alguna de defensa de derechos e intereses. No olvidemos que la finalidad del acta de liquidación provisional es, conforme al artículo 47.1 e) y f) de la Ley 7/1988, y a la vista de lo que pudieran alegar, tanto los presuntos responsables, como el Ministerio Fiscal y el representante legal de la entidad presuntamente perjudicada, la de concretar, y en su caso cuantificar, la existencia del alcance; y requerir al presunto responsable contable, bajo apercibimiento de embargo, para que deposite o afiance el importe provisional del alcance con los intereses que se hubieren devengado.

Por todo ello, coincidimos con el criterio de la Consejera de instancia al entender que no ha prescrito la acción de responsabilidad contable. En efecto, las irregularidades que generan dicha responsabilidad tuvieron lugar en el año 2000 y, antes de que transcurriera el plazo general de cinco años de prescripción de la responsabilidad contable (Disposición Adicional Tercera.1), se inició el procedimiento fiscalizador (esto es el 14 de febrero de 2002), cuestión ésta no discutida por las partes; ello interrumpió dicho plazo general de cinco años de prescripción (Disposición Adicional Tercera.3), dando lugar a la apertura de un nuevo plazo de prescripción, de acuerdo con la Disposición Adicional Tercera. 2, de tres años. Dicho plazo de tres años comenzó a correr una vez aprobado el Informe de Fiscalización por el Pleno del Tribunal de Cuentas, lo que tuvo lugar el 22 de diciembre de 2004; y antes de que transcurrieran los tres años –el 21 de junio de 2007- fue citado, como presunto responsable, para la práctica de la liquidación provisional, lo que interrumpió de nuevo dicho plazo, sin perjuicio de lo que más adelante se dirá respecto al Mandamiento de Pago 66597/2000.

Ahora bien, lo cierto es que tras verse dicho plazo interrumpido, la Corporación Municipal no demandó a DON JUAN ANTONIO C. J. Ello tuvo como efecto, cuestión ésta importante y omitida por la Sentencia apelada, que volviera a correr de nuevo el plazo de prescripción de tres años que fue previamente interrumpido por la citación para la práctica de la liquidación provisional. En efecto, lo que resulta fundamental para entender el instituto de la prescripción es -conforme a lo señalado en la conocida, por ser muy citada, Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1988-, que viene a combatir la dejadez o abandono en el ejercicio de los propios derechos. Así, la doctrina de dicho Tribunal es reflejada en la antecitada Sentencia que afirma que: «siendo la prescripción una institución no fundada en principios de estricta Justicia sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, su aplicación por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva -Sentencias de 8 de octubre de 1981, 31 de enero 1983, 2 de febrero y 16 de julio de 1984, 9 de mayo y 19 de septiembre de 1986 y 3 de febrero de 1987. Esta construcción finalista de la prescripción, verdadera alma mater o pieza angular de la misma, tiene su razón de ser tanto en la idea de sanción a las conductas de abandono en el ejercicio del propio derecho o de las propias facultades, como en consideraciones de necesidad y utilidad social; consecuencia de todo ello es que cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditada y sí por el contrario lo está el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, la estimación de la prescripción extintiva se hace imposible a menos de subvenir sus esencias.

Por ello, el “dies a quo” en el que comenzó de nuevo a correr el plazo de prescripción de tres años, es aquel en que se dio traslado al Ayuntamiento de Marbella para formalizar demanda y no demandó al SR. C. J., esto es, el 28 de febrero de 2008. Dicho plazo de prescripción se interrumpió de nuevo –y de forma definitiva- cuando el Ayuntamiento de Marbella demandó, el 4 de diciembre de 2008, esto es antes de transcurrir tres años, al SR. C. J., al haber sido estimada la excepción de falta del debido litisconsorcio pasivo necesario alegada por DON ANTONIO L. P. en su escrito de contestación a la demanda.

Alega también el SR. C. J. que, dado que la Sentencia apelada menciona que el Mandamiento de Pago nº 66597/2000, por importe de SESENTA Y UN MIL CIENTO SESENTA Y UN EUROS CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (61.161,74 €) no fue objeto de fiscalización, la acción para exigir la responsabilidad contable por los perjuicios que su pago ocasionó a los fondos públicos habría prescrito a los cinco años de dicho pago, conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional Tercera.1 de la Ley 7/1988.

Sin embargo, atendiendo a los hechos, lo cierto es que dicho Mandamiento no se encontró en los archivos municipales durante la fiscalización, tomándose conocimiento del mismo a raíz de un escrito del Interventor, de fecha 29 de junio de 2007, en el que, con carácter previo a la práctica de la liquidación provisional, dio cuenta al Delegado Instructor del mismo.

Sin embargo, y como acertadamente señala el Ministerio Fiscal, ha de tenerse en cuenta que lo que fue realmente objeto de fiscalización fue la gestión económico-financiera del Ayuntamiento de Marbella durante los ejercicios 2000 y 2001, y no ese concreto Mandamiento, por lo que, encontrándose el pago a que dio lugar dicho Mandamiento dentro del alcance de la fiscalización, la prescripción de la eventual responsabilidad contable se vio interrumpida por el inicio de la misma, conforme a lo señalado anteriormente. Todo ello con independencia de que el documento concreto no hubiera sido tenido en cuenta en un momento inicial, al no haber sido hallado en los archivos municipales.

Por lo demás, plantea el SR. C. J. que, al haber sido él quien dio noticia de las irregularidades contables de dicho Mandamiento, no puede ser tenida en cuenta su actuación para interrumpir el plazo de prescripción. Ya se ha señalado que, en relación con las irregularidades que son causa de la pretensión de la Corporación marbellí, la interrupción del plazo de prescripción de tres años que comenzó a correr, con la aprobación del Informe de Fiscalización, el 22 de diciembre de 2004, se produjo con la citación para la práctica de la liquidación provisional, que tuvo lugar el 21 de junio de 2007. Con respecto al Mandamiento de Pago 66527/2000, cuya existencia concreta era desconocida para la Corporación Municipal, al no constar en los archivos municipales, la acción de responsabilidad contable se interrumpió el 6 de julio de 2007, fecha en que tuvo entrada en el Registro General del Tribunal de Cuentas el escrito del SR. C. J., de fecha 29 de junio de 2007, poniendo en conocimiento del Tribunal de Cuentas los posibles perjuicios a los fondos públicos ocasionados por dicho Mandamiento. Por lo demás carece de trascendencia, a los efectos que nos ocupan, que dicha interrupción fuera originada por un acto del SR. C. J., pues debe tenerse en cuenta no sólo, como afirma el Ministerio Público, que la Ley 7/1988 no menciona ningún modo de iniciación de los actos a los que confiere capacidad interruptora de la prescripción, sino que el artículo 1973 del Código Civil atribuye eficacia interruptiva de la prescripción a cualquier acto de reconocimiento de deuda del deudor, respecto del que no existe duda que se trata de un acto propio de quien puede resultar afectado por la interrupción de la prescripción.

Tanto la defensa de DON JUAN ANTONIO C. J., como la de DON ANTONIO L. P., alegan la falta de legitimación pasiva de los mismos, si bien la defensa del SR. L. P. no lo hace de forma explícita; solamente niega que él hubiera ordenado los pagos de los que surge el alcance (alegación segunda de su escrito de apelación)

La alegación de falta de legitimación pasiva por parte de la defensa de DON JUAN ANTONIO C. J., idéntica a la que formuló en instancia, simplemente reproduce los argumentos que, en definitiva, inciden en la ausencia de relación del mismo respecto de los hechos que fundamentaron la pretensión de la Corporación Municipal, para concluir en la falta de responsabilidad contable del mismo. Lo cierto es que, coincidiendo con el Ministerio Público, no cuestiona su condición de cuentadante, sino que expone los motivos por los que pretende la desestimación en esta instancia de la declaración de responsabilidad contable pretendida por los demandantes.

Basta recordar que la legitimación “ad causam” pasiva en los procesos seguidos ante este Tribunal existe cuando concurre en el demandado, como nos recuerda la

Sentencia de esta Sala 21/2005, de 14 de noviembre, «una cualidad objetiva, consistente en una posición o condición en relación con el objeto del mismo, que genera la aptitud o idoneidad para ser parte procesal, en cuanto que supone una coherencia o armonía entre dicha cualidad atribuida y las consecuencias jurídicas pretendidas; lo que es independiente, por tratarse de un tema preliminar, de si la afirmación es o no fundada, lo cual constituye la cuestión de fondo del asunto». Y dicha circunstancia objetiva se aprecia respecto de DON JUAN ANTONIO C. J. quien, en su condición de Interventor, debe rendir cuentas de los actos en los que ejerce su función, como explícitamente señala el artículo 15.1 de la Ley Orgánica 2/1982, mereciendo por ello ser considerado cuentadante ante este Tribunal y, por consiguiente, sujeto a la responsabilidad que deriva del proceso de gestión contable.

En relación con lo alegado por el SR. L. P., hemos de dejar sentado que la Sentencia apelada fundamenta la consideración del mismo como cuentadante, precisamente, en que fue él quien ordenó los pagos de los que resulta el alcance (Hecho Probado Segundo y Fundamento Jurídico Decimotercero), de tal suerte que si resulta probado que él no ordenó pago alguno, ni tuvo intervención en la gestión de los fondos públicos perjudicados, sería forzoso concluir en la ausencia de legitimación pasiva del mismo. Lo cierto es que de la documental obrante en autos resulta que, con fecha 6 de julio de 1999, el Alcalde delegó, por Decreto, en el SR. L. P., la ordenación de pagos sin límite de cuantía, así como la ordenación de gastos, fijando no obstante para éstos unos límites cuantitativos según el tipo de gasto (vid. folios 275 y 290 de las actuaciones previas). Cierto es que, al no haberse aportado físicamente los Mandamientos de Pago, se desconoce quien firmó las órdenes de pago. Pero es lo cierto también que la eficacia de los documentos tenidos en cuenta por la Sentencia de instancia no resulta enervada por la simple manifestación del SR. L. P., quien afirma que no ordenó los pagos de los que resulta el alcance, sin señalar quien los ordenó, máxime cuando, como Concejal de Hacienda, debía o podía conocer dicha información. A ello debe añadirse que su afirmación de que carecía de delegación del Alcalde para la autorización de los gastos se desmorona con la simple lectura del Decreto de 6 de julio de 1999. En definitiva, no se ofrece en esta instancia argumento alguno, por el SR. L. P., con entidad bastante para desvirtuar lo que resulta probado en la Sentencia apelada; su crítica a la misma se limita a simples afirmaciones que resultan insuficientes para sustituir la apreciación probatoria de la Consejera de instancia.

Analizadas y rechazadas las excepciones procesales invocadas por las partes, y entrando ya a conocer del fondo del asunto, resulta necesario exponer, para un mejor entendimiento de las cuestiones debatidas, y siguiendo nuestro propio criterio, los hechos y consideraciones jurídicas tenidos en cuenta por la Sentencia apelada para fundamentar la declaración de responsabilidad contable de DON JUAN ANTONIO C. J. y de DON ANTONIO L. P.; en definitiva, los recursos de apelación interpuestos por éstos discuten lo señalado al respecto por la Sentencia de instancia. Y así, conviene recordar que:

1. Los dos Mandamientos de Pago de los que resulta el alcance (el 66599/2000, por importe de 60.963,25 €, y el 66597/2000, por importe de 61.061,74) tenían como fecha de registro la de 17 de mayo de 2000 y como fecha de tesorería la de 30 de diciembre de 2000; y retribuían, el 66599/2000, a la mercantil

   1. la M. de O., S.L.”, por el concepto de “Casetas e instalaciones en la obra Palacio Polivalente”; y el 66597/2000, a la mercantil «U., S.A.», en concepto de “Intereses sobre deuda”.

2. No existe documentación alguna justificativa de ambos Mandamientos, esto es, facturas, relación de trabajos, etc. La Sentencia apelada concluye que dichos Mandamientos no se corresponden con deudas efectivas del Ayuntamiento, pues no se probó que se hubieran efectuado los trabajos en el Palacio Polivalente por parte de

   1. la M. de O., S.L.”, ni que existiera deuda alguna por intereses legales con “U., S.A.”. La suma del importe de ambos Mandamientos de Pago es de CIENTO VEINTIDOS MIL VEINTICUATRO EUROS CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (122.024,99 €).

3. La Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella aprobó, el 4 de febrero de 2000, la relación de facturas nº 4/2000, en la que figuran, al folio 2, dos facturas, con números 386 y 391, a favor de una Procuradora, y por importes respectivos de 90 € y 120 €. Dichas facturas figuraban en la relación contable de obligaciones formada por los funcionarios municipales. Sin embargo, al folio tercero de dicha relación figuran, igualmente, con los números 386 y 391, dos facturas; la primera, por importe de 60.963,25 €, y bajo el concepto «Casetas e instalaciones obra Palacio Polivalente. Decreto Alcaldía 31/01/2000, interesado 3895

   1. la M. de O., S.L.”»; y la segunda, por importe de 61.061,75 €, bajo el concepto de «Intereses legales s/deuda. Decreto Alcaldía 31/03/00, interesado “U., S.A.”». Pero no existe constancia, en los archivos municipales, de los referidos Decretos de la Alcaldía.

4. El 31 de mayo de 2000 DON ANTONIO L. P., en su condición de Concejal Delegado de Hacienda, presentó al Interventor del Ayuntamiento, DON JUAN ANTONIO C. J., una certificación sobre la deuda del Municipio de la que resulta acreedora “R. y J. 2002, S.L.” por importe de CIENTO VEINTIDOS MIL VEINTICUATRO EUROS CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (122.024,99 €). Dicha certificación aparece firmada por los SRES. L. P. y C. J., señalándose, por el Interventor, que la firmó de buena fe en la creencia de que era correcta. Dicha certificación sirvió para que la Corporación marbellí transmitiera a la mercantil “R. y J. 2002, S.L.” un inmueble en pago de dicha deuda.

5. Los dos Mandamientos de Pago (números 66599/2000 y 66597/2000) fueron endosados a la mercantil “R. y J. 2002, S.L.”, sin que conste toma de razón alguna de los citados endosos en el Registro Informático del Ayuntamiento.

6. DON JULIAN FELIPE M. P., como Primer Teniente de Alcalde, otorgó a la precitada mercantil un inmueble valorado en CIENTO CATORCE MIL CUARENTA Y DOS EUROS CON CINCO CÉNTIMOS (114.042,05 €), en dación en pago de la deuda reconocida por el SR. L. P. por importe de CIENTO VEINTIDOS MIL VEINTICUATRO EUROS CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (122.024,99 €).

7. En la documentación contable remitida por el Ayuntamiento consta un documento contable DRI (Derechos Reconocidos por Ingresos), por importe de 122.024,99 €, en concepto de enajenación de viviendas y locales, y los documentos ADO y P-PE a favor de

   1. la M. de O., S.L.”, endosado a “R. y J. 2002, S.L.”; y a favor de “U., S.A” en concepto de intereses reconocidos a terceros y endosado a “R. y J., S.L.”.

      Frente a esta exposición, que compartimos, la defensa del SR. C. J. distingue la actuación del mismo en relación a las irregularidades detectadas en el Mandamiento de Pago nº 66599/2000, por importe de 60.963,25 €, y en el 66597/2000, por importe de 61.061,75 €. En ningún caso cuestiona los hechos y consideraciones jurídicas que refleja la Sentencia apelada, sino que incide en la circunstancia de que fue él quien puso en conocimiento del Tribunal de Cuentas las irregularidades señaladas; que hubo una manipulación de datos contables de los que él fue ajeno; que al haberse efectuado el pago de dicho Mandamiento el día 30 de diciembre de 2000, pasó inadvertido al Interventor, pues en esa fecha se acumulan un gran número de operaciones, tanto en Intervención, como en Tesorería; y que, en definitiva, dicha operación se realizó intentando eludir el mecanismo del control municipal.

      Subsidiariamente, señala que la atribución de responsabilidad al Interventor se fundamenta, siguiendo la tesis expuesta por el Ministerio Fiscal, en la toma de razón por el mismo de uno sólo de los endosos (el ligado al nº 66599/2000), por lo que, al desconocer el otro endoso, no debería responder del pago del mismo.

      Por su lado, la defensa del SR. L. P. señala que la falta de localización de los justificantes que acreditan el gasto a los que responden los dos Mandamientos de Pago, debe ser atribuida a una falta en el deber de custodia que incumbe al Interventor; que existió una manipulación de los Mandamientos de Pago; que la afirmación contenida en la Sentencia, relativa a que no consta relación alguna de los endosos de los Mandamientos de Pago que nos ocupan en el Registro Informático del Ayuntamiento, no es cierta, pues olvida que el representante legal de “R. y J. 2002, S.L.” aportó en sede penal copia de dicho endoso; niega que fuese él quien firmó, al margen de la certificación, junto al Interventor, reconociendo una deuda de CIENTO VEINTIDOS MIL VEINTICUATRO EUROS CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (122.024,99 €) a favor de la mercantil “R. y J. 2002, S.L.”; señala que el representante legal de la mercantil

   1. la M. de O., S.L.” presentó copia del Mandamiento de Pago que acredita la realización de sus trabajos; y que el reconocimiento de crédito a favor de “U. S.A.”, que contó con el Informe favorable del Interventor, fue aprobado mediante Decreto de la Alcaldía de 31 de marzo de 2000.

      Expuestos los términos del debate procesal en relación a la existencia de responsabilidad contable de los SRES. L. P. y C. J., en relación con los Mandamientos de Pago 66599/2000 y 66597/2000, coincidimos con el Ministerio Fiscal en señalar que ninguna de las alegaciones y argumentos expuestos por ambas partes tienen virtualidad suficiente para destruir la argumentación fáctica de la Sentencia apelada, ni para concluir en que debió ser otro el pronunciamiento de la misma en relación con dichos pagos.

      En efecto, y en relación al recurso interpuesto por la representación de DON JUAN ANTONIO C. J., lo cierto es que el mismo se limita a reiterar, sin contradecir, la exposición de hechos no controvertidos. Sin embargo, no aporta ningún argumento que permita apreciar, de forma distinta, los hechos en los que se fundamentó la Sentencia apelada para condenarle como responsable contable directo. Y es que, en definitiva, aun admitiendo lo por él manifestado, resulta incontrovertido lo siguiente:

      1. Firmó el reconocimiento de deuda a favor de la mercantil “R. y J. 2002, S.L.” por importe total de CIENTO VEINTIDOS MIL VEINTICUATRO EUROS CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (122.024,99 €), no existiendo constancia alguna de la causa de la misma.

      2. Tuvo igualmente conocimiento –o debió tenerlo- de los pagos efectuados el día 30 de diciembre de 2000. A este respecto, no resulta exculpatorio de su actuación el señalar que, debido al gran número de apuntes contables que se produce a fin de año, no tuvo conocimiento de los mismos, máxime cuando en la documentación que remitió el Ayuntamiento figuran dos documentos P-PE, en la pieza separada de prueba del SR. L. P., referentes a los pagos que nos ocupan.

      3. Si bien en el escrito que remitió, de fecha 29 de junio de 2007, manifiesta que no consta en el Registro Informático de endosos del Ayuntamiento de Marbella operación alguna en relación con dichos endosos, lo cierto es que en su escrito de apelación se contradice al señalar que sí tuvo conocimiento de uno de dichos endosos (el correspondiente al Mandamiento de Pago 66599/2000). Igualmente, consta en la documentación que remitió en instancia el Ayuntamiento de Marbella, y que figura incorporada en la pieza separada de prueba del SR. L. P., la existencia de dichos endosos, aunque no figure ninguna otra circunstancia en relación a los mismos, que pueda aclarar la naturaleza y causa de la operación mercantil efectuada.

      En definitiva, el SR. C. J., como Interventor del Ayuntamiento de Marbella, firmó el reconocimiento de deuda a favor de una mercantil sin soporte documental alguno que avalara la misma. Igualmente, intervino la orden de pago de los Mandamientos objeto de las presentes actuaciones y tomó conocimiento del endoso de uno de los Mandamientos de Pago. Todos estos son elementos que conduce a esta Sala a compartir la apreciación de la Consejera de instancia y, por ello, a confirmar la declaración de responsabilidad contable del mismo, pues, no existiendo duda alguna de su condición de cuentadante, se aprecia la existencia de, al menos, una grave negligencia en su actuación, que dio lugar al perjuicio señalado en los fondos públicos.

Respecto a las alegaciones efectuadas por DON ANTONIO L. P., hemos de señalar que, como acertadamente señala el Ministerio Fiscal, las mismas pretenden sustituir la apreciación de la prueba realizada por la Consejera de instancia, por la suya propia, favorable a sus intereses. Sin embargo, y como señalamos a continuación, las mismas se reducen a criticar dicha apreciación, sin encontrarse apoyadas en elemento de prueba alguno que permita llegar a conclusión distinta de aquella a la que llegó la Consejera de instancia, ni sembrar duda racional en esta Sala acerca de lo acertado del criterio expuesto en la Sentencia apelada.

Así, comienza señalando (alegación tercera), que la ausencia de justificantes que acrediten el origen del gasto, o la falta de aportación por parte del demandante de los expedientes originales, cuya custodia era responsabilidad del Interventor, no puede constituirse como prueba para declarar el alcance y le origina indefensión.

Pero lo cierto es que, con arreglo a la distribución de la carga de la prueba (artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) al mismo le correspondía haber propuesto la prueba que estimase conveniente a los efectos de convencer de la existencia y realidad de los trabajos que dieron lugar al crédito a favor de la mercantil

1. la M. de O., S.L” frente al Ayuntamiento de Marbella (Mandamiento de Pago 66599/2000), y de la existencia de una deuda por intereses legales a favor de “U., S.A.”. Sin embargo (alegaciones séptima y octava) se limita a utilizar como argumento para dar por justificado el crédito a favor de “La M. de O., S.L.”, a la existencia del Mandamiento de Pago 00-5621, de 17 de mayo de 2000, cuya contabilización y asiento no acreditan, a la vista de las certificaciones municipales, la realización de los trabajos. Y en relación a la supuesta deuda de intereses a favor de “U., S.A.”, se limita a señalar que la misma se encuentra reconocida en un Decreto de la Alcaldía de fecha 31 de marzo de 2000, el cual, sin embargo, no se encuentra en los archivos municipales.

   Por lo demás, intenta desvirtuar la alegación de la Sentencia apelada conforme a la cual, en el Registro Municipal de endosos, no aparecen los relacionados con la certificación de deuda emitida el 31 de mayo de 2000. En realidad, y coincidiendo con el Ministerio Fiscal, se limita, de una parte, a argumentar sin base alguna sobre los motivos que pudieron dar lugar a tal falta de constancia; y, de otra, a afirmar que la cesión sí tuvo lugar, pero identificando incorrectamente dicha afirmación con alegaciones sobre su constancia en determinados archivos o registros.

   Por todo lo expuesto, no procede sino confirmar el criterio de la Consejera de instancia, y declarar la existencia de un alcance en los fondos públicos del Ayuntamiento de Marbella, por importe de CIENTO VEINTIDOS MIL VEINTICUATRO EUROS CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (122.024,99 €), como consecuencia del pago de los Mandamientos de Pago 66599/2000, por importe de 60.963,25 €, y 66597/2000, por importe de 61.061,74 €, que fueron expedidos, respectivamente, uno a favor de la mercantil

1. la M. de O., S.L.” por el concepto de “Casetas e instalaciones en la obra Palacio Polivalente”; y otro, a la mercantil «U., S.A.» en concepto de “intereses sobre deuda”, al no haberse podido probar la existencia de las obligaciones que venían a retribuir. Del mismo modo, procede confirmar la Sentencia de instancia en en lo que concierne a la declaración de responsables contables directos y solidarios de dicho alcance a DON JUAN ANTONIO C. J., en su condición de Interventor del Ayuntamiento de Marbella, en la época en la que tuvieron lugar los hechos, y a DON ANTONIO L. P., en su condición de Ordenador de Pagos por delegación del Alcalde del Ayuntamiento de Marbella, habiendo ambos intervenido, además, en el reconocimiento de la deuda por importe de CIENTO VEINTIDOS MIL VEINTICUATRO EUROS CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (122.024,99 €) a favor de la mercantil “R. y J. 2002, S.L.”.

Por su parte, el Ministerio Fiscal ha impugnado la Sentencia apelada, en cuanto exime de responsabilidad contable a DON JULIÁN FELIPE M. P. en relación con el abono de SETENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS TRES EUROS CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (73.203,27 €), en concepto de honorarios, a Don José Manuel M. G.

La Sentencia apelada parte del reconocimiento de la inexistencia de ningún tipo de acuerdo, resolución o contrato del Ayuntamiento en el que se haga referencia a la relación laboral de Don José Manuel M. G., tal y como se señaló en el Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella, aprobado por el Pleno de este Tribunal el 22 de diciembre de 2004. Sin embargo entiende, sobre la base de las declaraciones testificales y de los propios demandados, que existió un acuerdo –un contrato verbal conforme al artículo 56 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 1995- entre el Ayuntamiento de Marbella y el Sr. M. G., quien tenía un despacho en la Tenencia de Alcaldía de Nueva Andalucía, y al que se le encargaban habitualmente trabajos que, posteriormente, el SR. M. P. comprobaba que se habían efectuado. De ahí determina que no resulta probado que las cantidades pagadas carecieran de contraprestación y, como consecuencia de ello, concluye que no se ha acreditado la inexistencia de un daño real y efectivo a las arcas públicas marbellíes.

La pretensión del Ministerio Fiscal se construye sobre dos premisas. En primer lugar, entiende que ha existido una incorrecta aplicación del principio de carga de la prueba (artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) pues la Sentencia apelada le exige que sea él quien acredite que las cantidades abonadas al Sr. M. G. carecieron de contraprestación cuando, a su juicio, es al gestor público, esto es al SR. M. P., a quien corresponde acreditar la existencia de contraprestación, a fin de tener por justificado el empleo de fondos públicos.

En segundo lugar, señala la ausencia de justificación material del destino dado a los fondos públicos; como afirma el Informe de fiscalización, y resulta de la prueba practicada, se efectuaron una serie de pagos sin que los proyectos remunerados obedecieran a contrato alguno. En concreto, señala que las facturas y relaciones de trabajo y proyectos anexos que justificarían dichos pagos carecen de veracidad, son genéricas (no cuantifican tiempo ni actividades) y no se plasmaron en documento alguno, aunque, necesariamente, dichos proyectos y estudios hubieron de traducirse en documentos y obrar en los archivos municipales. Señala, igualmente, que el resto de pruebas practicadas no justifican tampoco el pago realizado; así, niega eficacia probatoria alguna a la declaración del demandado, pues señala que la labor de control retribuida, y que se prolongó durante cuatro ejercicios, necesariamente tuvo que tener algún tipo de plasmación documental. Igualmente, niega la eficacia probatoria que le atribuye la Sentencia al Informe del Interventor, y deja señalado que el propio Sr. M. G. manifestó que su participación en los trabajos, cuyo pago es objeto de controversia, lo fue a título de mero trabajador del Ayuntamiento y no en su calidad de arquitecto.

Es doctrina consolidada que, siendo el recurso de apelación un recurso ordinario, según ha señalado el Tribunal Constitucional en múltiples resoluciones (por todas las Sentencias 124/83, 24/85, 145/87 y 194/90), y de esta Sala (Ver, por todas,

Sentencia 4/2011, de 25 de marzo), permite al Tribunal de apelación la posibilidad de aplicar e interpretar normas jurídicas con un criterio diferenciado, tanto de las partes, como del órgano juzgador de instancia, y la de resolver confirmando, corrigiendo, enmendando o revocando lo decidido y recurrido, e incluso decidir lo mismo con fundamentación diferente, aunque siempre dentro del respeto al principio de congruencia y dentro del límite de las pretensiones de las partes. Por tanto, dada la naturaleza del recurso de apelación que permite un “novum iudicium”, puede esta Sala valorar las pruebas practicadas en la instancia y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez “a quo”, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal de apelación para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de hecho o de derecho.

Pues bien, siendo la responsabilidad contable esencialmente de carácter patrimonial, se hace necesario, para que nazca dicha responsabilidad, la existencia de un daño a los fondos y efectos públicos, daño que ha de ser cierto, esto es, real y efectivo. Dicho daño, como también tiene declarado esta Sala, puede venir, tanto por la vía del gasto, cuando se da lugar a una salida injustificada de fondos públicos, como por la vía de los ingresos, cuando se deja de percibir un ingreso cierto y debido.

Y, entrando ya a conocer de la pretensión impugnatoria del Ministerio Fiscal, dicha responsabilidad ha de declararse, precisamente, en el ámbito del proceso contable. En dicho ámbito es de plena aplicación el principio civil de carga de la prueba establecido en el artículo 217 de la ley procesal civil (antes 1214 del Código Civil), que regula la distribución de su carga en el recto sentido de que las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de parar en quien tenga la carga de la misma. El referido artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, en su párrafo 2, establece que corresponde al actor “la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda”; e incumbe al demandado, según el párrafo 3 del mismo artículo “la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior”.

En el presente caso correspondía, por consiguiente, a la Corporación marbellí o al Ministerio Fiscal probar que se produjo un menoscabo en los fondos públicos de la Corporación al pagarse al Sr. M. G. honorarios por importe de 73.203,27 €, desde 1996 a 1999, y abonadas este último año sin que hubiera existido contraprestación, así como que el mismo es consecuencia de la actuación ilegal y dolosa o gravemente culpable o negligente del SR. M. P., único demandado por estos pagos, conforme a lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo, y 49.1 de la Ley 7/88 de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Por lo que respecta al demandado, le corresponde probar los hechos que impiden, desvirtúan o extinguen la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados, es decir, en el presente caso, que no existió realmente saldo deudor alguno porque el pago de los honorarios al Sr. M. respondía a unos servicios profesionales realmente prestados y que, por tanto, debían ser pagados, o que falta algún otro de los requisitos que la Ley exige para que pueda producirse el nacimiento de la responsabilidad contable.

Pues bien, como ya ha quedado expuesto, el Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella (apartado 5.2.1.6.b), constató la ausencia de contrato entre el Ayuntamiento y el Sr. M. G.. Respecto al valor probatorio de los Informes de Fiscalización en los juicios de responsabilidad contable, debe recordarse que es doctrina consolidada de esta Sala (entre otras,

Sentencias 9/2004, de 4 de marzo;

21/2006, de 29 de diciembre y

19/2007, de 15 de octubre) que el documento en el que se plasma la actividad fiscalizadora del Tribunal participa de los caracteres de la pericia, regulada en los artículos 335 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; igualmente hemos señalado que, aunque no participe de la fuerza probatoria plena que atribuyen los artículos 317 y siguientes a los documentos públicos, sí tienen una especial fuerza probatoria en cuanto a su contenido; y ello, tanto en razón de su autoría –garante de su imparcialidad-, como de su destinatario –las Cortes Generales o Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas- como de su procedimiento de elaboración y razón de ciencia de los mismos. Dicha especial fuerza probatoria puede desvirtuarse en contrario durante el proceso contable, si bien ello requiere tener en cuenta todas las pruebas aportadas al proceso, y debe hacerse, siempre, con suma cautela y de forma debidamente razonada y motivada.

Pues bien, la Consejera de instancia llegó a una conclusión contraria a la recogida en el Informe de Fiscalización, sobre la base de la prueba testifical practicada y la declaración de los demandados, afirmando que existió un contrato verbal entre el Ayuntamiento de Marbella y el Sr. M. G. Sin embargo esta Sala, a la vista del material probatorio obrante en autos, no puede sino disentir de ello porque no puede reconocerse la existencia de un contrato verbal al margen de las disposiciones legales que regulan tal modalidad de contratación.

Debemos empezar por recordar el artículo 111 del Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en Materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 abril, vigente en la época a la que se refieren los hechos; conforme al mismo, las «Entidades locales podrán concertar los contratos, pactos o condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración, y deberán cumplirlos a tenor de los mismos, sin perjuicio de las prerrogativas establecidas, en su caso, en favor de dichas Entidades».

Además, el acuerdo aprobatorio del expediente de contratación y de apertura del procedimiento de adjudicación -artículo 113-, en todo caso, debe de ir precedido de los informes del Secretario y del Interventor de la Corporación. Tales expedientes de contratación -artículos 115 y 116- pueden ser, o bien de tramitación ordinaria, o bien excepcional o de carácter urgente, pudiendo ser objeto de esta tramitación los expedientes que se refieran a servicios de reconocida e inaplazable necesidad o cuya adjudicación convenga acelerar por razones de interés público, correspondiendo la declaración de urgencia al órgano competente para la contratación, siguiendo, tales expedientes, el trámite abreviado que preveía la legislación del Estado sobre contratación administrativa.

Y solamente, tal como expresa el artículo 117 del reiterado Cuerpo legal, cuando las Entidades Locales tengan que realizar servicios de emergencia, a causa de acontecimientos catastróficos, situaciones que supongan grave peligro, o necesidades que afecten directamente a la seguridad pública, podrá el Pleno de la Corporación ordenar la prestación de los servicios, o contratarlos libremente, sin sujetarse a los requisitos formales legalmente establecidos.

Y si bien, como es de sobra conocido, la forma de adjudicación normal u ordinaria de los contratos de las Entidades Locales eran la subasta y el concurso y, más específicamente, éste, para los contratos de servicios, el artículo 120 del mismo texto legal antecitado autorizaba la contratación directa para los de reconocida urgencia -debidamente justificada en el expediente- y para los de cuantía no superior al 5% de los recursos ordinarios que figuren en el Presupuesto de la Corporación.

Pues bien, de la documentación obrante en autos se desprende, en primer lugar, la inexistencia de consignación presupuestaria para el supuesto acuerdo celebrado –y recordemos que la ausencia de consignación presupuestaria da lugar a la nulidad radical del contrato conforme al artículo 41 del Reglamento de Contratos del Estado y al artículo 154.5 de la Ley 39/1988 de Haciendas Locales-. Tampoco existe constancia alguna de que se hubiera tramitado un mínimo expediente de contratación, o de que se haya justificado convenientemente -ni siquiera alegado- acerca de las causas determinantes de la ausencia de tales formalidades legalmente exigibles. Tampoco se ha acreditado la causa o motivo de emergencia justificativa de la contratación verbal, conforme a lo que dispone el artículo 56 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas. En definitiva, resulta inadmisible, en este caso, sostener la existencia de un contrato verbal entre el Ayuntamiento de Marbella y el Sr. M. G.

Aun así, esta Sala no desconoce la doctrina jurisprudencial que sostiene que las irregularidades producidas en el curso del procedimiento administrativo de contratación pueden no enervar la obligación que a la Administración incumbe de cumplir con las pertinentes contraprestaciones. Como se infiere, por ejemplo, de la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1984, las obras ejecutadas sin un contrato formalizado no exoneran del deber de su pago a la Administración en virtud de la institución del enriquecimiento injusto. O que, de conformidad con la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 1996, el contrato válido no es la única fuente de obligaciones en el Derecho administrativo, «ya que existe la gestión de negocios de la Administración o, al menos, la posibilidad de ejercicio de la acción “in rem verso” y, en consecuencia, la obligación de pago de determinados servicios es incuestionable, tanto si se funda en el cuasi-contrato de gestión de servicios ajenos, como en el enriquecimiento injusto que impone al ente público la compensación del beneficio económico recibido». Este criterio jurisprudencial se apoya en la conveniencia de evitar las iniquidades que podrían resultar de la mecánica aplicación del dogma que predica que de lo nulo ningún efecto ha de seguirse y, en aras de los principios de buena fe y de confianza legítima (hoy plasmados en el artículo 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de diciembre), con los que se persigue satisfacer las exigencias de justicia material que en un determinado caso pueden presentarse.

Pero, en lo que aquí nos ocupa, será determinante para poder admitir como contrarios o no a Derecho los pagos realizados por la Administración –ya sea en virtud de la teoría de la gestión de negocios ajenos o de la prohibición del enriquecimiento injusto- que se haya acreditado, al menos, que el supuesto contratista realizó alguna prestación. Y nada de esto se ha acreditado. Los documentos presentados –todos ellos redactados en 1999 aun haciendo referencia a servicios supuestamente ejecutados en 1996- no responden a realidad susceptible de comprobación, al estar redactados en términos absolutamente genéricos, sin valorar ni concretar actividad alguna. Tampoco existe copia u original de los mismos en los archivos del Ayuntamiento, como normalmente debería haber sucedido.

Por todo ello, y coincidiendo con el Ministerio Fiscal, no se puede tener por realizadas las supuestas contraprestaciones que motivaron el pago al Sr. M. G., pues el SR. M. P. no ha probado de manera alguna ni en la instancia, ni en esta apelación en la que no ha comparecido, no ya que existiera un contrato entre el Ayuntamiento de Marbella y el Sr. M., sino ni siquiera la relación específica de servicios realizados por éste último, y que dieron lugar a que, indebidamente, cobrase el importe de SETENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS TRES EUROS CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (73.203,27 €), cuantía en que ha de cifrarse el perjuicio sufrido por el Ayuntamiento de Marbella en sus fondos públicos al carecer de causa justificada para su abono.

Y es que, en definitiva, como señaló la

Sentencia de esta Sala 18/2009, de 13 de septiembre, toda salida de fondos públicos requiere, siempre, de una necesaria contraprestación, y si no se acredita la misma, la salida de fondos públicos carece de causa, lo que permite concluir en «la existencia de un saldo deudor injustificado, calificable de alcance en los términos que se deducen del art. 72.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, al no estar justificada la causa del pago, lo que es determinante de la obligación de indemnizar por los perjuicios ocasionados, según también dispone el artículo 38.1 de su Ley Orgánica».

Acreditada, conforme a lo solicitado por el Ministerio Fiscal, la existencia de un alcance en los fondos públicos del Ayuntamiento de Marbella como consecuencia del pago a Don José Manuel M. G. de un total de SETENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS TRES EUROS CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (73.203,27 €), sin haberse justificado la correspondiente contraprestación, debe acreditarse la concurrencia de los demás requisitos exigidos por la legislación propia de este Tribunal, para declarar la responsabilidad contable directa de DON JUAN FELIPE M. P., surgida en relación a dichos pagos.

Y así, conforme a lo establecido en los artículos 2.b), 15.1 y 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982 y 49.1 de la Ley 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, se hace necesario apreciar la concurrencia de los siguientes elementos, en la actuación del presunto responsable, para hacer una declaración de responsabilidad contable del mismo:

1. Que se trate de una acción u omisión atribuible a una persona que tenga a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos.

2. Que, además, dicha acción u omisión se desprenda de las cuentas que deben rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen caudales o efectos públicos.

3. Que la mencionada acción suponga una vulneración de la normativa presupuestaria y contable reguladora del sector público de que se trate.

4. Que se aprecie una actuación dolosa o gravemente culpable o negligente en el presunto responsable en relación al menoscabo producido.

5. Que exista una relación de causalidad entre la acción u omisión de referencia y el daño efectivamente producido.

Pues bien, aplicado todo lo anterior al caso que nos ocupa, resulta incontrovertido que DON JULIAN FELIPE M. P., en su condición de Primer Teniente de Alcalde del Ayuntamiento de Marbella, durante los ejercicios de 2000 y 2001, tenía atribuida, por Delegación del Alcalde de dicha Corporación, la ordenación de pagos del Ayuntamiento (Decreto de la Alcaldía de 6 de julio de 1999, obrante a los folios 275 y 291 de las actuaciones previas). Resulta, igualmente, no controvertido, que fue el SR. M. P. quien abonó a Don José Manuel M. G. los SETENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS TRES EUROS CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (73.203,27 €). Por tanto, en su condición de gestor de fondos públicos, ostentaba la condición de cuentadante ante este Tribunal de Cuentas y, por ello, estaba sujeto a la obligación de rendir cuentas de los pagos efectuados.

Se requiere, igualmente, una vulneración de la normativa presupuestaria y contable aplicable, contravención que se aprecia no sólo al haberse efectuado pagos sin constancia efectiva de la contraprestación realizada, esto es, sin constar el servicio justificativo de dichos pagos, sino también –y de aceptar la tesis del demandado, según la cual nos encontramos ante un contrato verbal- por haber efectuado un contrato carente de los mínimos requisitos exigidos por la legislación vigente para gozar de validez y eficacia y, que a la postre, dio lugar al pago indebido antes señalado.

Dicha actuación en la gestión de los fondos públicos no puede por menos que calificarse como gravemente culpable pues, con su actuación –contraria a la especialísima diligencia que debe esperarse de un ordenado gestor de fondos públicos-, se dio lugar a que los fondos públicos resultaren menoscabados al abonarse un importe sin acuerdo o soporte documental alguno, y sin que exista la mínima constancia de la contraprestación recibida.

Por último, se aprecia el necesario nexo de causalidad entre la actuación del SR. M. P. y el daño producido, ya que el pago indebido de fondos públicos, con todas las circunstancias analizadas, es únicamente atribuible al mismo, no constando la concurrencia de causa alguna con virtualidad suficiente para interrumpir el nexo causal.

Como consecuencia de todo lo expuesto, procede desestimar los recursos de apelación interpuestos por las representaciones letradas de DON JUAN ANTONIO C. J. y de DON ANTONIO L. P., confirmando la Sentencia apelada en cuanto a la declaración de alcance por importe de CIENTO VEINTIDOS MIL VEINTICUATRO EUROS CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (122.024,99 €).

Asimismo, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, y revocar la Sentencia de instancia en el sentido de declarar la existencia de un alcance como consecuencia del pago de honorarios a Don José Manuel M. G. por importe de SETENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS TRES EUROS CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (73.203,27 €), del que resulta único responsable contable directo DON JULIÁN FELIPE M. P. quien deberá reintegrar su importe y satisfacer los correspondientes intereses a contar desde el momento en que se pagaron dichos honorarios.

Respecto de las costas procesales en esta segunda instancia, y conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, procede imponer las mismas a DON JUAN ANTONIO C. J. y a DON ANTONIO L. P., que han visto desestimadas todas sus pretensiones en la presente apelación.

En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

LA SALA ACUERDA: