Resolución nº 00/7082/2008 de Tribunal Económico-Administrativo Central, 8 de Octubre de 2009

RESOLUCIÓN:

En la Villa de Madrid, a la fecha indicada (08/10/2009), en las reclamaciones económico-administrativas que, en única instancia, penden de resolución ante este Tribunal Económico-Administrativo Central, en Sala, interpuestas por la entidad X, S.L. (NIF: ...), con domicilio a efectos de notificaciones en ... y en su nombre y representación D. ..., contra Acuerdo de la Delegada Central de Grandes Contribuyentes, de fecha 25 de septiembre de 2008, por el que se declara la existencia de Fraude de Ley, por el concepto Impuesto sobre Sociedades (régimen de tributación consolidada, Grupo ...), ejercicios 2002 (1/11/02 a 31/10/03), 2003 (1/11/03 a 31/10/04) y 2004 (1/11/04 a 31/10/05), y contra el acuerdo de liquidación, dictado por la Dependencia de Control Tributario y Aduanero de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes, de fecha 9 de diciembre de 2008, correspondiente al mismo concepto y ejercicios.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: Las actuaciones de comprobación del Grupo ..., como sujeto pasivo del Impuesto sobre Sociedades, se iniciaron mediante comunicación a la sociedad dominante X, S.L. por la Delegación Central de Grandes Contribuyentes, notificada el 14 de mayo de 2007, relativa al Impuesto de referencia, régimen de tributación consolidada, períodos impositivos comprendidos entre el 01/11/2002 al 31/10/2005.

SEGUNDO: El 30 de junio de 2008 la Delegada Central de Grandes Contribuyentes adoptó acuerdo relativo al inicio de un expediente especial para la declaración de fraude de ley por el concepto Impuesto sobre Sociedades, ejercicios comprendidos entre el 1 de noviembre de 2002 y 31 de octubre de 2005. En dicho acuerdo se señala al Instructor del procedimiento. Se notifica al interesado el 4 de julio de 2008.

TERCERO: Puesto de manifiesto el expediente, el sujeto pasivo, presentó alegaciones el 31 de julio de 2008.

Con fecha 18 de septiembre de 2008 se procedió por parte de la Instructora a elevar la correspondiente propuesta de resolución a la Delegada Central de Grandes Contribuyentes.

CUARTO: La Delegada Central de Grandes Contribuyentes, con fecha 25 de septiembre de 2008, dictó acuerdo por el que declaraba la existencia de fraude de ley, en relación con la sociedad X, S.L., sociedad dominante del Grupo fiscal ..., por el IS de los ejercicios 2002 (1/11/02 a 31/10/03), 2003 (1/11/03 a 31/10/04) y 2004 (1/11/04 a 31/10/05), y con los hechos controvertidos, en los términos previstos en el expediente instruido al efecto.

QUINTO:El 27 de octubre de 2008 se incoó a X, S.L., como sociedad dominante del Grupo de sociedades ..., acta A02, de disconformidad nº ..., en relación con el Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2002/03/04 (1/11/02 a 31/10/05) a la queacompañó el preceptivo Informe ampliatorio.

Formuladas alegaciones por la interesada el 13 de noviembre de 2008, el Jefe de la Oficina Técnica de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes dictó, el 9 de diciembre de 2008, acuerdo de liquidación, confirmando la regularización, excepto en lo relativo a los intereses de demora.

Resultaba así una deuda, comprensiva de cuota e intereses de demora, por importe de 6.742.366,10 €.

Del acta, informe y acuerdo de liquidación se desprenden básicamente los siguientes datos de relevancia :

1. ) En los ejercicios comprobados el Grupo Consolidado ... estaba formado por X, S.L., como sociedad dominante, y por Y, S.L. como sociedad dependiente.

2. ) Las actuaciones de comprobación se iniciaron mediante comunicación a la sociedad dominante, notificada el día 14/05/07, de inicio de actuaciones de carácter parcial limitada a la comprobación de los gastos financieros.

   Por acuerdo del Inspector Jefe, de 30 de julio de 2008, notificado al interesado el 1 de agosto, el plazo máximo de las actuaciones de comprobación e investigación se amplió en cuatro meses en base a lo previsto en el apartado 1 del artículo 150 de la ley 58/2003.

3. ) No se consideran deducibles los gastos financieros derivados de los pasivos contraídos por X, S.L. para la adquisición del 68,25% del capital de la sociedad Y, S.L., satisfechos a la entidad belga Z, S.C.; se modifica la base imponible consolidada del Grupo en el importe correspondiente a tales gastos financieros, de conformidad con la Resolución del Expediente Especial de Fraude de Ley dictada por la Delegada de la DCGC el 25 de septiembre de 2008, según el detalle consignado en el acta.

   SEXTO: Notificado el Acuerdo declarativo del fraude de ley el 26 de septiembre de 2008, la interesada presentó contra el mismo, el 9 de octubre de 2008, reclamación económico-administrativa, para ante este Tribunal Económico-Administrativa Central, donde tuvo entrada el 16 de octubre siguiente, recibiendo el nº de RG 7082/08.

   Puesto de manifiesto el expediente, la interesada presentó escrito con fecha 27 de noviembre de 2008, donde formula, en síntesis, las siguientes alegaciones:

   1) Incorrecta tramitación de la declaración de fraude de Ley.

   Tras la derogación del procedimiento especial previsto en el RD 1919/1979 no cabe la declaración de fraude de Ley y aunque sea viable no es admisible que se prescinda de la separación de funciones.

   2) Regularidad de las operaciones que motivan la declaración de fraude de Ley. Afirmación que explica por los siguientes hechos:

   1. X, S.L. (en adelante X) se constituyó como sociedad legalmente.

   2. X era y es una sociedad con una estructura suficiente para el desarrollo de sus funciones como sociedad holding.

   3. Tanto la compraventa realizada como la aportación no dineraria han sido regulares y constituían alternativas previstas en la normativa para que X adquiriese Y, S.L. (en adelante Y)

   4. El precio de la compraventa es el de mercado.

   5. La estructura financiera de la adquisición ha sido igualmente planteada en términos de mercado.

   6. La operación ha tenido otros efectos distintos que los meramente fiscales.

   7. Se efectuó la adquisición por motivos estrictamente empresariales y las consideraciones fiscales no fueron mas que un aspecto accesorio. Es indudable que los grandes grupos adoptan medidas organizativas de establecimiento de sus sociedades holding en distintos países constantemente sin que los aspectos fiscales sean significativos y, por otra parte, la motivación fiscal de una operación no la convierte en fraudulenta.

   3) Son aplicables al presente caso las normas especiales que regulan las operaciones vinculadas y la financiación intragrupo. Cita el artículo 16 (operaciones vinculadas) y el 20 (subcapitalización) de la LIS. La procedencia de un expediente de fraude de ley requiere que la operación no esté contemplada ni regulada en la ley fiscal.

   4) Improcedencia de la aplicación de la figura del fraude de ley al supuesto contemplado.

   Señala que no se han vulnerado las normas que la inspección cita como "eludidas" ni ha acreditado la utilización de ninguna norma de cobertura para un fin distinto al previsto en la misma; no existe ánimo elusorio y no existe un resultado equivalente al contemplado en el hecho imponible que haya sido eludido.

   5) La declaración de fraude de Ley constituye desviación de poder y da lugar a la nulidad del acto administrativo.

   Señala que como el procedimiento de fraude de ley está siendo utilizado para una finalidad distinta a las que atribuye el art, 24 de la LGT constituye un supuesto de desviación de poder.

   6) Vulneración del principio de confianza legitima y del principio de no discriminación comunitario y de los convenios de doble imposición.

   7) Imposibilidad de comprobar unas operaciones realizadas en 1998 y, por tanto, prescritas.

   8) Finalmente la reclamante solicita la practica de prueba consistente en que el TEAC requiera al Director General de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria para que certifique procedimientos de fraude de ley en relación con operaciones similares a las aquí tratadas tramitadas o en curso de tramitación.

   SÉPTIMO: Notificado el acuerdo de liquidación el 12 de diciembre de 2008, contra el mismo se interpuso por la entidad, el 22 de diciembre de 2008, reclamacióneconómico-administrativa para ante este Tribunal Económico-Administrativo Central, donde tuvo entrada con fecha 12 de enero de 2009, recibiendo el nº de RG. 91-09. En el escrito de interposición solicitaba la acumulación con la reclamación nº RG. 7082/2008.

   Puesto de manifiesto el expediente, la entidad presenta escrito de fecha 26 de febrero de 2009, en el que tras dar por reproducidas las alegaciones formuladas sobre la declaración de fraude de Ley expone lo siguiente:

   1) Deducibilidad de los gastos financieros soportados por la entidad para la adquisición de la acciones de Y.

   2) La declaración de fraude de ley no puede dar lugar a la práctica de la liquidación pues conlleva una infracción de los Convenios de Doble Imposición suscritos por España, así como de las libertadesdel derecho comunitario

   3) Primacía de los Convenios para evitar la doble imposición suscritos con Suiza, Bélgica y los Estados Unidos.

   4) Primacía del derecho Comunitario: infracción de la libertad de establecimiento, de la libertad de circulación de capitales y del principio de confianza legítima.

   OCTAVO: En el escrito de alegaciones presentado el 27 de noviembre de 2008 la reclamante solicita que por el TEAC se oficie al Director de la AEAT para que emita informe sobre los siguientes extremos:

   - Si la AEAT ha acordado en algún caso la declaración de fraude de ley en relación con la venta de participaciones en el seno de un grupo de empresas de matriz española.

   - Si la AEAT ha acordado en algún caso, en relación con alguna ETVE integrada en un grupo de empresas de matriz española la declaración de fraude de ley en relación con alguna adquisición por ellas de participaciones en el capital de otras sociedades, resolviendoque su financiación deben ser ignorada a efectos fiscales y, en caso de que la respuesta fuera positiva, indicar el número de expediente, la fecha del acuerdo y el órgano autor del acuerdo declarando el fraude de ley.

   - En el caso de que la respuesta fuera positiva, indicar el número de expediente, la fecha del acuerdo y el órgano autor del acuerdo declarando el fraude de ley.

   FUNDAMENTOS DE DERECHO

   PRIMERO: Concurren en el supuesto los requisitos de competencia,de legitimación e interposición en plazo que son presupuesto para la admisión a trámite de las reclamaciones que se sustancian, que se resuelven acumuladamente, en las que se plantea: 1º) Procedencia de la práctica de prueba solicitada; 2º) Si se ha tramitado correctamente el expediente de fraude de ley; 3º) Procedencia de la calificación de fraude de ley y; 4º) Procedencia de la liquidación.

   SEGUNDO: Con carácter previo al análisis de losactos impugnados ha de resolverse acerca de la cuestión procedimental de la prueba solicitada.

   Al respecto este Tribunal estima que los procedimientos tramitados o en curso de tramitación en que la AEAT haya llevado a cabo declaraciones de fraude de ley en situaciones que la interesada describe como similares,no son datos que guarden relación ni con la concurrencia o no del fraude ley, lo que obviamente ha de examinarse caso por caso, ni con el hecho imponible y demás elementos tributarios cuantificadores de la deuda. Si los actos impugnados se ajustan o no a Derecho dependerá de la confrontación de su caso concreto a la normativa aplicable, sin que el número de contribuyentes comprobados o el órgano que aplicó la norma pueda aportar nada al juicio que en derecho haya de emitirse.

   Lo solicitado por la interesada sería parangonable a que un contribuyente que fuese objeto de Inspección pretendiera conocer el número de casos que, en circunstancias similares al suyo, hayan sido objeto de regularización, o saber porqué ha sido él seleccionado, a diferencia de otros contribuyentes, para ser objeto de comprobación. En esta línea conviene traer a colación la reiterada doctrina del Tribunal Supremo (entre otras, en sentencias de 20-10-2000, 17-2-2001, 28-4-2001 4-10-2004) en relación con el carácter reservado y confidencial de los planes de inspección, consecuencia de lo cual consideraba que la Administración tributaria no está obligada a notificar a los contribuyentes el hecho de su inclusión en plan. Antes de la Ley 1/1998, según manifiesta el propio Tribunal Supremo, eran reservados y confidenciales tanto el Plan Nacional de Inspección y sus Planes desagregados como el hecho concreto de inclusión de los contribuyentes; y a partir de la vigencia de dicha Ley, el Plan Nacional de Inspección debe ser objeto de publicación en el BOE, pero continúan siendo reservados y confidenciales los actos concretos de inclusión de los contribuyentes en los Planes sectoriales y desagregados de Inspección. De conformidad con este criterio, mayor reserva y confidencialidad aún habrá de predicarse en relación con la inclusión en plan de unos contribuyentes respecto de otros.

   Distinta cuestión es que en esta o en otras resoluciones de este Tribunal, como hace asimismo la jurisdicción contenciosa, se traigan a colación, o sean cita común de los recurrentes para reforzar sus argumentos de parte, supuestos que hubieran sido objeto de pronunciamiento por los Tribunales,en la medida en que de sus sentencias puede extraerse criterios de referencia útiles para el enjuiciamiento del caso que se aborde, lo que, evidentemente, resulta muy diferente de lo solicitado por la reclamante.

   Si lo que la reclamante pretende es demostrar la existencia de una vulneración del Derecho Comunitario o de los Convenios, eso es asimismo algo que deberá decidirse a la luz del caso concreto, como posteriormente se aborda en esta resolución, pero no del número de expedientes tramitados o de las regularizaciones practicadas.

   En conclusión, pues, ha de rechazarse la práctica de la prueba solicitada.

   TERCERO: Entrando en las cuestiones planteadas por el expediente, ha de examinarse en primer lugar la cuestión relativa a la posibilidad de la tramitación del expediente de fraude de ley ante la inexistencia de procedimiento.

   El artículo 24 de la LGT, según redacción dada por la Ley 25/1995, establece lo siguiente:

   "1. Para evitar el fraude de ley se entenderá que no existe extensión del hecho imponible cuando se graven hechos, actos o negocios jurídicos realizados en el propósito de eludir el pago del tributo, amparándose en el texto de normas dictadas con distinta finalidad, siempre que produzcan un resultado equivalente al derivado del hecho imponible. El fraude de ley tributaria deberá ser declarado en expediente especial en el que se dé audiencia al interesado.

   2. Los hechos, actos o negocios jurídicos ejecutados en fraude de ley tributaria no impedirán la aplicación de la norma tributaria eludida ni darán lugar al nacimiento de las ventajas fiscales que se pretendía obtener mediante ellos.

   3. En las liquidaciones que se realicen como resultado del expediente de fraude de ley se aplicará la norma tributaria eludida y se liquidarán los intereses de demora que correspondan, sin que a estos solos efectos proceda la imposición de sanciones".

      De lo anterior se deduce que el artículo 24 exige un procedimiento especial en materia tributaria para declarar la existencia de fraude de ley.

      Este procedimiento especial se reguló inicialmente a través del Real Decreto 1919/1979, de 29 de junio, que fue derogado por la Disposición Derogatoria Única del Real Decreto 803/1993, de 28 de mayo, por el que se modifican determinados Procedimientos Tributarios, en cuya Exposición de Motivos se remite a lo dispuesto por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, respecto a todos aquellos aspectos no regulados expresamente.

      Concurre, efectivamente, una ausencia de normativa reglamentaria desarrolladora del artículo 24 de la LGT, pero tal ausencia no nos puede conducir a la consecuencia pretendida por la entidad reclamante, consistente en la imposibilidad de que este expediente especial se tramite, sino al examen de si existe una norma que pueda aplicarse con carácter supletorio. A tal fin habrá de acudirse al artículo 9.º de la LGT/1963 que señala:

   2. Tendrán carácter supletorio las disposiciones generales del Derecho administrativo y los preceptos del Derecho común.

      Del tenor del referido precepto y fundamentalmente de los del contenido de la Disposición adicional 5ª de la Ley 30/92, a cuyo tenor 1. Los procedimientos tributarios y la aplicación de los tributos se regirán por la Ley General Tributaria, por la normativa sobre derechos y garantías de los contribuyentes, por las Leyes propias de los tributos y las demás normas dictadas en su desarrollo y aplicación. En defecto de norma tributaria aplicable, regirán supletoriamente las disposiciones de la presente Ley. En todo caso, en los procedimientos tributarios, los plazos máximos para dictar resoluciones, los efectos de su incumplimiento, así como, en su caso, los efectos de la falta de resolución serán los previstos en la normativa tributaria, resulta la supletoriedad de dicha Ley 30/1992 en todo lo que no haya norma tributaria que lo regule, como ocurre con el procedimiento de dicho expediente especial ante la falta de norma reglamentaria de desarrollo del referido precepto legal -art. 24 de la LGT-.

      En este sentido se ha pronunciado este TEAC en diversas resoluciones, entre otras, la de ... de 2001, ... de 2003, ...de 2003 ó ... de 2004. Y en iguales términos a los aquí expuestos se ha pronunciado también la Audiencia Nacional en diversas sentencias, entre otras, la sentencia de 7 de noviembre de 2006 (rec.nº 150/2004).

      CUARTO: Alega además la reclamante que no ha existido separación de funciones pues el inspector actuario hace la propuesta de inicio de expediente y al mismo tiempo asume la condición de instructor.

      El procedimiento de declaración de fraude de Ley se ha adecuado a la normativa que le resulta aplicable, contenida en la Ley 30/92, habiéndose cumplido con los trámites esenciales y sin que sea requisito esencial en el procedimiento de declaración del fraude de Ley, el que el funcionario que instruya el expediente sea persona distinta del que propuso iniciarlo. En este sentido se ha pronunciado este Tribunal en diversas resoluciones, entre otras, en resolución 21 de julio de 2001 (RG: 8924/98 y .../99) y en resolución de 8 de noviembre de 2006 (RG: 10/2005); en dichas resoluciones señala este Tribunal Central:

      "... Ante todo ha de señalarse que en el procedimiento administrativo general, tal como lo regula la Ley 30/1992, no se contempla la exigencia de separación entre órgano instructor y órgano de resolución (lo que sí se prevé en el procedimiento sancionador -artículo 134-, que obviamente no es aplicable al supuesto del expediente de fraude de ley, simplemente declarativo y que excluye la aplicación de sanciones en las liquidaciones que puedan realizarse a resultas del mismo), como tampoco se contemplaba en el R.D. 1919/1979, de modo que la designación deinstructor no obedeceen este caso a una exigencia imperativa de la Ley, sino a un criterio razonable de eficacia en la gestión, sin que para nada sean aplicables los preceptos sobre abstención y recusación de los funcionarios -artículos 28 y 29 de la Ley 30/1992- dirigidos, como resulta de su Exposición de Motivos, a garantizar que los servicios públicos queden a cubierto de todacolisión entre intereses particulares e intereses generales. Por todo ello, no es tampoco aplicable en este extremo, como pretende la reclamante, la doctrina que la jurisprudencia ha ido estableciendo sobre el proceso penal, ya que, se repite, no se trata de un procedimiento sancionador. Además, es un procedimiento relacionado con el de comprobación, pero independiente de él, como se dijo antes y, en fin, ni siquiera es obligado en él designar un instructor, como también se dijo.....".

      En consecuencia, no se ha producido la infracción denunciada por la reclamante, habiéndose cumplido las formalidades que para este procedimiento exige la ley. En todo caso, no puede olvidarse que el defecto formal cuestionado sólo causará la anulación del acto impugnado si se produce indefensión al interesado, lo que no ocurre en este caso.

      Asimismo, debe rechazarse la existencia de desviación de poder -el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados en el ordenamiento jurídico- pues como este Tribunal ha señalado en reiteradas ocasiones (entre otras, en Resolución de .../01, .../03, .../07) dicha figura de infracción supone la existencia de un acto ajustado a la legalidad extrínseca, pero con vicio de nulidad, por no responder en su motivación interna al sentido teleológico de la autoridad administrativa, orientada a la promoción del interés público y sujeta a ineludibles imperativos de moralidad, y que para que pueda alegarse con éxito es necesario acreditar con seguridad el alejamiento del órgano causante de la desviación del cauce jurídico, ético o moral que está obligado a seguir, recayendo la carga de la prueba en quién la invoca, porque salvo justificación en sentido contrario, se presume que la Administración ejerce sus potestades con arreglo a Derecho, si bien no es necesario en todos los casos una prueba directa y plena, sino que podría destruirse la presunción de validez de los actos administrativos mediante presunciones basadas en indicios razonablemente fundados. En el presente caso no se puede apreciar en la actuación inspectora un ánimo o finalidad distinta del que pretende la norma, que justificaría la existencia de desviación de poder.

      QUINTO: La siguiente cuestión suscitada se centra en el examen y revisión de la declaración de fraude de Ley.

      En primer lugar conviene exponer la reiterada doctrina que sobre el concepto de fraude de ley este Tribunal ha señalado en diversas resoluciones, entre otras, en resolución de 26 de junio de 2009 (RG: 656/07 y .../07); en los Fundamentos de Derecho Tercero y siguientes de la misma se dice lo siguiente:

      "Tal como expresa el artículo 6.º 4 del Código Civil: "Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir".

      Lo que, trasladado al ámbito tributario, viene a equivaler al texto del artículo 24 de la LGT, en la redacción dada por la Ley 25/1995, de 20 de julio (por razón de fechas, aplicable al caso aquí planteado) dispone:

      (....).

      Y, a su vez, delimitación muy próxima al concepto posteriormente construido por la Ley 58/2003. En este sentido se manifiesta la Audiencia Nacional, en sentencia de 7 de noviembre de 2006, al realizar una ilustrativa secuencia de las diversas normativas, señalando que: "La nueva regulación del fraude de ley previsto en la vigente LGT bajo la denominación de conflicto en la aplicación de las normas tributarias, art. 15 de la LGT, 58/2003 de 17 de diciembre, aun con perfiles nuevos,no se presenta como una institución esencialmente distinta a la manera en que fue configurada jurisprudencial y doctrinalmente, siguiendo claramente la regulación prevista en la Ordenanza Tributaria Alemana."

      Esta última referencia histórico-comparada que eruditamente hace la Audiencia Nacional, resulta muy interesante pues enlaza con un aspecto importante de caracterización del fraude de ley, en el que hemos de detenernos siquiera brevemente a fin de abordar adecuadamente lo que constituye uno de los "leit motiv" de las alegaciones de la reclamante en su rechazo de la figura del fraude de ley, consistente, naturalmente con las limitaciones que toda síntesis conlleva, en la licitud de las diversas operaciones realizadas y en la adecuación de las mismas a su fin; es decir, si se compraban acciones se querían verdaderamente comprar, si se acudía a una ampliación de capital, se pretendía aportar capital a la entidad en cuestión, si se solicitaba un préstamo, se endeudaba efectivamente para tener recursos con que afrontar la compra, ampliación, etc, y así sucesivamente. Sin perjuicio de que se vuelva sobre ello mas adelante, lo que ahora interesa resaltar al hilo del "excursus" de la Audiencia, es la idea que impulsó el desarrollo de esta teoría del fraude de ley cuyos antecedentes se remontan (.....).

      ...Pues bien, continuando con esa referencia doctrinal, la doctrina americana de la "substancia sobre la forma", que posteriormente fue evolucionando y, de alguna manera haciéndose mas compleja, a medida que en la realidad, que siempre va por delante, se sofisticaban los modos de respuesta a la cargas tributarias, surgió para tratar de responder a la necesidad de introducir una cierta objetividad en las distinciones. Se basa en el examen de la dirección, del destino que podríamos calificar como no inmediato, a la que se encaminan los pasos legales de una determinada operación económica o, cuando la construcción es mas compleja -lo que, como tendremos ocasión de apreciar, sucede en el presente caso-, de un conjunto de operaciones. En la formulación matizada denominada de la "substancia económica", resulta útil la idea, en la traducción de los autores, según la cual ha de atenderse a que las operaciones previstas tengan una sustancia económica separada y diferente del beneficio económico alcanzado sólo mediante la reducción impositiva (más adelante se apreciará que en tal sentido ha evolucionado nuestra normativa). Los intentos en esta línea se estiman meritorios por la doctrina en cuanto permiten alejarse del proceloso ámbito de los propósitos subjetivos, con los problemas probatorios que ello genera, y ayuda al interprete a determinar si un determinado acto jurídico o conjunto de actos está respaldado por una operación con auténtico sentido mercantil.

      Pues bien, para llegar a esa conclusión final han de llevarse a cabo una serie de deslindes respecto de figuras próximas al fraude de ley, así como contrastar los diversos hechos y datos que el expediente concreto proporcione, de modo que del conjunto de indicios pueda razonablemente concluirse la existencia de una verdadera sustancia económica o sustrato mercantil en todo el esquema o conjunto analizado.

      Para ello contamos, en primer término, con las premisas que la jurisprudencia española ha ido elaborando en la construcción y deslinde de estas figuras.

      El Tribunal Supremo ha tenido reiteradas ocasiones de pronunciarse y aplicar la figura del fraude de ley, sobre la que, por ejemplo, en sentencia de 21 de diciembre de 2000, manifiesta que "el fraude de ley es sinónimo de daño o perjuicio conseguido mediante un medio o mecanismo utilizado a tal fin, valiendo tanto de subterfugio o ardid, con infracción de deberes jurídicos generales, que se imponen a las personas, e implica, en el fondo, un acto "contra legem", por eludir las reglas del derecho, pero sin un enfrentamiento frontal sin al revés, buscando unas aparentes normas de cobertura o una cobertura indirecta, respetando la letra de la norma, pero infringiendo su espíritu...;reiterando así lo queya antes decía en Sentencia de 29 de julio de 1996, "...infringiendo el espíritu y verdadero sentido de las normas y su contenido ético y social, en la procura del logro de un resultado beneficioso".

      En este sentido es igualmente ilustrativa la sentencia del mismo Tribunal Supremo de 15 de julio de 2002, que aporta otro dato de relevancia para el análisis, toda vez que, atendiendo a la cada vez mayor complejidad de los esquemas defraudatorios (y era notable en el caso allí resuelto), hace referencia a que el resultado contrario (norma defraudada), que la conducta constitutiva del fraude de ley produce, puede serlo a una norma concreta o al orden jurídico en su conjunto. Dice textualmente (fundamento de derecho undécimo) el Tribunal Supremo, al deslindar la figura de la simulación, que en el caso enjuiciado estimaba concurrente, de la del fraude de ley: "Simulación, pues, y no mero fraude de ley, ya que, en el caso de éste, el negocio o negocios realizados son reales (...) Lo que integra el fraude es una conducta que en apariencia es conforme a una norma ("norma de cobertura"), pero que produce un resultado contrario a otra u otras o al orden jurídico en su conjunto ("norma defraudada").

      Si bien la construcción jurisprudencial del fraude de ley se origina en el ámbito civil, "en cuanto institución jurídica que asegura la eficacia de las normas frente a los actos que persiguen fines prohibidos por el ordenamiento o contrarios al mismo, es una categoría jurídica que despliega idénticos efectos invalidantes en todos los sectores del ordenamiento jurídico y no exclusivamente en el ámbito civil", como el Tribunal Constitucional reconocía en sentencia de 26 de marzo de 1987 y recuerda en la reciente de 10 de mayo de 2005.

      Es mas, cabría afirmar que el trasvase de estos criterios jurisprudenciales al ámbito tributario no sólo es extraordinariamente adecuado sino necesario, en atención a las indudables repercusiones que sobre el resto de los sujetos tiene el incumplimiento de los deberes generales de los ciudadanos en su faceta de contribuyentes. Es evidente que en este ámbito, dado el carácter de las normas tributarias, gravosas en cuanto contributivas y reguladoras de comportamientos habituales u ordinarios, se genera una particular resistencia a su aplicación que lo hace especialmente propicio a normas antifraude y en él tienen un claro encaje las nociones resaltadas por el Tribunal Supremo -el "daño o perjuicio", "la infracción de deberes jurídicos generales", "la infracción del espíritu de la norma", "la procura del logro de un resultado beneficioso"-, habida cuenta el deber de contribuir a las cargas generales en que el artículo 31 de la Constitución Española concreta el deber fundamental que en este área del Derecho incumbe a los ciudadanos y que de modo inmediato permite percibir las consecuencias que, en perjuicio del resto de contribuyentes, conlleva el empleo de aquellos que el Tribunal Supremo llama mecanismos, artificios o ardides, que contrariando el espíritu de la norma, tienden a procurar en quien las realiza un resultado beneficioso, dejando de cumplir ese deber general de contribuir con arreglo a la capacidad económica.

      CUARTO: En esta caracterización del fraude de ley conviene asimismo indicar que, como expresa el propio Tribunal Constitucional "el concepto de fraude de ley (tributaria o de otra naturaleza) nada tiene que ver con los conceptos de fraude o defraudación propios del Derecho penal ni, en consecuencia, con los de simulación o engaño que les son característicos. La utilización del término "fraude" como acompañante a la expresión "de ley" acaso pueda inducir al error de confundirlos, pero en puridad de términos se trata de nociones esencialmente diversas. En el fraude de ley (tributaria o no) no hay ocultación fáctica sino aprovechamiento de la existencia de un medio jurídico más favorable (norma de cobertura) previsto para el logro de un fin diverso, al efecto de evitar la aplicación de otra menos favorable (norma principal). Por lo que se refiere en concreto al fraude de ley tributaria , semejante "rodeo" o "contorneo" legal se traduceen la realización de un comportamiento que persigue alcanzar el objetivo de disminuir la carga fiscal del contribuyente aprovechando las vías ofrecidas por las propias normas tributarias, si bien utilizadas de una forma que no se corresponde con su espíritu. De manera que no existe simulación o falseamiento alguno de la base imponible, sino que, muy al contrario, la actuación llevada a cabo es transparente, por mas que pueda calificarse de estratagematendente a la reducción de la carga fiscal; y tampoco puede hablarse de una actuación que suponga una violación directa del ordenamiento jurídico que, por ello mismo, hubiera de calificarper se de infracción tributaria o de delito fiscal. Por ello mismo la consecuencia que el artículo 6.4 del Código Civil contempla para el supuesto de actos realizados en fraude de ley, simplemente, la aplicación a los mismos de la norma indebidamente relegada por medio de la creación artificiosa de una situación que encaja en la norma de cobertura; o dicho de otra manera, la vuelta a la normalidad jurídica, sin las consecuencias sancionadoras que generalmente habrían de derivarse de una actuación ilegal."

      Estas consideraciones del alto Tribunal son ilustrativas para destacar ab initio algunas pautas a las que habrá que referirse para enmarcar adecuadamente el juicio que merecen el complejo de operaciones aquí analizado. Valga resaltar las ideas de que "no hay ocultación fáctica", que no hay "violación directa del ordenamiento jurídico", que hay un "rodeo o contorneo legal" y un "comportamiento que persigue alcanzar el objetivo de disminuir la carga fiscal aprovechando las vías ofrecidas por las propias normas tributarias, si bien utilizadas de forma que no se corresponde con su espíritu", o, mas sintéticamente, "estratagematendente a la reducción de la carga fiscal"; resalta asimismo, como elemento importante la ausencia de consecuencias sancionadoras, siendo la única reacción, "la vuelta a la normalidad jurídica".

      En este sentido conviene enmarcar la figura dentro de unagradación en la que no siempre resulta fácil discernir entre la legítima economía de opción, el fraude de ley y la simulación: los efectos jurídicos surgidos de la primera son respetados por el Ordenamiento Jurídico; no así los del segundo, al que el ordenamiento responde, en palabras del Tribunal Constitucional, restaurando "la normalidad jurídica"; y, finalmente, los de la tercera, además de ser rechazados por el ordenamiento, acarrean una sanción. De ahí que el mismo Tribunal Constitucional considere de gran relevancia la distinción entre simulación y fraude de ley, tanto en la mencionada sentencia de 10 de mayo de 2005 como en la de 13 de febrero de 2006, hasta el punto de articular en esas dos sentencias una doctrina en la que, en síntesis, entiende que el fraude de ley no constituye delito fiscal aun cuando se sobrepase la cuota defraudadora necesaria para la apreciación de delito (básicamente, la tesis de la primera de las sentencias) y que, sin embargo, no se vulnera el derecho a la legalidad penal cuando la condena por delito fiscal se refiere no a un supuesto de fraude de ley sino a la realización de negocios simulados que reúnen los requisitos subjetivo y objetivo del tipo penal (doctrina recogida en la segunda de ellas). Las razones que aduce el Alto Tribunal para trazar esta trascendental diferencia resultan de gran utilidad;así, manifiesta que "La evidente merma de los ingresos a la hacienda pública que determinó la actuación conjuntamente emprendida por el recurrente y por sus socios y coencausados no era, sin embargo, como parece latir en el fondo de la sentencia recurrida, requisito suficiente para considerar cometido el delito descrito en el artículo 349 del Código Penal de 1973. Junto a ese resultado perjudicial para los legítimos intereses recaudatorios del Estado había de darse el elemento subjetivo característico de toda defraudación, esto es, un ánimo específico de ocasionar el perjuicio típico mediante una acción u omisión dolosa directamente encaminada a ello, elementos ambos que, si bien encajan perfectamente con la presencia de un negocio simulado dirigido a ocultar el hecho imponible, no se acompasan sin embargo con la figura del fraude de ley tributaria como medio comisivo del referido delito, lo que parece reconocerse en la propia sentencia recurrida al tener que acompañar a dicho fundamento de la afirmación ... de que el recurrente había procedido a una "ocultación maliciosa de la auténtica base imponible".

      Consecuencia importante que se desprende de esta caracterización es que la prueba del fraude debe referirse a que se ha producido la elusión, y consiguiente merma de los ingresos a la Hacienda Pública con el resultado perjudicial para los legítimos intereses recaudatorios del Estado, y no al propósito o intención subjetiva. Enlazando con el excursus histórico-doctrinal inicialmente esbozado, a ello responden los intentos por descubrir un designio objetivo que se desprendiera de la misma estructura negocial, sin recurrir al ánimo de su autor, que cuajaron en la denominada doctrina de la sustancia económica, doctrina que, a medida que las estrategias reveladoras del fraude de ley se han ido sofisticando, ha ido evolucionando en teorías más complejas o que tienen en cuenta una mayor combinación y complejidad de factores, tal como la denominada en su origen americano "steps transaction", traducida en su recepción en el derecho europeo en general y en el español en particular como de "operaciones complejas" o por cierto sector doctrinal "pasos operativos"

      De ello es asimismo buena muestra la propia evolución de nuestra normativa reguladora de esta figura pues mientras que la Ley General Tributariade 1963 requería el "propósito probado de eludir el impuesto", la redacción dada por la Ley 25/1995 eliminó el término "probado"; y, siguiendo con esa evolución, en la LGT de 2003, tras las aportaciones del Informe del Consejo de Estado, la nueva regulación prevista bajo la denominación de "conflicto en la aplicación de la norma tributaria", resaltan esas mismasideas que latían en la anteriormente reseñada doctrina constitucional: actos o negocios, individualmente considerados o en su conjunto,artificiosos o impropios (art. 15 a), de los que no resultan efectos jurídicos o económicos relevantes distintos del ahorro fiscal (art. 15 b).

      Es interesante resaltaren esta configuración de esta figura en la nueva LGT que en el mismo, efectivamente, se lleva a cabo un juicio de adecuación de los instrumentos o estructuras utilizadas con los efectos obtenidos, de modo que, identificado un "ahorro fiscal" por el contribuyente, ello exige necesariamente un contraste, una comparación que permita concluir que latransacción o conjunto de transacciones realizadas resulta o no impropio o artificioso para el resultado obtenido, de manera que se permita exigir el tributo, eliminando el beneficio fiscalobtenido si se concluye que el único efecto buscado es elahorro fiscal, sin que existan otros efectos jurídicos o económicos relevantes que se hubieran podido obtener a través de los actos usuales o propios.

      Se confirma, además, la ausencia de sanción, dato este resaltable para marcar la orientación mas benévola de nuestro sistema, en la anterior y nueva regulación, a diferencia de otros ordenamientos, como el francés o el australiano, que sí sancionan a los autores del fraude.

      Ha de advertirse que la alusión que se acaba de hacera la nueva regulación de la LGT 58/2003, con la figura del "conflicto en la aplicación de la norma tributaria", lo es a efectos meramente doctrinales, en cuanto culminación de la evolución trazadaen nuestra legislación del tratamiento del fraude de ley; pero, en contra de lo que apunta la interesada ante la Inspección, lo que se ha aplicado en el presente expediente, y en este sentido es analizado, ha sido la calificación de "fraude de ley", en la regulación aplicable "ratione temporis", del artículo 24 de la Ley 230/1963, toda vezque, de acuerdo con la Disposición Transitoria tercera 3 de la Ley 58/2003, no resultaba de aplicación la nueva regulación introducida por dicha nueva LGT, al haberse realizado los actos o negocios antes de la entrada en vigor de dicha Ley.

      QUINTO: Centrándonos, pues, en la figura del "fraude de ley", como de modo reiterado sintetiza la Audiencia Nacional en diversas sentencias, y comúnmente, con mas o menos matices, recoge la doctrina, la concurrencia del mismo requiere de una serie de premisas: la doble presencia de una norma de cobertura y una norma defraudada, pero no de forma suficiente, no teniendo por qué ser necesariamente tributaria; el empleo de formas jurídicas insólitas y desproporcionadas para evitar el efecto exigido por el ordenamiento jurídico tributario, lo que le diferencia de la economía de opción; la finalidad puramente fiscal de los negocios jurídicos realizados de modo que la causa de los mismos responde a la realidad de evitar la tributación o que esta se realice en cuantía inferior a la ordinariamente exigida, pero, como tales, dichos negocios jurídicos son verdaderamente queridos; y consecución de un resultado equivalentea aquel cuya tributación se pretende evitar o reducir.

      Con carácter previo al examen de cada una de estas premisas del fraude de ley y precisamente al objeto de posibilitar posteriormente el análisis de su concurrencia en el supuesto concreto aquí planteado, han de exponerse las operaciones realizadas, lo que requiere ir refiriéndose a los datos mas relevantes que resultan del expediente, resaltando con ocasión de ello aquellas circunstancias o indicios que se consideran trascendentales para sustentar o rechazar lacalificación enjuiciada.

      Conviene anticipar, como síntesis y esquema en el que incardinaruna mejor comprensión de la inmediata exposición de los datos fácticos, que el conjunto de la operativa que origina la calificación de fraude de ley podría condensarse en que con ella se persigue y se consigue situar en las dos entidades del Grupo en España, ....., creada al efecto y la operativa del grupo ..., merced a la obtención de préstamos de entidades del grupo para la compra de acciones de otras del grupo, unos gastos financieros derivados de ese endeudamiento,......

      Con esta actuación se consigue que los resultados contables positivos, que son las rentas gravables de la entidad operativa..., a su vez drenados mediante la deducción de los gastos financieros, queden compensadas con resultados contables negativos (supuestas rentas negativas que proceden igualmente de gastos financieros fundamentalmente intragrupo de la holding ....), lo que se está defraudando es el propio hecho imponible, la obtención de renta, que debe gravarse conforme a las leyes y al principio de capacidad contributiva. Y ello se consigue, como a continuación se expondrá, mediante un complejo entramado de operaciones que, si bien aisladamente consideradas pueden ser tenidas por lícitas, y no suponen una violación directa del ordenamiento jurídico, como expresaba el Tribunal Constitucional, constituyen una estratagematendente a la reducción de la carga fiscal, es decir, siguiendo con la terminología de dicho Tribunal, comportamiento que persigue alcanzar el objetivo de disminuir la carga fiscal del contribuyente, aprovechando las vías ofrecidas por la propia norma tributaria. Obsérvese que el propio Tribunal dice que "de manera que no existe falseamiento de la base imponible" .

      Es importante anticipar ya en este estadio de la exposición, puesto que la reclamante incide en ello, que lo que se debate no es una cuestión de valoración de operaciones, sino la cuestión mollar de determinación de la renta cuya obtención constituye el hecho imponible. No se está ante un supuesto en el que se defraudan normas netamente de medición de rentas, sino que se está ante un supuesto en que se pretende hacer valer la obtención de una renta negativa, artificiosamente generada a través del complejo entramado objeto de análisis,a fin de que la obtención de una renta positiva obtenida por la entidad operativa del grupo en España quede sin tributar en contra del espíritu de las normas (de compensación de rentas, de consolidación fiscal, etc) que, en palabras del TC, constituyen las vías ofrecidas por las propias normas tributarias. En este sentido es en el que se cita en el Acuerdo impugnado la resolución del ICAC que, en opinión de este Tribunal, sí cuestiona la validez o realidad de las transacciones entre empresas de un mismo grupo y no una cuestión de valoración económica de la operación, considerando que debe prevalecer el fondo económico sobre la forma jurídica de las operaciones. Volveremos sobre ello mas adelante."

      SEXTO: En este caso, los hechos destacados que se ponen de manifiesto por la Inspección son los siguientes:

      1) El 26 de octubre de 1998 se constituye la entidad X -originalmente con otra denominación- mediante la aportación del 31,75% de las acciones de Y por parte de Z, S.C., por un valor de 29.799.940.243 pesetas.

      2) En la misma fecha y ante el mismo notario X compra a Z, S.C, el resto de las acciones -un 68,25%- en Y por un valor de 64.047.659.501 pesetas.

      Por tanto, Z, S.C. pasa de ser entidad matriz integral de Y a serlo de X.

      3) El 22 de octubre de 1998, pero con efectos del día 30 de octubre de ese mismo año, X suscribe un préstamo con Z, S.C., sociedad domiciliada en Bélgica, por valor de 64.107.659.501 pesetas.

      4) El 22 de septiembre de 1999 tiene lugar la escisión parcial de una rama de actividad de Y y la correlativa creación de la entidad W, S.L., cuya denominación cambia ese mismo día -en adelante W- con la aportación de dicha rama de actividad, por un valor de 226.050.000 pesetas, emitiendo 226.050 acciones de 1000 pesetas de valor nominal y una prima de emisión por valor de 2.698.073.000 pesetas, cuyo único accionista es X.

      La entidad Y reduce su capital y sus acciones en W son asumidas por X.

      5) El 27 de septiembre de 1999 Z, S.C. crea la entidad W, SPAIN SL y el 30 de octubre de 1999 esta última entidad adquiere de X las acciones de W por un valor de 2.850.000.000 pesetas

      6) La entidad Z, S.C transmite la totalidad de sus acciones en X a la sociedad también suiza V, que pasa a ser su nuevo accionista único.

      7) El 20 de noviembre de 2001 X suscribe el 18% del capital de la entidad T con motivo de su constitución por valor de 2.380.320 euros.

      8) El 22 de febrero de 2002 X efectúa un aportación en su condición de patrono, por valor de 3.005,6 euros a la FUNDACIÓN R.

      9) El 28 de octubre de 2002, Y compra, por un importe de 132.778.761,65 euros, las acciones de N, S.L., quien a su vez tiene una participación del 50% del capital de la entidad M.

      10) El 1 de febrero de 2003 Y absorbe a P, S.L.

      11) El 29 de julio de 2004 X aporta, en su condición de patrono, 100.000 euros a la fundación S.

      12) El 1 de marzo de 2005 X adquiere las acciones de Q, S.L. por un valor de 15.128.880,45 euros.

      13) El 29 de abril de 2005 X adquiere las acciones de la entidad del Grupo Ñ, LDA. por un valor de 50.900.000 euros.

      En fechas posteriores a los ejercicios comprobados se han realizado las siguientes operaciones:

      - Reducción de la participación en la entidad T -junio de 2006-.

      - Adquisición del 100% del capital de la entidad M -diciembre de 2006-.

      - Adquisición de la entidad O, S.L. -enero de 2007- y venta de estas acciones a Y -abril de 2007- así como posterior absorción de aquella por ésta.

      - Adquisición de K, S.L. por Y y posterior absorción (febrero y mayo de 2007).

      Otros datos de relevancia que figuran en el expediente son:

      - La titularidad de las participaciones de Y adquiridas por X permanecen en todo momento dentro del Grupo.

      Antes de la constitución de X el Grupo ya controlaba el 100% del capital de la entidad operativa Y.

      - El cambio de titularidad de las participaciones no afecta al control de la gestión y dirección efectiva de la entidad adquirida. Los miembros del Consejo de Dirección de X en el perido 1998-2008 son personal de otras entidades del Grupo. El Consejo de Administración de X está integrado principalmente por los consejeros de Y.

      - No se altera la composición de los activos y pasivos del GRUPO mundial. El Grupo mantiene la titularidad de las participaciones de Y que se reubican en la sociedad X y el pasivo que la operación de préstamo genera en X se compensa con el crédito que por el mismo importe se reconoce en la sociedad belga Z, S.C.

      - El análisis del balance de X pone de manifiesto la ausencia de otros activos significativos en los que se hayan materializado inversiones.

      - La compra de las participaciones se financia con fondos procedentes de otra empresa del mismo grupo, generando importantes gastos financieros, que representan la magnitud más importante de los resultados de la sociedad Holding española.

      - En la Cuenta de PyG de X se observa que:

   1. - No existen gastos de personal.

   2. - No existen gastos generales en cuantía significativa.

   3. - la única partida importante de gastos la constituyen los intereses del préstamo de X obtenido para la compra de Y.

   4. - Los ingresos corresponden prácticamente en su totalidad a los dividendos obtenidos de Y.

      - El domicilio social de X es el mismo que el de su sociedad participada Y.

      El principal efecto que se produce en el Grupo por las operaciones descritas es el devengo de los gastos financieros que soporta X como consecuencia del préstamo suscrito con X para la compra del 68,5% de las acciones de Y. Estos gastos financieros figuran contabilizados en la cuenta 663 "intereses de deudas a corto plazo".

      La inspección no admite estos gastos como deducibles pues las operaciones descritas no tienen ningún sentido económico o empresarial sustancial para el Grupo fuera de las ventajas fiscales que se cuestionan, ni suponen ninguna nueva inversión real ni la ampliación a nuevos mercados, sino que se tratade un simple intercambio de participaciones dentro del Grupo, que sólo significa un cambio en la titularidad formal de las mismas, sin modificación en la situación de dominio. Los hechos expuestos demuestran que no existe una motivación económica distinta de la fiscal.

      En definitiva, la realización de estos negocios con fines básicamente fiscales lleva a concluir que las operaciones han sido ejecutadas en fraude de ley.

      SEPTIMO: Entrando en el análisis de las premisas del fraude de ley, por lo que se refiere a la norma de cobertura y defraudada, la primera está constituida desde el punto de vista mercantil por las normas reguladoras de los negocios jurídicos utilizados por el sujeto pasivo para conseguir su propósito elusorio.

      Desde el punto de vista fiscal, el artículo 10.3 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades se remite para la determinación de la base imponible del Impuesto al resultado contable, que, en principio, considera como gastos los gastos financieros derivados de deudas. Ni este precepto ni la normativa del Impuesto imponen una determinada estructura financiera a las sociedades ni se establece, en términos generales, mas restricciones a los intereses devengados que la contenida en el artículo 20 de la misma LIS, en la redacción vigente en los ejercicios de referencia. Por ello, en este sentido es cierto que el principio de libertad de empresa y el de autonomía de la voluntad para elegir los negocios jurídicos (compra, préstamo, ampliación de capital, etc) parecen abocar a concluir que eran deducibles los intereses devengados excepto si excedían del límite impuesto por la normade subcapitalización, lo que refrendaría que las operaciones en cuestión no incurrían en ninguna ilegalidad. Ahora bien, precisamente esta irreprochabilidad formal es lo que, atendido todo lo anteriormente expuesto, corrobora la existencia del fraude. Las operaciones llevadas a cabo, en términos utilizados por el Tribunal Constitucional, no violan directamente el ordenamiento jurídico pero utilizan las vías ofrecidas por las propias normas tributarias de una forma que no se corresponde con su espíritu para alcanzar el objetivo de disminuir la carga fiscal.

      Señala el Acuerdo declarativo del fraude como norma defraudada el artículo 4 de la LIS, precisamente en relación con el artículo 10 de la misma.

      El artículo 4.1 de la Ley 43/1995 e igualmente del Texto Refundido, define el hecho imponible como "la obtención de renta, cualquiera que fuera su fuente u origen por el sujeto pasivo" y el artículo 10, cuyo apartado 3 se ha citado,concibe la base imponible como constituida por el importe de la renta en el período impositivo minorada por la compensación de base imponibles negativas de períodos impositivos anteriores; prevé también que en el régimen de estimación directa, la base imponible se calculará corrigiendo, mediante la aplicación de los preceptos establecidos en esta ley, el resultado contable.

      En este sentido se pone de manifiesto que el grupo fiscal español, cuya dominante es la sociedad X, ha determinado la base imponible a partir del resultado contable consolidado de dicha sociedad con su dependiente Y de manera que de los beneficios obtenidos por la sociedad operativa del grupo en España, Y, se han compensado los gastos financieros derivados de la adquisición de las participaciones de Y por la entidad X.

      Así, la conducta del sujeto pasivo cumple con el literal del artículo 10.3 y 20 de la LIS, pero con ello defrauda precisamente el mandato del artículo 4, toda vez que el grupo español no ha tributado por los beneficios reales obtenidos en España. Por ello, si la base imponible ha de ser fiel reflejo de la obtención de la renta por el sujeto pasivo, ello exige la corrección de la misma cuando las operaciones del sujeto pasivo se han efectuado en fraude de ley precisamente con el fin de desvirtuar la renta real obtenida.

      El sujeto pasivo también se ha amparado para sus fines en las normas de consolidación fiscal. Si se contemplan las operaciones descritas a la luz del artículo 81 de la LIS, se observa cómo los pasos responden minuciosamente a ajustarse a la literalidad de la norma, que posibilita la configuración del "grupo fiscal". Por su parte, el artículo 85 de la misma LIS, relativo a la determinación de la base imponible del grupo de sociedades, prevé que la base imponible del grupo de sociedades se determinará sumando las bases imponibles correspondientes a todas y cada una de las integrantes del grupo, las eliminaciones y las incorporaciones de las eliminaciones de ejercicios anteriores.

      Pero, si se atiende al espíritu de las normas, se concluye que el mismo ha sido conculcado: las que regulan este régimen especial de consolidación fiscal pretenden, en síntesis, eliminar los problemas de doble imposición, inherentes a los grupos de sociedades mediante la integración en una única liquidación de los resultados positivos o negativos obtenidos por las sociedades que integran el grupo; ello naturalmente, partiendo de la premisa de que no se utilice espúreamente este mecanismo de compensación que se produce en el seno de la consolidación, merced a la provocación artificiosa de los gastos financieros, como ha sucedido en el presente caso, en el que la consolidación no sirve entonces a la finalidad perseguida por la norma de eliminar una doble imposición sino, al contrario, a provocar una desimposición por la reducción injustificada de la base imponible.

      OCTAVO: A continuación, este Tribunal quiere hacer una serie de precisiones entorno a la exposición de la normativa de cobertura y defraudada que se acaba de señalar .

      Entre estas, se quiere hacer alusión en primer lugar a que el carácter amplio de los preceptos citados no es óbice a que puedan considerarse normas defraudadas, dado el sentido amplio mantenido por la jurisprudencia y la generalidad de la doctrina, en consonancia con la definición de la LGT, de referir el fraude de ley al hecho imponible, en cualquiera de sus elementos integrantes y, por tanto, también, de la base imponible, en cuanto elemento cuantitativo de aquel, o a varios de ellos, según la complejidad del entramado negocial creado con ánimo de eludir la carga tributaria que verdaderamente le corresponde.

      Este sentido se ha manifestado en diversas sentencias del Tribunal Supremo. Así cabe citar la de 30 de abril de 2003. En ella se señala que"Lo que se ha castigado es la elusión del pago de un tributo... a que estaban obligados los acusados, mediante una compleja maniobra negocial aparentemente lícita pero realmente antijurídica, porque la misma no tenía ni podía tener otra finalidad...que la de ocultar quienes eran los verdaderos sujetos pasivos del impuesto y disipar finalmente la cuota tributaria simulando una pérdida fiscal en la sociedad que, tras la cadena de operaciones ingeniosamente articuladas, parecía asumir el deber de tributación. Esta conducta, tal como aparece descrita en la declaración de hechos probados que debe ser rigurosamente respetada, no está en modo alguno autorizada por la ley -no es, como se pretende, una opción económica puesta a disposición del contribuyente si éste quiere reducir el "coste fiscal" de una determinada operación o actividad negocial ..."

      También la Audiencia Nacional acoge este sentido amplio del fraude de ley, en supuestos en los que, como en el que se plantea en la sentencia de 4 de diciembre de 2006, lo que se pretende es actuar sobre el elemento sujeto pasivo de la obligación tributaria, y mediante una serie de operaciones(constitución de una sociedad en Bélgica, ampliación de capital, aportando acciones de otra sociedad, préstamo, reparto de dividendos y venta por la sociedad belga a una sociedad francesa de las acciones aportadas por la española) se traslada la obligación tributaria a otro sujeto, en ese caso situado en un país, Bélgica, en el que no se tributaba por la plusvalía, eludiendo la tributación en España, a donde sin embargo, llegan finalmente los beneficios, en la entidad residente que debió ser la auténtica obligada tributaria. Sin entrar en los pormenores del supuesto, lo destacable es la concepción del fraude de ley que la Audiencia Nacional pone en evidencia tras el análisis del entramado negocial.

      Por otra parte también este Tribunal Central ha sostenido esa concepción no restrictiva del fraude de ley, en contra de lo quela interesada propugna. Así, en resolución de 30 de abril de 2004, se alegaba por la reclamante "la imposibilidad de enmarcar el supuesto planteado dentro de la figura del fraude de ley, porque la imputación de bases de sociedades transparentes no constituía, en su opinión, hecho imponible alguno en la esfera de la ley 44/1978 y, añade, sólo el hecho imponible se ajusta a la configuración del fraude de ley, sin que sea posible respecto de la baseni la deuda." .

      Pues bien, este Tribunal Central apreció la concurrencia del fraude de ley y la Audiencia Nacional lo confirma en sentencia de 25 de octubre de 2006, en la que, entre otras argumentaciones sintetizando con claridadel conjunto de la operación, expresaba: " Por otro lado, el equivalente al hecho imponible conseguido a través de la técnica defraudatoria no viene dado por la mera imputación de las bases imponibles de sociedades transparentes que a la fecha de tales operaciones y bajo el contexto de la ley 44/78 y a diferencia del artículo 5.4.e de la ley 18/91 de 6 de junio del IRPF, no formaba parte del hecho imponible, sino por la percepción de una renta por parte de los socios de ... que a través de sociedades participadas por la familia... ha quedado bajo la titularidad de aquellas formalmente, pero bajo el dominio y disponibilidad de dichos socios, y ello a los efectos del artículo 3 de la Ley 44/1978.

      En consecuencia, no obstante el notable y elogiable esfuerzo intelectual de la defensa del actor en acreditar la inexistencia de fraude de ley, hemos de reconocer que ha existido fraude de ley y no simulación, aun cuando admitamos que en casos semejantes , la doctrina de esta Sala ha sido mas proclive a predicar la existencia de un negocio simulado cuando se ha utilizado una entidad interpuesta para dar cabida a operaciones jurídicas que perseguían un detrimento para la Hacienda Pública y un beneficio de los contribuyentes; aunque tampoco puede obviarse que la doctrina civilista y tributarista ha venido admitiendo que las fronteras entre el negocio simulado, fraudulento e indirecto son difusas, debiéndose estar a las circunstancias del caso concreto. Y es así que, en el presente caso, no puede obviarse que la pluralidad de los negocios jurídicos realizados concebidos unitariamente han sido directamente queridos por los socios del grupo familiar sin crear apariencia negocial alguna en virtud de un acuerdo simulatorio."

      Mas recientemente este TEAC, en resoluciones de 17 de mayo de 2007 y de 26 de junio de 2009 ha mantenido esta fundamentación de la norma defraudada, sin que se comparta la opinión de la reclamante, de que la amplitud de la norma la inhabilita para ello; antes al contrario, sería la norma defraudada por antonomasia, lo que en el caso de construcciones complejas como las que nos ocupa, arbitradas a tal fin, subsume plenamente el fraude de ley consistente en no tributar por los beneficios reales obtenidos en España, lo que indudablemente se concreta en la erosión de la base imponible, consecuencia jurídica que se pretende evitar y en cuya corrección se plasma la regularización propiciada por la declaración del fraude de ley. Como se desprende de la jurisprudencia citada, resulta difícil desligar ambos conceptos; la realización del hecho imponible origina el nacimiento de la obligación tributaria y desencadena el proceso de liquidación, siendo imprescindible para que ésta goce de virtualidad el concepto de base imponible, toda vez que ésta es, como describe con precisión el artículo 50 de la nueva LGT,"la magnitud dineraria o de otra naturaleza que resulta de la medición o valoración del hecho imponible". O, como señalaba el artículo 52 de la anterior LGT. "el valor de las rentas, productos, bienes y demás elementos del hecho imponible".

      En segundo lugar, sostiene la interesada la improcedencia de la calificación de fraude de ley a su caso por la existencia denorma antiabuso específica, citando en concreto precisamente la del artículo 20 de la LIS y también la del artículo 16. En relación con el primer precepto, como la Inspección resalta, la norma prevista en el mismo trataba de evitar que las sociedades españolas pudiesen reducir la base imponible del Impuesto sobre Sociedades a través de deudas con entidades vinculadas no residentes que no se correspondiesen con las que obtendrían en condiciones normales de mercado. La finalidad de la norma de subcapitalización es pues evitar la manipulación de la financiación de sociedades del grupo mediante la elección de capitalización o endeudamiento en función de motivos fiscales; pero esta norma parte como presupuesto lógico de que las necesidades de financiación sean reales, es decir, se correspondan con las necesidades derivadas del tráfico de la sociedad o de operaciones de inversión auténticas y no meras reordenaciones formales, y tengan entonces que optar por una u otra fórmula de financiación, lo que no se da en el presente caso.

      Pues bien, aquí lo que se está cuestionando no es la validez o legalidad de cada una de las transacciones opasos realizados, sino todo el entramado de operaciones, sobre el fundamento de considerar que las transmisiones de participaciones entre empresas del grupo y con financiación de empresas del grupo no presentan un contenido económico real sino que tienen como motivo único el fiscal de reducción de la base imponible; por ello esas necesidades de financiación no son tales. Se han articulado las operaciones de trasvases de participaciones intragrupo para provocar una aparente necesidad de financiación. Por eso, aunque traten de incardinarse en ellas, no es este el ámbito en el que se plantea el caso aquí analizado, como tampoco lo es el de las operaciones vinculadas o precios de transferencia, al que la interesada trata de trasladar sagazmente la cuestión. No se juzga si cada una de las operaciones individualmente consideradas que se han descrito responde o no a precios de mercado. La Inspección en ningún momento ha pretendido sostener que no fuera así; por eso la calificación propuesta en el Acuerdo es la de fraude de ley, no de simulación ni de regularización por operaciones vinculadas. Es decir, la valoración dada a las acciones adquiridas y por tanto el precio pagado por ellas es intachable.

      En esta misma línea es interesante traer a colación con la Inspección,unas consultas del ICAC, que, en síntesis, vienen a avalar la conclusión también en el ámbito contable de que, cuando analizadas en cadacaso concreto las circunstancias concurrentes, el fondo económico de las transacciones no coincide con la forma jurídica empleada, el registro contable debe hacerse atendiendo a la naturaleza económica de la operación.

      Conviene puntualizar que este Tribunal considera que la apelación a estas resoluciones del ICAC no resulta imprescindible para legitimar la reacción del ordenamiento tributario y la regularización practicada por la Inspección, una vez demostrada la concurrencia del fraude de ley. En este sentido, pues, a mayor abundamiento de la conclusión alcanzada, debe entenderse la cita de las mismas.

      El ICAC, en el BOICAC nº 61, de marzo de 2005, señala lo siguiente:

      "Debe también traerse a colación en esta Nota la doctrina de este Instituto de prevalencia del fondo económico sobre la forma jurídica de las operaciones, que se plasmó en relación con el tema aquí tratado en una consulta publicada en el Boletín del Instituto de Contabilidad y Auditoria de cuentas nº 48, de diciembre de 2001, en la cual y con posterioridad a una descripción de la relación entre cuentas anuales individuales y consolidadas, se señalaba lo siguiente:

      "...En este punto hay que resaltar que, en todo caso, en el registro contable es necesario analizar las operaciones objeto de registro en su conjunto, atendiendo al fondo económico que subyace en las mismas y con independencia de las denominaciones jurídicas utilizadas.

      En este sentido si el fondo económico de las operaciones descritas pusiera de manifiesto que no se trata de verdaderas transmisiones de activos entre personas jurídicas diferentes, habrá que atender a la verdadera naturaleza económica de las operaciones para procedera su tratamiento contable, lo que exige analizar el fondo de aquella.

      A este respecto, si del citado análisis se concluyera que el objetivo perseguido y la realidad derivada de las operaciones realizadas no es la propia de una transmisión real de activos entre personas jurídicas diferentes y lo único que se quiere conseguir con aquellas es el reflejo de resultados o revalorizaciones de activos u otros finesque no atienden en su fundamento económico a la forma jurídica empleada, dado que la contabilidad tiene el objetivo de alcanzar la imagen fiel, habría que poner de manifiesto este hecho, de forma que no se produjera el registro del resultado a que se ha hecho referencia ni el registro de los activos por valores contables superiores."

      Dadas las interpretaciones que se han venido realizando sobre el contenido de la consulta reproducida, debe aclararseen este momento que la misma no cuestiona con carácter general el fondo económico de las operaciones realizadas entre empresas del grupo, por lo que será necesario un análisis concreto de cada una de las operaciones.

      ....".

      El ICAC sienta pues el criterio de que ha de analizarse el fondo económico de las operaciones, de modo que, si se comprueba que el objetivo perseguido no es el propio de una transmisión real entre activos entre personas jurídicas diferentes sino otros fines (dice textualmente, "reflejo de resultados, revalorizaciones de activos u otros fines") deben rechazarse los efectos perseguidos.

      Esto es a juicio de este Tribunal lo destacable, sin que la referencia que el Instituto hace al fondo económico pueda entenderse como la reaparición de la doctrina de la "prevalencia del fondo económico sobre la forma jurídica", sino más bien una apelacióna la incorporación de los motivos a la causa;desde la perspectiva contable lo que subyace son operaciones que responden o han de responder a una realidad económica; de ahí la importancia del fundamento económico de las mismas.

      Pero, de la lectura de la consulta se observa que no se reconduce el tema a una pura cuestión de valoración, como pretende la reclamante.

      Por otra parte, se estima que el criterio señalado por el ICAC es aplicable tanto a supuestos de simulación como de fraude de ley, e inclusive resulta de mayor utilidad en este segundo supuesto, pues, sin perjuicio de las difusas fronteras entre los mismos, si el negocio jurídico no existe por no concurrir la causa propia de los mismos, es tan evidente que debe negarse efectos contables a los mismos a esta operación inexistente, queresulta difícil explicar la trascendencia de la Nota en cuestión si se limita a señalar tal obviedad. En el caso de fraude de ley los negocios jurídicos existen, las operaciones son reales pero de su análisis conjunto se concluye que el objetivo perseguido es otro fin -fiscal, en el caso del fraude de ley tributario- que no responde a un fundamento económico; no hay falsedad, y por ello no acarrea sanción, pero tampoco respeta el fondo económico.

      Como se acredita a lo largo del expediente, en el presente caso, del conjunto de circunstancias extensamente analizadas se desprende que la causa que ha guiado la realización del conjunto de operaciones y negocios ha sido exclusivamente de índole fiscal, al objeto de obtener con las operacionesdescritas, la colocación de unos pasivos en España y la consiguiente minoración del resultado contable y de la base imponible del Impuesto a través de la deducibilidad de los intereses del préstamo vinculado a la adquisición de participaciones del grupo; cuyas transmisiones de activos se ha demostrado que no responden a un fundamento económico real sino a servir de excusa para aquella financiación.

      En definitiva, la base imponible debe ser un fiel reflejo de la obtención de renta por el sujeto pasivo y por ello exige la corrección de la misma cuando las operaciones del sujeto pasivo se hayan efectuado en fraude de ley precisamente para desvirtuar la renta real obtenida.

      NOVENO: Centrándonos en el propósito de eludir el Impuesto, la Administración a lo largo del expediente ha ido haciendo acopio de una serie de datos, indicios y pruebas que llevan a concluir que la única finalidad consistente era obtener la reducción de la carga fiscal en el Impuesto sobre Sociedades español, sin que se encuentre ni el contribuyente acredite, una sustancia en términos de racionalidad económica, de manera que puede afirmarse que tal complejo entramado de operaciones no se habría abordado de no ser por ese resultado fiscal ventajoso.

      En efecto, la interesada ni ante la Inspección ni ante este Tribunal aporta justificación alguna acerca de las operaciones que se han venidoanalizando en los anteriores Fundamentos de Derecho. Se limita a afirmar la legalidad y licitud de todas ellas y la legítima autonomía de las empresas para la toma de decisiones; afirmaciones todas ellas que este Tribunal comparte pero que no se consideran incompatibles con una adecuada ponderación de un conjunto probatorio acerca de la concurrencia de circunstancias jurídicas o económicas reales y no meramente teóricas que justificasen la sustantividad de la estructura que por la Administración se dice desplegada con la intención deobtener un ahorro fiscal. Es decir, como señala el Tribunal Supremo, en sentencia de 18 de marzo de 2008, "La vida económica y las decisiones que en ese ámbito de la actividad humana se adoptan, necesitan ser creíbles. Operaciones de la magnitud descrita, tanto en términos absolutos como relativos, exigen una explicación que en este recurso no ha sido ni siquiera intentada."

      Ello no supone cuestionar las políticas empresariales de las entidades, que indudablemente corresponden a las empresas, como alega la interesada, sino intentar hallar una explicación racional en la forma de operar del sujeto pasivo, puesto que, ante el minucioso y completo conjunto de pruebas aportado por la Inspección, que induce a concluir que la causa que ha guiado la realización del complejo conjunto de operaciones realizado ha sido exclusivamente de índole fiscal, corresponde a la interesada contradecir dicha conclusión mediante la acreditación de una justificación alternativa y la prueba de la existencia de una auténtica sustancia económica en el conjunto de la estrategia desplegada; y naturalmente ello ha de ser objeto de enjuiciamiento por este Tribunal Económico-Administrativo ante el que se ha planteado reclamación y, en su caso, por las instancias de lo contencioso.

      Como dice igualmente el Tribunal Supremo en la misma sentencia citada, "Es verdad que el principio de autonomía de la voluntad permite las operaciones descritas. Pero es indudable que necesitan ser explicadas cuando son cuestionadas".

      En el caso que nos ocupa, esta explicación se estima especialmente necesaria toda vez que el expediente pone de manifiesto que la creación de la holding española X y la recolocación de acciones que se ha llevado a cabo, acompañada del endeudamiento, básicamente con entidades del Grupo internacional, no responde a ninguna finalidad real (apertura o fortalecimiento en nuevos mercados, centralización de funciones en España,....).

      Como señala el acuerdo impugnado, no tiene sentido las operaciones realizadas, para ser simplemente recolocación de acciones, cuando el grupo ya ejercía todos los derechos y obligaciones como socios, sin cambio alguno en unas carteras.

      Ciertamente que, es tan lícito hacer adquisiciones a otras empresas del grupo como hacerlo a terceros, y las empresas son libres para hacerlo, pero no hay que confundir el enfoque de la cuestión pues que duda cabe que la incidencia no es la misma. No puede pretenderseequiparar adquisiciones que supongan acometer inversiones que conlleven para el Grupo un crecimiento en términos de economía real (o al menos se intente pues por el riesgo inherentepueden concluir en fracaso) o una reducción de costes efectiva, con meros movimientos financieros o flujos intragrupo; y cuando el endeudamiento para llevar a cabo esos movimientos intragrupo apareja las drásticas reducciones de tributación que aquí se cuestionan, rechazar esas meras recolocaciones sin sustrato económico probado no supone en modo alguno poner en tela de juicio la libertad de empresa,sino sacar las consecuencias lógicas de unos hechos.

      Pues bien, como ya se ha indicado, en el caso que nos ocupa, no se ha aportado por la interesada explicación ni, menos aún, justificación al respecto. frente al conjunto probatorio que se desprende del expediente.

      DECIMO: Concluida la ausencia de argumentos sólidos que fundamenten desde un punto de vista económico empresarial la reorganización societaria llevada a cabo, se evidenciaque la auténtica finalidad pretendida ha sido la de minorar la carga fiscal soportada en España.

      Junto a ello, el propósito de eludir el impuesto se constata asimismo por la utilización de esquemas u operativas insólitas o desproporcionadas y que sólo se justifican o adquieren sentido para evitar el efecto exigido por el ordenamiento tributario; es decir, la artificiosidad que, como indicio o característica del fraude y diferenciador de la economía de opción, es una referencia constante de nuestros Tribunales de Justicia, tanto del Tribunal Constitucional, como del Tribunal Supremo y la Audiencia Nacional. Ha de precisarse que la artificiosidad se predica de la operatoria desarrollada no de la finalidad perseguida, la cual podrá o no calificarse de elusoria según la conclusión que se alcance.

      En el caso aquí analizado baste recordar que el sujeto pasivo crea artificiosamente las condiciones que determinan el resultado pretendido, lo que se desprende del análisis de la operatoria desarrollada: de una parte, los movimientos para la colocación de la operativa Y bajo la holding X de otra, los flujos de fondos intergrupo y el análisis del endeudamiento asumido por la creada holding española para la adquisición de Y; reforzando el esquema, la consolidación fiscal en España entre la holding constituida al efecto y la operativa.

      Es útil recordar a este respecto que, en orden a una correcta apreciación del fraude de ley en este tipo de estructuras complejas, no puede simplemente plantearse el juicio de adecuación de cada uno de los actos individualmente considerado, sino que requiere de un enjuiciamiento de mayor perspectiva, que tenga en cuenta la finalidad última perseguida de la concatenación de todos ellos.

      En conclusión, se desprende, pues, del conjunto de pruebas analizado la finalidad de elusión fiscal de la operación y que se ha creado artificiosamente una estructura en la que se llevan a cabo unas recolocaciones de cartera intragrupo carentes de contenido patrimonial real, y que, por el contrario, están destinadas a propiciar una aparente necesidad de endeudamiento, cuyos intereses vacían de contenido la base imponible del grupo en España. Aparente, no en el sentido de falso o simulado y tampoco porque no sea perfectamente lícito endeudarse para adquirir algo, sino porque la relación causa-efecto se ha invertido: en realidad la finalidad no es adquirir y para ello se busca el endeudamiento, sino que, al revés, la finalidad es endeudarse, para provocar el pago, asimismo básicamente intragrupo, de unos intereses que reduzcan la carga tributaria de las entidades españolas, y para aparentar la necesidad de dicho endeudamiento se montan lostrasvases realizados.

      UNDECIMO: Alega la reclamante que no se puede afirmar que estas operaciones no tienen efecto para el Grupo y que estos efectos no son solo fiscales sino de todo tipo.

      Cierto es que las compras son reales, el préstamo también, los intereses pagados también; es decir, no se ha simulado nada; pero no se ha demostrado la sustancia, finalidad económica real de las operaciones y sí se ha demostrado, en cambio, la finalidad de elusión fiscal y precisamente en todo ello radica la esencia del fraude. Es decir, se llevan a cabo una serie de operaciones, constitución de una sociedad holding, compras, ventas,préstamos, todos ellos reales y lícitos, pero todo lo cual sólo persigue y de todo lo cual se deriva un posicionamiento hábil para reducir los impuestos que correspondería satisfacer. En suma, cuando todas esas operaciones en su conjunto consideradas no responden a una lógica empresarial global pues la compleja operativa se revela innecesaria y contraria a la eficiencia económica, de modo que no se habría llevado a cabo de no ser por la ventaja fiscal, la finalidad elusoria resulta evidente. En la terminología del Tribunal Constitucional, el conjunto de operaciones, sin suponer una violación directa del ordenamiento jurídico, ha constituido un rodeo que buscaba crear artificiosamente las condiciones de aplicación de unas normas (deducibilidad de intereses, consolidación fiscal, etc) merced a las que conseguir la reducción de la carga fiscal, pero violando su espíritu (minoración de la tributación que verdaderamente corresponde ala sociedad operativa).

      Por otra parte, no hay que olvidar que en un consolidado mundial es indiferente que las participaciones (titularidad de las acciones) y el endeudamiento interno que financia estos activos estén en uno u otro país y que los gastos e ingresos financieros que genera esa deuda se soporten o perciban por una u otra empresa del grupo.

      Junto a ello hay que resaltar que de todo lo expuesto hasta aquí se desprende, en contra de lo que la reclamante pretende presentar, que concurre igualmente el elemento del resultado equivalente, que puede resumirse en los siguientes hechos:

      - El grupo mantiene los mismos porcentajes de participación en las sociedades afectadas.

      - No ha existido tampoco ninguna variación significativa en la gestión y administración de las sociedades afectadas. Obviamente al no producirse ningún cambio de control en el Grupo, las pautas de gestión, los administradores, que lo son asimismo de otras entidades del Grupo, etc. no se ven alterados.

      -Tampoco se han alterado los recursos del grupo pues los obtenidos por la entidad española son cedidos por otra y la carga financiera de la entidad española no representa tal para el Grupo, puesto que los intereses deudores en dicha entidad tienen carácter acreedor en otra del mismo grupo mercantil.

      - Por último, desde el punto de vista mercantil el grupo ha actuado como siempre, es decir, con anterioridad a las operaciones analizadas, ya que la consolidación como grupo fiscal queda relegada al ámbito tributario español.

      En síntesis, pues, la recolocación de carteras en el interior del Grupo y los movimientos de endeudamiento intragrupo, en definitiva, la colocación de los activos y pasivos en la entidad española, careció de eficacia patrimonial real, excepto en lo que se refiere a la significativa reducción de tributación conseguida en España, por lo que se habría hallado en una situación equivalente (salvo en el ámbito fiscal) de no haberse llevado a cabo la operatoria desarrollada.

      Lo que evidencia que, sencillamente, de no ser por el ventajoso resultado fiscal todo el despliegue articulado no se habría realizado.

      DUODÉCIMO: Concluida la procedencia de la calificación de fraude de ley, ha de darse contestación a una serie de alegaciones de la reclamante con las que pretende trasladar la polémica a un ámbito internacional.

      Alega, en síntesis, incompatibilidad de la Resolución impugnada con el Derecho Comunitario y los Convenios de Doble Imposición Internacional; en última instancia, una infracción de la libertad de establecimiento, de la libre circulación de capitales y del principio de confianza legítima.

      Ha de rechazarse la discusión en términos de infracción de normas internacionales (Convenios doble imposición, Normativa comunitaria) o discriminación de entidades pertenecientes a un grupo multinacional.

      Así, en absoluto se cuestiona la deducibilidad de unos gastos o la consolidación entre dos entidades residentes porque estén incluidas en un grupo multinacional, sino porque se ha demostrado que no responde a una finalidad económico-empresarial auténtica y fundada; se hubiera cuestionado igual y se hubiera concluido en el mismo sentido, de tratarse de un grupo de matriz nacional con idéntica actuación. Si la operativa aquí analizada y su abusiva utilización de las normas sobre consolidación y composición de la base imponible hubiese sido desplegada por un Grupo totalmente nacional, la conclusión hubiera debido ser la misma y la aplicación de la figura del fraude de ley y la reacción del ordenamiento jurídico ante ella idénticas,porque ni las normas ni la aplicación que de ellas ha hecho la Inspección autoriza a concluir el supuesto trato de diferencia que la reclamante trata de presentar.

      El fundamento de la calificación de fraude de ley tampoco radica en la intervención de un centro de coordinación belga del grupo, o en la no tributación efectiva de los intereses obtenidos por las no residentes del Grupo, aunque ello sea un elemento mas de convicción; si esta circunstancia hubiera podido darse en un centro financiero localizado en España, de un grupo autóctono y concurrieran los mismos elementos configuradores del fraude de ley, la conclusión hubiera sido la misma.

      Se reitera que el fundamento de la regularización no radica en, ni comporta un juicio peyorativo de los grupos multinacionales ni en que en las transacciones y préstamos intervengan sociedades residentes en diversos estados. Lo que no puede obviarse es la realidad -y esto es un hecho y no un juicio de valor- de que este tipo de empresas con presencia en múltiples escenarios internacionales tienen, naturalmente, inconvenientes, pero como contrapartida tienen también una serie de factores de maniobra y de planificación, no tan al alcance de otro tipo de sociedades de ámbito más limitado; estos, naturalmente, no son "per se" reprobables y entran dentro de la legítima posibilidad, y cabría añadir del diligente deber de los gestores, de planificar las operaciones económicas delgrupo del modo que les resulte menos gravoso fiscalmente; pero en la medida en que se pretenda abusar de ello, incurriendo en supuestos de fraude de ley, como, en opinión de este Tribunal sucede en el presente caso, entonces sí se hacen acreedores a la reacción del Ordenamiento jurídico y a la restitución de la normalidad jurídica. La reprobación no se produce por tratarse de empresas multinacionales sino porque se han utilizado unos instrumentos, unas vías ofrecidas por las normas tributarias, en palabras del Tribunal Constitucional, contrariando el espíritu de las mismas.No subyace, por tanto, como se pretende hacer aparecer, ninguna discriminación a no residentes, ni el Acuerdo declarativo del fraude supone vulneración alguna del Derecho Comunitario; la regularización propuesta se hace a una residente, no se modifican valores que puedan afectar a no residentes ni determinan para las mismas obligaciones tributarias en España; y la circunstancia de que haya implicadas entidades no residentes no es en modo alguno lo determinante.

      Pudiera pensarse que resulta difícil concebir, tras el análisis del entramado de factores articulado, un esquema similar en el ámbito puramente nacional; pero quizás podría intentarse una aproximación intelectual a un supuesto en que, dentro de un Ordenamiento nacional hubiera diferencias regionales que posibilitaran los factores útiles para esquemas parejos, en los que siguiendo pautas similares a las aquí analizadas se concluyera en la existencia de un fraude de ley; naturalmente ahí no habría implicado ningún no residente y, sin embargo, la reacción del Ordenamiento jurídico hubiera debido ser la misma. A título meramente de ejemplo, se encuentran en nuestra jurisprudencia supuestos en que los Tribunales de Justicia han apreciado fraude de ley en construcciones en las que artificiosamente se han trasladado pérdidas de filiales a matrices, todas ellas nacionales, por motivos puramente fiscales.

      DECIMOTERCERO: De un análisis de la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de la UE invocada, se desprende que su reacción frente a las normativas de los Estados miembros se produce, en esencia, cuando se aplican a un no residente normas o criterios determinantes de una carga tributaria más gravosa que la correspondiente a sus residentes en las mismas circunstancias, de manera que ello puede resultar disuasorio de su establecimiento para operar en ese otro Estado del que no se es residente. Ahora bien, eso no es lo que sucede en el presente caso. Como ya se ha expuesto en repetidas ocasiones, si la operativa aquí analizada y su abusiva utilización de las normas sobre consolidación y composición de la base imponible hubiese sido desplegada por un Grupo totalmente nacional, el análisis de las conductas, negocios, motivos y la conclusión acerca de la aplicación de la figura del fraude de ley serían idénticas.

      Es más, podría incluso decirse que el planteamiento es el contrario del presentado por la interesada, en el que partiríamos de un marco mas ventajoso para los grupos de sociedades de ámbito internacional que tienen la finalidad de atraer hacia España inversión extranjera. Como la reclamante manifiesta, hay una serie de normas introducidas por el legislador español a partir del ejercicio 1996, incorporando una serie de medidas que confluyen en la articulación de un régimen de sociedades holding y ETV.s (Entidades de tenencia de valores extranjeros) netamente favorable de la implantación en España de sociedades holding cabecera de grupos multinacionales.

      Ha de resaltarse que ello se incardina dentro de una tendencia desarrollada a lo largo de las recientes décadas, y en constante evolución, por los distintos países de nuestro entorno, de articular medidas fiscales o regímenes especiales, a fin de atraer inversiones y capital extranjero. En este sentido, paralelamente a la reacción del Derecho Comunitario en contra de las normas o prácticas que pudieran restringir o vulnerar la libertad de circulación y de establecimiento en los Estados miembros, y precisamente para asegurar que esos principios no se desvirtúen en sentido contrario, se ha producido asimismo una clara reacción de ese mismo Derecho en orden a vigilar con especial atención aquel tipo de medidas favorecedoras, plasmada sustancialmente en el Código de Conducta sobre fiscalidad de las empresas, adoptado por la UE el 1 de diciembre de 1997; y es en esta línea y bajo este enfoquecomo, a juicio de este Tribunal, es correcto plantear la cuestión aquí debatida. El citado Código de Conducta considera potencialmente pernicioso las medidas fiscales que implican un nivel impositivo efectivo considerablemente inferior al aplicado habitualmente en el Estado miembro de que se trate. Es importante observar que para evaluar el carácter perjudicial de estas medidas se tiene en cuenta, entre otros parámetros, si las ventajas se otorgan aun cuando no exista actividad económica real o si las ventajas están totalmente aisladas de la economía nacional, de manera que no afecten a la base fiscal nacional. En esa misma línea el posterior Informe Primarolo, elaborado (y presentado al Consejo ECOFIN el 29 de noviembre de 1999) por el grupo de trabajo creado para evaluar las medidas fiscales de los Estados miembros de la UE que pudieran resultar perniciosos en el marco del Código de Conducta, atendía, entre otros, a factores tales como que las rentas que resultasen exentas hubiesen estado sometidos en otro país a nula o baja imposición, lo que se consideraba pernicioso. A título de ejemplo de esta especial vigilancia hacia estas prácticas perniciosas, ha de citarse como una decisión del Consejo de la UE de 29 de febrero de 2000 calificó las disposiciones belgas que regulaban los "centros de coordinación" como medidas fiscales perjudiciales, que debían derogarse.

      Pues bien, con todo ello se pretende contestar a la alegación de la reclamante relativa a la vulneración del principio de confianza legítima; se trata de resaltar la idea de que la articulación de un mecanismo como el declarativo de fraude de ley y la legal aplicación del mismo, en que, merced al pertinente procedimiento, las pruebas aportadas al efecto por la Inspección y la posibilidad de contradicción atribuida a la parte en el expediente, se concluya en la existencia de una conducta acreedora de tal calificación, ha deconsiderarse, en contra de lo sostenido por la reclamante, como coadyuvante de los principios del Derecho Comunitario, en la medida en que contribuye a vigilar y eliminar lo que aquel considera prácticas perniciosas.

      Si, como se acaba de exponer, el Código de Conducta considera potencialmente perniciosas las medidas fiscales que otorgan las ventajas aun cuando no exista actividad económica real o si las ventajas no están totalmente aisladas de la economía nacional, de manera que afecten a la base fiscal nacional, la finalidad perseguida por el Derecho Comunitario resultaría incumplida si, ajustándose los Ordenamientos de los Estados miembros a esos principios, sin embargo se burlasen en la práctica, con operativascomo la aquí analizada. En este sentido la existencia de un mecanismo como el del fraude de ley no puede sino merecer un juicio positivo como medida tuteladora de aquellos principios. Podrá discutirse la existencia o no de la figura en cuestión en cada caso concreto, lo que se ha hecho a lo largo del expediente y en la presente resolución, con arreglo a nuestro Derecho, pero de concluirsela existencia del mismo, ninguna tacha cabría desde el punto de vista del Derecho internacional.

      Ciñéndonos al caso concreto que nos ocupa, nótese de nuevo la mención del Código de Conducta a que resultan perniciosas las ventajas otorgadas aun cuando no exista actividad económica real y contrástese ello con la realidad acreditada en el expediente y no rebatida, en opinión de este Tribunal, por la interesada, de la inexistencia de un fundamento económico del despliegue fuera de la ventaja exclusivamente fiscal; si, además, esta ventaja perseguida no consiste simplemente en la exención que ofrecen las figuras de las holding y de las ETV.sa dividendos o plusvalías, sino en la erosión de la base imponible en España, minorando la tributación de las sociedades verdaderamente operativas,nuevamente se percibe el contraste con lo que el Código de Conducta considera pernicioso al no estar aisladas de la economía nacional y afectar a la base fiscal nacional. Y aún mas se abunda en esta conclusión si, completando el escenario, se observa que las rentas negativas que en España erosionan esa base, los gastos financieros de la holding española, están sometidas, en cuanto intereses percibidos en otro Estado, a nula o baja imposición. Claramente se apreciael abuso si se resalta que, además de no potenciarse esa economía real, se tergiversa la no existencia en la norma de una restricción a la deducibilidad de los gastos financieros vinculados a la adquisición de sociedades cuyas rentas gocen de exención en estos regímenes especiales, generando artificiosamente esos gastos financieros.

      Lo expuesto a lo largo de los fundamentos de derecho que fundamentan la calificación de fraude de ley, pone de relieve que no es que la actuación de las autoridades fiscales españolas conculque el Derecho Comunitario o vulnere el principio de confianza legítima, sino que, a la inversa,es la operativa articulada la que, persiguiendo una reducción abusiva atenta a los principios comunitarios; y ello, no porque, a la Administración tributaria le interesase o conviniese otra forma de tributación, sino porque así se concluye a la luz de la correcta interpretación de las normas y de los principios expuestos en el Código de Conducta.

      En esta misma línea se ha pronunciado en diversas ocasiones la Audiencia Nacional, no en casos iguales al analizado, pero cuyo criterio general resulta de aplicación , cuando al excluir la concurrencia de economía de opción y apreciar la de fraude de ley manifiesta, en sentencia de 26 de octubre de 2006: "Y no se olvide que, como ya ha tenido ocasión de proclamar esta Sala, el reconocimiento legal de ventajas fiscales responde a la idea de incentivar la actividad empresarial, no de perseguir fines especulativos carentes de rendimiento productivo alguno."

      En este sentido este Tribunal comparte las argumentaciones del Acuerdo, que reflejan la opinión evacuada al respecto por Informe de la Dirección General de Tributos.

      DECIMOCUARTO: En relación con las alegaciones relativas a la incompatibilidad de las liquidaciones con el Derecho Comunitario y aplicabilidad de los Convenios de Doble Imposición, ha de reiterarse que la regularización practicada al Grupo Fiscal ..., se lleva a cabo por haberse concluido que las operaciones analizadas se han efectuado en fraude de ley y no por aplicación de normas sobre entidades vinculadas o asociadas, como pretende la reclamante.

      Ni el acuerdo declarativo de fraude de ley ni la regularización llevada a cabo, tienen su fundamento en la aplicación de las normas sobreprecios de transferencia ni en la vulneración dela norma sobre subcapitalización, respecto a la que la interesada destaca la sentencia del TJCE, "Thin Cap", de 13 de marzo de 2007. Es importante reiterar esta idea, toda vez que, por una parte, si el fundamento de la regularización hubiese sido la infracción de una norma concreta, bien la norma interna sobre operaciones vinculadas, bien el pertinente precepto del Convenio de Doble Imposición en su caso aplicable relativo a precios de transferencia, no hubiera sido procedente la apelación a la figura del fraude de ley, procediendo en estos casos, la debida y correcta aplicación de la específica norma antiabuso aplicable al caso.

      Lo que se está cuestionando no es la validez o legalidad de cada una de las transacciones opasos realizados, sino todo el entramado de operaciones, sobre el fundamento de considerar que las transmisiones de participaciones entre empresas del grupo y con financiación de empresas del grupo no presentan un contenido económico real sino que tienen como motivo único el fiscal de reducción de la base imponible; por ello esas necesidades de financiación no son tales. Se han articulado las operaciones de trasvases de participaciones intragrupo paraprovocar una aparente necesidad de financiación. Por eso no se juzga si cada una de las operaciones individualmente consideradas que se han descrito responden o no a precios de mercado.

      La Administración no pretende acudir a normas de valoración por cuanto el objeto de controversia es la eficacia fiscal de la operación en su conjunto y difícilmente puede acudirse a las normas de operaciones vinculadas sobre operaciones que no deben tener efecto alguno.

      Por tanto, no siendo de aplicación las específicas normas sobre precios de transferencia, no son de aplicación los preceptos de los Convenios de Doble Imposición que regulan esta materia.

      Tampoco resulta aplicable la sentencia del TJCE, "Thin Cap", de 13 de marzo de 2007, puesto que no se trata en el presente caso de aplicar la normativa española que califique los intereses como beneficios distribuidos, en la medida en que superasen lo que se habría acordado en condiciones de libre competencia, sino, como ya se ha razonado extensamente de la aplicación de declaración de fraude de ley al conjunto de operaciones realizadas, cuya calificación en ese mismo sentido se habría llevado a cabo igualmente de tratarse de sociedades todas ellas residentes en España. En el asunto C-524/04, sometido al enjuiciamiento del Tribunal de Justicia Europeoen la sentencia citada, la norma de la legislación británica examinada a la luz del artículo 43 CE, preveía (con anterioridad a la reforma llevada a cabo en 2004) la calificación como "beneficio distribuido" de los intereses abonados entre los miembros de un mismo grupo de sociedades, en determinadas condiciones; lo relevante, a los efectos que aquí interesan, era que dicha norma no se aplicaba cuando el deudor de los intereses y el beneficiario estaban sujetos ambos al Impuesto sobre Sociedades en el Rº Unido.

      Pues bien, en el expediente que aquí nos ocupa, el artículo 24 de la LGT, fundamento de la declaración de fraude de ley y de la consiguiente regularización, no hace acepción alguna en función de la residencia de los implicados. Por ello no cabe apreciar diferencia de trato entre filiales residentes en función del lugar donde tenga su domicilio su sociedad matriz, supuesto contemplado por el TJCE, toda vez que no se ha aplicado ningún precepto de la normativa española que establezca esta restricción a la libertad de establecimiento.

      Sería distinto el supuesto de que la Administración Tributaria española hubiera practicado la regularización con fundamento en un precepto como el artículo 20 de la LIS, que, en su redacción anterior a la Ley 62/2003, dio lugar a que este Tribunal Económico Administrativo Central (resolución de 28de septiembre de 2006, entre otras), estimara y anulara la liquidación fundamentada en dicho precepto, en aplicación de la sentencia del TJCE de 12 de diciembre de 2002 (caso Lankhorst).

      Por último, en línea con lo que se viene exponiendo en los anteriores fundamentos de derecho, ha de recalcarse que las liquidaciones no implican obligación tributaria alguna para entidades no residentes en España y residentes en países convenidos, que pudiera determinar la aplicación de un CDI ( o de dos, según la interesada pretende, en atención a los diversos países sede de empresas del Grupo), ni niega a éstas la deducibilidad de un gasto (pues es al grupo fiscal español al que se cuestiona), ni aplica valoración alguna de transacciones entre entidades vinculadas que pudiera circunscribirse al ámbito de los precios de transferencia del artículo 9 del Modelo de Convenio para evitar la doble imposición.No se tratade distribuir potestades tributarias a la hora de gravar rentas ni de evitar una doble imposición que en el presente caso, como se ha razonado ya, no concurre.

      Por todo lo cual han de rechazarse las alegaciones formuladas, considerando ajustado a derecho el Acuerdo impugnado también desde esta perspectiva.

      DECIMOQUINTO: Concluida la corrección del Acuerdo declarativo del fraude de ley y habiéndose rechazado las diversas alegaciones de la reclamante, ha de confirmarse igualmente la liquidación girada de conformidad con las conclusiones de dicho acuerdo, la cual se estima conforme a derecho.

      DECIMOSEXTO: Finalmente en relación con la imposibilidad de comprobar unas operaciones realizadas en 1998, ya prescritas, señalar que este Tribunal en reiteradas ocasiones ha dicho que "...... el instituto de la prescripción regulado en la Ley General Tributaria acota el objeto de la prescripción extintiva del derecho de la administración para determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación y para ejercitar la correspondiente acción para exigir el pago de las deudas tributarias liquidadas, y para imponer sanciones, no estableciendo, sin embargo, la prescripción del derecho de la Administración a la investigación o comprobación de pruebas originadas en años anteriores que están prescritos, o de valoraciones efectuadas en los mismos, o de valores consignados en declaraciones de ejercicios prescritos, si de ellos se derivan consecuencias tributarias a tener en cuenta en ejercicios en que no ha prescrito la acción comprobadora y liquidadora." (Resoluciones, entre otras,de 30-06-04, 27-07-06, 29-05-2008).

      Criterio que ha sido seguido por la Audiencia Nacional en sentencias tales como la de 30-6-04 que, reiterando pronunciamientos anteriores, afirmaba que "......... se declare prescrito el derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación, no implica que las facultades de comprobación de la Administración hayan quedado limitadas respecto de ejercicios no prescritos, .......".

      Por lo expuesto,

      EL TRIBUNAL ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO CENTRAL, EN SALA, en las presentes reclamaciones acumuladas, ACUERDA: Desestimarlas, confirmando el Acuerdo declarativo del fraude de ley y la liquidación impugnados.