AUTO nº 6 DE 2018 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 28 de Febrero de 2018

Ponente:Excma. Sra. Dª Mª Antonia Lozano Álvarez
Fecha de Resolución:28 de Febrero de 2018
Emisor:SALA DE JUSTICIA
Asunto:AUTO nº 6 año 2018 dictado por la SALA DE JUSTICIA
Jueces:Excmo. Sr. D. Felipe García Ortiz.- PresidenteExcma. Sra. Dª Mª Antonia Lozano Álvarez.- ConsejeraExcmo. Sr. D. José Manuel Suárez Robledano.- Consejero
RESUMEN

Tema: Recurso del artículo 48.1 de la Ley 7/88, de 5 de abril, Nº 55/17, Actuaciones Previas Nº 264/16, del ramo Sector Público Local, Tomelloso (Ciudad Real).
Resumen doctrina: La Sala de Justicia acuerda desestimar los recursos interpuestos contra la Liquidación Provisional y la Providencia de requerimiento de pago dictadas en las Actuaciones Previas, quedando confirmadas dichas resoluciones, sin imposición de costas. Comienza con una exposición pormenorizada de los motivos en que los recurrentes fundamentan sus respectivas impugnaciones. A continuación, analiza la petición de suspensión de la Providencia de requerimiento de pago y la desestima, toda vez que no se aprecia ninguna irregularidad en la tramitación o deficiencia de contenido en la instrucción que permitan acceder a la misma (Auto de 22 de julio de 2013, donde se establece que los efectos suspensivos de la interposición de este recurso son excepcionales). Continúa la Sala mencionando las cuestiones aducidas por los recurrentes atinentes al fondo del asunto y a las excepciones procesales, y manifiesta que la decisión sobre las mismas no puede adoptarse por la Sala de Justicia a través del presente recurso que, de acuerdo con el artículo 48.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, solo puede prosperar por indefensión o por denegación injustificada de diligencias solicitadas. Seguidamente, sistematiza la Sala los diversos motivos de los recursos que se refieren a la posible indefensión causada a los impugnantes y comienza por el derecho a la presunción de inocencia y a un procedimiento con todas las garantías señalando que las Actuaciones Previas no son un procedimiento sancionatorio pues están orientadas a preparar una vía jurisdiccional en la que no puede imponerse sanción alguna sino, únicamente, la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados al erario público. En relación con el principio de presunción de inocencia la jurisprudencia considera su aplicación muy matizada en la jurisdicción contable porque al tratarse de procesos por responsabilidades reparatorias, son las reglas de la carga de la prueba de los procesos civiles las que se superponen al principio de presunción de inocencia y concluye que ni se ha vulnerado dicho principio ni el derecho a un procedimiento con todas las garantías. Continúa la Sala analizando la alegación relativa a la inexistencia de un procedimiento de carácter contradictorio, y manifiesta que no está legalmente previsto para la fase de Actuaciones Previas, sino para la primera instancia procesal, que es el ámbito en el que las partes pueden alegar y pedir prueba con toda la amplitud prevista para el proceso civil. En cuanto a la insuficiencia de la prueba practicada por la Delegada Instructora – demasiado limitada como para fundamentar las conclusiones de la Liquidación Provisional y debiera haber practicado las diligencias solicitadas- manifiesta la Sala que la Liquidación Provisional motiva adecuadamente las razones por las que considera, de forma previa y provisional, que se ha producido un alcance, que asciende a una determinada cifra y que resulta imputable a diversas personas y no existe deber legal para el órgano de instrucción de practicar las diligencias que le piden los interesados si, con la información obrante en el procedimiento, estima que hay razones suficientes para motivar su Liquidación Provisional. A propósito de la alegación referida a que no cabe recurso alguno contra el fondo de las decisiones recogidas en la Liquidación Provisional, manifiesta la Sala que es un mandato previsto en la ley. En cuanto a la caducidad del expediente por haberse rebasado en su tramitación los límites temporales del artículo 47.4 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas concluye la Sala que el plazo mencionado tiene carácter meramente indicativo y su incumplimiento no determina ni la caducidad del trámite ni la caducidad de la instancia o del procedimiento. (Autos de 17 de octubre de 2001, de 5 de julio de 2002 y 29 de marzo de 2006). Por último, respecto a la solicitud de archivo de las actuaciones por absolución de los recurrentes de la responsabilidad contable que se les reclama, indica la Sala que no cabe decretarlo ni por la Delegada Instructora en las Actuaciones Previas ni por esta Sala a través del presente recurso, ya que las posibilidades de archivo, no incoación o sobreseimiento están legalmente reservadas a los Consejeros de Cuentas, en fase de diligencias preliminares ex artículo 46.2 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, o en las instancias jurisdiccionales de acuerdo con los artículos 73 y 79 de la aludida Norma (Auto, entre otros, de 3 de febrero de 2005).
Voces: CARGA DE LA PRUEBA, INDEFENSION, LIQUIDACION PROVISIONAL, PRESUNCION DE INOCENCIA, SUSPENSION PROVIDENCIA DE REQUERIMIENTO DE PAGO O AFIANZAMIENTO

 
ÍNDICE
CONTENIDO

En Madrid, a veintiocho de febrero de dos mil dieciocho.

En el recurso referenciado, los Excmos. Sres. Consejeros de la Sala expresados al margen, previa deliberación, han resuelto dictar el siguiente

A U T O

Se han visto los recursos interpuestos al amparo del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, por el letrado Don José Tirado Ramírez, actuando en nombre y representación de Don C. B. L., por el letrado Don José Luis Vallejo Fernández, actuando en nombre y representación de Don S. G. G., por el letrado Don Juan José Losa Benito, actuando en nombre y representación de Don D. Q. R., y por el procurador de los tribunales Don Jesús Aguilar España, actuando en nombre y representación de Don R. M. M., contra el acta de liquidación provisional de 28 de diciembre de 2017 (en el caso de la representación procesal de Don C. B. L. también contra la providencia de requerimiento de pago de la misma fecha), dictadas en las Actuaciones Previas 264/16, del ramo de Sector Público Local, Ayuntamiento de Tomelloso (Ciudad Real).

El Ministerio Fiscal se opuso a los recursos. El Letrado Don Pedro Antonio Lara López, actuando en representación del Ayuntamiento de Tomelloso, se adhirió parcialmente a los recursos en lo relativo a la petición de que se extienda la responsabilidad solidaria a Don S. G. G. y a Don R. P. A.. Don José Luis Vallejo Fernández, actuando en nombre y representación de Don S. G. G., solicitó el archivo del procedimiento para su mandante y que se siguieran las actuaciones contra los interventores y tesoreros del Ayuntamiento entre 2009 y 2015.

Ha sido ponente la Excma. Sra. Consejera de Cuentas Doña María Antonia Lozano Álvarez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Delegada Instructora de las Actuaciones Previas Nº 264/16 practicó, con fecha 28 de noviembre de 2016, liquidación provisional declarando un posible alcance de 165.105,80 euros y como presuntos responsables contables directos del mismo a Don R. M. M., a Don C. B. L., así como a Don D. Q. R. Dicha liquidación provisional también declaró presunto responsable subsidiario del alcance a Don S. G. G. Con la misma fecha, la Delegada Instructora dictó, contra los presuntos responsables directos, providencia de requerimiento de pago, depósito o afianzamiento.

SEGUNDO

Las representaciones procesales de Don C. B. L., Don S. G. G., Don D. Q. R. y Don R. M. M. formularon, al amparo del artículo 48.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, con fechas de entrada 5 de diciembre, 5 de diciembre, 7 de diciembre y 11 de diciembre, todos de 2017, respectivamente, recurso contra la liquidación provisional de 28 de noviembre del mismo año. La representación procesal de Don C. B. L. también impugnó, en el mismo recurso, la providencia de requerimiento de pago, depósito o afianzamiento.

TERCERO

La Secretaria de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas resolvió, por diligencia de ordenación de 12 de diciembre de 2017, abrir el correspondiente rollo, constatar la composición de la Sala para conocer del presente recurso, designar ponente siguiendo el turno establecido y remitir oficio a la delegada instructora de las Actuaciones Previas Nº 264/16 solicitando el envío de los antecedentes necesarios para la tramitación del recurso.

CUARTO

La citada delegada instructora remitió a la Sala de Justicia, mediante escrito que tuvo entrada con fecha 14 de diciembre de 2017, la documentación que le había sido requerida por la misma.

QUINTO

Mediante diligencia de ordenación de 15 de diciembre de 2017, la Secretaria de la Sala de Justicia resolvió dar traslado a las partes para que formularan, en su caso, las alegaciones correspondientes.

SEXTO

El Ministerio Fiscal se opuso a los recursos mediante escrito que tuvo entrada con fecha 22 de diciembre de 2017. El Ayuntamiento de Tomelloso, por escrito que tuvo entrada con fecha 28 de diciembre de 2017, se adhirió parcialmente a los recursos en lo relativo a que la responsabilidad contable solidaria se extendiera a Don S. G. G. y a Don R. P. A. La representación procesal de Don S. G. G., mediante escrito que tuvo entrada con fecha 28 de diciembre de 2017, solicitó el archivo del procedimiento respecto a su representado y la inclusión en el mismo de los interventores y tesoreros municipales desde 2009 a 2015.

SÉPTIMO

A través de diligencia de ordenación de 9 de enero de 2018, la Secretaria de la Sala de Justicia resolvió declarar concluso el procedimiento y dar traslado del mismo a la Consejera ponente, lo que se produjo, una vez notificada la citada resolución procesal, por posterior diligencia de 29 de enero de 2018.

OCTAVO

Por Providencia de la Sala de Justicia de 22 de febrero de 2018, se fijó para votación y fallo del recurso el día 27 de febrero de 2018, fecha en la que tuvo lugar el acto.

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales establecidas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La competencia para conocer y resolver este recurso corresponde a esta Sala de Justicia por expresa disposición de los artículos 48.1 y 54.2.d) de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

SEGUNDO

La representación procesal de Don C. B. L. fundamentó su recurso en los motivos siguientes:

1 Violación del derecho a la presunción de inocencia y a un procedimiento con todas las garantías con interdicción de la arbitrariedad.

Cualquiera que sea la naturaleza teórica (reparatoria o sancionatoria) de los actos recurridos, han provocado en el recurrente un perjuicio que solo tiene cabida dentro del concepto de sanción.

No resulta jurídicamente defendible que, sin haber practicado ninguna diligencia probatoria, sin respeto al principio de contradicción y sin haber acreditado infracción jurídica alguna, se imponga al Sr. B. L. una medida tan grave sobre su patrimonio.

El derecho a la presunción de inocencia no solo tiene aplicación en el ámbito penal sino en cualquier actuación de la que pueda derivar un perjuicio para el interesado, circunstancia que concurre en este procedimiento, que se ha tramitado al margen del aludido derecho constitucional.

Las Actuaciones Previas se tramitan prácticamente sin intervención del interesado, que es simplemente convocado a una vista en la que se le notifica el contenido de una resolución que ya está adoptada y se le requiere de pago.

Por otra parte, no cabe recurso alguno contra el fondo de las decisiones recogidas en la liquidación provisional, resolución que más que preparatoria del proceso jurisdiccional posterior es el documento que sirve de base para requerir de pago, depósito o afianzamiento y, en su caso, embargar los bienes del interesado.

La acción pública de responsabilidad contable ha sido interpretada en el presente caso como un derecho a reclamar todo tipo de responsabilidades derivadas del menoscabo de caudales y efectos públicos, extendiendo indebidamente su campo de acción, que se limita a la exigencia de responsabilidades únicamente contables y por tanto derivadas de la rendición de cuentas a que están obligados los gestores de fondos públicos.

El Sr. B. L. no tenía encomendada la gestión de caudales y efectos públicos ni, por tanto era cuentadante. No tenía asignada la responsabilidad de caja y arqueo, ni la custodia del metálico ni la de liquidar cantidades ni la de ingresarlas en el banco. No era, por tanto, ni gestor de fondos públicos ni cuentadante sino, simplemente, un gestor administrativo en determinadas áreas.

La instrucción ha aplicado un principio de presunción de veracidad sobre la documentación aportada por el Ayuntamiento, que infringe el principio de presunción de inocencia que resultaba de obligado respeto.

2 Con carácter subsidiario, caducidad del expediente por haberse rebasado en su tramitación los límites temporales del artículo 47.4 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Con base en los motivos descritos, la representación procesal de Don C. B. L. solicita:

* La suspensión de la providencia de requerimiento de pago recurrida.

* La revocación de dicha providencia.

* La revocación de la liquidación provisional.

* Que se declare la exención de responsabilidad de Don C. B. L.

* Subsidiariamente, la caducidad de las actuaciones y el archivo de las mismas.

TERCERO

La representación procesal de Don S. G. G. fundamentó su recurso contra la liquidación provisional en los motivos siguientes:

1 El recurrente no puede ser responsable contable porque no tenía encomendada la custodia y el manejo de la caja fuerte, ni acceso a la habitación donde esta se encontraba, ni llave o clave para abrirla. Además no desarrollaba funciones de manejo de los caudales, de liquidación o cobro de cantidades, ni de cuadre de los pagos.

2 De acuerdo con los estatutos, el recurrente no tenía atribuidas las funciones de vigilancia por las que se le imputa la posible responsabilidad, ya que sus tareas no incluían la supervisión de la forma en que se hacían los ingresos y pagos, competencia que correspondía a otras personas.

3 Debe traerse al procedimiento a los presidentes del patronato y a los interventores y tesoreros municipales que ocuparan sus cargos entre 2009 y 2015.

4 Los empleados del Patronato no recibieron ninguna orden por escrito que les prohibiera manejar fondos en efectivo antes de que el recurrente denunciara que se podían estar produciendo irregularidades.

5 Los Sres. M., B. y Q. se ofrecieron a devolver el dinero sin reclamar que hubiera otras personas que debieran también asumir esa obligación de reintegro.

Con base en los argumentos descritos, la representación procesal de Don S. G. G. solicita que el procedimiento se archive en lo relativo a su representado.

CUARTO

La representación procesal de Don D. Q. R. recurrió la liquidación provisional por los motivos siguientes:

1 Entre la conducta del recurrente y el eventual daño ocasionado a los fondos públicos no existe nexo causal, no siendo dicho daño imputable en ningún caso al impugnante que, además, ocupaba un puesto de auxiliar administrativo que no incluía funciones de gestión de fondos públicos.

2 Indefensión por no haberse practicado en las Actuaciones Previas las diligencias interesadas por el recurrente.

3 La liquidación provisional plasma conclusiones de un expediente sancionador archivado. Dichas conclusiones, además, han quedado desvirtuadas en el proceso penal.

4 Las conclusiones de la liquidación provisional se han extraído sin procedimiento contradictorio y sin que el recurrente pudiera aportar pruebas en su defensa.

5 La liquidación provisional ignora las posibles responsabilidades derivadas de la cadena de mando del patronato y de las funciones de la intervención y tesorería municipales.

6 En el Patronato no se recibió ninguna orden o instrucción que prohibiera el manejo de fondos en metálico.

7 El recurrente no ha tenido acceso a la documentación examinada por la Intervención y Tesorería municipales, lo que le impide probar si hubo o no menoscabo en los caudales públicos y, en su caso, la cuantía de dicho quebranto patrimonial.

8 El recurrente no permanecía en ventanilla más que durante el turno que le correspondía.

Con base en los mencionados motivos, la representación procesal del Sr. Q. R. pide el sobreseimiento del procedimiento respecto a su representado y, subsidiariamente, que se practiquen las diligencias interesadas en la instrucción y que se extiendan las presentes actuaciones al gerente del Patronato, al informático del mismo y a los responsables de tesorería e intervención del Ayuntamiento.

QUINTO

La representación procesal de Don R. M. M. impugnó la liquidación provisional por los siguientes motivos:

1 El recurrente no era gestor de los fondos públicos presuntamente dañados ni entre su conducta y el presunto menoscabo cabe apreciar nexo causal. Tenía un puesto de trabajo de administrativo y nunca atendió cobros en ventanilla.

2 La liquidación provisional plasma el punto de vista del Ayuntamiento y no tiene en cuenta las alegaciones del recurrente, limitándose a seguir el criterio de una de las partes sin practicar pruebas que fundamenten lo decidido. No se entiende que ni siquiera se haya pedido por la Instrucción documentación del proceso penal que se tramita por los mismos hechos y que se haya seguido simplemente la opinión de la Alcaldesa, que conoce solo lo que le han dicho, y de la tesorera, que podría estar involucrada en los hechos.

Las actuaciones se han practicado sin contradicción y la liquidación provisional sin actividad probatoria suficiente. La Delegada Instructora ha tomado en cuenta un expediente sancionatorio cuyo contenido ha quedado desvirtuado en las actuaciones penales.

3 Denegación injustificada de las diligencias pedidas por la representación procesal del Sr. Q. y otros, cuya práctica hubiera beneficiado también al Sr. M. M.

4 La liquidación provisional no ha tenido en cuenta la cadena de responsabilidades y mando del Patronato ni la intervención en los hechos de la Intervención y Tesorería municipales.

5 No se recibió en el Patronato orden o instrucción alguna que prohibieran la disposición de fondos en metálico.

6 El recurrente no ha tenido acceso a la documentación que manejaron la Intervención y Tesorería Municipales para evaluar el presunto menoscabo en los fondos públicos, por lo que no ha contado con la información necesaria para conocer si realmente se produjo dicho perjuicio a las arcas públicas y, en su caso, a cuánto ascendió.

Con base en los argumentos expuestos, la representación procesal de Don R. M. M. solicita el sobreseimiento de las actuaciones en lo relativo a su representado o, subsidiariamente, que se practiquen las diligencias solicitadas a la Instrucción por otros interesados y que las responsabilidades solidarias se extiendan al gerente del patronato, al informático del mismo, así como a los responsables de la Intervención y Tesorería del Ayuntamiento.

SEXTO

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso por entender que las Actuaciones Previas se habían tramitado con respecto a todas las garantías de los interesados, sin causarles indefensión alguna, y que algunos motivos del recurso excedían del objeto que a esta vía de impugnación reconoce la Ley.

La representación procesal del Ayuntamiento de Tomelloso se adhirió parcialmente a los recursos, al solicitar que se extendiera la responsabilidad solidaria al gerente del Patronato y al informático del mismo.

SÉPTIMO

Debe esta Sala empezar por analizar la petición de suspensión de la providencia de requerimiento de pago, depósito o afianzamiento que solicita la representación procesal de Don C. B. L.

Es doctrina uniforme de esta Sala de Justicia que la interposición de un recurso del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas no tiene efectos suspensivos salvo en circunstancias excepcionales. Así se dice, por todos, en Auto de 23 de julio de 2003 que afirma literalmente que :”la interposición del recurso al que se refiere el artículo 48.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas no tiene carácter suspensivo…salvo que concurran circunstancias excepcionales”.

De ello se concluye, y así se expresa en Auto de esta Sala de Justicia de 22 de julio de 2013, que las circunstancias que pueden dar lugar a los efectos suspensivos de un recurso del artículo 48.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, por su carácter excepcional, deben ser objeto de interpretación restrictiva.

En el caso examinado no se aprecia ninguna irregularidad en la tramitación o deficiencia de contenido en la instrucción que permitan acceder a la suspensión reclamada por el recurrente. La mera discrepancia del mismo con las actuaciones practicadas por la delegada instructora y con las conclusiones extraídas por ella no constituyen causa excepcional que justifique la suspensión pedida por el impugnante, pudiendo dicha controversia además plantearse a través de los pertinentes trámites de la primera instancia procesal.

OCTAVO

Los recurrentes alegan también algunas cuestiones que afectan al fondo del asunto, esto es, a si se ha producido un alcance y a si debe considerarse a los impugnantes responsables contables del mismo.

Así, el Sr. B. L. alega que no tenía encomendada la gestión de caudales y efectos públicos ni, por tanto era cuentadante. Afirma que no tenía asignada la responsabilidad de caja y arqueo, ni la custodia del metálico ni la de liquidar cantidades ni la de ingresarlas en el banco, que no era, por tanto, ni gestor de fondos públicos ni cuentadante sino, simplemente, un gestor administrativo en determinadas áreas.

El Sr. G. G. argumenta, por su parte, que no puede ser responsable contable porque no tenía encomendada la custodia y el manejo de la caja fuerte, ni acceso a la habitación donde esta se encontraba, ni llave o clave para abrirla.

Además, esgrime que no desarrollaba funciones de manejo de los caudales, de liquidación o cobro de cantidades, ni de cuadre de los pagos y que de acuerdo con los estatutos no tenía atribuidas las funciones de vigilancia por las que se le imputa la posible responsabilidad, ya que sus tareas no incluían la supervisión de la forma en que se hacían los ingresos y pagos, competencia que correspondía a otras personas.

Por otra parte manifiesta el Sr. G. G. que los empleados del Patronato no recibieron ninguna orden por escrito que les prohibiera manejar fondos en efectivo antes de que el recurrente denunciara que se podían estar produciendo irregularidades. Añade este impugnante que los Sres. M., B. y Q. se ofrecieron a devolver el dinero sin reclamar que hubiera otras personas que debieran también asumir esa obligación de reintegro.

El Sr. Q. R. recoge entre los motivos de su recurso que entre su conducta y el eventual daño ocasionado a los fondos públicos no existe nexo causal, no siendo dicho daño imputable en ningún caso al impugnante que, además, ocupaba un puesto de auxiliar administrativo que no incluía funciones de gestión de fondos públicos. Entiende, además, el recurrente que la liquidación provisional ignora las posibles responsabilidades derivadas de la cadena de mando del patronato y de las funciones de la intervención y tesorería municipales. Finalmente añade el Sr. Q. R. que en el Patronato no se recibió ninguna orden o instrucción que prohibiera el manejo de fondos en metálico y que él no permanecía en ventanilla más que durante el turno que le correspondía.

El Sr. M. M. fundamentó su recurso, entre otros motivos, en que no era gestor de los fondos públicos presuntamente dañados y en que entre su conducta y el presunto menoscabo no cabía apreciar nexo causal, ya que tenía un puesto de trabajo de administrativo y nunca atendió cobros en ventanilla. También alega este recurrente que la liquidación provisional no ha tenido en cuenta la cadena de responsabilidades y mando del Patronato ni la participación en los hechos de la Intervención y Tesorería municipales. Igualmente, argumenta que no se recibió en el Patronato orden o instrucción alguna que prohibieran la disposición de fondos en metálico.

Todos estos motivos de impugnación está claro que se refieren a cuestiones de fondo porque plantean aspectos relativos a la intervención de los recurrentes en los hechos examinados y a si cabe apreciar o no en su conducta los requisitos de la responsabilidad contable por alcance previstos en el artículo 38 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas y en el artículo 49 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del mismo.

La decisión sobre estas cuestiones no puede adoptarse por esta Sala de Justicia a través de la resolución del presente recurso que, de acuerdo con el artículo 48.1 de la antes citada Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, solo puede prosperar por indefensión o por denegación injustificada de diligencias solicitadas. Si la Sala entrara a conocer y resolviera sobre estos aspectos invadiría ilegítimamente la esfera competencial del juzgador de primera instancia, pues es en esa fase procesal donde deben examinarse y resolverse las cuestiones de fondo del proceso (por todos, Autos de esta Sala de Justicia de 5 de febrero de 2003 y 31 de enero de 2008).

No puede, por tanto, estimar esta Sala los motivos de impugnación a que se refiere el presente fundamento de derecho.

NOVENO

La representación procesal del Sr. G. G. solicita que se extienda el procedimiento a los presidentes del Patronato y a los interventores y tesoreros municipales que ocuparan sus cargos entre 2009 y 2015. En esa misma línea, las representaciones procesales del Sr. Q. R. y del Sr. M. M. afirman que la liquidación provisional ignora las posibles responsabilidades derivadas de la cadena de mando del patronato y de las funciones de la intervención y tesorería municipales.

Por otra parte, la representación procesal del Ayuntamiento de Tomelloso solicita que se extienda la responsabilidad solidaria al gerente del Patronato (Don S. G. G.) y al informático del mismo.

Todas estas pretensiones impugnatorias quedan igualmente fuera del objeto de este recurso, pues se refieren a cuestiones de fondo y a excepciones procesales que deben ser conocidas y resueltas en la primera instancia, sin que pueda esta Sala entrar en las mismas por la vía del artículo 48.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

En efecto, las conclusiones vertidas por un delegado instructor en la liquidación provisional que practique no vinculan ni a las posibles partes procesales futuras – que podrán en la primera instancia plantear alegaciones y proponer pruebas con toda la amplitud que permite la legislación procesal civil- ni al órgano de la Jurisdicción Contable competente para decidir sobre las pretensiones de responsabilidad contable por alcance que, en su caso, se enjuicien (por todos, Auto de esta Sala de Justicia, de 10 de abril de 2003).

Ello implica que, a pesar del contenido del acta de liquidación provisional, la futura parte actora podrá, en su caso, dirigir la demanda contra las personas que estime conveniente y en el grado que le parezca oportuno. Podrá, por tanto, reclamar responsabilidades contables a personas incluidas o no en la liquidación provisional y coincidir o no con las conclusiones de la Instrucción respecto a quienes deben ser considerados responsables directos y solidarios y quienes responsables subsidiarios.

En cuanto a los eventuales demandados del futuro proceso, las conclusiones vertidas en la liquidación provisional en nada obstaculizan ni debilitan su derecho a ejercitar en el momento procesal oportuno la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, al objeto de intentar traer al proceso a las personas que decidan y que no hayan sido demandadas.

Lo que resulta evidente es que esta Sala de Justicia, a través de un recurso previsto para impugnar por indefensión o denegación injustificada de diligencias pedidas, no puede examinar cuestiones relativas a las personas que deben ser demandadas para que quede correctamente constituida una relación jurídico procesal que aún no se ha planteado, ni anticipar criterios sobre el carácter directo o subsidiario de la posible responsabilidad de personas contra las que aún no se ha dirigido la acción.

DÉCIMO

A continuación sistematizaremos los diversos motivos de los recursos que se refieren a la posible indefensión, causada a los impugnantes como consecuencia de la tramitación de las Actuaciones Previas.

  1. - La representación procesal del Sr. B. L. considera que se ha producido una violación del derecho a la presunción de inocencia y a un procedimiento con todas las garantías con interdicción de la arbitrariedad.

    Lo primero que debe indicar esta Sala sobre el particular es que, a pesar de lo alegado por el recurrente, las Actuaciones Previas de los procesos de responsabilidad contable por alcance no son procedimientos sancionatorios pues están orientadas a preparar una vía jurisdiccional en la que no puede imponerse sanción alguna sino, únicamente, la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados al erario público. Las medidas cautelares que se pueden adoptar en fase de Actuaciones Previas son meras medidas preventivas, de carácter exclusivamente patrimonial, que no suponen sanción sino simplemente la obtención de garantías para ayudar a la ejecución de la futura sentencia si fuera condenatoria.

    La delegada instructora no ha desarrollado la actividad probatoria propia de la fase jurisdiccional, sino meras diligencias de averiguación según le exige el artículo 47 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, razón por la que no cabe aceptar que haya infringido el principio de presunción de inocencia, principio que, por otra parte, incluso en la fase jurisdiccional posterior a la instrucción considera la jurisprudencia de aplicación muy matizada porque, al tratarse de procesos por responsabilidades reparatorias, son las reglas de la carga de la prueba de los procesos civiles las que se superponen al principio de presunción de inocencia cuya vulneración alega el recurrente.

    La delegada instructora no ha aplicado ningún principio de veracidad a la información obtenida del Ayuntamiento sino que ha extraído de la misma la conclusión, previa y provisional, de que podría haberse producido un alcance en los fondos públicos, presuntamente imputable a determinadas personas. Para llegar a tal conclusión, según consta en las actuaciones, valoró las alegaciones formuladas por todos los interesados, que tuvieron los trámites establecidos por la ley para hacer llegar a la Instrucción los argumentos que estimaron convenientes para su defensa.

    En consecuencia, ni se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia ni el derecho a un procedimiento con todas las garantías.

  2. - Las representaciones procesales de los Sres. B. L., Q. R. y M. M. alegan que el procedimiento no ha tenido carácter contradictorio.

    Lo cierto, sin embargo, es que en la fase de Actuaciones Previas han tenido los recurrentes la participación e intervención exigida por la ley. No debe olvidarse, en este sentido, que esta Sala de Justicia ha venido manteniendo, en resoluciones como su Sentencia 8/16 de 18 de julio o su Auto de 23 de julio de 2015, que hasta el momento de citar a liquidación provisional no hay presunto responsable contable identificado, por lo que hasta dicha citación no cabe notificar nada a ningún posible responsable ya que lo que se practica hasta dicho trámite son meras diligencias de averiguación y el procedimiento no va dirigido contra nadie.

    Solo cuando el delegado instructor, a la vista de la información obrante en el expediente, considera que puede practicar una liquidación provisional en la que pudieran aparecer personas a las se podrían atribuirse presuntas responsabilidades contables, debe proceder a convocarlas, sin que del artículo 47 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas se desprenda la necesaria participación de los interesados en ningún momento de la instrucción anterior al de citación de los mismos para la liquidación provisional.

    El procedimiento contradictorio que echan de menos los recurrentes en sus impugnaciones no está legalmente previsto para la fase de Actuaciones Previas, sino para la primera instancia procesal, que es el ámbito en el que las partes pueden alegar y pedir prueba con toda la amplitud prevista para el proceso civil.

  3. - Insuficiencia de la prueba practicada por la Delegada Instructora.

    Esta alegación se basa, a su vez, en dos argumentos distintos:

    1 La actividad probatoria desplegada por la delegada Instructora ha sido demasiado limitada como para fundamentar las conclusiones de la liquidación provisional. Así lo consideran las representaciones procesales de los Sres. B. L., Q. R. y M. M.

    2 La delegada instructora debiera haber practicado las diligencias que se le solicitaron, según afirman las representaciones procesales de los Sres. Q. R. y M. M.

    Sin embargo, ninguna de estas alegaciones puede ser estimada por esta Sala de Justicia.

    Ello es así porque el órgano instructor de las actuaciones previas de los procedimientos de reintegro por alcance solo está obligado a practicar las diligencias de averiguación necesarias para fundamentar las conclusiones que plasme en la liquidación provisional, no estando vinculado a desplegar una actividad probatoria plena como la que corresponde a la primera instancia. Basta con que la liquidación provisional esté suficiente y adecuadamente motivada para que las indagaciones practicadas por el instructor puedan considerarse correctas. Este criterio se basa en razones expuestas por esta Sala en resoluciones diversas.

    En primer lugar porque, como tiene dicho esta Sala en Autos como el de 5 de mayo de 2004, el Delegado Instructor no tiene encomendada la práctica, en fase de actuaciones previas, de una actividad probatoria plena sino únicamente la realización de las diligencias de averiguación previstas en el artículo 47.1,c) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, que no tienen el alcance ni los efectos ni la significación jurídica de los medios de prueba que pueden hacerse valer en la fase de primera instancia, que es el momento procesal oportuno para poder desplegar una plena actividad probatoria.

    En segundo lugar porque, como también tiene dicho esta Sala por ejemplo en Auto de 24 de julio de 2002, en el procedimiento de actuaciones previas, legalmente diseñado como una fase instructora breve orientada a detectar indicios de responsabilidad contable por alcance, basta para practicar una liquidación provisional positiva con que el Delegado Instructor aprecie, de la documentación e información obrante en el expediente, indicios suficientes de que los hechos examinados han podido dar lugar a un alcance en los fondos públicos y de que dicho alcance resulta provisionalmente imputable a determinada persona o personas en concepto de responsabilidad contable.

    En el presente caso, la liquidación provisional motiva adecuadamente las razones por las que considera, de forma previa y provisional, que se ha producido un alcance, que asciende a una determinada cifra de principal más intereses y que resulta imputable a diversas personas. La liquidación provisional cumple, por tanto, los requisitos de motivación exigidos por esta Sala de Justicia en diversas resoluciones que siguen la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en la materia (por todas, Auto de 23 de julio de 2003).

    No existe, por tanto, deber legal para el órgano de instrucción de practicar las diligencias que le piden los interesados si, con la información obrante en el procedimiento, estima que hay razones suficientes para motivar su liquidación provisional. Cuestión distinta es que los interesados discrepen de las conclusiones de la instrucción, controversia que se resolverá en la primera instancia como tiene dicho esta Sala de Justicia.

    No debe olvidarse, además, en este sentido que:

    La mera discrepancia entre los recurrentes y el Delegado Instructor respecto a las conclusiones sobre las responsabilidades exigibles no constituye causa de indefensión (por todos, Auto de esta Sala de Justicia de 19 de diciembre de 2001).

    Las conclusiones vertidas por el Delegado Instructor en la liquidación provisional no vinculan ni a las posibles partes procesales futuras –que podrán en la primera instancia plantear alegaciones y proponer pruebas con toda la amplitud que permite la legislación procesal civil- ni al órgano de la Jurisdicción Contable competente para decidir sobre las pretensiones de responsabilidad contable por alcance que, en su caso, se enjuicien (Auto de esta Sala, por todos, de 10 de abril de 2003).

    Por ello, tampoco puede considerarse constitutivo de indefensión el hecho alegado por las representaciones procesales de los Sres. Q. R. y M. M. de no haber tenido acceso a la documentación tenida en cuenta por el Ayuntamiento para valorar la existencia y cuantía del alcance reclamado, pues nada obsta para que esa documentación pueda ser pedida en la fase probatoria de la futura primera instancia del proceso, en su caso.

UNDÉCIMO

La representación procesal del Sr. B. L. alega, además, otras cuestiones en defensa de su derecho:

1 No cabe recurso alguno contra el fondo de las decisiones recogidas en la liquidación provisional, resolución que más que preparatoria del proceso jurisdiccional posterior es el documento que sirve de base para requerir de pago, depósito o afianzamiento y, en su caso, embargar los bienes del interesado.

Esta alegación no puede prosperar porque, el hecho de que contra las Actuaciones Previas de los procedimientos de responsabilidad contable solo quepa el recurso del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, es una decisión del legislador, posiblemente basada en el carácter breve y comprimido atribuido legalmente a tales actuaciones y a la posibilidad de examinar el fondo del asunto minuciosamente en la primera instancia posterior. La existencia, en fase de instrucción, de este único medio de impugnación es un mandato previsto en la ley que, por tanto, no depende de ningún órgano del Tribunal de Cuentas y desde luego no se puede incumplir.

2 La acción pública de responsabilidad contable ha sido interpretada en el presente caso como un derecho a reclamar todo tipo de responsabilidades derivadas del menoscabo de caudales y efectos públicos, extendiendo indebidamente su campo de acción, que se limita a la exigencia de responsabilidades únicamente contables y por tanto derivadas de la rendición de cuentas a que están obligados los gestores de fondos públicos.

Tampoco este argumento debe ser aceptado ya que la pretensión procesal de responsabilidad contable aún no ha sido planteada, de manera que no cabe apreciar en un momento procesal tan prematuro si el contenido de lo denunciado excede o no los límites de la responsabilidad contable, cuestión que, por otra parte, constituye el fondo del asunto, por lo que esta Sala no puede entrar a examinarla por la vía del presente recurso.

3 Con carácter subsidiario, solicita la representación procesal del Sr. B. L. la caducidad del expediente por haberse rebasado en su tramitación los límites temporales del artículo 47.4 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Esta Sala de Justicia ha venido manteniendo de forma reiterada y uniforme que el plazo para la instrucción de las actuaciones previas que se establece en el artículo 47.4 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, “tiene carácter meramente indicativo y sus efectos y consecuencias están limitados al ejercicio de las funciones de los instructores, pero su incumplimiento no determina ni la caducidad del trámite ni la caducidad de la instancia o del procedimiento, porque ello significaría atribuir a las actuaciones de instrucción, y a las incidencias en ellas acaecidas, efectos que excederían del ámbito asignado a su propia naturaleza preparatoria o previa, impidiendo a las partes perjudicadas o demandadas el ejercicio de sus pretensiones de resarcimiento u oposición y la iniciación del procedimiento de enjuiciamiento del que aquellas actuaciones forman parte y porque no existe precepto alguno que sancione la no terminación de las actividades del órgano instructor en los plazos establecidos, con la preclusión del trámite o la caducidad del procedimiento… el plazo establecido en el artículo 47 de la Ley de Funcionamiento tiene carácter orientativo en la medida en que se corresponde con actuaciones de investigación y averiguación de hechos susceptibles de generar responsabilidad contable sin que pueda ser asimilado al plazo de algún procedimiento administrativo que expresamente prevea la caducidad por su incumplimiento, como ocurre en el procedimiento sancionador.” (Autos de 17 de octubre de 2001, de 5 de julio de 2002 y 29 de marzo de 2006).

El mero hecho de que las actuaciones hayan rebasado el plazo del artículo 47.4 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, no supone por sí mismo la indefensión de los interesados que, a lo largo del procedimiento y con independencia de la duración del mismo, han gozado de todas las garantías procedimentales legalmente previstas.

DUODÉCIMO

La representación procesal del Sr. Q. R. y la del Sr. M. M. reprochan a la liquidación provisional que no haya aceptado sus alegaciones y que plasme conclusiones de un expediente sancionador archivado, que además han quedado desvirtuadas en el proceso penal.

En lo que a las alegaciones de los interesados se refiere, pudieron plantearlas en el trámite específico que se les concedió para ello en la citación para la liquidación provisional y en el mismo acto en que se practicó la misma. La Delegada Instructora recoge en su liquidación provisional las alegaciones formuladas por los interesados y da respuesta a las mismas, razón por la que no cabe apreciar indefensión alguna sino, simplemente, una discrepancia entre el criterio de los recurrentes y el del órgano de instrucción, controversia que debe resolverse en la primera instancia.

Por lo que respecta a la documentación en la que la Delegada Instructora fundamenta sus conclusiones, ha sido elegida por la misma de acuerdo con su criterio técnico profesional y dentro del estricto ámbito de su competencia, por lo que las críticas que oponen los recurrentes a dicha documentación vuelven a constituir meras discrepancias de criterio, sin relación alguna con la indefensión, y que podrán reproducir si lo estiman oportuno en la fase jurisdiccional.

Debe recordarse una vez más lo que antes se dijo respecto a que:

* La mera discrepancia entre los recurrentes y el Delegado Instructor respecto a las conclusiones sobre las responsabilidades exigibles no constituye causa de indefensión (por todos, Auto de esta Sala de Justicia de 19 de diciembre de 2001). * Las conclusiones vertidas por el Delegado Instructor en la liquidación provisional no vinculan ni a las posibles partes procesales futuras –que podrán en la primera instancia plantear alegaciones y proponer pruebas con toda la amplitud que permite la legislación procesal civil- ni al órgano de la Jurisdicción Contable competente para decidir sobre las pretensiones de responsabilidad contable por alcance que, en su caso, se enjuicien (Auto de esta Sala, por todos, de 10 de abril de 2003).

DECIMOTERCERO

Los recurrentes solicitan, en algunos casos, que la Sala acuerde que se practiquen las diligencias solicitadas a la Delegada Instructora y que se archive el procedimiento eximiendo de responsabilidad contable a los interesados.

En cuanto a lo primero, solo en el caso de que esta Sala entendiera injustificada la denegación de la práctica de las diligencias interesadas a la Delegada Instructora podría estimar el recurso y, consecuentemente, decidir que se llevaran a efecto tales actuaciones o, al menos, que se motivase con mayor intensidad su denegación.

Sin embargo, como ya se ha dicho, el órgano de instrucción ha traído al procedimiento en el presente caso la información que ha estimado suficiente para motivar las conclusiones de su liquidación provisional, considerando que la práctica de diligencias adicionales nada iba a aportar a la finalidad de las Actuaciones Previas, limitada al hallazgo de indicios de responsabilidad contable por alcance, y podía convertir las diligencias de averiguación propias de dicha fase procesal en una actividad probatoria reservada a la fase jurisdiccional posterior, lo que habría supuesto una vulneración del artículo 47 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del tribunal de cuentas.

Respecto al posible archivo de las actuaciones por absolución de los recurrentes de la responsabilidad contable que se les reclama, no cabe decretarlo ni por la Delegada Instructora en las Actuaciones Previas (que puede hacer una liquidación concluyendo la inexistencia de responsabilidad contable por alcance pero no archivar el procedimiento), ni por esta Sala a través del presente recurso.

Las posibilidades de archivo, no incoación o sobreseimiento están legalmente reservadas a los Consejeros de Cuentas, en fase de diligencias preliminares ex artículo 46.2 de la citada Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, o en las instancias jurisdiccionales de acuerdo con los artículos 73 y 79 de la aludida Norma, pero no pueden articularse ni a través de un Delegado Instructor en las Actuaciones Previas del artículo 47 de la citada Ley Procesal Contable, ni por esta Sala de Justicia cuando está conociendo de impugnaciones por posible indefensión contra diligencias practicadas en fase instructora. Así lo ha venido manteniendo esta Sala en Auto, entre otros, de 3 de febrero de 2005.

DECIMOCUARTO

De acuerdo con lo expuesto y razonado en los anteriores fundamentos de derecho deben desestimarse los recursos formulados por las representaciones procesales de los Sres. B. L., Q. R., M. M. y G. G., a los que se adhirió parcialmente la representación procesal del Ayuntamiento de Tomelloso, y confirmarse la liquidación provisional y la providencia de requerimiento de pago, depósito o afianzamiento impugnadas.

DECIMOQUINTO

En cuanto a las costas, no se aprecian al amparo del artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, circunstancias que aconsejen un pronunciamiento expreso sobre las mismas.

En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

LA SALA ACUERDA:

1 Desestimar los recursos interpuestos, al amparo del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, por el letrado Don José Tirado Ramírez, actuando en nombre y representación de Don C. B. L., por el letrado Don José Luis Vallejo Fernández, actuando en nombre y representación de Don S. G. G., por el letrado Don Juan José Losa Benito, actuando en nombre y representación de Don D. Q. R., y por el procurador de los tribunales Don Jesús Aguilar España, actuando en nombre y representación de Don R. M. M., contra el acta de liquidación provisional de 28 de diciembre de 2017, a los que se adhirió parcialmente el Letrado Don Pedro Antonio Lara López actuando en representación del Ayuntamiento de Tomelloso.

2 Desestimar el recurso formulado por el letrado Don José Tirado Ramírez, actuando en nombre y representación de Don C. B. L., contra la providencia de requerimiento de pago, depósito o afianzamiento de 28 de diciembre de 2017.

3 Confirmar la liquidación provisional y la providencia de requerimiento de pago, depósito o afianzamiento recurridas, dictadas en las Actuaciones Previas 264/16, del ramo de Sector Público Local, Ayuntamiento de Tomelloso (Ciudad Real).

4 No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas.

Así lo acordamos y firmamos; doy fe.

DILIGENCIA DE NOTIFICACIÓN.- Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe interponer recurso alguno, conforme a lo previsto en el artículo 48.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.